Провадження №11-кп/801/922/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000737 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.05.2019, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді арешту строком 1 місяць.
Початок строку покарання рахується з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.
Стягнуто процесуальні витрати, вирішено долю речових доказів.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених обставинах, місці, даті та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку зберігав у своєму шкіряному гаманці без мети збуту.
06.03.2017 року біля 20:00 год. ОСОБА_7 перебував неподалік будинку № 46 по вулиці А. Кримського в м. Вінниці, де його зупинили працівники поліції.
Під час огляду речей ОСОБА_7 , згідно письмового дозволу останнього, в присутності понятих, у шкіряному гаманці, що належав ОСОБА_7 , працівники поліції виявили та вилучили два поліетиленових згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 1326 від 28.07.2017 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, масою 1,1238 г., містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,463 г., відсотковий вміст амфетаміну у даній речовині становить 41,20 мас. %.
Надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, масою 1,0413 г., містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,401 г., відсотковий вміст амфетаміну у даній речовині становить 38,47 мас. %.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зі змінами просить вирок суду скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення норм кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Зазначає, що працівником поліції було проведено не поверхневий огляд, а фактично обшук, який не може здійснюватися до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, а тому отриманий доказ є недопустимим з підстав порушення правил проведення огляду.
Вважає, що працівники поліції його безпідставно зупинили 06.03.2017, застосовували погрози та обшукували протягом 3 годин. Повідомити рідних про затримання змоги не дали.
Працівники поліції Лівобережного ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області безпідставно зупинили ОСОБА_7 біля буд. №46 по вул. А. Кримського (Шевченка) в м. Вінниця. Відповідно до функціональних обов`язків, вони здійснюють роботу по напрямку профілактики протиправних дій дітей на території колишніх Староміського та Замостянського районів м. Вінниці. Тобто, працівники поліції фактично перевищили службові повноваження, провівши слідчу дію на відповідній території та незаконно затримали обвинуваченого.
На його думку, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків, які могли підтвердити незаконність дій працівників поліції та обставини проведення обшуку. Клопотання захисника від 02.05.2018 про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 також залишено без задоволення.
Також звернув увагу на суперечливі показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо обставин виявлення та вилучення згортків із гаманця обвинуваченого. Згідно їх показань, згорток був виявлений саме у пакеті ОСОБА_14 , а не в гаманці ОСОБА_7 , як зафіксовано у протоколі огляду. Протиправність дії поліції підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_15 , який був разом із обвинуваченим.
Окрім того зазначає, що підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки обвинувачується у вчинені злочину середньої тяжкості має доньку ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із не встановленням доказів винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримання.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що у протоколі огляду місця події від 06.03.2017 зазначено, що речовина, яка виявилася наркотичним засобом, була вилучена з гаманця, який знаходився у чоловічій сумці. Однак, у протоколі зазначено, що речовина вилучена саме під час поверхневого огляду.
На думку адвоката, працівниками поліції під час проведення слідчої дії не дотримано вимоги ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», оскільки поверхнева перевірка є здійсненням візуального огляду особи, речей або транспортного засобу. Письмовий дозвіл ОСОБА_7 на проведення огляду на давав дозвіл фактично здійснювати його обшук. Підстав для проведення обшуку не було, оскільки відомості в ЄРДР були внесені згодом, а сам дозвіл на огляд адресований посадовій особі, яка не розслідує кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 . Обвинуваченому не роз`яснено права як учаснику слідчої дії та не зазначено про право на захист.
Крім того, така слідча дія, як відібрання змивів з рук є відібранням біологічних зразків, але в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про дозвіл прокурора на проведення такої слідчої дії.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді арешту строком 6 місяців.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що обвинувачений свою вину не визнав, не працює. Тобто не надав критичну оцінку своїй діяльності та не став на шлях виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого та його адвоката та скасувативирок суду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з мотивів зазначених в скарзі та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту, однак зауважив, що є ще й інша підстава для скасування вироку: не чіткий звукозапис судових засідань яким фіксувались судові дебати та проголошення вироку; перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора щодо скасування оскаржуваного вироку з підстав неможливості прослухати звукозаписи судових дебатів та проголошення вироку у справі виходять за межі апеляційної скарги. Однак враховуючи практику касаційної інстанції, Суд вважає за необхідне дати цим доводам оцінку до того, як перейти до аналізу самих апеляційних скарг.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В матеріалах провадження є як журнал так і технічний носій.
Згідно наявного у справі технічного запису судових засідань так і його резервної копії, витребуваної із суду першої інстанції, встановлено, що звукозапис судових дебатів та проголошення вироку містить технічні перешкоди при прослуховуванні.
