Ухвала

Іменем України
16 липня 2019 року

м. Київ
справа № 1004/1464/12
провадження № 51-466 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 30 листопада 2016 року у кримінальній справі за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, ч. 1 ст. 263 КК,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, мешканця АДРЕСА_2 , з вищою освітою, не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, ч. 1 ст. 263 КК,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, мешканця АДРЕСА_3 , з вищою освітою, не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 липня 2016 року засуджено:
- ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК із застосуванням ст. 54 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років, із позбавленням військового звання старший лейтенант;
- за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 49 КК ОСОБА_9 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 263 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до ст. 72 КК ОСОБА_9 у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 01.10.2009 р. до 11.07.2016 року.
- ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років;
- за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 49 КК ОСОБА_9 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 263 КК в зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до ст. 72 КК ОСОБА_9 у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 01.10.2009 р. до 11.07.2016 року.
- ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 27, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
На підставі ст. 72 КК ОСОБА_12 у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 02.10.2009 р. до 11.07.2016 року.
Стягнуто із засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_9 на користь ОСОБА_13 13 669 грн матеріальної та 500 000 грн моральної шкоди.
Судом вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_14 без передбаченого законом дозволу, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої слідством особи придбав обріз малокаліберної гвинтівки «ТОЗ» та невстановлену кількість патронів до нього калібру 5,6 мм, які переніс за місцем свого проживання на АДРЕСА_4 , де незаконно зберігав до 27 вересня 2009 року з метою подальшого використання.
У серпні 2009 року у ОСОБА_15 , який працював помічником прокурора, виник умисел на ґрунті особистих неприязних відносин вчинити вбивство свого керівника - прокурора Таращанського району ОСОБА_16 . При цьому, ОСОБА_14 вирішив самостійно організувати вчинення цього злочину, для чого залучив виконавцем вбивства свого рідного брата ОСОБА_17 та, в якості пособника, мешканця м. Таращі - ОСОБА_11 , який займався ремонтом автомобілів і мав змогу скористатись одним з них. Для вбивства ОСОБА_14 вирішив використати обріз малокаліберної гвинтівки «ТОЗ» та зробити засоби маскування.
Таким чином, у невстановлений слідством день серпня-вересня 2009 року ОСОБА_14 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вступили між собою у попередню змову на вчинення умисного вбивства ОСОБА_16 . При цьому, ОСОБА_14 взяв на себе ще й керівництво діями усіх співучасників, розподіливши всім ролі.
Так, діючи згідно розробленого ним плану, ОСОБА_14 у вересні 2009 року, підготував міліцейський кітель, рукавички, вовняну шапку, на якій власноручно вирізав отвори для очей, та які планував використати безпосередньо при вбивстві ОСОБА_16 , щоб приховати обличчя нападника і забезпечити відсутність слідів рук на місці злочину та зберігав їх у себе за місцем проживання.
Наприкінці вересня, ОСОБА_20 , дізнавшись, що ОСОБА_16 доручив йому вийти на роботу в неділю 27.09.2009 для чергування та складання квартального звіту, визначив цю дату днем скоєння злочину. З цією метою, 26.09.2009 ОСОБА_14 зателефонував своєму брату ОСОБА_21 та повідомив, що йому необхідно прибути 27.09.2009 до міста Тараща. Також, ОСОБА_20 зателефонував й ОСОБА_22 і попередив, що 27.09.2009 він та його брат ОСОБА_23 зберуться за місцем проживання ОСОБА_24 для уточнення подальшого плану дій.
27 вересня 2009 року ОСОБА_18 із смт. Попільня Житомирської області прибув до м. Біла Церква, де його зустрів ОСОБА_14 та відвіз його до м. Тараща, де проживав ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_14 повернувся додому, підготував обріз малокаліберної гвинтівки, формену куртку працівника міліції, вовняну шапочку з прорізами для очей та рукавички, які заздалегідь приготував для маскування виконавця вбивства, переніс все це до будинку ОСОБА_11 , де продовжив незаконно зберігати вогнепальну зброю без відома останнього. Після чого, повернувся на робоче місце до прокуратури Таращанського району, а ОСОБА_18 і ОСОБА_19 залишились чекати його в будинку останнього.
Приблизно о 19:00 27 вересня 2009 року, ОСОБА_14 прийшов до будинку ОСОБА_11 та довів до відома останніх деталі заздалегідь розробленого плану, яким було визначено, що вони втрьох на автомобілі, що підшукав ОСОБА_11 , приїдуть до прокуратури Таращанського району, де ОСОБА_14 , впевниться у тому, що прокурор ОСОБА_16 знаходиться на робочому місці, а потім ОСОБА_18 зайде до приміщення прокуратури та здійснить постріл у ОСОБА_16 . Для здійснення цього плану, ОСОБА_14 намалював на аркуші паперу план будівлі прокуратури, де вказав місцезнаходження кабінету ОСОБА_16 . На зворотній стороні аркушу ОСОБА_14 намалював план території біля приміщення прокуратури Таращанського району і вказав ОСОБА_22 місце, де той повинен зупинити автомобіль. Узгодивши таким чином план дій та розподіливши ролі, ОСОБА_14 дістав пакет зі зброєю та засобами маскування, передав все це ОСОБА_21 для використання під час вчинення злочину. Після чого вони всі на автомобілі ВАЗ-2107, під керуванням ОСОБА_11 виїхали до будинку прокуратури Таращанського району на вул. Шевченка, 29 у м. Тараща, куди прибули о 20:00.
