ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2019 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
малолітньої потерпілої ОСОБА_8
законного представника ОСОБА_9
начальника служби ОСОБА_10
у справах дітей
Вижницької РДА
дитячого психолога ОСОБА_11
КМУ «Чернівецька обласна
психіатрична лікарня»
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000172 від 18 травня 2018 року, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Долішній Шепіт, Вижницького району Чернівецької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, з повною середньою освітою, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України та призначено йому покарання:
ЄУНСС: 718/2145/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_12
Номер провадження: 11-кп/822/222/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України
-за ч.4 ст.152 КК України, у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років;
-за ч.2 ст.156 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_6 , визначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовжено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 19 травня 2018 року.
Вирішено долю речових доказів.
Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 17.05.2018 року приблизно о 21 год., знаходячись неподалік колишнього футбольного стадіону по АДРЕСА_1 , супроводжуючи свою малолітню сусідку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою особою, тобто особою, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, переслідуючи мету вчинення розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої, почав своїми руками торкатися до статевого органу малолітньої ОСОБА_8 , після чого, застосовуючи психологічний тиск відносно останньої, почав її роздягати.

Продовжуючи свої неправомірні дії, ОСОБА_6 спустив до колін свої штани та нижню білизну та продемонстрував малолітній ОСОБА_8 свій статевий орган, який перебував у збудженому стані, після чого запропонував малолітній доторкнутися до нього.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , після вчинення відносно малолітньої ОСОБА_8 розпусних дій та переслідуючи умисну мету, направлену на задоволення своєї статевої пристрасті, всупереч волі та бажанню останньої, з метою припинити опір з боку малолітньої потерпілої, пригрозив їй застосуванням фізичного насильства, яке малолітня ОСОБА_8 сприйняла як реальну загрозу для її життя та здоров`я, маючи фізичну перевагу над потерпілою, подолавши опір з боку малолітньої ОСОБА_8 , всупереч волі та бажанню останньої, попередньо знявши з потерпілої штани і нижню білизну, вступив з малолітньою ОСОБА_8 в насильницький природній статевий акт.

Внаслідок вищевказаних, насильницьких дій ОСОБА_6 направлених на задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, малолітній ОСОБА_8 було спричинено фізичну біль та тілесні ушкодження в ділянці статевих органів.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 переслідуючи умисну мету, направлену на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, проти волі та бажання останньої, з метою припинення та недопущення опору з боку потерпілої, пригрозив їй застосуванням фізичного насильства, яке малолітня ОСОБА_8 сприйняла, як реальну загрозу для її життя і здоров`я, подолавши волю та опір з боку малолітньої ОСОБА_8 , всупереч волі та бажанню останньої, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

На вказаний вирок захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити відносно його довірителя кримінальне провадження №0000172 за ч.4 ст.152, ч.2 ст.156 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу інкримінованих йому злочинів.
Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги тим, що жодний із свідків, які були допитані в судовому засіданні не були очевидцями подій і жодним чином не вказували про те, що відбулося зґвалтування, а лише зазначали, що щось відбулося, а отже покази свідків не містять об`єктивних даних, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_14 інкримінованих злочинів. Покази ОСОБА_9 (матері потерпілої) суперечать висновкам судово-медичних експертиз на предмет наявності на одязі потерпілої крові, сперми, що дає можливість сумніватися у доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, а також позбавляє її покази доказового значення. Під час допиту потерпілої у суді вона зазначила, що у неї на спині та на її трусах була кров, однак згідно даних СМЕ №708, №709 від 19 червня 2018 року крові на дитячих плавках, платті, кофті не виявлено. Під час допиту потерпіла зазначила, що мав місце природній статевий акт, але згідно даних СМЕ №368 від 18.06.2018 року факт наявності природного статевого акту не підтверджений.
Усі покази потерпілої, які отримані під час судового розгляду справи, отримані з порушенням положень, передбачених ст.354 КПК України, оскільки був відсутній педагог або психолог.
