Номер провадження: 11-кп/813/1480/19
Номер справи місцевого суду: 523/6327/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та
ОСОБА_11
захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси, від 26 липня 2019 року, у кримінальному провадженні №0000660, внесеному до ЄРДР 07.09.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 353 КК України, про повернення обвинувального акту прокурору,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні у кримінальному провадженні №0000660, внесеному до ЄРДР 07.09.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 353 КК України, був повернутий прокурору для усунення недоліків.
Підставами для повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив те, що зі змісту обвинувального акту, вищевказані злочини обвинувачені вчинили разом із конкретною особою, а саме: ОСОБА_16 , при цьому дані, щодо внесення відомостей до ЄРДР стосовно зазначеної особи в обвинувальному акті відсутні. Крім того, якщо зазначені відомості були внесені, суд вважає необхідним об`єднати їх в одне кримінальне провадження, а в разі неможливості такого об`єднання, зазначити в обвинувальному акті замість прізвищ, що злочини скоєно обвинуваченими разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, або, у разі визнання зазначеної особи винною у даному злочині, зазначити ким, коли прийняте рішення та коли воно набрало чинності.
Також, стосовно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_17 овича, ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 , обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, з подальшим утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», на строк до 24.09.2019 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
1.На зазначену ухвалу суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій він вважає ухвалу суду першої інстанції необґрунтованою, такою що не відповідає вимогам КПК, оскільки:
- суд першої інстанції не навів жодну підставу для повернення обвинувального акту, через яку він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та не зазначено, чому наявність у тексті посилання на участь ОСОБА_16 у вчиненні злочинів разом з іншими обвинуваченими є перешкодою для призначення судового розгляду.
Враховуючи викладене, прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження №0000660, внесеного до ЄРДР 07.09.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 353 КК України, у суді першої інстанції у тому ж складі суду.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор доводи апеляційної скарги підтримав а також зазначив, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України та просив апеляційну скаргу задовольнити.
Окрім того, прокурор ОСОБА_6 подав клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яке в судовому засіданні підтримав.
Обвинувачені та їх захисники в судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки, суд апеляційної інстанції немає повноважень, щодо розгляду зазначеного клопотання, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси, від 26.07.2019 року, без змін.
Також захисник ОСОБА_15 подав клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 .

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.
Розглянувши питання щодо клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою та обвинувачених апеляційний суд приходить до таких висновків.
Доводи захисника ОСОБА_15 щодо відсутності у апеляційного суду повноважень щодо розгляду клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинувачених апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.
Положеннями КПК України не визначена можливість порядок і строки розгляду питань щодо обрання, зміни, скасування чи продовження дії запобіжного на стадії апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо продовження дії запобіжного заходу відносно обвинувачених, апеляційний суд керується положеннями ч.6 ст.9 КПК України, які передбачають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:
1) верховенство права;
2) законність;
3) рівність перед законом і судом;
4) повага до людської гідності;
5) забезпечення права на свободу та особисту недоторканність;
6) недоторканність житла чи іншого володіння особи;
7) таємниця спілкування;
8) невтручання у приватне життя;
9) недоторканність права власності;
10) презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини;
11) свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї;
12) заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення;
13) забезпечення права на захист;
14) доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень;
15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;
16) безпосередність дослідження показань, речей і документів;
17) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності;
18) публічність;
19) диспозитивність;
20) гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами;
21) розумність строків;
22) мова, якою здійснюється кримінальне провадження.
Зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.
Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).
Враховуючи положення ст.7, 9 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне, при розгляді клопотання прокурора про продовження дії запобіжних заходів стосовно обвинувачених, керуватись Конституцією України та загальними нормами кримінального процесуального закону, які регламентують питання щодо застосування запобіжних заходів на стадії судового провадження, зокрема ст. 29 Конституції України, а також ст.ст. 7, 8, 9, 12, 176-178, 181, 183, 199, 331 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що доводи захисника ОСОБА_15 стосовно відсутності в апеляційного суду повноважень щодо вирішення питань, пов`язаних із запобіжними заходами стосовно обвинувачених на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, суперечать позиції самого захисника, який звернувся до апеляційного суду з клопотанням про зміну запобіжного заходу його підзахисного.
Апеляційний суд приймає до уваги положення ст. 29 Конституції України, згідно з якими ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ч.1 ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Системний аналіз зазначеної правової норми, а також інших правових норм КПК України, що стосуються запобіжних заходів, дає апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що на стадії судового розгляду суд наділений повноваженнями щодо вирішення всіх без виключення питань щодо запобіжного заходу стосовно обвинувачених, в тому числі і вирішення питання про продовження дії раніше обраного запобіжного заходу.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при апеляційному перегляді судового рішення суду першої інстанції апеляційний суд уповноважений розглядати клопотання прокурора щодо продовження дії запобіжних заходів стосовно обвинувачених.
Положення ч.2 ст.331 КПК України передбачають, що вирішення судом питання щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.
Згідно ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою розглядається слідчим суддею згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу. При цьому, слідчий суддя, суд зобов`язаний з`ясувати обставини, які свідчать про те, що: заявлений ризик не зменшився або з явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою: наявність обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.
Вирішуючи питання доцільності продовження строку дії обраного запобіжного заходу обвинуваченим апеляційний суд враховує ті обставини, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ризик переховування обвинувачених від суду, не зменшився зважаючи на покарання, яке загрожує обвинуваченим, в разі визнання їх винуватими.
