ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1274/19 Справа № 208/3776/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою представника ТОВ ПК Металург-Південь - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 серпня 2019 року про відмову в задоволенні скарги директора ТОВ ПК Металург-Південь на постанову слідчого про закриття кримінального провадження № 0000711 від 27.04.2018 року, за ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА :
Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 серпня 2019 року було відмовлено в задоволенні скарги директора ТОВ ПК Металург-Південь на постанову слідчого про закриття кримінального провадження № 0000711 від 27.04.2018 року, за ч. 2 ст. 190 КК України.
Мотивуючи рішення, слідчий суддя зазначив, що Сторони - ТОВ «Промислова компанія «Металург-Південь» та ТОВ «Технологічний синтез», на свій вільний розсуд, визначили умови договору поставки № ПКМЮ-15/07-2015 від 23.07.2015 року, зокрема те, що загальна кількість товару гідроксиду титану марки «Б» ТУ У 24.1-0-2004, визначатиметься сумою всіх поставок по даному договору, протягом його дії, конкретний обсяг поставок не погоджувався.
Відомості, крім тих, що надані зацікавленим контрагентом - ТОВ «Промислова компанія «Металург-Південь» про первісний обсяг товару у споруді «220», що розташована за адресою: пр. Аношкіна, 179, м. Кам`янське Дніпропетровської області, відсутні, і не можуть бути встановлені, тоді як встановлено, що інші особи видобували товар зі споруди «220» під час дії договору між ТОВ «Промислова компанія «Металург-Південь» та ТОВ «Технологічний синтез».

Також, в пункті 3.8.2. договору поставки № ПКМЮ-15/07-2015 від 23.07.2015 року зазначено, що у випадку поставки товару, відповідно до п. 3.1.2. (шляхом транспортування товару з споруди 220 через трубопровід в рідкому вигляді до місця знаходження виробничих потужностей покупця), фактичний об`єм поставленого товару буде розраховуватись шляхом перерахунку кількості готової продукції після фільтрпресу, отриманої покупцем у вхідну сировину (поставлений товар), згідно коефіцієнту виходу придатного.

Коефіцієнт виходу придатного з поставленого товару буде визначатись відповідно до фактичного виходу, узгодженого сторонами у додатковій угоді до даного договору, яка буде укладена між сторонами після поставки та переробки першої партії товару.

Додатковою угодою № 1 від 02.09.2015 року до договору поставки № ПКМЮ-15/07-2015 від 23.07.2015 року передбачено - п.1 - відповідно до п.3.8.2. договору, сторони визначають, що фактичний об`єм поставленого товару буде розраховуватись шляхом перерахунку кількості готової продукції після фільтрпресу, отриманої покупцем у вхідну сировину (поставлений товар), шляхом множення на коефіцієнт - 1,1, який враховує всі узгоджені сторонами можливі втрати вхідної сировини (товару) при його видобутку, транспортуванні та збагаченні з використанням фільтрпресу.

Додатковою угодою № 2 від 01.05.2016 року до договору поставки № ПКМЮ-15/07-2015 від 23.07.2015 року сторони погодили: п. 3.8.2. викласти в наступній редакції: у випадку поставки товару відповідно до п. 3.1.1., 3.1.2. договору (поставка на умовах самовивозу автомобільним транспортом або шляхом транспортування товару зі споруди № 202 через трубопровід в рідкому вигляді до місця знаходження виробничих потужностей покупця), фактичний об`єм поставленого товару буде розраховуватись шляхом перерахунку кількості готової продукції після фільтрпресу, отриманої покупцем у готову сировину (поставлений товар), згідно коефіцієнту виходу придатного.

Додатковою угодою № 3 від 01.10.2016 року до договору поставки № ПКМЮ-15/07-2015 від 23.07.2015 року сторони погодили формулу визначення фактичного об`єму поставленого товару: Н=К/2х1.1, де Н - об`єм отриманого від постачальника товару, К- місячний об`єм виробництва готової продукції після фільтр-пресу, 1.1 - коефіцієнт переведення готової продукції у вихідну сировину.

Тобто, фактично, умови, які погодили вказані сторони, не передбачали взагалі будь-який облік зібраного товару у первісному, твердому стані, компенсувавши це підвищеним коефіцієнтом переведення готової продукції у вихідну сировину.

За таких договірних умов та вихідних даних неможливо стверджувати та збирати докази того, що покупець товару певним чином, умисно, з корисливого мотиву, збільшив обсяг видобутого товару. Позиція заявника щодо вчинення кримінального правопорушення покупцем за вказаним договором базується лише на розбіжностях у його власній обліковий документації, будь-яких достовірних доказів, прямих або опосередкованих, що вказують на реальність кримінально караних дій з боку ТОВ «Технологічний синтез», заявником не надано, досудовим розслідуванням самостійно не виявлено, і враховуючи характер обставин, що виникли, зібрано бути не може.

Слідчий суддя вказує, що отримані органом досудового розслідування докази поза розумним сумнівом встановлюють факт відсутності кримінально караних діянь під час реалізації сторонами - ТОВ «Промислова компанія «Металург-Південь» та ТОВ «Технологічний синтез» умов договору поставки № ПКМЮ-15/07-2015 від 23.07.2015 року.

Заявлені скаржником до проведення слідчі дії не є доцільними з огляду на зібраний органом досудового розслідування обсяг доказів, доказове значення яких не залишає місце сумнівам щодо законності оскаржуваної постанови слідчого та відповідності висновків слідчого фактичним обставинам подій.