Вважає, що ряд доказів, на які посилається суд у вироку, є недопустимими доказами по справі, зокрема, - висновок експерта №369 ст від 07.06.2018 року, - висновок експерта №47 від 21.05.2018 року, - висновок експерта №707 від 19.06.2018 року, - висновок експерта №711 від 05.06.2018, - висновок експерта №56 від 20.06.2018 року, - висновок експерта №55 від 20.06.2018 року, - висновок експерта №58 від 20.06.2018 року, - висновок експерта №57 від 21.06.2018 року, - протоколи відбору біологічних зразків від ОСОБА_6 від 18.05.2018 року, - протоколи огляду речей від 25.06.2018 року, оскільки у матеріалах справи станом на 18.05.2018 року відсутнє доручення керівника органу досудового розслідування будь-кому з слідчих розслідувати кримінальне провадження, а тому усі слідчі дії і інші процесуальні дії, які вчинені 18.05.2018 року слідчими, у і відібрання біологічних зразків є такими, що вчинені всупереч вимог КПК України. Стороною обвинувачення грубо порушено порядок призначення та проведення СМЕ, оскільки не дотримано вимог Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду під час зберігання речових доказів.
ОСОБА_6 станом на 18.05.2018 року був незаконно затриманий (без складання протоколу), тобто фактично був позбавлений права на захист, і у нього був насильно вилучений одяг та біологічні зразки.
Також одним із доказів вини ОСОБА_6 у інкримінованих йому злочинах суд вказав протокол проведення слідчого експерименту (відтворення) від 21.05.2018 року проведеного за участю потерпілої, однак у протоколі не зазначені результати слідчого експерименту, що в силу ч.6 ст.240 КПК України виключає використання протоколу слідчого експерименту, як належного, допустимого і достатнього доказу його вини.
Звертає увагу суду на те, що в обвинувальному акті описана певна послідовність подій, які нібито вчинив підсудний по відношенню до потерпілої, однак, викладене в обвинувальному акті не відповідає фактичним обставинам справи на які вказала потерпіла в суді.
Крім цього, всупереч встановленим фактам суд в резолютивній частині вироку зазначив, що строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з 19 травня 2018 року, що є незаконним, оскільки, факт перебування (затримання) обвинуваченого під вартою з 16 год. 18.05.2018 року, підтверджується даними, які містяться в ухвалі слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 травня 2018 року про обрання запобіжного заходу.
Крім зазначеної апеляційної скарги на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав скаргу на постанову прокурора та клопотання про визнання доказів недопустимими, в якій просить встановити безпідставність та незаконність дій Кіцманського районного суду Чернівецької області в частині не вирішення скарги на постанову прокурора та дії слідчого та в частині не вирішення клопотання про визнання доказів недопустимими. Визнати протиправною та такою, що підлягала виконанню та скасувати постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 18.05.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України. Визнати незаконними дії слідчого Вижницького ВП Кіцманського ВП ГУНП у Чернівецькій області ОСОБА_15 щодо відбирання 18.05.2018 року у ОСОБА_6 біологічних зразків крові, змивів обох рук, нігтьових пластин обох рук, мазків (відбитків) статевого члена. Визнати недопустимими доказами: - висновок експерта №369 ст від 07.06.2018 р. (СМЕ ОСОБА_6 з даними відбитків і мазків статевого члена); - висновок експерта №47 від 21.05.2018 р. (відбитки і мазки статевого члена); - висновок експерта №707 від 19.06.2018 р. (змиви з рук ОСОБА_6 ); ); - висновок експерта №711 від 05.06.2018 р. (кров ОСОБА_6 ); - висновок експерта №56 від 20.06.2018 р. (цитологія по мазку відбитку та тампоні змиву зі статевого члена ОСОБА_6 ); - висновок експерта №55 від 20.06.2018 р. (зрізи нігтьових пластин з обох китиць рук ОСОБА_6 ); - висновок експерта №58 від 20.06.2018 р. (цитологія по спортивному костюмі, футболці, кросівках ОСОБА_6 ); - висновок експерта №57 від 21.06.2018 р. (цитологія по трусах ОСОБА_6 ); - протоколи відбору біологічних зразків від ОСОБА_6 від 18.05.2018 року; - протоколи огляду речей від 25.06.2018 року; - протокол слідчого експерименту від 21.05.2018 року.
Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.
На апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , прокурор Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_16 подав заперечення, в якому просить вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, як законний та обґрунтований, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, та просили її задовольнити з підстав наведених у ній, прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, допитавши малолітню потерпілу ОСОБА_8 , за участю дитячого психолога ОСОБА_11 та представника служби у справах неповнолітніх ОСОБА_10 , дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.
Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд першої інстанції повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідивши надані сторонами докази, повно та правильно виклав їх у вироку, надав цим доказам оцінку в плані належності, допустимості, достовірності, та в їх сукупності і достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України.
З урахуванням зібраних та досліджених доказів судом обґрунтовано кваліфіковані дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм кримінального процесуального закону. Суд у відповідності до вимог ст.94 Кримінального процесуального кодексу України дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів, а тому посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на незаконність та недопустимість доказів, які покладені у основу вироку у вчиненні інкримінованих йому злочинів та неналежну оцінку доказів, є безпідставними.
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України, крім показань малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , свідчать показання свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , та показання експертів: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які підтвердили обставини справи, при цьому, не встановлено жодних суперечностей у показаннях свідків, а висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.
Допитана районним судом, в присутності законного представника ОСОБА_10 та матері ОСОБА_9 , малолітня потерпіла ОСОБА_8 надала показання про те, що 17 травня 2018 року, приблизно о 20 год. 30 хв. мама попросила її сходити в магазин. І вона велосипедом поїхала до місцевого магазину де по дорозі зустріла свого сусіда ОСОБА_23 , який поцікавився куди вона прямує та сказав, що знає коротку стежку до магазину, яка проходить через колишній футбольний стадіон. На стадіоні ОСОБА_24 запропонував присісти та перепочити біля дерева. Далі він взяв її на руки та переніс на берег потічка, де поклав на траву та почав до неї приставати: він своїми руками почав мацати її по всіх частинах тіла та статевому органі. Потерпіла просила його зупинитися, а він ще агресивніше себе вів: тримав її за руки і наказав робила те, що робить чоловік із жінкою. Вона відмовилась і він сказав, що зробить все сам їй буде боляче. Далі ОСОБА_24 силою зняв з неї штани та трусики та своїми руками почав торкатися до її статевого органу. Потерпіла плакала та просила її відпустити, але він зняв свої штани, оголив свій статевий орган та силоміць засунув потерпілій до рота та почав ним рухати вперед-назад, силоміць утримуючи руки потерпілої у неї над головою своєю однією рукою, а другою тримав свій статевий орган. Від цих дій потерпілу знудило.
Потерпіла ОСОБА_25 також вказала, що вона плакала, їй було дуже боляче та страшно. Коли ОСОБА_26 її відпустив, він їй пригрозив, щоб вона про це нікому не розказувала, помившись у річці, вона повернулася додому і все розповіла мамі.
Допитана в судовому засіданні апеляційного суду, в присутності законного представника ОСОБА_10 та матері ОСОБА_9 , та дитячого психолога ОСОБА_11 малолітня потерпіла ОСОБА_8 повністю підтримала наведені вище показання, детально і послідовно розказала деталі скоєння злочину ОСОБА_27 . Як видно із показань малолітньої потерпілої, вона незважаючи на вік розуміла зміст запитань, які їй було задано, надавала чіткі, повні, логічні відповіді, з усвідомленням обставин, які сталися.
У відповідності до висновку судово-психологічного експерта №299 від 05.06.2018 р. потерпіла ОСОБА_8 за своїм психічним станом може сприймати обставини по справі, давати показання, могла розуміти характер вчинених проти неї дій, чинити опір, у неї відсутні ознаки психічної хвороби, чи зміни у психічному стані, що могли бути наслідком скоєних дій проти неї дій, ознак підвищеної схильності до фантазування, навіювання, брехливості у неї не виявлено.
Вплив на малолітню потерпілу мають дорослі, мати ОСОБА_9 , яка простила обвинуваченого, просила не карати його суворо, є сусідкою батьків обвинуваченого ОСОБА_28 , однак навіть через наявність такого впливу, який мав місце на початку надання показань у апеляційному суді, в подальшому малолітня потерпіла розказала обставини подій з ОСОБА_6 , змістовно доповнювала їх в ході апеляційного розгляду.
