Постанова
Іменем України

31 жовтня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
виправданий ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000726,

стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виправданого за ч. 3 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у касаційній скарзі вимагає ухвалу апеляційного суду стосовно виправданого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме оспорює висновок суду про відсутність закону України, який визначав би об`єкт злочину за ст. 369-2 КК України, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 за вчинений ним злочин. Наголошує також на тому, що вказаний невмотивований висновок суду призвів до допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону через визнання зібраних доказів у провадженні недопустимими. При цьому наведені порушення не було усунуто на стадії апеляційного перегляду вироку, доводи в апеляційній скарзі не перевірено повною мірою, а отже залишилися неспростованими, у зв`язку з чим стверджує про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України. Крім того, вказав, що суд першої інстанції допустив протиріччя, мотивуючи рішення про виправдання особи фактично двома підставами відсутністю складу злочину в діях обвинуваченого та недоведеністю вчинення злочину обвинуваченим.

2. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів та віднесено процесуальні витрати за проведення експертиз у цьому провадженні на рахунок держави.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
За ухвалою Запорізького апеляційного суду від 18 грудня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 липня 2018 року стосовно виправданого ОСОБА_7 без зміни.

2.3 Висунуте обвинувачення, що не знайшло свого підтвердження в суді
ОСОБА_7 у період з вересня 2013 року до вересня 2015 року на підставі рішення Господарського суду Запорізької області від 05 вересня 2013 року виконував обов`язки ліквідатора банкрута Державного підприємства «Регіональний торгівельно-сервісний центр сільгоспмашин «Агротехпостач», (далі ДП «РТСЦС «Агротехпостач»).
У вказаний період часу у ОСОБА_7 виник умисел на отримання неправомірної вигоди під час незаконної реалізації машин ДП «PTCЦС «Агротехпостач».
Так, у період з 05 вересня 2013 року до квітня 2015 року шляхом подання до Господарського суду Запорізької області позовів від імені ТОВ «Альока» () до ДП «РТСЦС «Агротехпостач» про стягнення заборгованості за договорами про надання послуг між ДП і третіми особами, із якими ТОВ «Альока» у подальшому уклало договори про відступлення права вимоги за вказаними договорами про надання послуг, було сформовано заборгованість ДП «РТСЦС «Агротехпостач» перед ТОВ «Альока».
У судових засіданнях щодо розгляду вказаних позовів ТОВ «Альока» арбітражний керуючий ОСОБА_7 як представник ДП, реалізуючи свій злочинний умисел на отримання у подальшому для себе неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що відповідно до статей 17, 20 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом» вказані вимоги ТОВ «Альока» можуть бути визнані недійсними, у повному обсязі визнав усі позовні вимоги ТОВ «Альока» до ДП та у подальшому звернувся до того ж суду із клопотанням про затвердження реєстру кредиторів ДП, до якого у четверту чергу задоволення незаконно включив вказані вимоги ТОВ «Альока» до ДП, при цьому достовірно знаючи, що відповідно до ч. 4 ст. 23 вказаного Закону особи, вимоги яких заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, не є конкурсними кредиторами, а їх вимоги погашаються в шосту чергу в ліквідаційній процедурі.
Таким чином, дії ОСОБА_7 призвели до винесення Господарським судом Запорізької області ухвали, що не повною мірою відповідає положенням Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом», що встановлюють порядок черговості задоволення вимог кредиторів банкрута, якою ТОВ «Альока» включено до складу комітету кредиторів із четвертою чергою задоволення та фактично визначено головою комітету кредиторів, оскільки заборгованість ДП перед ТОВ «Альока» за вказаним реєстром є найбільшою серед усіх кредиторів підприємства.
Фактично, ТОВ «Альока», засновником якого є ОСОБА_8 , є підприємством, повністю підконтрольним ОСОБА_7 , оскільки останній мав у своєму розпорядженні печатку підприємства, у зв`язку із чим мав можливість виготовляти та підписувати від імені керівництва підприємства будь-які документи. Таким чином ОСОБА_7 створив умови для отримання для себе неправомірної вигоди через реалізацію майна ДП, оскільки отримав можливість впливати на рішення, що приймаються комітетом кредиторів ДП, та самостійно приймати такі рішення.
Розпорядженням Президента України від 28 квітня 2015 року № 482-2015-ри ОСОБА_7 було призначено головою Кам`янсько-Дніпровської районної державної адміністрації Запорізької області, після чого розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації від 29 квітня 2015 року № 81к йому присвоєно 7 ранг державного службовця. У зв`язку із призначенням на посаду голови райдержадміністрації ОСОБА_7 13 травня 2015 року направив до Господарського суду Запорізької області клопотання про звільнення його від обов`язків арбітражного керуючого ДП «РТСЦС «Агротехпостач», яке ухвалою суду від 06 вересня 2015 року задоволено, а арбітражним керуючим ДП за клопотанням ТОВ «Альока» було призначено ОСОБА_9 .
