ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2604/19 Справа № 211/562/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000337 21 лютого 2018 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з базовою загальною середньою освітою, не зареєстрованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року ОСОБА_8 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 13 грудня 2018 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 18 жовтня 2018 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, та таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище, за наступних обставин.
16 лютого 2018 року в нічний час доби ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 73 по пр. Гагаріна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, маючи вільний доступ підійшов до фасаду вищевказаного будинку, після чого продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, використовуючи заздалегідь приготовлене знаряддя для досягнення своєї мети, а саме розкладний ніж, який приніс з собою, шляхом вільного доступу, таємно, протиправно демонтував та вилучив з фасаду буд. 73 по пр. Гагаріна кабель зв`язку марки ТПП50х2х0,4 в кількості 20 метрів та ТПП20х2х0,4 в кількості 10 метрів, який перебував на балансі ПАТ «Укртелеком», після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми діями ПАТ Укртелеком майновий збиток на загальну суму 970 гривень 90 копійок.

Також, 20 лютого 2018 року в нічний час доби ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, прибув до будинків № 2 та АДРЕСА_2 , де переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, відкривши кришки комунікаційних колодязів, таємно, проник до них, таким чином подолавши перешкоду для проникнення всередину сховища, після чого продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, використовуючи заздалегідь приготовлене знаряддя для досягнення своєї мети, а саме розкладний ніж, який приніс з собою, протиправно демонтував та вилучив кабель зв`язку марки ТПП50х2х0,4, який перебував на балансі ПАТ «Укртелеком» в кількості 160 метрів. Надалі з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вище вказаним кабелем зв`язку на власний розсуд, завдавши своїми діями ПАТ Укртелеком майновий збиток на суму 6 452 гривні 80 копійок.

Також, 06 червня 2018 року в нічний час доби ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 37 по вул. Пуріна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, маючи вільний доступ, підійшов до бетонної опори, що поряд з вказаним будинком, після чого продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, використовуючи заздалегідь приготовлене знаряддя для досягнення своєї мети, а саме розкладний ніж, який приніс з собою, шляхом вільного доступу, таємно, протиправно демонтував та вилучив, кабель зв`язку марки ТПП50х2х0,4 в кількості 20 метрів, який перебував на балансі ПАТ «Укртелеком», після чого зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми діями ПАТ Укртелеком майновий збиток на загальну суму 834 гривні.

Крім того, приблизно о 04.00 годині 13 серпня 2018 року ОСОБА_8 , діючи повторно, знаходячись біля автомобілю марки «Кіа Ріо», д.н. НОМЕР_1 , який був розташований по вул. Залізничників, 2 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, протиправно, розбив рукою, на яку намотав кофту, вікно водійських дверцят автомобілю, після чого, таємно, шляхом вільного доступу, з салону вказаного автомобіля викрав навігатор марки «SHUTLE», моделі «PNA-5008», який належав ОСОБА_9 . Обернувши викрадене майно на свою користь з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 544 гривні 50 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, з покаранням за вироком Дзержинського районого суду м. Кривого Рогу від 13 грудня 2018 року призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 05 грудня 2013 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців. Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 01 жовтня 2018 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_8 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, а тому суд безпідставно не визначив йому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 1 ст 71 КК України. Вказує, що ОСОБА_8 відбуває покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 01 жовтня 2018 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, проте, суд першої інстанції визначивши остаточне покарання не вказав про самостійне виконання вищезазначеного вироку суду. Звертає увагу, що судом не було враховано, що ОСОБА_8 раніше 12 разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, спричинена ним матеріальна шкода на теперішний час не відшкодована. Крім того, зазначає, що обвинувачений не працює, не зареєстрований як безробітний, має посередню характеристику за місцем мешкання, не має офіційних джерел прибутку.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком районного суду.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_8 не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 Кримінального кодексу України.
Аналогічні вимоги містяться також у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна та 15 лютого 2018 року звільнений умовно-достроково.
За оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинив злочини 16 лютого 2018 року, 20 лютого 2018 року, 06 червня 2018 року та 13 серпня 2018 року.
Враховуючи, що вказані кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинено в період умовно-дострокового звільнення, то після призначення покарання за вказаними статтями належить призначити остаточне покарання відповідно вимог ст. 71 КК України.
Також, відповідно до вимог п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 відбуває покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 01 жовтня 2018 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки.
Враховуючи зазначене, при призначенні ОСОБА_8 покарання необхідно зазначити про самостійне виконання вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 01 жовтня 2018 року.
Однак, при призначенні покарання судом не було застосовано положення ст. 71 КК України та не було враховано положення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.
Також відповідно до вимог ст. 65 КК України суди при призначенні покарання мають враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 злочину, а також ті обставини, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога з грудня 2018 року з приводу вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.

Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, передбаченою ст. 67 КК України, що обтяжує покарання обвинуваченого, судом визнано рецидив злочину.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з поняття покарання та його цілей з урахуванням обставин скоєння злочинів, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, а тому дійшов висновку призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Разом з тим суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність та достатність застосування до ОСОБА_8 такої міри покарання, а посилання у вироку на те, що суд врахує характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, є формальним і фактично не враховує характер вчинених обвинуваченим злочинів, способу та характеру їх вчинення, їх суспільної небезпеки.

При цьому суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_8 раніше 12 разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, з них 8 разів за злочини проти власності та 6 разів за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, за злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, має незняті та непогашені в установленому законом порядку судимості за ці злочини, будучи засудженим та звільнившись умовно-достроково на наступний день після звільнення з місць позбавлення волі повторно вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності та перебуваючи далі на волі 6 місяців вчинив ще 3 аналогічних злочинів, один з яких тяжкий, спричинивши майнової шкоди потерпілим, яка на теперішній час не відшкодована.

Крім того, обвинувачений не працює, має посередню характеристику за місцем мешкання, не має офіційних джерел прибутку.

Таким чином, зважаючи на характер та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, призначене за оскаржуваним рішенням місцевого суду покарання ОСОБА_8 є необгрунтованим та невмотивованим. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 413, 414 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначего за цим вироком, з покаранням за вироком Дзержинського районого суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2013 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4