Діючи відповідно до заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_19 зупинив автомобіль в раніше обумовленому місці на проїжджій частині дороги на відстані приблизно 20 метрів від входу до прокуратури. ОСОБА_14 , вийшов з автомобіля, підійшов до приміщення прокуратури і оглянув вікна, встановивши, що у вікні ОСОБА_16 горить світло і він на робочому місці, повідомив про це ОСОБА_17 . ОСОБА_14 і ОСОБА_11 залишилися в автомобілі, а ОСОБА_18 надягнув засоби маскування і, зі спорядженим патроном обрізом, зайшов до приміщення прокуратури, де в робочому кабінеті з метою вбивства здійснив постріл з обрізу малокаліберної гвинтівки в ОСОБА_16 , спричинивши йому вогнепальне поранення, в результаті чого наступила смерть потерпілого.
Після скоєння вбивства ОСОБА_16 , ОСОБА_18 вийшов з приміщення прокуратури та сів в автомобіль ВАЗ-2107, в якому на нього чекали ОСОБА_14 та ОСОБА_19 , після чого вони на автомобілі з міста Тараща виїхали в с. Довгалівське, по дорозі сховали зброю та речові докази. З с. Довгалівське ОСОБА_18 виїхав в смт. Попільню, а ОСОБА_14 і ОСОБА_11 на АЗС придбали бензин, який використали для спалювання засобів маскування.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 30 листопада 2016 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, апеляційні скарги захисників ОСОБА_25 , ОСОБА_10 та засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 залишено без задоволення. Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 липня 2016 року змінено: з мотивувальної частини вироку виключено посилання при кваліфікації дій ОСОБА_9 на кваліфікуючу ознаку ст. 263 КК придбання, зберігання та передачу вогнепальної зброї та бойових припасів. В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах:
- засуджений ОСОБА_18 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а провадження у справі закрити, вказує на те, що мотиву скоювати умисне вбивство ОСОБА_16 у нього не було, оскільки він потерпілого особисто не знав, а його винуватість у вчиненні цього злочину не доведено. Зазначає, що зброю, з якої було вчинено вбивство, не знайдено, вважає, що суд ретельно не дослідив докази, які вказують на його непричетність до вбивства, а також поклав в основу обвинувального вироку показання, в яких він визнавав себе винуватим у вчиненні злочинів, внаслідок застосування до нього недозволених методів ведення слідства. Крім того, на думку засудженого, суд не з`ясував чи всі наявні у справі докази отримані процесуальним шляхом і чи відповідають вони вимогам допустимості. Вказує, що застосування до нього недозволених методів ведення слідства призвело до самообмови, а перевірки по його заявам на застосування таких методів проведено неефективно, втім це мало істотне значення для оцінки зібраних доказів у справі. Зазначає, що при провадженні дізнання, досудового слідства участь захисника мала бути обов`язковою з моменту затримання особи чи пред`явлення їй обвинувачення, коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне позбавлення волі, всупереч чому у матеріалах справи наявний протокол його додаткового допиту без участі захисника, що істотно порушило його право на захист;
- захисник ОСОБА_10 просить вирок та ухвалу стосовно ОСОБА_17 скасувати, провадження у справі закрити, посилаючись на відсутність у діях його підзахисного складу злочину, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. Вважає, що судові рішення незаконні і необґрунтовані, а оцінка доказів не ґрунтувалась на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Зазначає, що судом першої інстанції не було виконано вказівки суду касаційної інстанції, після скасування попередніх судових рішень у цій справі, оскільки суд не перевірив та не оцінив всі докази належним чином, не навів суджень і обґрунтувань на підтвердження винуватості засудженого, тим самим не дотримався вимог статті 399 КПК 1960 року;
- засуджений ОСОБА_14 , посилаючись істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати судові рішення щодо нього, а провадження у справі закрити у зв`язку з недоведеністю його винуватості. Крім того, вказує, що факти, які б підтверджували наявність у нього умислу на вбивство ОСОБА_16 , у матеріалах справи відсутні. Зазначає, що судами не враховано факт застосування недозволених методів ведення слідства, не надано оцінку показанням свідків, які підтвердили нормальні стосунки між ним та його керівником ОСОБА_16 , що спростовує висновки суду та слідства про мотив скоєння злочину. При цьому вважає, що встановлення мотиву скоєння злочину для такої категорії справ, як умисне вбивство, є обов`язковою обставиною, яка прописана в положеннях статті 334 КПК 1960 року, а оскільки суди першої та апеляційної інстанцій цього положення не дотримались і не встановили мотив злочину, то судові рішення має бути скасовано. Також, зазначає, що судами не надано оцінку його доводам про механізм спричинення тілесного ушкодження.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційні скарги засуджених ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та захисника ОСОБА_10 , просили судові рішення щодо їх підзахисних скасувати, провадження у кримінальній

