Справа №589/1853/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/223/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 589/1853/18 за апеляційними скаргами заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 11.10.2018, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Харківської області Нововодолазного району с. Охоче, мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований: АДРЕСА_2 ), раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

- заступник прокурора Сумської області ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, оскільки в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 вказував на перебіг певного проміжку часу між діями обвинуваченого по заволодінню телефоном, а потім ноутбуком і рюкзаком. Погрози заподіяння шкоди здоров`ю були висловлені після заволодіння телефоном. В судовому засіданні розбіжності у показаннях потерпілого усунуті не були, що вплинуло на правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, перекваліфікувати дії ОСОБА_10 на ч. 3 ст. 186 КК і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК, оскільки він не вчиняв активних дій, погрожував лише придушити обвинуваченого, а не задушити, тому не було нападу та погрози застосування небезпечного для життя та здоров`я потерпілого насильства, а потерпілий не сприймав загрозу реально. Крім того ОСОБА_10 визнавав фактичні обставини вчинення злочину, сприяв його розкриттю, щиро кається у вчиненому, потерпілі не мають до нього претензій.

Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 11.10.2018 ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна на користь держави. Постановлено стягнути на користь держави 429 грн процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_10 01.04.2018 близько 07:00 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проник до будинку АДРЕСА_3 , та погрожуючи застосувати до неповнолітнього ОСОБА_14 насильство, небезпечне для життя та здоров`я, заволодів мобільним телефоном, ноутбуком та рюкзаком загальною вартістю 6223,18 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили змінити вирок суду і пом`якшити призначене покарання, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати вирок і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених та перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та прокурора про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам і запереченням на пред`явлене обвинувачення надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази, а також здійснивши при цьому розгляд кримінального провадження у межах пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення та за участю прокурора, який це обвинувачення публічно підтримував у судовому засіданні.

Як убачається із показань обвинуваченого ОСОБА_10 , наданих останнім в ході судового розгляду кримінального провадження, 01.04.2018 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на вокзалі в м. Шостці, він зайшов у найближчий будинок, щоб подзвонити дружині, де побачив хлопця, який дав йому подзвонити. Він також попросив зробити каву і, випивши її, вийшов з будинку. Після цього він вирішив забрати мобільний телефон і, повернувшись, сказав, щоб хлопець віддав телефон, інакше придушить (що конкретно говорив не пам`ятає, оскільки був нетверезий). Хлопець без вагань віддав мобільний телефон та ноутбук з рюкзаком. З цим майном він пішов на вокзал, де зустрів незнайомого хлопця і попросив здати майно у ломбард, на що останній погодився.

Потерпілий ОСОБА_14 пояснив, що зранку 01.04.2018 прокинувся та відкрив вхідні двері, щоб бабуся змогла зайти до будинку та знову ліг спати. Прокинувся від того, що над його ліжком стоїть незнайомець, який спитав як дійти до вокзалу і попросив зробити йому кави. Він, злякавшись, зробив каву, а незнайомець почав розповідати, зокрема, що неодноразово засуджений. Потім вони вийшли у двір, він показав дорогу до вокзалу та закрив за обвинуваченим двері. Хвилин через 10 незнайомець постукав у двері і він їх відкрив. Незнайомець знову зайшов до будинку та попросив мобільний телефон, щоб подзвонити та, взявши його, почав виходити з будинку, мотивуючи поганим зв`язком. Наздогнавши його у дворі, він почав просити повернути телефон, проте незнайомець пригрозив йому та змусив зайти до кімнати в будинку, де примусив віддати йому ноутбук, пригрозивши задушити. Злякавшись та реально сприйнявши погрози він поклав до сумки ноутбук та зарядку до нього і віддав майно обвинуваченому. Через декілька хвилин обвинувачений знову повернувся та через замкнені двері спитав, чи є навушники від телефону. Він відповів, що навушників немає і обвинувачений пішов. Коли прийшла бабуся він їй розповів про те, що сталося і вона викликала працівників поліції.

