Єдиний унікальний номер: 343/1/18
Номер провадження: 1-кп/0343/17/19
У Х В А Л А

23 жовтня 2019 року м.Долина

Долинський районний суд Івано-Франківської області в складі:

судді ОСОБА_1 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Долина Івано-Франківської області клопотання представника потерпілої- адвоката ОСОБА_3 в порядку ст. 333 КПК України про доручення органу досудового рослідування провести слідчі дії у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури - ОСОБА_5 ,

обвинуваченої - ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_6 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_3 ,

В С Т А Н О В И В:

у провадженні Долинського районного суду Івано-Франківської області перебуває кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

16 вересня 2019 року від адвоката ОСОБА_7 надійшло клопотання в порядку ст. 333 КПК України, в якому він просить доручити органу досудового розслідування провести такі слідчі (розшукові) дії, надавши для цього достатній строк для їх проведення та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами, а саме:
1. Отримати у встановленому законом порядку біологічні зразки для експертизи, а саме взірці відбитків пальців рук у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
2. Призначити повторну судову - дактилоскопічну експертизу, проведення якої доручити експертам Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України, на вирішення якої поставити такі питання:
- Чи залишений слід пальця руки максимальними розмірами 15x25мм ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Для проведення судової - дактилоскопічної експертизи направити дактилокарту ОСОБА_4 , вилучені з місця події від 19.09.2014 року 2 (два) сліди пальців рук та копію висновку експерта № 138 від 06.10.2014, тощо.
Клопотання мотивує тим, що у ході судового розгляду даного кримінального провадження досліджено письмові докази , які надані суду стороною обвинувачення, а саме: протокол огляду місця події, висновок експерта № 1.3-557/17 від 20.09.2017, довідку про вартість золота, постанову про визнання речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 21.09.2017 та іншими матеріали кримінального провадження.
Під час ознайомлення з матеріалами ним встановлено, що захисником обвинуваченої - адвокатом ОСОБА_8 неодноразово заявлялось про визнання недопустимим доказом дактилоскопічну карту відбитків пальців рук ОСОБА_4 , оскільки вона відібрана з порушеннями Інструкції про порядок формування, ведення та використання оперативно-довідкового дактилоскопічного обліку в органах внутрішніх справ, яка затверджена наказом МВС України № 823/188 від 23.08.2002.
Також в судовому засіданні допитано в якості свідка ОСОБА_9 , який 09.09.2017 відбирав пальцеві відбитки на дактилокарту гр. ОСОБА_4 , яка перебувала в ІТТ № 3 м. Калуша, згідно з дорученням слідчого ОСОБА_10 , однак свідок у дактилоскопічній карті не заповнив всі передбачені реквізити із зазначенням органу, де проводилось дактилоскопіювання (на дактилокарті вказано Долинський ВП, а фактично ОСОБА_4 перебувала в ІТТ № з м. Калуша), не вказано прізвище працівника, що її заповнював, а тільки підпис ОСОБА_9 . Крім того, останній пояснив суду, що протокол ним не складався, як передбачено вимогами ст. ст. 245, 241 КПК України.
Враховуючи вищевказане, виникла необхідність звернутися до суду з клопотанням про відібрання у встановленому законом порядку пальцевих відбитків на дактилокарту гр. ОСОБА_4 та проведення повторної судової - дактилоскопічної експертизи, оскільки висновок експерта № 1.3-557/17 від 20.09.2017 сформований на підставі даних, отриманих 09.08.2012, як зазначила обвинувачена та її захисник, з порушеннями вимог КПК України. Дані слідчі дії просив доручити провести органу досудового розслідування.
В судовому засіданні представник потерпілої - адвокат ОСОБА_11 підтримав дане клопотання, просив його задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні просила задовольнити клопотання представника потерпілого повністю, дати доручення органу досудового розслідування провести зазначені представником потерпілої слідчі дії, а саме отримати біологічні взірці пальців рук у ОСОБА_4 та призначити повторну судову-дактилоскопічну експертизу, при цьому вказала, що проведення експертизи повинен доручити суд.

Обвинувачена ОСОБА_4 та її захисник ОСОБА_12 в судовому засіданні заперечили проти задоволення клопотання, оскільки воно не відповідає вимогам КПК України. Зокрема, доручення органу досудового розслідування провести слідчі дії може бути дано з метою встановлення певних обставин, які мають істотне значення, однак які не були відомі суду і встановити їх іншим шляхом неможливо. А дане клопотання ж спрямоване не на встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, а на виправлення недоліків, допущених під час досудового розслідування. Призначення експертизи під час судового розгляду кримінального провадження регламентовано ст. 332 КПК України та тільки за наявності підстав, передбачених ст. 242 КПК України. Однак, таких підстав представник потерпілого не наводить. Повторна чи додаткова експертиза може бути призначена тільки у випадку, якщо є суперечності між декількома висновками експертиз, після допиту експерта у суді та у разі неможливості усунути ці розбіжності іншим чином, а також у разі порушення вимог закону при її проведенні, а не при зібранні доказів, які надані їй на дослідження. В даному випадку першочерговим джерелом є протокол огляду місця події, з якого не вбачається чи вилучалися сліди з місця події у встановленому законом порядку. Відповідно застосовується концепція "плодів отруєного дерева": якщо перше джерело не вірне, то й інші не вірні. Тобто, законні підстави для призначення повтороної експертизи відсутні.