справі закрити, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.
Захисник ОСОБА_7 підтримав всі подані касаційні скарги і також просив скасувати судові рішення щодо засуджених ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , а провадження у справі закрити.
Захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_11 , зазначила, що, хоча касаційна скарга її підзахисного не є предметом розгляду касаційного суду, втім, вона повністю підтримує касаційні скарги інших учасників засуджених ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та захисника ОСОБА_10 , оскільки їх доводи не суперечать інтересам її підзахисного, внаслідок чого просить всі подані касаційні скарги задовольнити, а провадження у справі закрити.
Прокурор у судовому засіданні просив залишити касаційні скарги засуджених ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та захисника ОСОБА_10 без задоволення, а судові рішення без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до вимог ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.
Згідно з ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність цих підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370-372 КПК 1960 року.

Відповідно до ст. 377 КПК 1960 року в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені докладні мотиви постановленого рішення, усі доводи, що містяться в апеляції, мають бути проаналізовані та жоден з них не повинен залишитися без відповіді.
Згідно з ч. 2 ст. 377 КПК 1960 року у разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, співставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляції доводи і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Таким чином закон вимагає від суду проаналізувати усі доводи апеляційних скарг та дати на них мотивовані відповіді.
З огляду на зміст ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 ці вимоги закону належним чином виконані не були.
Як вбачається з матеріалів справи, не погоджуючись із постановленим вироком суду першої інстанції, засуджені, їх захисники та прокурор подали апеляційні скарги. Так, засуджені ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 у своїх апеляційних скаргах, наводячи доводи щодо незаконності вироку у зв`язку з неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінально-процесуального закону порушували питання про його скасування та виправдання їх. Зокрема, засуджені наголошували на тому, що до них застосовувались незаконні методи слідства, а з`явлення із зізнанням та визнавальні показання були написані внаслідок застосування до них незаконних методів слідства.
Проте апеляційний суд, залишаючи скарги без задоволення, в мотивувальній частині ухвали, виклавши зміст вказаних доводів, належним чином їх не перевірив, переконливих мотивів для їх спростування не навів та не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без задоволення, обмежившись лише твердженням про наявність у справі постанов від 08 лютого 2010 року, 31 березня 2010 року, 15 листопада 2010 року про відмову у порушенні кримінальної справи.
Однак, з наведеним висновком колегія суддів погодиться не може з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).
Як визначив ЄСПЛ у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.
Наведені положення Конвенції та практика ЄСПЛ не були враховані апеляційним судом при розгляді доводів апеляційних скарг засуджених ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 щодо застосування незаконних методів слідства працівниками правоохоронних органів під час досудового розслідування і неналежної та неефективної перевірки їх заяв, оскільки, як видно зі змісту постанов від 08 лютого 2010 року, 31 березня 2010 року, 15 листопада 2010 року при розгляді вказаних заяв, жодного разу з приводу викладених у зверненнях обставин не були опитані самі заявники.