Зазначені показання потерпілого об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які також підтверджують факт вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, за обставин, викладених у вироку суду, а саме:

- з протоколом огляду місця події від 01.04.2018 з фототаблицею до нього, в ході якого оглянутий житловий будинок АДРЕСА_3 та зафіксована обстановка на місці вчинення злочину;

- з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.04.2018, згідно якого потерпілий ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка 01.04.2018 із застосуванням погрози забрала у нього майно;

- з висновком експерта від 05.05.2018 № 19/119/11-1/1669е, згідно якого вартість вилученого у ОСОБА_14 ноутбуку та мобільного телефону станом на 01.04.2018 становить 6023,18 грн;

- з висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 01.04.2018, згідно якого ОСОБА_10 знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_10 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційних скарг та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких законних підстав не довіряти цим доказам.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_10 погрожував потерпілому лише «придушити», а не «задушити», що у свою чергу не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки зазначені слова є синонімами та безперечно свідчать про намір застосування небезпечного для життя насильства. Крім того потерпілий ОСОБА_14 зазначав, що обвинувачений ОСОБА_10 погрожував його так «придушити, що серце стане».

Також безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника і про відсутність нападу на потерпілого, оскільки під нападом згідно диспозиції ст. 187 КК необхідно розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства.

Зважаючи, що ОСОБА_10 вчиняв дії спрямовані на негайне вилучення майна шляхом застосування психічного насильства, яке полягало у погрозі застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції саме як розбій. При цьому колегія суддів враховує, що на час вчинення протиправних дій ОСОБА_10 потерпілий ОСОБА_14 був неповнолітньою особою, а тому є достатньо підстав вважати, що в силу свого віку останній реально сприймав погрози невідомого йому чоловіка ОСОБА_10 .

Також суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «проникнення до житла», оскільки під проникненням у житло необхідно розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом, зокрема й шляхом обману потерпілого.

Показання обвинуваченого про те, що він зайшов у будинок нібито з метою подзвонити дружині спростовуються його подальшою поведінкою (наявністю корисливого умислу і спрямованістю дій), яка полягала у тому, що він відразу спробував заволодіти мобільним телефоном, а після спроби потерпілого припинити його злочинні дії, висловив погрозу застосування насильства, та, знову незаконно проникнувши до житла, оскільки потерпілий пішов з ним до будинку, злякавшись висловлених погроз, повернувся до будинку і вчинив дії, спрямовані на негайне вилучення іншого майна (ноутбуку) у потерпілого з погрозою застосування небезпечного для життя та здоров`я потерпілого насильства.

Зважаючи, що дії обвинуваченого, розпочаті як незаконне заволодіння мобільним телефоном, будучи фактично безперервними, переросли в розбійний напад із заволодінням (незаконним утримуванням) більшої кількості майна, то його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 187 КК.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, то колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, оскільки згідно ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд (як зазначалося вище) проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

ОСОБА_10 пред`явлене обвинувачення у нападі з метою заволодіння майном потерпілого, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, та заволодінні мобільним телефоном, ноутбуком та рюкзаком загальною вартістю 6223,18 грн, що і встановив суд першої інстанції під час судового розгляду. При цьому прокурором у кримінальному провадженні, який безпосередню приймав участь у його розгляді у судовому засіданні, не заявлялися клопотання щодо зміни раніше пред`явленого обвинувачення.

Неправильне зазначення вартості мобільного телефону 168,85 грн, замість 1689,85 грн в мотивувальній частині вироку, на що посилається в апеляційній скарзі захисник, є очевидною технічною опискою, і, зважаючи на правильне зазначення судом першої інстанції загальної суми матеріальної шкоди, може бути виправлене в порядку ст. 379 КПК.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про застосування ст. 69 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що також задоволенню не підлягають, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, закріплених у ст. 50 і 65 КК, згідно яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як зазначено у правовій позиції ВСУ (постанова від 04.04.2011 у справі № 5-1кс11), норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК, в якій установлено загальні засади призначення покарання і згідно якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону дійсно при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч. 1 ст. 69 КК, згідно яких, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, негативно характеризується за місцем проживання, офіційно не працює, не встановив обставин, які пом`якшують покарання та визнавши рецидив злочину обставиною, яка його обтяжує.

При визначенні виду і розміру покарання суд першої інстанції дотримався також і європейських стандартів кримінального судочинства, а саме принципів «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріпленого у ч. 1 ст. 7 Конвенції, згідно якого «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», і «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, зважаючи на обставини вчинення злочину, інші обставин, колегія суддів приходить до переконання, що при визначенні обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 187 КК, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, тому призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчиненого ним діяння, інформації про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів. При цьому колегія суддів керується не лише національним законодавством щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Колегія суддів вважає, що призначене покарання не становить «особистий надмірний тягар для особи», відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у кримінальному провадженні не має, а зазначені в апеляційній скарзі захисника обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

На підставі викладеного, судове рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, внаслідок чого воно підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги заступника прокурора області та захисника без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 11.10.2018 відносно ОСОБА_15 залишити без змін, а апеляційні скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4