Свідок ОСОБА_9 , яка є матір`ю малолітньої потерпілої ОСОБА_29 , надала показання про те, що 17 травня 2018 року, приблизно о 20 год. 30 хв. вона попросила дочку сходити в магазин. Наді довго не було, оскільки відстань до магазину не далека, і вона пішла шукати доньку. Не знайшовши її ні по дорозі до магазину, а ні в магазині, вона повернулася додому, сподіваючись, що розминулася з донькою по дорозі. Але Наді дома не було, вона прийшла трохи згодом у брудному одязі, заплакана та налякана. Коли вона спитала, що сталося, то дочка відповіла, що ОСОБА_30 її зґвалтував і розказало про все, що відбулося. Тоді ОСОБА_9 викликала працівників поліції.
Допитаний в судовому засіданні районного суду свідок ОСОБА_17 вказав, що він являється дядьком потерпілої малолітньої ОСОБА_29 і проживає з нею, її мамою та батьком ОСОБА_31 у одному господарстві. 17 травня 2018 року ввечері його сестра ОСОБА_9 , мама ОСОБА_29 , сказала, що ОСОБА_26 зґвалтував ОСОБА_32 . Тоді він подзвонив ОСОБА_33 , але він сказав, що цього не робив. Саму ОСОБА_32 він побачив орієнтовно о 22 год. вона була наляканою та у шоковому стані. Сама ОСОБА_34 сказала, що ОСОБА_24 відвів її до потічка і там примусив до статевого контакту. ОСОБА_35 знає з хорошої сторони.
Свідок ОСОБА_36 допитаний в судовому засіданні районного суду показав, що він являється дідусем потерпілої малолітньої ОСОБА_29 і надав покази, аналогічні показам свідка ОСОБА_17 .
Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в судовому засіданні районного суду показали, що вони були запрошені слідчим в якості понятих при проведені слідчих дій. Свідок ОСОБА_19 вказала, що потерпіла ОСОБА_37 з мамою та обвинувачений ОСОБА_26 17.05.2018 року були присутні на дні її народження, орієнтовно о 20 год. вони по черзі залишили святкування, куди пішли, їй не відомо.
Допитані в судовому засіданні районного суду експерти ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , показали, що експертиза відібраних зразків у малолітньої потерпілої ОСОБА_29 та ОСОБА_6 проводилась групою експертів на підставі ухвали слідчого судді. Зазначили, що травми виявлені у малолітньої ОСОБА_8 не могли виникнути від сідла велосипеда, а згідно висновку виявлено тілесне ушкодження крововилив в ділянці присінку піхви, яке виникло від дії твердого тупого предмету, які цілком могли бути частини тіла людини (пальці рук, напружений статевий член) і відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Свідки та експерти, були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, то підстав їм недовіряти у колегії суддів немає.
Доведеність в судовому засіданні першої інстанції вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України підтверджується і належним чином дослідженими по справі письмовими доказами, зокрема: - даними які містяться у витягу з ЄРДР кримінального провадження №0000172 від 18.05.2018 року про внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_9 за ч.2 ст. 156, ч.3 ст.153 та ч.4 ст.152 КК України (т.3, а.с.1-7, 10-11, 14-15); - даними які містяться в дорученні начальника слідчого відділу Вижницького ВП Кіцманського ВП ГУНПУ в Чернівецькій області про проведення досудового розслідування та повідомлення про початок досудового розслідування (т.3, а.с.8-9, 12-13, 16-17); - даними які містяться в постанові про призначення групи слідчих та групи прокурорів (т.3,а.с.18-18б); - даними які містяться в постанові про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 19.05.2018 року про об`єднання кримінальних провадження за ч.2 ст.156, ч.3 ст.153 та ч.4 ст.152 КК України (т.3, а.с.19-21); - даними які містяться в протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.05.2018 року (т.3,а.с.22); - даними які містяться в протоколі огляду місця події від 19.05.2018 року, а саме території колишнього стадіону с. Долішній Шепіт, проведеного в присутності понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та малолітньої потерпілої ОСОБА_29 за участю законного представника ОСОБА_9 із застосуванням відеозапису та фотографування (т.3,а.с.16-27); - даними які містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 21.05.2018 року, проведеного в с. Долішній Шепіт Вижницького району за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , законного представника ОСОБА_10 та педагога ОСОБА_38 та понятих ОСОБА_39 і ОСОБА_40 з фото ілюстраціями та переглянуто диск відеозапису (т.3, а.