Разом з тим, перевірка доводів засуджених щодо незаконних методів ведення слідства мала суттєве значення для вирішення питання доведеності вини засуджених і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.
Крім того, за змістом ст. 66 КПК 1960 року, апеляційний суд має змогу самостійно, шляхом надання відповідного доручення, по справам, які знаходяться у його провадженні, здійснити перевірку зазначених у заявах засуджених обставин, для здійснення належної та ефективної перевірки доводів щодо застосування до ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 незаконних методів слідства працівниками правоохоронних органів під час досудового розслідування.
Також, обґрунтованими касаційний суд вважає й доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_17 про те, що апеляційним судом не було надано належної оцінки доводам апеляційної скарги про визнання судом першої інстанції за допустимий і належний доказ - протокол додаткового допиту обвинуваченого ОСОБА_26 без участі захисника.
Так, перевіркою матеріалів справи встановлено, що у справі міститься протокол додаткового допиту обвинуваченого ОСОБА_17 (т. 5 а.с. 60-64), з якого вбачається, що цей допит проводився без захисника, участь якого, відповідно до ст. 45 КПК 1960 року, була обов`язковою. Крім того, цим доказом суд обґрунтував доведеність винуватості всіх трьох засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
При перегляді справи за апеляційними скаргами засуджених та їх захисників, апеляційний суд, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, мав перевірити допустимість та належність цього доказу, за необхідності виключити його з доказової бази, перевіривши достатність сукупності у матеріалах справи інших доказів для підтвердження висновку суду першої інстанції про доведеність винуватості засуджених ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
Крім того, слушними касаційний суд вважає доводи скарг про те, що апеляційний суд належним чином не перевірив визнання судом першої інстанції допустимими та належними доказами - протокол допиту в якості свідка ОСОБА_11 та протокол відтворення обстановки та обставин події зі свідком ОСОБА_11 .

Так, з системного аналізу кримінально-процесуального закону випливає, що докази, отримані з показань свідка, який у подальшому набув статусу обвинуваченого, є недопустимими.
Зі змісту вироку вбачається, що допустимим доказом для доведення винуватості засуджених ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд першої інстанції визнав, у тому числі, протокол допиту як свідка ОСОБА_11 від 01.10.2009 (т. 5 а.с. 79-86), протокол відтворення обстановки та обставин події зі свідком ОСОБА_11 від 01.10.2009 (т. 5 а.с. 87-95).
Кримінально-процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому КПК.
Так, касаційний суд вважає, що за змістом кримінально-процесуального закону, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор допитує в якості свідка цю особу, то вказані показання мають бути перевірені судом на допустимість та належність.
Зокрема, як вбачається зі змісту рішення у справі «Луценко проти України» від 18 грудня 2008 року, ЄСПЛ встановив, що достовірність доказів виявляється підірваною, якщо їх здобуто з порушенням права "на мовчання" та привілею проти самообвинувачення. Так, ЄСПЛ зазначив, що особа давала свої зізнавальні показання під час допиту її як свідка, який на відміну від підозрюваного або обвинуваченого, котрі згідно з чинним законодавством користувалися правом "на мовчання", була

зобов`язана повідомити всю відому йому інформацію, інакше вона би

несла кримінальну відповідальність. Більше того, на відміну від

підозрюваного або обвинуваченого свідок не мав передбаченого

законом права проконсультуватися з адвокатом перед першим допитом.