Однак ОСОБА_7 із корисливих мотивів, маючи на меті одержання для себе незаконного прибутку від продажу майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», але фактично втративши право приймати рішення від імені ДП у зв`язку з усуненням від виконання обов`язків арбітражного керуючого, вирішив реалізувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди іншим шляхом, а саме через неправомірний вплив на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави, тобто у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України.
Реалізуючи свій злочинний умисел, порушуючи вимоги ч. 6 ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника та визнання його банкрутом», печатку, установчі та бухгалтерські документи ДП ОСОБА_7 наступному арбітражному керуючому не передав, залишивши їх у себе.
Таким чином, ОСОБА_7 мав реальну можливість впливати на прийняття рішень щодо реалізації майна ДП вказаними особами, а саме суддею Господарського суду Запорізької області ОСОБА_10 , у провадженні якої перебувала справа щодо банкрутства вказаного ДП, та ОСОБА_9 , якого призначено новим арбітражним керуючим ДП за клопотанням ТОВ «Альока».
На початку 2015 року ОСОБА_11 вирішив скористатися своїми конституційними правами, передбаченими статтями 41, 42 Конституції України, а саме правом на приватну власність та здійснення підприємницької діяльності, для чого вирішив придбати для здійснення підприємницької діяльності цілісний майновий комплекс баз відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташовану в АДРЕСА_1 . Від третіх осіб він дізнався про те, що рішення щодо продажу вказаного майна приймає ОСОБА_7 , у зв`язку із чим у кінці вересня 2015 року, перебуваючи у м. Запоріжжі, звернувся до останнього із питанням щодо придбання вказаної бази відпочинку.
Оскільки ОСОБА_7 утримував у себе вказані документи, печатки, був особисто знайомий із ОСОБА_9 , суддями Господарського суду Запорізької області та представниками торгуючої організації, ОСОБА_11 зрозумів, що іншого шляху для придбання вказаного майна, окрім як задоволення неправомірних вимог ОСОБА_7 , він не має, що обмежує його конституційні права, передбачені статтями 41, 42 Конституції України, а саме на набуття права приватної власності у порядку, визначеному законом, а також права на зайняття підприємницькою діяльністю у порядку, передбаченому законом, у зв`язку із чим звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.
У свою чергу ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе шляхом зловживання впливом, поєднаним із вимаганням неправомірної вигоди, маючи в розпорядженні установчі документи, печатку та бухгалтерські документи ДП «PTCЦС «Агротехпостач», а також печатку ТОВ «Альока», перебуваючи 07 та 10 жовтня 2015 року в м. Запоріжжі, висловив категоричну вимогу ОСОБА_11 передати йому особисто неправомірну вигоду у сумі 180 тисяч доларів США, пообіцявши за вказану винагороду здійснити неправомірний вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а саме на суддів Господарського суду Запорізької області, уповноважених своїм рішенням визначити особу арбітражного керуючого ДП, з метою повторного призначення арбітражним керуючим ДП «РТСЦС «Агротехпостач» ОСОБА_9 , на самого арбітражного керуючого ДП ОСОБА_9 , уповноваженого на прийняття рішень щодо керування та розпорядження державним майном, а також на представників організації, що організовує та проводить аукціон з продажу майна ДП, з метою прийняття цими особами та торгуючою організацією рішення про продаж ОСОБА_11 майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», а саме цілісного майнового комплексу баз відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої у смт Кирилівка Акімовського району Запорізької област (коса Пересип, 98). При цьому на особистій зустрічі зі ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ОСОБА_9 пообіцяв виконувати в повному обсязі всі вимоги ОСОБА_7 , що стосуються реалізації майна ДП.
23 жовтня 2015 року приблизно о 11 годині 39 хвилин у приміщенні на вул. Перемоги в м. Запоріжжі ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе в сумі 180 тисяч доларів США, що за офіційним курсом НБУ на вказаний день становило 4 010 505,30 грн, за вплив на прийняття особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про продаж ОСОБА_11 майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», а саме цілісного майнового комплексу бази відпочинку «Ентузіаст».
Одразу після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 затримано.
Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 369-2 КК України як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції підтримав доводи касаційної скарги прокурора та вимогу про скасування ухвали апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

4. Мотиви та висновки Верховного Суду
4.1 Межі касаційного перегляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення, встановлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки дотримання апеляційним судом вимог процесуального закону щодо виправдання ОСОБА_7 у висунутому проти нього обвинуваченні.

