Номер провадження: 11-кп/813/184/19
Номер справи місцевого суду: 519/90/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Южного міського суду Одеської області, від 21 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, є громадянином України, зареєстрований та проживаює за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 01.12.2014 року Комінтернівським районним судом Одеської області, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000397, внесеному до ЄРДР 28.08.2016 року,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Оскарженим вироком Южного міського суду Одеської області, від 21 лютого 2018 року, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за якою йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 01.12.2014 року, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) місяці, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено обчислювати з 23.03.2017 року, тобто з дня його затримання.

В строк покарання ОСОБА_7 зарахований строк його попереднього ув`язнення з 14.07.2015 року по 07.09.2015 року, та з 05.01.2017 року по 22.03.2017 року, за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01.12.2014 року.

Згідно з положеннями ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.03.2017 року по 21.02.2018 року включно, із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст.4 Закону України «Про амністію у 2016 році», від 22.12.2016 року, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного йому покарання.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів при таких обставинах:

- 02.08.2016 року о 02 год. ОСОБА_7 , повторно, таємно викрав з каси ПП «Торговий дім», розміщеного в приміщенні універмагу «Плаза», розташованого за адресою: Одеська область, м. Южне, вул. Григорівського десанту 34/1, грошові кошти в сумі 1700 грн.

- 14.10.2016 року, в вечірній час, ОСОБА_7 , знаходячись у кімнаті квартири АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_11 , повторно таємно викрав його мобільний телефон марки «Samsung GT-S6102», вартістю1800 грн., з сім-картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 10 грн. на рахунку якої були гроші в сумі 15 гривень, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1825 гривень.

- 28.10.2016 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні актової зали загально-освітньої школи №1, яка розташована по вул. Миру, 19А в м. Южне Одеської області, повторно таємно викрав мобільний телефон марки «Lenovo S660», вартістю 1500 грн., що належить ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
1.Заступник прокурора Одеської області в апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів, встановлені судом першої інстанції, а також не оспорює доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, однак стверджує, що оскаржений вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та таким що підлягає скасуванню, в зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, в той час, як слід було призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ст. 71 КК України.

2. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції від 21.06.2017 року, безпідставно зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.03.2017 року по 21.02.2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

3. Також, прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що всупереч положенням ст. 4 закону України «Про амністію у 2016 році», відповідно до яких звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі підлягають особи, які на день набрання чинності цим Законом, відбули не менше половини призначеного строку покарання, суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, не врахувавши, що на момент ухвалення вироку, обвинувачений не відбув половину строку призначеного покарання.

Враховуючи викладені обставини, прокурор просить:

1. Скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначення ОСОБА_7 покарання та в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 2 місяці.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 23.03.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 по 21.02.2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду.

Позиції учасників судового розгляду
В судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 2 місяці.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 23.03.2017 року по 21.02.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви апеляційного суду
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів, а також не оспорюється доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

1. Щодо посилання прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в необґрунтованому призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, на думку апеляційного суду такі твердження прокурора є обґрунтованими з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження (а.с.96) вбачається, що вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 01.12.2014 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
Ухвалою Южного міського суду Одеської області, від 28.12.2016 року, іспитовий строк був скасований і ОСОБА_7 був направлений в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 01.12.2014 року.

Оскарженим вироком остаточне покарання ОСОБА_7 було визначено судом першої інстанції на підставі положень ч.4 ст.70 КК України.

Однак, положення ч.4 ст.70 КК України застосовуються, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

При цьому судом першої інстанції встановлено, що злочини, за які ОСОБА_7 був засуджений оскарженим вироком Южного міського суду Одеської області, від 21 лютого 2018 року, вчинені обвинуваченим 02.08.2016 року, 14.10.2016 року та 28.10.2016 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Комінтернівського районного суду Одеської області, від 01.12.2014 року.

Відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суду першої інстанції, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, слід було застосувати положення ч.1 ст.71 КК України.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що необґрунтоване застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України, та незастосування положень ч.1 ст.71 КК України, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409, п.п.1), 2) ст.413 КПК України, є підставою для скасування оскарженого вироку стосовно ОСОБА_7 в цій частині з ухваленням нового вироку з призначенням обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.
2. Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції від 21.06.2017 року, безпідставно зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.03.2017 року по 21.02.2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає вказані доводи прокурора необґрунтованими з таких підстав.