Вирішуючи питання щодо визнання чи невизнання істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність певного обсягу інформації на технічному носії, на якому зафіксовано судове провадження Суд має виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Так відповідно до змісту журналу судового засідання в дебатах виступили всі учасники судового засіданні, обвинуваченому надано останнє слово та проголошено вирок. Факт проведення судових дебатів, надання останнього слова обвинуваченому та проголошення вироку учасниками судового процесу не оспорюється, докази порушення судом порядку розгляду кримінального провадження відсутні, а дотримання поряду проведення судового розгляду ніким не оскаржується. Звукозаписи інших судових засідань, у яких суд безпосередньо досліджував докази, відтворюються належним чином.
З огляду не вказане, Суд не вважає виявлені порушення істотними, тобто такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення згідно ч.1 ст.412 КПК України.
Висновок Суду узгоджується і з правовою позицією, висловленою в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 у справі №5-1кс(15)16, згідно якої: при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Норму права, яка зосереджена в частині п`ятій статті 27, частині четвертій статті 107 і пункті 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно розуміти з урахуванням положень частини шостої статті 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Що стосується самих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , то Суд знаходить їх обґрунтованими, зважаючи на наступне.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, зазначених вище вимог суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не дотримався.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 ґрунтується на протоколі огляду місця події від 06.03.2017, згідно якого під час огляду обвинуваченого слідчим ОСОБА_17 виявлено у його гаманці згортки із речовиною, що виявилась наркотичним засобом, а також відповідно вилученим наркотиком та висновком результатів його експертизи.
В апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника зазначається про недопустимість протоколу огляду місця події від 06.03.2017 як доказу, оскільки відповідна слідча дія фактично була обшуком особи.
Повторно дослідивши протокол огляду місця події від 06.03.2017 (т.1 а.с.121-124), Суд дійшов висновку про необхідність визнання його недопустимим доказом з огляду на наступне.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження працівники поліції зупинили ОСОБА_7 на вул. Шевченка у м.Вінниці та утримуючи його протягом певного проміжку часу, провели повний огляд усіх речей, за результатами якого у шкіряному гаманці, що знаходився у сумці обвинуваченого, виявили та вилучили два поліетиленових згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору. Дану обставину також підтвердив допитаний місцевим судом працівник поліції. Після чого викликали слідчого, яка результати вилучення порошкоподібної речовини у обвинуваченого оформила протокол огляду місця події.
Однак згідно вимог статті 34 Закону України «Про національну поліцію» передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
В даному випадку характер та порядок вчинених дій працівником поліції (вилучення згортків із речовиною, відібрання змивів із рук обвинуваченого) виходив за межі правил проведення огляду встановлених ст.34 Закону України «Про національну поліцію», що обмежується лише поверхневою перевіркою особи.
Даний висновок Суду узгоджується із правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постанові від 08.02.2018 (провадження № 51-386 км 18), де роз`яснено різницю між поверхневим оглядом особи та її обшуком.
Також Суд звертає увагу і на ту обставину, що кримінальне провадження за ч.1 ст.309 КК України зареєстровано у Єдиному реєстрі досудових розслідувань 07.03.2017, за результатами проведеного слідчим огляду ОСОБА_7 06.03.2017 року (т.1 а.с.116).
Згідно ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Поняття огляду та порядок його проведення визначено ст.237 КПК України. Згідно ч.1 цієї статті з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Тобто огляд особи ст.237 КПК України не передбачено.
Особистий обшук можливий під час обшуку житла згідно ч.5 ст.236 КПК України та при затриманні ст.208 КПК України.
Однак у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_7 .
Отже протокол огляду не відповідає вимогам КПК і суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що наявність дозволу обвинуваченого на проведення огляду виключала необхідність отримання передбаченого нормами КПК України дозволу у слідчого судді, оскільки мав місце саме обшук особи.
Тобто, місцевий суд не надав належної оцінки зібраним в ході досудового розслідування доказам з точки зору їх допустимості, встановивши лише належність вилученого наркотичного засобу обвинуваченому, хоча стороною захисту заявлялось клопотання про визнання недопустимими окремих доказів, яке залишено судом без належної уваги.
Визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 06.03.2017 у свою чергу робить також неможливим використання як доказу вилученого в ході фактично проведеного обшуку наркотичного засобу, змивів із рук, а також висновків судових експертиз №1330 від 04.07.2017 та №1326 від 28.07.2017.
Інших допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, матеріали кримінального провадження не містять, а можливість їх отримати - відсутня.
Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав недопустимий доказ протокол огляду місця події, який зібрано органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України кримінальне провадження підлягає закриттю в разі не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Оскільки кримінальне провадження підлягає закриттю, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо призначення більш суворого покарання відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.05.2019 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та відсутності можливості їх отримати.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4