Провадження №11-кп/801/740/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0002474 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 березня 2019 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 громадянина України, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдано;
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та ч.2 ст.310 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік;
- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 за невстановлених слідством обставин незаконно придбав наркотичний засіб канабіс та незаконно зберігав його за місцем свого проживання у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , для власного вживання без мети збуту.
02.06.2015 р. в період часу з 20.15 год. по 21.30 год. під час проведення обшуку працівниками Вінницького МВ УМВС України у Вінницькій області за місцем реєстрації ОСОБА_8 за адресою: вул. Рилєєва, 37 в м. Вінниці, виявлено та вилучено: в кімнаті останнього на шафі зелене листя рослини схожої на коноплю; у верхній шухляді тумби паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та поліетиленовий пакетик із залишками сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору; в кладовій, розташованій поруч з кімнатою, якою користується ОСОБА_8 , на шафі металеве сито, в якому знаходилось два поліетиленових пакета з подрібненими стеблами рослини, схожої на коноплю; всередині шафи люльку з нашаруванням речовини темного кольору з різким запахом.
Згідно з висновком експерта № 664 від 10.06.2015 р. надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження та листя є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 18,86 г у перерахунку на суху речовину; нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх стінках металевого пристрою для куріння містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою 0,348 г у перерахунку на суху речовину.
Крім того, ОСОБА_8 в кінці квітня 2015 року без передбаченого законом дозволу ліцензії, діючи умисно, на присадибній ділянці домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного вирощування конопель, які насіялись самовільно, без мети збуту, для власних потреб, здійснював спушування, прополювання, проріджування, полив вказаних рослин з метою доведення їх до повного дозрівання. В подальшому ОСОБА_8 на вказаній земельній ділянці незаконно виростив 37 одиниць зазначених рослин.
02.06.2015 р. в період часу з 20.15 год. по 21.30 год. під час проведення обшуку працівниками Вінницького МВ УМВС України у Вінницькій області за місцем реєстрації ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 37 одиниць ростучих рослин коноплі.
Згідно з висновком експерта № 664 від 10.06.2015 р. надані на дослідження трав`янисті рослини зеленого кольору в кількості 37 одиниць мають ботанічні ознаки рослини роду Коноплі, містять психоактивну речовину тетрагідроканабінол та є рослинами роду Коноплі, що відноситься до рослин, які містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Незважаючи на законність дій органу досудового розслідування під час проведення НСРД, а саме проведення контролю за вчиненням злочину контрольованої оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 , 23.10.2013 року, однак вичерпання можливості отримати та надати суду допустимі та достатні докази на підтвердження даного факту через порушення стороною обвинувачення процесуального законодавства під час відкриття доказів, що потягло за собою визнання їх недопустимими, зважаючи на ненадання стороною обвинувачення будь-яких інших допустимих та належних доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, суд приходить до переконання про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, в порушення вимог ст.94 КПК України, не надано оцінки та фактично не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Перед закінченням дослідження доказів прокурором заявлялось клопотання про дослідження доказів на предмет їх відкриття стороні захисту. Однак суд відхилив зазначене клопотання без його розгляду, без врахування думки сторін, зазначивши про те, що воно не ґрунтується на вимогах закону, хоча у подальшому з цих підстав визнав доказ не допустимим.

Доводи суду першої інстанції щодо не відкриття постанови прокурора про вчинення злочину на момент направлення кримінального провадження до суду порушення права на захист є не доречними, так як стороні захисту було відомо про її існування на момент закінчення досудового розслідування, відкривались результати проведення контролю за вчиненням злочину та повідомлялись про те, що було частково порушено її права під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого не винуватим за ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з тим, що він повністю заперечував свою винуватість, про те суд не врахував, що обвинувачений не попереджається про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, може розповідати будь-які версії вчиненого ним злочину з метою введення суду в оману використовуючи це для свого захисту.

Винуватість обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України підтверджується: показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та іншими доказами: протоколом огляду покупця від 23.10.2013 року; протоколом огляду та помітки грошових купюр від 23.10.2013 року; протоколом проведення оперативної закупівлі від 23.10.2013 року; висновком експерта №1066 від 25.10.2013 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання зі свідком ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 ; постановою слідчого про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку просив залишити без задоволення а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, мотивуючи свої вимоги тим, що зазначені в апеляційній скарзі доводи є безпідставними, необґрунтованими та такі, що не відповідають дійсним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача; обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора просили залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 порушено вищенаведені вимоги закону.

До матеріалів кримінального провадження долучені технічні носії на яких відсутні судові засідання від 06.10.2017 року, 28.01.2019 року, 06.03.2019 року, 27.03.2019 року, 28.03.2019 року, а судове засідання від 18.12.2017 року непридатне для прослуховування.

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом