Провадження № 11-кп/811/286/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суд м. Львова від 23 грудня 2016 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176, ч. 1, ч. 3 ст. 301 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:
вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 176, частиною 1 статті 301 та частиною 3 статті 301 КК України, та призначено їй покарання: за ч.1 ст. 176 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що, становить 3400 грн.; за ч.1 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження; за ч.3 ст. 301 КК України у виді трьох років позбавленням волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк один рік.
На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк один рік з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням двох років іспитового строку.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції та повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію про зміну місця роботи та проживання.
Задоволено цивільний позов представника потерпілого Корпорації «Місrosoft» - ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення 48 720 грн. компенсації за порушення авторського права та стягнуто з ОСОБА_7 на користь корпорації «Місrosoft» 48 720 грн. компенсації за порушення авторського права.
Вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнана винною у тому, що 10.06.2014 року, о 15.00 год., перебуваючи на пл. Музейній у м. Львові, вона реалізувала ОСОБА_11 компакт-диск, на якому згідно з висновком експерта № 7/40 від 15.07.2014 року, міститься аудіовізуальний твір «Оral sех Сunnilingus & Fellation», який містить сцени порнографічного характеру.
Крім того, ОСОБА_7 28.07.2014 року, перебуваючи на вул. Музейній у м. Львові, діючи повторно, зберігала з метою збуту компакт-диски із назвами «Культура Секса», «Похотливые обманщицы», на яких згідно з висновком експерта № 7/55 від 19.09.2014 року містяться аудіовізуальні твори, відповідно «Современная любовь» та «Похотливые обманщицы», які відносяться до творів порнографічного характеру, які попередньо виготовила за допомогою офісної техніки у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 .
Також, ОСОБА_7 28.07.2014 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , діючи повторно, зберігала з метою збуту компакт-диски з назвами «Оral sех», «Рlay-Bоу 20.03.11», «Рlay-Bоу 17.06.10», «Рlay-Bоу», на яких, згідно з висновком експерта № 7/56 від 17.09.2014 року, містяться записи аудіовізуальних творів та зображень порнографічного характеру, які попередньо виготовила за допомогою офісної техніки у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , і які 28.07.2014 року було вилучено під час обшуку за вищевказаною адресою.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою отримання прибутку, всупереч вимог норм ст. ст. 15, 39, 40, 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст. II Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року (підписана Україною в 1973 році, ратифікована Верховною радою України 23.12.1993 року, дата набуття чинності конвенції для України 03.11.2005 року), упродовж 2012-2014 років незаконно використовувала програмне забезпечення корпорації «Microsoft» («Microsoft Office 2007» - 1 примірник, вартістю 4662,3 грн., який 17.05.2014 року було встановлено на жорсткий диск системного блоку «Ценітех» сер. №0201087, «Microsoft Windows XP Professional» - 1 примірник, вартістю 4312,37 грн., який 17.05.2014 року було встановлено на жорсткий диск системного блоку «Ценітех» сер. №0201087, «Microsoft Office 2007 Professional» - 1 примірник вартістю 7284,85 грн., який 15.04.2013 року було встановлено на жорсткий диск ноутбуку HP G-62-а15ER сер №.4CZ0233N3K, «Microsoft Windows 7 Ultimate Ru» - 1 примірник, вартістю 3860,97 грн., який 30.12.2012 року було встановлено на жорсткий диск ноутбуку HP G-62-а15ER сер. № 4CZ0233N3K), яке згідно з висновком комплексної комп`ютерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності експертизи № 2937/2938 від 18.08.2014 року, при відсутності документів щодо підтвердження ліцензійності даних програмних продуктів, містить ознаки контрафактності даного програмного забезпечення, чим спричинила збитки корпорації «Microsoft» на загальну суму 20120,49 грн.
Не погоджуючись з вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначений вирок змінити в частині вирішення питання про долю речових доказів та просить речові докази, а саме: ноутбук марки «НР р03633675», системний блок «Ценітех 0201087» та принтер марки «Самсунг» конфіскувати в дохід держави. У решті вирок суду залишити без змін.
Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку від 23 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 необхідно було прийняти рішення про конфіскацію зазначених речових доказів, оскільки такі є майном, яке використовувалося як засоби та знаряддя вчинення злочину, зберегло на собі його сліди та підстави для знищення такого відсутні.
Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. З вироком суду не погоджується з тих підстав, що вирок та обставини, на які покликається суд, є необґрунтованими, такими, що суперечать дійсним обставинам справи та матеріалам, які досліджувалися під час судового слідства. Вирок суду ґрунтується на припущеннях, цивільний позов та обставини, зазначені в ньому, в судовому засіданні не розглядалися, а рішення про задоволення позову носить формальний характер.