4.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Водночас ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 404 КПК Українипередбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.

При цьому положеннями ст. 419 КПК України встановлено, що у мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.

Втім, наведених положень кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції повною мірою не дотримався.

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 липня 2018 року ОСОБА_7 було визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

Не погодившись із цим вироком суду, прокурор оскаржив його до апеляційного суду.
Так, прокурор зазначав про необхідність скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, мотивуючи таку вимогу невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинули на незаконність вирішення питання про виправдання ОСОБА_7 .

Зазначав у скарзі, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, судом було відхилено клопотання сторони обвинувачення про проведення фоноскопічної експертизи відеозаписів, які зафіксовано на оптичних дисках за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.

Вказував у скарзі, що сам виправдувальний вирок є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги доказів сторони обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, що мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, що фактично вплинуло на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор посилався також на допущені судом першої інстанції суперечності при обґрунтуванні необхідності виправдання обвинуваченого, визнавши як відсутність складу злочину, так і відсутність події злочину та недоведеність вини.

Крім того, зазначав про інші численні порушення вимог процесуального закону судом першої інстанції в частині безпідставного визнання ряду доказів недопустимими.
Наголошував у скарзі й на тому, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які надавалися суду прокурором для дослідження.

Однак суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив зазначених доводів прокурора, вичерпних, аргументованих та конкретних відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилалася сторона обвинувачення щодо істотних порушень вимог процесуального закону, натомість повторив висновки суду першої інстанції щодо невинуватості особи, яка притягалася до кримінальної відповідальності. При цьому усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України суд не зазначив, чому доводи сторони обвинувачення визнаються необґрунтованими.

Фактично мотивування, наведене в ухвалі апеляційного суду, звелося до викладу висновків з вироку суду першої інстанції, без належної перевірки доводів скарги, якими ці висновки заперечувались. Або з наведенням в ухвалі апеляційного суду загальних формулювань без конкретної відповіді на доводи скарги, зокрема щодо не призначення експертизи, вказавши, що матеріали провадження свідчать про те, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Обґрунтованими є доводи касаційної скарги прокурора про допущені судом апеляційної інстанції порушення щодо перевірки доводів апеляційної скарги про безпідставність визнання недопустимим доказу протоколу обшуку від 23.10.2015 року з підстав не зазначення особи, яка проводила обшук та всіх осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії.

Допущені порушення кримінального процесуального закону суд вважає істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

4.3 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд залишив без відповідної оцінки доводи апеляційної скарги прокурора щодо необгрунтованих висновків суду першої інстанції про неможливість застосування правової норми статті 369-2 КК України через відсутність на даний час законодавства, яке визначає обєкт цього злочину, з посиланням на постанову Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 727/6661/15к, заслуговують на увагу.

Як зазначив у вироку суд, як на час вчинення дій, описаних в обвинувальному акті, так і на час ухвалення вироку, відсутність обєкту злочину, передбаченого ст.369-2 КК України як обовязкової складової злочину, виключає наявність в діях ОСОБА_7 складу цього злочину та виправдав його.

Натомість, у кримінальному праві під об`єктом злочину розуміють охоронювані законом про кримінальну відповідальність суспільні відносини.
Однак, ухвалюючи рішення щодо відсутності у діях ОСОБА_7 складу злочину у зв`язку з відсутністю об`єкту злочину, суд не проаналізував та не зазначив у вироку висновок про наявність чи відсутність правового регулювання поняття «особи, уповноваженої на виконання функцій держави» на момент вчинення ним інкримінованого діяння.

Разом з тим, значний зміст мотивувальної частини вироку містить висновки про визнання доказів, наданих стороною обвинувачення на пітвердження вини ОСОБА_7 показань свідків, результатів проведення негласних слідчих дій, речових та письмових доказів, недопустимими.
Також у вироку суду міститься висновок про не доведення поза розумним сумнівом того, що одержані ОСОБА_7 23.10.2015 року 180 000 доларів США є неправомірною вигодою в розумінні примітки до ст. 364 КК України та що в діянні останнього є обєктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України.

Водночас, ухвала апеляційного суду взагалі не містить спростування на твердження доводів прокурора, викладених в скарзі, про допущені судом першої інстанції суперечності при обґрунтуванні необхідності виправдання обвинуваченого, визнавши як відсутність складу злочину, так і відсутність події злочину та недоведеність вини й об`єктивної сторони.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ураховуючи зазначене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати наведене, ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості, здійснити перевірку усіх доводів апеляційної скарги прокурора, зокрема допущених суперечностей щодо підстав виправдання, належності та допустимості доказів, наданих стороною обвинувачення, та з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 грудня 2018 року стосовно виправданого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3