с. 36-44); - даними які містяться в заяві написаній власноруч ОСОБА_9 та ОСОБА_6 про добровільну видачу особистих речей потерпілої малолітньої ОСОБА_29 та ОСОБА_6 (т.3, а.с.45-47); - даними які містяться в постанові про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_6 від 18.04.2018 року (постанова уточнення дати вказаної постанови, а саме 18.05.2018 року) та у ОСОБА_8 від 18.04.2018 року (постанова про уточнення дати вказаної постанови, а саме 18.05.2018 року) (т.3, а.с.47-52); - даними які містяться в протоколі отримання зразків для експертизи відібраних у ОСОБА_6 від 19.05 2019 року за участю понятих ОСОБА_41 та ОСОБА_42 (т.3, а.с.53); - даними які містяться в ухвалі Вижницького районного суду від 18.05.2018 року про призначення судово-медичної експертизи потерпілої малолітньої ОСОБА_8 (т.3, а.с.60-61); - даними які містяться у висновку експерта №368ст від 18.06.2018 року, згідно якого у малолітньої потерпілої ОСОБА_8 виявлено тілесне ушкодження крововилив в ділянці присінку піхви, яке виникло від дії твердого тупого предмету, які цілком могли бути частини тіла людини (пальці рук, напружений статевий член) і відноситься до легких тілесних ушкоджень (т.3, а.с.62-63); - даними які містяться в ухвалі Вижницького районного суду від 30.05.2018 року про призначення судово-медичної експертизи ОСОБА_6 (т.3, а.с. 67-68); - даними які містяться у висновку експерта №369 ст від 07.06.2018 року, згідно якого у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень в ділянці статевих органів не виявлено (т.3, а.с.69-70); - - даними які містяться у висновку експерта №55 від 20.06.2018 року (т.3, а.с.76-78); - даними які містяться в ухвалі Вижницького районного суду від 30.05.2018 року про призначення судово-імунологічної експертизи змивів обох рук ОСОБА_6 (т.3, а.с. 82-83); - даними які містяться у висновку експерта №707 від 19.06.2018 року (т.3, а.с.84-86); даними які містяться у висновку експерта №708 від 19.06.2018 року (т.3, а.с. 92-94); даними які містяться у висновку експерта №58 від 20.06.2018 року (т.3, а.с. 100-102); - даними які містяться у висновку експерта №57 від 21.06.2018 року (т.3, а.с.108-111); даними, які містяться у висновку експерта №56 від 20.06.2018 року (т.3, а.с.117-119); - даними які містяться у висновку експерта №709 від 19.06.2018 року (т.3, а.с.125-127); - даними які містяться у висновку експерта №710 від 20.06.2018 року (т.3, а.с.133-136); - даними які містяться у висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи №219 від 05.06.2018 року, згідно якої ОСОБА_6 на даний час ознак психічного захворювання не виявляє, він може усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.3, а.с.142-144); - даними які містяться у висновку судово-психіатричного експерта №229 від 05.06.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 на даний час ознак будь-якого психічного захворювання не виявляє (т.3, а.с.150-153); - даними які містяться в постанові про визнання та прилучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів (т.3, а.с.154); - даними які містяться в довідці №74 від 18.05.2018 року, згідно яких проведено медичний огляд ОСОБА_6 на стан сп`яніння встановлено: тверезий (т.3, а.с.177); - даними які містяться в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 19.05.2018 року, відповідно до якої ОСОБА_6 затримано 19.05.2018 року о 15 год. 30 хв. та доручення для надання безоплатної вторинної допомоги захисником адвокатом ОСОБА_7 (т.3, а.с.178-181); - даними які містяться в повідомленні про підозру від 19.05.2018 року пред`явлену ОСОБА_14 (т.3, а.с.194-199); - даними які містяться в ухвалі Вижницького районного суду від 21.05.2018 року про обрання підозрюваному ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 16.07.2018 року (т.3, а.с.210-212); - даними які містяться в повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_6 від 05.07.2018 року (т.3, а.с.219-224); - даними які містяться в характеризуючих даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 : паспорт серії НОМЕР_1 ; вимога УІАЗ МВС України; характеристика виконкому Долішньошепітської сільради; довідка про склад сімї; довідка видана Вижницькою ЦРЛ про те, що ОСОБА_6 на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т.3, а.с. 232-236); - даними які містяться в копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 від 11.09.2008 року ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 ; паспорт матері
