ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2893/19 Справа № 182/2972/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001764, -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин, Черніговської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 25.09.2013 року Марганецьким міським судом за ст. ст. 185 ч. 2, 263 ч. 1, 15 ч. 3, 263 ч. 1, 263 ч. 2, 15 ч. 3, 263 ч. 2, 304, 309 ч. 1, 309 ч. 2, 395, 70 ч. 1, 70 ч. 4, 71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 18.03.2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018р., і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 13.08.2019 року.
Зараховано у строк відбування покарання:
- час тримання під вартою ОСОБА_7 за цим провадженням з 20.05.2016р. по 04.07.2017р. включно з урахуванням вимог, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в ред. від 26.11.2015р.
- час тримання під вартою ОСОБА_7 за цим провадженням з 22.08.2018р. по день набрання вироком законної сили з урахуванням вимог, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в ред. від 26.11.2015р.
- час відбуття покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018р. з 21.07.2017р. по 22.08.2018р. включно.
Запобіжний захід не обирався. Обвинувачений тримається під вартою на підставі ухвали Нікопольського міськрайонного суду від 22.08.2018р. та вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018р.
Цивільні позови задоволені в повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в якості відшкодування матеріальної шкоди 6 440 (шість тисяч чотириста сорок) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 в якості відшкодування матеріальної шкоди 2 560 (дві тисячі п`ятсот шістдесят ) гривень.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 16-00 год., 12.05.2016 року, ОСОБА_7 знаходячись на вул. Кириченко в м. Нікополь Дніпропетровської області, побачив ОСОБА_11 , у якої на шиї висів золотий ланцюжок.
ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_11 та шляхом ривка з її шиї, повторно, відкрито викрав золотий ланцюжок, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 2 560 грн.
Крім того, приблизно о 13-15 год. 16.05.2016 року, ОСОБА_7 зайшов в приміщення стоматології « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив ОСОБА_9 , у якої на шиї висів золотий ланцюжок з ладанкою.
ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 , яка сиділа на стільці в коридорі вищевказаного приміщення, шляхом ривка з шиї ОСОБА_9 , повторно, відкрито, викрав золотий ланцюжок та золоту ладанку, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 6 440 грн.
Приблизно о 14-30 год. 20.05.2016 року, ОСОБА_7 знаходячись біля стадіону, розташованому навпроти житлового будинку АДРЕСА_2 , побачив малолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у якої в кишені брюк знаходився мобільний телефон. ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_12 і шляхом ривка, повторно, відкрито, викрав мобільний телефон, чим спричинив їй матеріальні збитки на суму 320 грн.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить даний вирок, в частині призначення покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018р., визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вчинив злочини 12.05.2016р., 16.05.2016р. та 20.05.2016р., тобто до постановлення вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018р.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України), частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018р., тобто застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши принцип, який підлягав застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, обвинуваченого, адвоката ОСОБА_8 та потерпілу ОСОБА_9 , які просили вирішити питання щодо апеляційної скарги на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини, юридичної кваліфікації скоєного, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі, а саме при вирішенні питання при призначенні покарання.
Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно з наявних матеріалів, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, що свідчить про систематичність злочинної діяльності та небажання стати на шлях виправлення, встановив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, яке є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Проте, суд допустив помилку при застосуванні норм кримінального закону при визначенні остаточного покарання, яке необхідно відбувати ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 вчинив в період часу з 12.05.2016, 16.05.2016 та 20.05.2016 року, тобто до ухвалення вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018р. Тому, призначивши покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, суд безпідставно послався на положення ст. 71 КК України, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, в той час як повинен був застосувати положення саме ст. 70 ч. 4 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вказане порушення зумовлює зміну судового рішення, в частині призначеного покарання.
Оскільки таке виправлення не погіршує жодним чином становище засудженого, то вирок в цій частині необхідно змінити.
Отже апеляційний суд вважає за необхідне змінити відповідно вирок в цій частині, застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, вважаючи його засудженим шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018р., остаточно вважаючи ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців.
В іншій частині вирок суду є законним, та обґрунтованим.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , - задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05.07.2018р., остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4