Щодо відібрання біологічних взірців, то такі на досудовому слідстві відбираються за постановою прокурора. Чи вправі суд тепер виносити таку постанову, в тому числі, перебирати на себе повноваження слідчого судді.

Обвинувачена ОСОБА_4 відмовляється добровільно надати біологічні зразки (відбитки пальців рук), при цьому її захисник наголосив на відсутності підстав для відібрання таких примусово.

Заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що клопотання представника потерпілої - ОСОБА_3 не підлягає до задоволення, виходячи з такого.

Як вбачається із обвинувального акта, обвинуваченій інкримінується таємне викрадення чужого майна, тобто вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням в житло.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

За положеннями ч. 3 ст. 333 КПК України, у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами.

Як вбачається з клопотання, представник потерпілої просить доручити органу досудового розслідування відібрати біологічні зразки, а саме взірці відбитків пальців рук у ОСОБА_4 , призначити повторну судову дактилоскопічну експертизу.

Однак, згідно з ч. 1 ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Стороною обвинувачення не обгрунтовано чому саме призначення та проведення слідчих дій слід доручити органу досудового розслідування та неможливість встановлення та перевірки обставин, на які вони посилаються, під час судового розгляду. Сторони кримінального провадження не заявляли клопотання про призначення вище вказаної експертизи судом, хоча в даний час провадження знаходиться на стадії судового розгляду та суду долучені письмові і речові докази, в тому числі сліди пальців рук та висновок експерта, які за клопотанням представника потерпілої повинні бути направленні органом досудового розслідування для проведення повторної судово- дактилоскопічної експертизи.

Крім того, згідно з ч.1 ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Тобто, аналіз даного положення закону вказує на те, що відібрання зразків для проведення експертизи можливе лише після її призначення. Однак, на даний час встановлених законом підстав для призначення повторної судово-дактилоскопічної експертизи стороною обвинувачення не наведено, конкретна експертиза, для якої необхідно отримати взірці в межах даного кримінального провадження, не призначена.

Відомості про папілярні візерунки слідів пальців рук та долонь є біологічними зразками а відтак є персональними даними фізичної особи, що знаходяться у її володінні.

Відповідно до ч.3 ст 245 КК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Обвинувачена ОСОБА_4 в судовому засіданні під звукозапис відмовилась добровільно надати біологічні зразки, а саме взірці відбитків пальців рук.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001).

Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.

Ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.

Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Біологічні зразки у підозрюваної сторона обвинувачення бажає вилучити з метою отримання єдиного допустимого доказу, який би підтверджував факт вчинення саме ОСОБА_4 кримінального правопорушення.

Однак, за таких обставин, примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллох проти Германії» (№ 5481/00), суд вважає, що біологічні зразки в особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Враховуючи, що представник потерпілої просить доручити органу досудового розслідування відібрати біологічні зразки в обвинуваченої, яка в судовому засіданні відмовилась від добровільного їх надання, з метою призначення повторної судово-дактилоскопічної експертизи, а саме отримання належного доказу на підтвердження її винуватості у вчиненні інкримінованого їй злочину, суд вважає, що задоволення такого клопотання порушуватиме основні засади кримінального провадження, встановлені ст.7 КПК України, в тому числі: законності, свободи від самовикриття.

Таким чином, відмова обвинуваченої добровільно надати біологічні зразки та відстутність підстав для їх примусового відібрання, унеможливлює і проведення експертизи, яку просить доручити призначити органу досудового розслідування представник потерпілої. Відтак, задоволення клопотання про доручення слідчому відібрати біологічні зразки для експертизи та призначити повторну судово-дактилоскопічну експертизу за даних обставин є неможливим, призведе тільки до затягування строків розгляду даного кримінального провадження, при цьому ніяким чином не сприятиме встановленню або перевірці обставин, які мають істотне значення для даного кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання представника потерпілої в порядку ст. 333 КПК України про доручення органу досудового рослідування провести слідчі дії.

На підставі викладеного, ст.ст. 32, 63 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 7, 9, 18, 91, 241, 245, 332, 333 КПК України, керуючись ст.ст. 371, 372 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити в задоволенні клопотання представника потерпілої- адвоката ОСОБА_3 в порядку ст. 333 КПК України про доручення органу досудового рослідування провести слідчі дії.

Ухвала остаточна та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, ухвалене за результатами розгляду кримінального провадження.

Суддя ОСОБА_1