потерпілої ОСОБА_9 серія НОМЕР_3 та довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією про те, що ОСОБА_9 являється інвалідом ІІІ групи інвалід з дитинства (т.3, а.с.237-239); - даними які містяться в психолого-педагогічній характеристиці учениці 4-го класу Долішньошепітського НВК ОСОБА_8 (т.3, а.с.240-241); - даними які містяться в протоколі огляду предметів, а саме мобільного телефону марки «LG» від 22.05.2018 року, який виявлено та вилучено у ОСОБА_6 (т.3, а.с.242-245); - даними які містяться в постанові про визнання та прилучення до матеріалів кримінального провадження, як речового доказу мобільного телефону марки «LG» та верхнього одягу та нижньої білизни в яких були одягнуті потерпіла ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 від 22.06.2018 року (т.3, а.с.246-257).
При проведених експертизах речей та змивів з тіла обвинуваченого ОСОБА_6 не виключається приналежність малолітній ОСОБА_8 слідів її організму.
З протоколу та відтворення відеозапису слідчого експерименту від 21.05.2018 року видно, що потерпіла ОСОБА_8 надала детальні пояснення щодо перебігу подій, розповіла детально про послідовність дій обвинуваченого, вказала місце вчинення злочину, що узгоджується з відомостями, вказаними в заяві про злочин.
Дослідивши та оцінивши наведені докази, як окремо, так і в їх сукупності з урахуванням приписів ст.94 КПК України, суд вірно встановив, що викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального провадження знайшли своє повне підтвердження під час судового розгляду.
Вказані показання та письмові докази не суперечать один одному, є чіткими, послідовними й такими, що взаємодоповнюють один одного, та, на думку колегії суддів, були вірно покладені в основу обвинувального вироку.
Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.
Районним та апеляційним судом не здобуто доказів на спростування вищеперерахованих доказів винуватості ОСОБА_6 , не надав таких доказів на спростування сам обвинувачений ОСОБА_6 .
Доводи сторони захисту ОСОБА_6 спрямовані не на спростування чи заперечення доказів його вини органом досудового розслідування, а на власне трактування застосування норм кримінального процесу при проведенні досудового розслідування.
Посилання апелянта на процесуальні порушення допущені під час досудового слідства, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки такі не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції та більше того спростовуються матеріалами кримінального провадження, і такими, що прямо підтверджують існування фактичних обставини даного кримінального провадження.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що досудове та судове слідство проведено з дотриманням норм КПК України, в межах чинного законодавства, уповноваженими на те особами, в межах наданих їм повноважень та у відповідності до ст.ст.36, 38, 40 КПК України, після внесення відомостей до ЄРДР.
Також не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що показання малолітньої потерпілої під час досудового слідства та судового розгляду різняться та усі покази потерпілої, які отримані під час судового розгляду справи, отримані з порушенням положень, передбачених ст.354 КПК України, оскільки, у відповідності до ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а тому бере до уваги показання, які були надані малолітньою потерпілою у судовому засіданні, при цьому, надані показання, враховуючи вік малолітньої потерпілої, є логічними та послідовними, а сутність розбіжностей на які зсилається апелянт, не є суттєвими та не мають значення для встановлення складу інкримінованих ОСОБА_6 злочинів. Крім цього, усі показання, які були надані в районному суді малолітньою потерпілою ОСОБА_8 були надані нею, в присутності законного представника ОСОБА_10 та матері ОСОБА_9 , тобто, у відповідності до положень ст.354 КПК України, під час апеляційного розгляду за участю дитячого психолога.