Таке рішення суду першої інстанції узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, які викладені в п. 106 постанови від 29 серпня 2018 року, і згідно з якими: якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.
Відповідно, оскільки судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року, а строк його попереднього ув`язнення почався з 23.03.2017 року, тобто до 21.06.2017 року, і продовжувався після 21.06.2017 року, а саме по 21.02.2018 року, на думку апеляційного суду весь строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а оскаржений вирок не підлягає скасуванню.
3. Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що всупереч положенням ст. 4 закону України «Про амністію у 2016 році», відповідно до яких звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі підлягають особи, які на день набрання чинності цим Законом, відбули не менше половини призначеного строку покарання, суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання, не врахувавши, що на момент ухвалення вироку, обвинувачений не відбув половину призначеного строку покарання, апеляційний суд вважає обґрунтованими з таких підстав.

З оскарженого вироку вбачається, що ОСОБА_7 був звільнений від покарання на підставі ст.4 Закону України «Про амністію у 2016 році», в зв`язку з тим, що він відбув половину призначеного судом строку покарання.

На думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з огляду на таке.

Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 остаточно було призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено обчислювати з 23.03.2017 року, тобто з дня його затримання.

В строк покарання ОСОБА_7 зарахований строк його попереднього ув`язнення з 14.07.2015 року по 07.09.2015 року, та з 05.01.2017 року по 22.03.2017 року, за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 01.12.2014 року.

При цьому, судом першої інстанції не зазначено у вироку, на підставі якої правової норми здійснено таке зарахування і з якого розрахунку обвинуваченому зарахований строк попереднього ув`язнення в цій частині.

Таке зарахування судом строку попереднього ув`язнення суперечить положенням ст. 72 КК України і свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч.5 ст.72 КК України, передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Натомість, судом першої інстанції, всупереч положенням зазначеної правової норми, в строк покарання ОСОБА_7 , безпідставно зарахований строк його попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, в якому він був засуджений вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 01.12.2014 року.

За таких обставин, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 14.07.2015 року по 07.09.2015 року, та з 05.01.2017 року по 22.03.2017 року, в іншому кримінальному провадженні, в якому він був засуджений вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 01.12.2014 року, не підлягає зарахуванню в цьому кримінальному провадженні, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі положень п.4) ч.1 ст.409; п.1) ст.413 КПК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що на підставі ч.5 ст.72 КК України, строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з 21.02.2018 року з моменту ухвалення оскарженого вироку суду першої інстанції, з зарахуванням йому в строк покарання строку його попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні, з 23.03.2017 року, тобто з моменту його затримання, по 21.02.2018 року включно, тобто до моменту його звільнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При таких обставинах, на момент набрання законної сили Законом України «Про амністію в 2016 році», а саме на 07.09.2017 року, ОСОБА_7 фактично перебував під вартою 5 місяців 14 днів, що, в разі зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, складає 10 місяців 28 днів.

Згідно з ст.4 Закону України «Про амністію в 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, зазначені у статті 1 цього Закону, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.
Враховуючи, що ОСОБА_13 остаточно було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, і на день набрання законної сили Законом України «Про амністію в 2016 році», а саме на 07.09.2017 року, він фактично відбув 5 місяців 14 днів, а з врахуванням зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - 10 місяців 28 днів, тобто менше половини строку покарання, обвинувачений ОСОБА_7 не підлягав звільненню від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році».

За таких обставин застосування судом першої інстанції до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію в 2016 році» свідчить про застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.1) ст.413 КПК України, що є підставою для задоволення апеляційні скарги прокурора, скасування оскарженого вироку в цій частині, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Керуючись ст. 72 КК України, ст. ст. 370-372, 376, 401, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Южного міського суду Одеської області, від 21 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000397, внесеному до ЄРДР 28.08.2016 року, в частині призначення покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 01.12.2014 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 2 місяці.

Строк покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обчислювати з 02.09.2019 року, - з дня ухвалення оскарженого вироку Одеського апеляційного суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.03.2017 року по 21.02.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Затримати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в залі Одеського апеляційного суду, та направити під вартою до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор» для відбування призначеного покарання.

Вирок Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку Одеського апеляційного суду негайно вручити засудженому ОСОБА_7 .

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)