Номер провадження: 11-кп/813/1250/19
Номер справи місцевого суду: 520/2146/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 р. в рамках розгляду кримінального провадження №0002578, внесеного до ЄРДР 27.08.2016 року, якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Лощинівка Ізмаїльського районну Одеської області, ромської національності, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 08.07.2019 р. відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеській слідчий ізолятор» строком до 06.09.2019р.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції, зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, санкція за вчинення найтяжчого з яких передбачає можливість призначення покарання у вигляді довічного позбавлення волі, обвинувачений офіційно не одружений, офіційно не працює, ніде не навчається, що свідчить про відсутність в нього міцних соціальних зв`язків, докази у даному кримінальному провадженні ще не досліджені судом в повному обсязі, свідків у цьому ж кримінальному провадженні ще не допитані.

Прокурором була доведено наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, і що існує необхідність продовження строку дії відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Метою продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого є забезпечення виконання покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що обвинувачений може переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, які ще не допитані в судовому засіданні.

Застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу не можливе, оскільки ще існують зазначені ризики.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, судом не встановлено.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстави того, що:
- суд 1-ої інстанції, при продовженні строку тримання під вартою всупереч ст. 37 КПК України самовільно замінив номер кримінальної справи та продовжив строк тримання під вартою не по справі 520/2146/17, а по справі 522/2146/17, без проведення автоматичного розподілу справи, внаслідок чого це є самостійною підставою для скасування оскаржуваної ухвали;
- суд 1-ої інстанції, всупереч принципу рівності сторін та змагальності перейшов на сторону обвинувачення та прийняв функцію обвинувачення без наявності письмового клопотання прокурора, без жодних доказів самовільно продовжив строк тримання під вартою, чим порушив гарантії ст. 6 Конвенції в контексті, оскільки одночасно здійснив як судові функції, так і функції сторони обвинувачення, що прямо заборонено ч. 3 ст. 22 КПК України;
- суд 1-ої інстанції фактично допустив доказування факту наявності ризиків виключно на припущенні цих фактів, оскільки жодного доказу чи документу щодо наявності ризиків прокурор суду не надав, суд продовживши строк тримання під вартою, неповно з`ясував всі обставини справи, які підлягають врахуванню;
- підозра не обґрунтована, надані прокурором доказом є неточними та у повній мірі не підтверджують причетність ОСОБА_7 до скоєного злочину, а зміст обвинувального акту містить невмотивовані висновки, зроблені на припущеннях, ОСОБА_7 має алібі, яке доводить його повну невинуватість на час смерті дівчинки;
- ризик передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України не може бути доведеним тією обставиною, що ОСОБА_7 обвинувачується у тяжкому злочину, що є прямою невідповідністю вимогам КПК, практиці ЕСПЛ та роз`ясненням ВССУ;
- судом не враховано, що ОСОБА_7 не вчиняв жодних спроб переховуватись від органів слідства та суду, за цей час слідчий не надав жодних доказів того, що можуть бути такі спроби у вказаному кримінальному провадженні, внаслідок чого не можна стверджувати про те, що він буде переховуватись від органів слідства та суду;
- судом не враховано, що ОСОБА_7 не може знищити, сховати або спотворити будь-які із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки на цей час досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні закінчено, що виключає вказаний ризик;
- судом не враховано, що стан здоров`я ОСОБА_7 є вкрай поганим, оскільки за час перебування він перехворів на закриту форму туберкульозу, регулярно скаржиться на стан здоров`я, постійний кашель, високу температуру та погане самопочуття.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції щодо продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та звільнити його з-під варти в залі суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити; прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, який міститься в матеріалах провадження, на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження № 0002578 від 27.08.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Суд апеляційної інстанції доводить до відома захисника наступне. Діючим КПК України не передбачена обов`язкова наявність письмового клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, та таке питання суд зобов`язаний розглянути в будь-якому разі навіть при відсутності такого клопотання, за власною ініціативою.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 08.07.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, згідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Доводи сторони захисту щодо відсутності доказів причетності ОСОБА_7 до інкримінованих йому злочинів не може бути оцінена судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу щодо продовження тримання під вартою обвинуваченому, оскільки вказані дії є прерогативою суду першої інстанції під час розгляду обвинувального акту.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який скоєний в стані алкогольного сп`яніння, пов`язаний із застосуванням відносно малолітньої потерпілої особи насильства, небезпечного для життя та здоров`я, та умисним позбавленням останньої життя, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (у вигляді довічного позбавлення волі), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду та незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, які ще не допитані.

Окрім того, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не прийнято, існують ризики того, що останній може незаконно впливати на свідків у вказаному кримінальному провадженні.

Доводи захисника з приводу відсутності ризику знищення або спотворення речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, колегія суддів не бере до уваги, оскільки такий ризик судом першої інстанції не обґрунтовувався в оскаржуваній ухвалі відносно обвинуваченого ОСОБА_7 та не розглядався як такий, що може об`єктивно існувати.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтування підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейського Суду з прав людини, в тому числі, що ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»). Ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою («Ноймайстер проти Австрії»).

Колегія суддів, зважаючи на рішення ЄСПЛ у вищевказаній справі, вважає, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені обставини справи, та взято до уваги не лише тяжкість покарання, яка може загрожувати обвинуваченому ОСОБА_7 у разі визнання його винним, а й наступне. Характер вчинення злочинів, що ставляться у вину ОСОБА_7 , відсутність будь-яких моральних якостей притаманних соціальній людині, яка змогла відважитись на вчинення злочину проти статевої свободи малолітньої особи з наступним умисним та жорстоким позбавленням її життя, що відповідно до Конституції України є найвищою соціальною цінністю, яка охороняється державою, обтяжуючі обставини вчинення злочину стан алкогольного сп`яніння в повній мірі виправдовують продовження відносно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що з огляду на характер та обставини справи та суспільні цінності, на які було посягнуто, превалює над особистою свободою останнього.

В тому числі, колегія суддів зважає на відсутність будь-яких соціальних зв`язків обвинуваченого, які б могли вказати, хоча б в найменшій мірі, на його позитивну характеристику серед оточуючого його суспільства та стороною захисту на спростування таких доводів жодних характеристик до суду апеляційної інстанції не надано.

Наданий захисником документ щодо стану здоров`я обвинуваченого, датований 2017 роком в якому вказано, що ОСОБА_7 01.09.2017 року переведений до диспансерної групи категорії 5.1 як особа, що перехворіла на туберкульоз легенів (після курсу лікування) , за період з 01.08.2017 року по 02.10.2017 року ОСОБА_7 не звертався до медичних працівників зі скаргами на погіршення стану здоров`я. Будь-яких інших документів, які б свідчили про критичний стан обвинуваченого та вказував на обставини, які відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України виключають можливість застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Тому, доводи захисника ОСОБА_8 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Посилання сторони захисту на самовільну зміну номеру кримінальної справи та продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 не по справі 520/2146/17, а по справі 522/2146/17, без проведення автоматичного розподілу справи апеляційний суд не бере до уваги, оскільки захисником такі доводи під час апеляційного суду нічим не підтверджені. Окрім того, вказані обставини не є предметом розгляду в апеляційному суді під час вирішення питання щодо продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та по суті своїй не впливають на обставини, що дають підстави прийняти рішення щодо продовження такого запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, обставин та характеру вчиненого злочину, а також особи обвинуваченого, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Апеляційний суд також враховує, що на момент розгляду апеляційної скарги захисника відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції постановлено нову ухвалу та відносно останнього продовжено строк тримання під вартою.

Викладаючи мотиви прийнятого рішення суд, в томі числі приймає до уваги рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 року по справі «Серявін та інші проти України», відповідно до якого суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, проте обсяг мотивування може бути різним залежно від характеру рішення. Та Висновок Консультаційної ради європейських судів № 11 (2008) відповідно до якого виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення. Згідно з пунктом 41 зазначеного Висновку обов`язок судів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент сторін на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Відповідно до практики ЄСПЛ очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може надавати кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Отже, доводи захисника ОСОБА_8 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишенню без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченогоОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115КК України під час розгляду кримінального провадження №0002578, внесеного до ЄРДР 27.08.2016 року,продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 06.09.2019 р. залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4