Дата документу 21.10.2019 Справа № 324/579/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 324/579/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1425/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачуваного ОСОБА_7

розглянула 21 жовтня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 червня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Углеуральськ Пермської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини :

ОСОБА_7 приблизно в травні 1977 року (точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено), проходячи по вул. Дружби в м. Пологи Запорізької області на узбіччі автомобільної дороги на землі помітив картонну коробку. Піднявши та відкривши її ОСОБА_7 побачив, що всередині знаходяться патрони калібру 5,6 мм в кількості, як виявилося після перерахунку, 29 штук. Маючи раптово виниклий прямий, злочинний умисел, направлений на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 привласнив, чим незаконно придбав знайдені ним 29 патронів калібру 5,6 мм. та особисто відніс їх до свого домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав у одній із кімнат та в подальшому зберігав без передбаченого законом дозволу до 01.03.2011 року. Не зупиняючись на скоєному та продовжуючи свій прямий злочинний умисел направлений на носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу ОСОБА_7 01.03.2011 року переніс зазначені вище патрони до господарчої будівлі, яка знаходиться на території домоволодіння за місцем його фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжив їх зберігати без передбаченого законом дозволу до 12 години 10 хвилин 14.02.2019 року.
14.02.2019 року в період з 12 години 10 хвилин до 14 години 00 хвилин працівниками Пологівського ВП ГУ НП в Запорізькій області в ході санкціонованого обшуку домоволодіння та його території за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 в господарчій будівлі у верхній шухляді столу виявлено та вилучено до Пологівського ВП ГУ НП в Запорізькій області 29 патронів калібру 5,6 мм.
Згідно з висновком експерта № 2-142 від 27.03.2019 року, надані на дослідження 29 патронів (без маркувань), виявлені та вилучені в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , є боєприпасами - спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення калібру 5.6 мм (22Lr), призначеними для стрільби з нарізної вогнепальної зброї бокового бою: гвинтівок (ТОЗ-8, ТОЗ-12), карабінів (Коршун, Соболь, БК-1, БК-2), комбінованих мисливських рушниць та іншої зброї відповідного калібру, патрони виготовлені промисловим способом, придатні до стрільби.
Крім цього, ОСОБА_7 , приблизно в жовтні 2015 року, проходячи поруч залізничної дороги, розташованої поблизу с. Воскресенка Пологівського району Запорізької області, на землі помітив полімерний пакет. Піднявши та відкривши його побачив корпус бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1 та бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ. Маючи раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлення на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи небезпечні наслідки за бажаючи їх настання, ОСОБА_9 привласнив, чим незаконно придбав знайдені ним корпус бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1 та бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ , які особисто привіз, чим здійснив їх носіння без передбаченого законом до домоволодіння за місцем фактичного проживання розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Після цього, ОСОБА_7 поклав корпус бойової ручної оборонної осколкової гаранти Ф-1 та бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ на верхню полицю шафи в господарчій будівлі, яка знаходиться на території вищевказаного домоволодіння, та зберігав їх без передбаченого законом дозволу до 12 години 10 хвилин 14.02.2019 року.
14.02.2019в період з 12 години 10 хвилин до 14 години 00 хвилин працівниками Пологівського ВП ГУ НП в Запорізькій області в ході санкціонованого обшуку домоволодіння та його території за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на верхній полиці шафи в господарчій будівлі виявлено та вилучено до Пологівського ВП ГУ НП в Запорізькій області предмет схожий на корпус бойової ручної оборонної осколкової гаранти Ф-1 та предмет схожий на бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ.
Згідно з висновком експерта № 12-34/6-116 від 26.03.2019 року надані на дослідження предмети, які 14.02.2019 року виявлені та вилучені в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: предмет еліпсоїдної форми є корпусом бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1 з закріпленою в ньому холостою пробкою гранат промислового виготовлення, який до бойових припасів не відноситься; предмет циліндричної форми є бойовим уніфікованим підривачем дистанційної дії типу УЗРГМ промислового виготовлення, який до бойових припасів не відноситься, але являється самостійним вибуховим пристроєм і відноситься до засобів детонування (ініціювання вибуху).
Наданий на дослідження корпус бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1 в сукупності з наданим на дослідження бойовим уніфікованим підривачем дистанційної дії типу УЗРГМ являються вибуховим пристроєм військового призначення, а саме бойовою ручною оборонною осколковою гранатою Ф-1 промислового виготовлення, яка відноситься до бойових припасів.
Надані на дослідження предмети, а саме:
-корпус бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1 містить в собі заряд бризантної вибухової речовини - тротил, масою 50-56 г;
-бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ містить в собі ініціюючу вибухову речовину ТНРС масою 0,1 г, азид свинцю масою 0,2 г та бризантну вибухову речовину підвищеної потужності ТЕН або гексоген масою 1г.
-заряд вибухової речовини, яким споряджений наданий на дослідження корпус бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1 придатний для здійснення вибуху та руйнування корпусу з утворенням характерних осколків, при наявності засобу підриву (ініціювання вибуху) або при утворенні необхідних для цього умов;
-наданий на дослідження бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ придатний для здійснення вибуху у якості засобу підриву (ініціювання вибуху).
Також, ОСОБА_7 приблизно у вересні 2017 року в обідній час, знаходячись на пустирі, який розташований поблизу с. Воскресенка Пологівського району Запорізької області, побачив зростаючу рослину роду коноплі. Після цього, він, маючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зірвав верхівкові частини з вищевказаної рослин роду коноплі, чим незаконно придбав наркотичний засіб. Не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_7 відніс додому зірвані ним частини рослин за адресою: АДРЕСА_2 , де їх висушив та подрібнив, тим самим привів у форму готову для вживання шляхом куріння, чим незаконно виготовив наркотичний засобів. В подальшому ОСОБА_7 помістив отриману речовину рослинного походження до полімерного прозорого пакету та незаконно зберігав вищезазначений наркотичний засіб без мети збуту у кухні будинку за вищевказаною адресою до 12 години 10 хвилин 14.02.2019 року.
14.02.2019в період з 12 години 10 хвилин до 14 години 00 хвилин працівниками Пологівського ВП ГУ НП в Запорізькій області в ході санкціонованого обшуку домоволодіння та його території за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 в приміщенні кухні житлового будинку виявлено та вилучено полімерний прозорий пакет із сухою подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору зі специфічним запахом.
Згідно з висновком експерта № 16-66 від 26.03.2019 року, надана на дослідження подрібнена речовина сіро-зеленого кольору в прозорому безбарвному полімерному пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 7,595 г.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 червня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання

