У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000567

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5

на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2019 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Суха Балка Веселинівського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

27.11.2018 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Учасник судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 листопада 2018 року та ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 листопада 2018 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на те, що відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 754/2749/17 , коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, частково склав покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробовуванням вироком від 27.11.2018 р. Як вбачається з ухвалених щодо ОСОБА_6 вироків Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27.11.2018 р. та від 18.03.2019 р., останнім з вироків визначено іспитовий строк за строком більше, ніж у попередньому вироку. Вважає, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку фактично здійснено перегляд вироку від 27.11.2018 р. в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

17.09.2018 р., о 13 год, ОСОБА_6 з металевого паркану домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , шляхом демонтування таємно викрав дві металеві секції паркану загальною вартістю 240 грн 80 коп. Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Обвинувачений до суду не з`явився, належним чином повідомлений, про причини неявки суд не повідомив, його неявка не є перешкодою для апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України. В цій частині вирок апелянтом не оскаржується. Також і не оскаржується призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 є обґрунтованими, з огляду на наступне.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.

Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у Постановах від 27.03.2018 р. у справі № 754/2749/17 та від 10.07.2018 р. у справі № 545/3663/16-к, самостійне виконання вироків є обов`язковим не лише у разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, що належить відбувати реально, а й у разі, коли особа звільняється від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції даних висновків не врахував.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 17.09.2018 р., тобто до ухвалення вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 листопада 2018 року, за яким ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У такому випадку, остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не може бути визначено шляхом часткового складання призначених покарань.

Але, суд першої інстанції помилково визначив остаточне покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за ч.2 ст. 185 КК України та за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 листопада 2018 року, тобто допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Оскільки за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 листопада 2018 року ОСОБА_6 призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням, тому при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України даний вирок від 27 листопада 2018 року підлягав самостійному виконанню.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме належним чином не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала застосуванню, що є підставою для зміни вироку суду в цій частині. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3