Зазначає, що аналіз матеріалів кримінального провадження та проведення досудового розслідування стверджують ознаки провокації злочину, адже ОСОБА_11 є мешканцем Жовківського району та 10 червня 2016 року прибув до м. Львова з метою придбання компакт-диску з еротичними фільмами. Придбавши зазначений компакт-диск, ОСОБА_11 10.06.2014 року знаходить оперативних працівників Галицького ВП ГУНП у Львівській області та добровільно видає компакт-диск і повідомляє, що придбав у ОСОБА_7 фільм порнографічного характеру. Крім того, зазначає, що оперативними працівниками Галицького ВП 10 червня 2014 року внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за № 0002252, встановивши наявність достатніх доказів у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 301 КК України. На думку, апелянта, не зрозуміло, якими доказами керувалися органи досудового розслідування 10 червня 2014 року, встановлюючи наявність достатніх доказів.
Щодо поданого цивільного позову зазначає, що представник цивільного позивача ОСОБА_10 жодного разу не був присутній під час розгляду справи в суді першої інстанції, хоча його участь була визнана обов`язковою. Разом з тим, суд першої інстанції прийняв рішення, яким задовольнив цивільний позов у відсутності представника позивача, вийшовши за межі предмету позову.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив таку задоволити, обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційних вимог прокурора та просять обвинувачену ОСОБА_7 виправдати, а справу провадженням закрити, оскільки обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, які зібрані слідчим з порушенням вимог КПК України. Представник цивільного позивача корпорації «Microsoft» ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду, яке ухвалено було проводити в режимі відео конференції з Подільськім районним судом м. Києва, вкотре не прибув, відтак колегія суддів ухвалила слухати справу за його відсутності в звичайному режимі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 , вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої підлягають до задоволення частково, виходячи із наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Якщо рішення суду не буде ґрунтуватись на цих трьох основних вимогах, то таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у відповідності до ст. 409 КПК України є підставами скасування такого судового рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджена, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, подала апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просила його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому засуджена вказувала на те, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах, слідчі дії проведені з порушенням вимог КПК України.
Так, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 301, 1 ст. 176 КК України, суд послався на висновки експерта № 7/55 від 19 вересня 2014 року, № 7/56 від 17 вересня 2014 року, протокол обшуку від 28 липня 2014 року, висновок експертизи № 2937/2938 від 18 серпня 2014 року, в той час як відомості про вчинення цих кримінальних правопорушень внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 24 вересня 2014 року.
При цьому судом першої інстанції не взято до уваги положення ст. 214 КПК України, згідно з вимогами якої слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 години після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР.
Що стосується вирішення цивільного позову то, як видно з матеріалів справи (т. 1 а/с 8-10) корпорацією «Microsoft» подано заяву про стягнення з ОСОБА_7 компенсації за порушення авторського права корпорації в розмірі 48 720 грн. В мотивувальній частині вироку зазначено, що діями ОСОБА_7 заподіяно шкоду корпорації на загальну суму 20 120 грн. 49 коп.
Хоч представник корпорації «Microsoft» в судове засідання не з`явився, суд першої інстанції задовольнив такий позов, не досліджуючи при цьому жодного доказу та не оцінивши підстави та предмет позову, тобто не розглянув такий по суті та не мотивував свого рішення.
Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання , що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.
Судом першої інстанції при вирішенні питання щодо долі речових доказів, визначено залишити такі при матеріалах кримінального провадження та знищити після набрання рішенням законної сили.
Так відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, якщо гроші, цінності та інше майно були використані як засоби та знаряддя вчинення злочину, до них застосовується спеціальна конфіскація.
Суд першої інстанції при ухваленні рішення від 23.12.2016 року у мотивувальній частині зазначив, що на підставі ст.. 96-1 КК України слід застосувати спеціальну конфіскацію предметів злочину та засобів їх виготовлення і розповсюдження, проте у резолютивній частині вироку, вирішуючи долю речових доказів, які є предметами злочину та засобами їх виготовлення, ухвалює рішення про їх знищення. Відтак судом допущено протиріччя між мотивувальною та резолютивною частинами вироку, що є неприпустимим.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин подані апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, а вирок скасуванню.
При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, зокрема і той, на який посилається обвинувачена ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі щодо наявності ознак провокації злочину. В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 задоволити частково. , вирок Галицького районного суд м. Львова від 23 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4