Ризик впливу на свідків та потерпілих підтверджується тим, що обвинувачені перед загрозою суворого покарання можуть вчинити дії, спрямовані на залякування потерпілих та свідків, яких на теперішній час ще не було допитано, з метою спотворення їх показань в суді,
Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно ч.4 ст.95 КПК передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Отже, лише з моменту надання показань потерпілих та свідків у суді першої інстанції під час розгляду справи та їх повної фіксації на технічному носії такі показання з огляду на положення стст.84, 95 КПК, набувають ознак доказу в кримінальному провадженні.
За таких підстав ризик впливу на потерпілих та свідків в даному кримінальному провадженні наразі є актуальним.
Зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», апеляційний суд вважає необхідним продовжити строк тримання під вартою, оскільки застосування менш суворих запобіжних заходів може виявитися недостатнім для запобігання існуючим ризикам, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону і правовими позиціями ЄСПЛ.
Разом з тим, на підставі п.1 ч.4 ст.183 КПК України, суд не вбачає можливості застосування застави відносно обвинувачених оскільки злочини вчинені із застосуванням насильства.
Матеріали справи не містять відомостей або обставин, які б унеможливлювали перебування обвинувачених під вартою.
Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які є перешкодою для продовження строку тримання обвинувачених під вартою, апеляційним судом не встановлено.
В частині розгляду клопотання ОСОБА_15 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 на домашній арешт, апеляційний суд вважає його необґрунтованим, зважаючи на зазначені ризики.
Твердження сторони захисту про міцність соціальних зав`язків обвинуваченого ОСОБА_10 , не дають достатніх підстав вважати, що зазначені соціальні фактори можуть мати стримуючу дію, та не спростовують необхідності продовження строку тримання під вартою обвинуваченого.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що клопотання прокурора про продовження строку тримання обвинувачених під вартою є обґрунтованим, в зв`язку з чим підлягає задоволенню, а в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_15 щодо зміни обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжного зажоду на домашній арешт слід відмовити.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість повернення обвинувального акту, апеляційний суд приходить до висновку про те, що такі доводи заслуговують на увагу з огляду на таке.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає що, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом встановлено, що оскаржена ухвала суду першої інстанції не відповідає зазначеним вомогам кримінального процесуального закону з таких підстав.
Відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам кримінального процесуального Кодексу.
Обвинувальний акт це процесуальний документ, та правова підстава для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах, згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК України.
Водночас суду першої інстанції при підготовчому судовому засіданні належить встановити, чи має встановлене судом недотримання вимог кримінального процесуального закону наслідок у вигляді істотного впливу на права учасників кримінального провадження щодо забезпечення права на справедливий суд.
Частиною .2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт має містити такі відомості:
- найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
- анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
- анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
- прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;
- виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;
- обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;
- розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;
- розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);
- дату та місце його складення та затвердження.
Із аналізу змісту матеріалів провадження, а також ухвали суду першої інстанції встановлено, що підставою для повернення обвинувального акту прокурору з посиланням на ст. 291 КПК України стала відсутність даних, щодо внесення відомостей до ЄРДР стосовно ОСОБА_16 , оскільки в обвинувальному акті зазначено, що вказані злочини обвинувачені вчинили разом з ОСОБА_16 , Однак, звертаючись до положень ст. 291 КПК України вказані обставини взагалі не зазначені як такі, що мають міститись в обвинувальному акті, або бути додані до нього.
Тому, обставини, зазначені судом першої інстанції в ухвалі відповідно до положень ст. 291 КПК України, не можуть бути підставою для висновку суду про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України.
В свою чергу, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000660, внесеному до ЄРДР 07.09.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 353 КК України повністю відповідає вимогам КПК України, оскільки він містить анкетні відомості обвинувачених та потерпілих, виклад фактичних обставин вчинення злочинів, правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості.

Обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував.
Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування та розписки сторони захисту про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Крім того, як встановлено апеляційним судом, посилання в обвинувальному акті на вчинення обвинуваченими злочинів спільно ОСОБА_16 , не є безпідставним, оскільки в Суворовському районному суді перебуває обвинувальний акт стосовно ОСОБА_16 стосовно якого матеріали були виділені з цього кримінального провадження в зв`язку з його розшуком.
Крім того, посилання в обвинувальному акті на вчинення обвинуваченими злочинів спільно ОСОБА_16 не порушує права обвинувачених в цьому кримінальному провадженні і не суперечить фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, з огляду на наявність і цьому ж суді першої інстанції обвинувального акту стосовно ОСОБА_16 обвинуваченого у вчиненні злочинів спільно з обвинуваченими в цьому кримінальному провадженні.
Враховуючи викладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийняв необґрунтоване рішення про повернення обвинувального акту прокурору в цьому кримінальному провадженні, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, без повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, фактично ухилившись під надуманими підставами від здійснення судового розгляду, що призвело до безпідставного затягування розгляду кримінального провадження та потягло порушення принципу дотримання розумних строків.
Отже, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Зокрема це:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
З огляду на встановлені в ході апеляційного перегляду обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що висновки суду першої інстанції щодо невідповідності обвинувального акту вимогам КПК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що є підставою для скасування оскарженого судового рішення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскаржена ухвала скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в Суворовському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду.
Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 194, 291, 293, 314, 370-372, 376, 404, 407, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_15 про зміну запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 , з тримання під вартою на домашній арешт залишити без задоволення.
Клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити.
Продовжити строк тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» - до 21.11.2019 року включно, обвинувачених:
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;
- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;
- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси, від 26 липня 2019 року, у кримінальному провадженні №0000660, внесеному до ЄРДР 07.09.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 353 КК України, про повернення обвинувального акту прокурору, скасувати.
Кримінальне провадження №0000660, внесене до ЄРДР 07.09.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 146, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 353 КК України, повернути до Суворовського районного суду м. Одеси для розгляду в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4