Твердження захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , про недопустимість ряду доказів на які зсилається районний суд у вироку, зокрема, - висновок експерта №369 ст від 07.06.2018 року, - висновок експерта №47 від 21.05.2018 року, - висновок експерта №707 від 19.06.2018 року, - висновок експерта №711 від 05.06.2018 року, - висновок експерта №56 від 20.06.2018 року, - висновок експерта №55 від 20.06.2018 року, - висновок експерта №58 від 20.06.2018 року, - висновок експерта №57 від 21.06.2018 року, - протоколи відбору біологічних зразків від ОСОБА_6 від 18.05.2018 року, - протоколи огляду речей від 25.06.2018 року, у зв`язку із тим, що біологічні зразки ОСОБА_6 було відібрано у той час, коли останній не набув будь-якого процесуального статусу у даному кримінальному провадженні, а проведення слідчим огляду речей відбулося без участі понятих, на думку колегії суддів, є помилковими та безпідставними, оскільки, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, зразки для експертизи у кримінальному провадженні можуть бути відібрані у тієї особи, яка фактично володіє ними, незалежно від того чи є ця особа стороною кримінального провадження.
Як вбачається із матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_6 добровільно видав власні речі , та взірці для проведення експертиз (а.с. 46 -57 т.3).
При цьому стороною захисту не заперечується належність речей та взірців самому ОСОБА_6 .
Положеннями ст.223 КПК України визначено перелік слідчих дій, які проводяться за обов`язковою участю двох незаінтересованих осіб. В інших випадках поняті залучаються у разі, якщо слідчий, прокурор вважатимуть це за доцільне. Така процесуальна дія, як огляд речей, не відноситься до переліку слідчих дій, які необхідно проводити за обов`язкової участі двох незаінтересованих осіб.
Доводи апелянта про те, що стороною обвинувачення грубо порушено порядок призначення та проведення СМЕ, оскільки не дотримано вимог Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду під час зберігання речових доказів, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки, згідно Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою КМУ №1104 від 19.11.2012 року, не передбачено обов`язковості визнання предметів речовими доказами до їх направлення експертній установі для проведення експертизи.
Вказані апелянтом висновки експертів містять фактичні дані, які є беззаперечними та не викликають сумніву, отримані з дотриманням встановленого порядку, мають значення для даного кримінального провадження та належать до обставин, що підлягають доказуванню.
Висновки проведених по справі експертиз зроблені компетентними спеціалістами, є повними, із наданням чітких відповідей на поставлені запитання, є науково-обгрунтованими, та такими, що за своїм змістом узгоджуються із фактичними обставинами даного кримінального провадження та іншими доказами.
Також не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про те, що у ОСОБА_6 було насильно вилучено одяг та біологічні зразки, оскільки, згідно заяви ОСОБА_6 від 18.05.2018 року, яка міститься в матеріалах справи, він добровільно видав одяг, а саме: спортивний костюм: кофта, штани сірого кольору, фірми найк, футболку сірого кольору фірми евасон, кросівки спорт, труси різного кольору, в чому він був одягнутий під час скоєння злочину (т.3, а.к.п.46).
Колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні слідчого експерименту (відтворення) від 21.05.2018 року проведеного за участю потерпілої, оскільки, вказаний слідчий експеримент проведено у відповідності до вимог ст.ст.223, 240 КПК України. За результатами його проведення встановлено точне місце зустрічі потерпілої з обвинуваченим та місце вчинення дій, що посягнули на статеву свободу малолітньої.
Твердження апелянта про те, що в обвинувальному акті описана певна послідовність подій, які нібито вчинив підсудний по відношенню до потерпілої, однак, викладене в обвинувальному акті не відповідає фактичним обставинам справи на які вказала потерпіла в суді, є безпідставними, оскільки, послідовність дій ОСОБА_6 , які зазначені в обвинувальному акті, та послідовність дій, які зазначені потерпілою в ході її допиту є тотожними, незважаючи на вікові та психологічні особливості малолітньої потерпілої.
Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про те, що всупереч встановленим фактам суд в резолютивній частині вироку зазначив, що строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з 19 травня 2018 року, що є незаконним, так, як, факт перебування (затримання) обвинуваченого під вартою з 16 год. 18.05.2018 року, підтверджується даними, які містяться в ухвалі слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 травня 2018 року про обрання запобіжного заходу, оскільки, як вбачається із змісту вказаної ухвали, ОСОБА_6 був затриманий в порядку ст.208 КПК України, за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152, ч.3 ст.153 КК України 19.05.2018 року (т.3, а.к.п.210-212).
Згідно змісту ухвали слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 21.05.2018 року, за заявою сторони захисту було зобов`язано прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_43 провести перевірку фактів про утримування ОСОБА_6 з 16 год. 18.05.2018 року без ухвали слідчого судді.
Прокурор Король у судовому засіданні пояснила, що перевірка по вказаній ухвалі суду не завершена, дані до ЄРДР не внесені.
Тому доводи в цій частині сторона захисту має право реалізувати в межах виконання ухвали районного суду з цього приводу.
Покази обвинуваченого ОСОБА_6 у районному суді про те, що 17 травня 2018 року приблизно о 20 год. 30 хв. по дорозі в магазин зустрів свою сусідку ОСОБА_13 та запропонував провести її до іншого магазину короткою стежкою, яка проходить через колишній футбольний стадіон, оскільки магазин, до якого вони підійшли, був зачинений. Далі він пішов до свого дядька, який живе в Путильському районі. Жодних протиправних дій проти малолітньої потерпілої він не вчиняв, на думку колегії суддів, спростовуються перевіреними апеляційним судом доказами, а тому така позиція обвинуваченого може бути розцінена, як обраний ним спосіб захисту з метою уникнення покарання за вчинене, крім того, він сам просив пробачення у потерпілої за скоєне, що свідчить про неоднозначнеість його позиції.
Що стосується поданої захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_7 скарги на постанову прокурора, то на думку колегії суддів вказана скарга не підлягає розгляду, оскільки, вказане рішення прокурора підлягало оскарженню на стадії досудового розслідування, а тому колегія суддів на даній стадії апеляційного розгляду по суті позбавлена можливості надати юридичну оцінку вказаному рішенню.
Крім того, під час апеляційного розгляду судом надано правову оцінку доказам, які покладені районним судом в основу доведеності вини ОСОБА_6 , тому доводи скарги з приводу надання оцінки ряду доказів по справі фактично оцінені апеляційним судом, чим фактично надано відповідь на доводи скаржника.
Установивши в порядку ст.91 КПК України обставини, що підлягали доказуванню в кримінальному провадженні з урахуванням доводів сторони захисту та з наведенням мотивів їх спростування суд прийшов до правильного висновку , що в діях обвинуваченого є склад злочину передбаченого ч.4 ст.152, за ч.2 ст.156 КК України оскільки він вчинив згвалтування, вчинення дій сексуального характеру пов`язаних з оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинення цих дій щодо особи , яка не досягла чотирнадцяти років, та вчинив розпусні дії щодо цієї особи.
Також не допустив районний суд помилки і при призначенні ОСОБА_6 покарання, обравши останньому вид та міру покарання згідно загальних принципів призначення покарання, у відповідності до вимог ст.ст.65-67 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд вірно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжкого та особливо тяжкого злочинів, характеристику особи винного, який є особою молодого віку, в силу ст.89 КК України не судимий, стан його здоров`я, по місцю проживання характеризується позитивно, що в судовому засіданні районного суду просив пробачення у малолітньої ОСОБА_44 та її матері ОСОБА_9 .
Обставин, які пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України та обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, районним судом не встановлено.
Призначене судом першої інстанції реальне покарання, у виді позбавлення волі, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
У даному випадку застосування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_27 оправдовує застосування щодо нього цього виду та міри покарання , так як його виправлення і перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, оскільки посягання на статеву недоторканість , фізичне та психічне здоров`я малолітньої дитини , її нормальний розвиток охороняються державою, і публічний і суспільний інтерес є таким, що переважає над особистою свободою винної особи.
Інші доводи, на які вказує апелянт в поданій апеляційній скарзі, не дають підстав для зміни чи скасування вироку районного суду.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ
про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000172 від 18 травня 2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

11.06.2019 року
(дата засвідчення копії)