Також вказує, що з оскаржуваної постанови слідує, що вона містить достатні відомості, які б свідчили про те, що усім обставинам справи у порядку ст. 94 КПК України було надано необхідну правову оцінку в сукупності, свідчить про те, що встановлена органом досудового розслідування сукупність доказів, якою обґрунтовуються зроблені ним висновки, може вважатися такою, що не залишає місце сумнівам,що відповідає стандарту доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року, (ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, представник ТОВ ПК Металург-Південь - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою постанову слідчого про закриття провадження скасувати, матеріали справи надіслати для здійснення досудового розслідування.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що слідчим суддею не дотримано норм кримінального процесуального закону, оскільки в ухвалі не зазначено встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви, з яких слідчий суддя не взяв до уваги доводи скаржника, пояснення слідчого щодо не здійснення повноти досудового розслідування і мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Вказує, що слідчим було порушено порядок збирання доказів та дачі їм правової оцінки, слідчим не вчинено жодної слідчої дії спрямованої на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження, не було здійснено встановлення обставин щодо наявності інших зберігачів товару на території ДП Смоли в будівлі 220, не допитувалися службові особи ДП Смоли, не оглядались трубопроводи через які здійснювалось забирання товару та його пропускна здатність та інше.
Також зазначає, що судом першої інстанції не вказано, а ні в оскаржуваній постанові слідчого про закриття кримінального провадження, а ні в оскаржуваній ухвалі суду, на підставі яких доказів слідчим прийняте процесуальне рішення про закриття кримінального провадження, оскільки, ним не в повній мірі проведено слідчі процесуальні дії для здійснення розслідування даної справи, при цьому у матеріалах провадження немає відомостей про обставини, які об`єктивно перешкодили слідчому належним чином виконати вимоги кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, проведення слідчих дій та безпосереднього дослідження, у їх сукупності. Крім того, слідчим в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України, не зазначено мотиви прийняття постанови та їх обґрунтування.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали за скаргою та матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд.
При розгляді скарги директора ТОВ Промислова компанія Металург-Південь слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону та в порушення ст. 370 КПК України неповно дослідив матеріали кримінального провадження, підстави та мотиви постанови про закриття кримінального провадження, що призвело до ухвалення передчасного судового рішення про законність постанови слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 13.03.2019 року у кримінальному провадженні № 0000711 від 27.04.2018 року.
Як передбачено ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно, об`єктивно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних та неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчими, показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.
У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 у справі "Михалкова та інші проти України" розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана "гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції", що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.
Слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови про закриття кримінального провадження, та чи дотримано слідчим вимоги щодо всебічного, повного, об`єктивного дослідження всіх обставин справи та належної оцінки доказів.
Проте, слідчим суддею не дотримано вимог процесуального закону і зроблений ним висновок про законність та обґрунтованість постанови слідчого не відповідає фактичним обставинам справи.
Зі змісту витягу з кримінального провадження № 0000711 від 27.04.2018 року вбачається, що правова кваліфікація вчиненого злочину встановлена за ч. 2 ст. 190 КК України.
Постановою слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області про закриття кримінального провадження № 0000711 внесеного до ЄРДР від 27.04.2018 року вказане кримінальне провадження було закрите у зв`язку з відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
11.05.2018 року прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області у даному кримінальному провадженні були надані вказівки про проведення слідчих та процесуальних дій для всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження.
Проте вказівки прокурора, які є обов`язковими для виконання, у кримінальному провадженні слідчим у повному об`ємі не виконані.
У зв`язку з наведеним, постанова про закриття кримінального провадження № 0000711 від 27.04.2018 року винесена передчасно, через це підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню органам досудового розслідування для проведення досудового розслідування.
Під час досудового розслідування, необхідно виконати в повному об`ємі вказівки надані 11.05.2018 року прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, а саме: встановити та допитати в якості свідків посадових осіб і працівників ДП Смоли, з метою перевірки використання ДП Смоли гідрооксиду титану марки Б у виробництві; долучити акти перевірок ДФС, Держаудитслужби в діяльності ДП Смоли, ТОВ ПК Металург-Південь, ТОВ Технологія синтез за період з 2011-2018 років, аналітичні довідки на предмет наявності в діяльності вказаних суб`єктів господарювання правочинів з ознаками фіктивності; долучити до матеріалів кримінального провадження технічну документацію на споруду 220 ДП Смоли, а також технічну та технологічну документацію на трубопровід для транспортування сировини до промислових потужностей ТОВ Технологічний синтез.
За необхідності провести інші слідчі (розшукові) дії, для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження.
Усунути вказані істотні порушення можливо лише шляхом скасування постанови про закриття кримінального провадження та належного виконання слідчим вимог кримінального процесуального закону щодо проведення повного та об`єктивного з`ясування усіх обставин провадження.
Враховуючи наведене, ухвала слідчого судді про відмову у задоволенні скарги директора ТОВ ПК Металурк-Південь та постанова слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області про закриття кримінального провадження № 0000711 від 27.04.2018 року підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження - направленню для досудового розслідування.
З огляду на викладене вище апеляційна скарга є обґрунтованою.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника ТОВ ПК Металург-Південь - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 серпня 2019 року про відмову в задоволенні скарги директора ТОВ ПК Металург-Південь на постанову слідчого про закриття кримінального провадження № 0000711 від 27.04.2018 року, за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою постанову слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 13 березня 2019 року про закриття кримінального провадження № 0000711 від 27.04.2018 року, - скасувати та направити матеріали кримінального провадження для здійснення досудового розслідування.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: