КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2150/2019 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Дніпровськогорайонного суду м. Києва від 07.11.2017щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровськогорайонного суду м. Києва від 07.11.2017
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Київської області, громадянина України, не одруженого, з незакінченою вищою освітою, працюючого у ТОВ «Майком», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 з забороною залишати житло з 21:00 до 06:00 насупного дня залишено без змін до набрання вироком законної сили.
В силу ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано термін його попереднього ув`язнення, а саме з12.11.2016 до 30.03.2017.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07.11.2017 року відносно ОСОБА_8 змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15 ч. ст. 115 КК України (закінчений замах на вбивство) на ч. 1 ст. 121 КК України (умисне тяжке тілесне ушкодження). Винести рішення, яким вирок змінити в частині покарання, звільнивши ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням.
В обґрунтування вимог поданої скарги захисник посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки винесений без урахування дійсних обставин кримінального провадження, у зв`язку з чим підлягає змініз підстав, передбачених ст. 409 КПК України, а саме висновки суду, викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.
Захисник у своїй апеляційній скарзі вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що у її підзахисного не було умислу спричинити смерть потерпілому, він не намагався переслідувати потерпілого, а одразу пішов на кухню, де вже знаходилась його колишня дружина ОСОБА_9 . Її підзахисний щиро розкаявся у вчиненому та просив пробачення у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Також, апелянт звертає увагу на те, що показання свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_8 наніс ОСОБА_10 не менше двох ударів, спростовуються висновками судово-медичної експертизи, а посилаючись на її показання у вироку, суд першої інстанції не взяв до уваги тієї обставини, що на момент скоєння злочину, ОСОБА_11 знаходилась у стані алкогольного сп`яніння.
Вирок суду щодо вчинення ОСОБА_8 закінченого замаху на вбивство ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 , який є зацікавленою особою, а суд, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
На думку захисника, відсутні докази щодо суб`єктивної сторони складу злочину - вчинення ОСОБА_8 закінченого замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , оскільки висновки суду є надуманими та такими, що ґрунтуються на припущеннях та версіях потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .
Крім цього, як зазначає захисник, суд першої інстанції не врахував всі обставини, які характеризують особу підзахисного, а саме те, що на його утриманні знаходиться мати інвалід другої групи, він вперше притягується до кримінальної відповідальності, його щире каяття та позитивні характеристики.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 16.05.2018 апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 листопада 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 змінено. Перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК України, на підставі якої призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Не погодившись із рішення суду апеляційної інстанції, прокурор подав касаційну скаргу, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважав помилковим висновок апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_8 умислу на вбивство та вказував на неправильну юридичну оцінку його дій за ч. 1 ст. 121 КК. На думку прокурора при ухваленні рішення щодо зміни кваліфікації дій ОСОБА_8 належним чином не було враховано обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема, способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації поранення, причини припинення злочинних дій, поведінки ОСОБА_8 стосовно потерпілого до та після вчинення злочину. Вказує на те, що обираючи ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд послався на ті ж дані про особу винного, які вже були враховані судом першої інстанції, а також не врахував ступінь тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок чого призначене йому покарання, на думку прокурора, слід вважати м`яким.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просила ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст. ст. 69 і 75 КК, оскільки судом апеляційної інстанції не враховано в повному обсязі, що ОСОБА_12 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, розкаявся, характеризується позитивно, працевлаштований, молодого віку, має на утриманні матір-інваліда 2 групи.
Постановою Верховного Суду від 04.06.2019 касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задоволено. Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16.05.2018 щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Звільнено ОСОБА_8 з установи виконання покарань.

Своє рішення суд мотивував тим, що, ухвалюючи рішення щодо зміни кваліфікації, поза увагою апеляційного суду залишилися висновки місцевого суду про те, що ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_10 із різаною раною шиї вистрибнув з балкону квартири, щоб врятуватися від продовження злочинних дій ОСОБА_8 . З огляду на викладене, ОСОБА_8 було засуджено саме за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, як за закінчений замах на умисне вбивство. Тобто, апеляційний суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та дійшов передчасного висновку про відсутність достатніх даних, які би вказували на те, що ОСОБА_8 діяв з прямим умислом на вбивство потерпілого, ухваливши рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 121 КК.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла висновку, що вказана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, за обставин, викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.
З огляду на доведеність винуватості вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України як закінчений замах на умисне вбивство.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки у обвинуваченого не було умислу спричинити смерть потерпілому, - необґрунтовані та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, свої висновки суд обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 про те, що 11 листопада 2016 року до них прийшов провідати доньку ОСОБА_8 , якого вони залишили ночувати в своїй квартирі в окремій кімнаті. Вночі ОСОБА_8 декілька раз заходив до їх кімнати, де спали дитина, потерпілий і ОСОБА_11 та звав останню поговорити. Коли ОСОБА_11 відмовила ОСОБА_8 , той зайшов вчергове та завдав удар ножем у шию потерпілого. Після цього ОСОБА_10 вибіг з кімнати, а ОСОБА_8 рушив за ним, однак потерпілий встиг із різаною раною шиї вистрибнути з балкону квартири та втекти. В цей час ОСОБА_11 вирішила зателефонувати до поліції, проте ОСОБА_8 утримував її на кухні, був агресивний. Впевнившись у тому, що ОСОБА_10 немає, ОСОБА_8 вимив руки від крові та пішов з квартири геть, а вона зателефонувала до поліції.
Крім того, у вироку суд послався на показання ОСОБА_8 , який указував, що в момент нанесення удару потерпілому хотів усунути його зі своєї сім`ї, повернувши у такий спосіб своє місце поряд з донькою. А після того, як потерпілий вистрибнув через балкон, він вийшов з кімнати та помив ніж на кухні.

Також на підтвердження встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції обґрунтовано послався на докази, досліджені безпосередньо в судовому засіданні:
- дані протоколу огляду місця події від 12.11.2016 з фототаблицею про те, що в період часу з 02:50 по 04:00 оглянута квартира АДРЕСА_2 , де були виявлені плями бурого кольору. (а.п. 103-104, 105-109)
- дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення про те, що 12.11.2016 о 02:25 ОСОБА_11 повідомила, що обвинувачений наніс потерпілому ножове поранення. (а.п. 101)
- дані висновку експерта № 11/Е від 05.01.17-10.01.17 про те, що при судово-медичній експертизі у ОСОБА_10 на момент надходження до стаціонару 12.11.2016 о 02 год. 45 хв. мало місце тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани шиї зліва з ушкодженням внутрішньої яремної вени.
- дані висновку експерта № 1 від 03.01.2017-05.01.2017 про те, що кров у змивах бурої речовини з балкону та з дверей до кімнати могла походити від потерпілого ОСОБА_10 , як і та, що виявлена на светрі обвинуваченого, згідно висновку експерта № 2 від тієї ж дати.
- дані висновку експерта № 1ц від 04.01.2017 - 17.01.2017 про те, що кров ОСОБА_10 відноситься до групи А (ІІ) ізосерологічної системи АВО, а відповідно до висновку № 2ц від тієї ж дати знайдена кров на клинку і рукоятці ножа містить антиген А ізосерологічної системи АВО, що не виключає її походження від ОСОБА_10

- дані висновку судово-психіатричного експерта № 915 від 29.12.2016 про те, що обвинувачений як у період вчинення кримінального правопорушення, так і на теперішній час на будь-які психічні розлади не страждав і не страждає, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Зазначені докази суд визнав достатніми та допустимими; такими, що в сукупності з іншими доказами свідчать про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.
Відповідно до ч. 1ст. 15 КК та положень пунктів 4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Верховний Суд України в своїх рішеннях (справи № 5-10кс14, № 5-32кс14) неодноразово вказував, що вирішуючи в справах про злочини проти життя та здоров`я особи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий, суд має виходити із сукупності всіх обставин справи й ураховувати не тільки поведінку винуватого, потерпілого і їх взаємостосунки до злочину, під час і після його вчинення, але й спосіб учинення злочину, застосовані засоби і знаряддя, сам характер заподіяних потерпілим поранень. Про наявність саме прямого умислу можуть свідчити, зокрема, діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого і не призвели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.
Також звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Ціль досягнення суспільно небезпечного результату - це конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, у тому числі й замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла й вчиняти замах на їх досягнення.

Таким чином, колегія суддів уважає доводи захисника ОСОБА_7 про те, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, оскільки суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, визнав їх достатніми та допустимими, перевірив надані органом досудового розслідування докази та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, належним чином вмотивувавши своє рішння.

Також безпідставними є доводи апеляційної скарги про тяжкість призначеного ОСОБА_8 покарання.
Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обтяжуючої обставини вчинення злочину у стані сп`яніння та призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, належним чином вмотивувавши своє рішення у вироку.

Таке покарання, на думку колегії суддів, призначене з дотриманням засад призначення покарання, відповідає його меті у розумінні ст. 50 КК України та за своїм видом та розміром є справедливим.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни, передбачених ст. 409 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Дніпровськогорайонного суду м. Києва від 07.11.2017 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4