Також, у справі «Собко проти України» від 17 грудня 2015 року ЄСПЛ акцентовано увагу на те, що «із заявником defacto поводились як із підозрюваним», а сам факт доправлення його до відділу міліції та допиту його у якості свідка, свідчив про його вразливість. Крім того, ЄСПЛ констатував порушення статті 6 Конвенції при винесенні рішень національними судами, які брали до уваги первинні визнавальні покази заявника у якості свідка та використали ці показання для його засудження.
З системного аналізу кримінально-процесуального закону та практики ЄСПЛ випливає, що використання у якості доказів показань свідка, який у подальшому набув статусу обвинуваченого чи підозрюваного, є порушенням права «на мовчання», а також порушенням права не свідчити проти себе, внаслідок чого такі докази мають бути визнані судом недопустимими.
Зважаючи на наведене, касаційний суд приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи про недопустимість доказів, отриманих з показань свідка, який у подальшому набув статусу обвинуваченого, а саме: протоколу допиту як свідка ОСОБА_11 від 01.10.2009 та протоколу відтворення обстановки та обставин події зі свідком ОСОБА_11 від 01.10.2009, та не виключив їх з доказової бази обвинувального вироку і передчасно погодився з тим, що ці докази є належними, допустимими і можуть бути використані для доведення винуватості всіх трьох засуджених.
Крім того, без належного реагування та перевірки залишились доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_11 про незаконність його адміністративного затримання та проведення у цей час з ним слідчих дій.
Європейський суд у своїй практиці неодноразово звертав увагу на неприпустимість адміністративного арешту заявника, як засобу перебування підозрюваного у кримінальній справі в розпорядженні слідчих органів.
Так, зокрема, у справі «Доронін проти України», ЄСПЛ зазначив, що адміністративний арешт заявника у цій справі було використано для того, щоб забезпечити його перебування як підозрюваного в кримінальній справі в розпорядженні слідчих органів, не забезпечуючи при цьому його процесуальних прав як підозрюваного, зокрема, його права на захист. І лише після закінчення п`ятиденного адміністративного арешту у цьому провадженні було вирішено питання про взяття його під варту як підозрюваного в кримінальній справі згідно з положеннями Кримінально-процесуального кодексу. Крім того, факти цієї справи свідчать про те, що під час адміністративного арешту із заявником поводились як з підозрюваним у кримінальній справі і слідчий допитував його стосовно справи про вбивство. ЄСПЛ зазначає, що, хоча адміністративний арешт було застосовано до заявника на підставі іншого національного закону, не було видимих ознак зміни статусу заявника ані до, ані під час, ані після його адміністративного арешту. Отже, ЄСПЛ дійшов висновку, що адміністративний арешт заявника був фактично частиною тривалішого безперервного періоду тримання заявника під вартою як підозрюваного в кримінальній справі, зазначені дії слідчих органів не сумісні з принципом юридичної визначеності, є свавільними і суперечать принципу верховенства права.
Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що апеляційним судом не було надано оцінки допустимості доказів, які були здобуті з моменту адміністративного затримання ОСОБА_11 і до його затримання у порядку ст. 115 КПК 1960 року у даній кримінальній справі - 2 жовтня 2009 року; не перевірено той факт, що адміністративне затримання ОСОБА_11 могло бути використано для забезпечення перебування його під вартою, як підозрюваного у кримінальній справі, а також не перевірено чи забезпечувався він при цьому передбаченими КПК 1960 року процесуальними правами.
Отже, проаналізувавши вищенаведене, вивчивши доводи касаційних скарг, касаційний суд дійшов висновку, що апеляційний суд допустив порушення вимог ст. 377 КПК 1960 року, які слід визнати істотними і такими, що перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу та постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
За таких обставин, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а кримінальна справа направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати наведене, ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості, здійснити перевірку доводів засуджених щодо застосування до них незаконних методів слідства, після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінально-процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 394-396 КПК1960 року, п. 11, 15 «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

ухвалив:
касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 скасувати, направити справу на новий апеляційний розгляд.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту оголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3