за ч.1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі.

за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки та покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до органу з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової хімічної експертизи у розмірі 572,00 гривень, за проведення комплексної хіміко-вибухотехнічної експертизи у розмірі 1430,00 гривень, за проведення балістичної експертизи у розмірі 1430,00 гривень.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 червня 2019 року:
Виправлено описку у мотивувальній частині вироку Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.06.2019 року по справі №1-кп/323/179/19 №324/579/19 по обвинуваченню ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, вказавши вірно: «Маючи раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлення на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи небезпечні наслідки за бажаючи їх настання, ОСОБА_7 привласнив, чим незаконно придбав знайдені ним корпус бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1 та бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ , які особисто привіз, чим здійснив їх носіння без передбаченого законом до домоволодіння за місцем фактичного проживання розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ».

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд всупереч вимог ст. 71 КК України безпідставно не призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, оскільки відповідно до матеріалів провадження обвинувачений вчинив злочину в період умовно-дострокового за ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровськ від 09.02.2011 року.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання злочинів призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за рішенням Верховного суду України від 01.08.2002 року остаточно призначити за сукупністю вироків у вигляді 5 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловила незгоду із доводом апеляційної скарги прокурора про застосування положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, одночасно висловилася щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання, яке просив прокурор в апеляційній скарзі.
Обвинувачений у судовому засіданні просив не позбавляти його волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Впродовж судового засідання ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції,у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та інших учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Зміст апеляційної скарги прокурора зводиться лише до незгоди із призначеним ОСОБА_7 покаранням через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 71 КК України.

Так, згідно вимог ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, обов`язковою умовою для застосування вище наведених положень є: 1) наявність вироку, покарання за яким не відбуте; 2) наявність в діях винуватої особи необхідних та достатніх ознак складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу.

А також визначальним є встановлення моменту вчинення злочину, а при триваючих або продовжуваних злочинах - момент закінчення злочинних дій.

Вироком Апеляційним судом Запорізької області від 10.12.2001 року ОСОБА_7 засуджений за ст.ст. 93-А, И, 69, 143 ч. 2, 142 ч. 2, 142 ч. 3, 70 ч. 1, 263 ч. 1, 19 ч. 3, 194 ч. 1, 42 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна.01.08.2002 Верховним судом України здійснено перегляд та зміну вироку Апеляційного суду Запорізької області від 10.12.2001 та засуджено ОСОБА_7 за ст.ст. 69, 93 п. «А», «Е», «І», 190 ч. 2,187 ч. 2, 142 ч. 3, 70, 263 ч. 1, 27 ч. 2, 358 ч. 1, 42 КК України до 13 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.
25.02.2010 року на підставі постанови Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області не відбутий ОСОБА_7 термін покарання 2 роки 9 місяців та 29 днів змінено на обмеження волі.
17.02.2011 року на підставі постанови Самарського районного суду м. Дніпропетровськ від 09.02.2011 року ОСОБА_7 звільнений умовно-достроково від відбування покарання з не відбутим строком 1 рік 8 місяців 5 днів.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , зокрема визнаний винним у незаконному придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України відноситься до триваючих злочинів, які є закінченими з моменту припинення вчинення діяння або з моменту настання події, яка виключає його вчинення (наприклад добровільне виконання винним своїх обов`язків, з`явлення з повинною, затримання органами влади тощо).

Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю покарань чи вироків.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 приблизно в травні 1977 року незаконно придбав знайдені ним 29 патронів калібру 5,6 мм. та особисто відніс їх до свого домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де поклав у одній із кімнат та в подальшому зберігав без передбаченого законом дозволу до 01.03.2011 року. Не зупиняючись на скоєному та продовжуючи свій прямий злочинний умисел, направлений на носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 01.03.2011 року переніс зазначені вище патрони до господарчої будівлі, яка знаходиться на території домоволодіння за місцем його фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжив їх зберігати без передбаченого законом дозволу до 12 години 10 хвилин 14.02.2019 року, тобто до виявлення та вилучення їх працівниками поліції під час санкціонованого обшуку.

Отже, ОСОБА_7 вчинив триваючий злочин, який вважається закінченим 14 лютого 2019 року, тобто після закінчення періоду умовно-дострокового звільнення, що вказує на відсутність підстав для застосування положень ст. 71 КК України.

За таких обставин доводи прокурора про необґрунтованість призначення ОСОБА_7 остаточного покарання без застосування ст. 71 КК не знайшли свого підтвердження.

Одночасно, судова колегія з огляду на позицію сторони обвинувачення, висловлену при апеляційному розгляді, звертає увагу, що прокурор, висуваючи вимоги щодо призначення реального покарання, взагалі в мотивувальній частині апеляційної скарги не зазначає доводів, передбачених ст. 414 КПК України щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого.
В апеляційній скарзі прокурора висувається вимога про призначення реального покарання лише з підстави, визначеної ст. 413 КПК України.
Таким чином, положення ст. 421 КПК України щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого позбавляють суд права вирішити питання з приводу призначення покарання ОСОБА_7 у виді реального позбавлення волі, що запропоновано прокурором безпосередньо при апеляційному розгляді з підстав ст. 414 КПК України.
При цьому, судова колегія зауважує на вимогах ч.4 ст. 403 КПК України стосовно недопустимості внесення змін до апеляційної скарги, які тягнуть погіршення становища обвинуваченого за межами строків на апеляційне оскарження.
Отже, апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 20 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4