Ухвала
Іменем України

25 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 1-24/2009
провадження № 51-1 к 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , касаційним поданням прокурора на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 5 листопада 2009 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с. Перга Олевського району Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 5 листопада 2009 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 2 ст. 364 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в установах та організаціях незалежно від форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 3 роки;
- ч. 2 ст. 375 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в установах та організаціях незалежно від форм власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки.
ОСОБА_6 позбавлено кваліфікаційного класу судді, відповідно до вимог ст. 54 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , питання про перегляд судового рішення щодо якого не ставиться.
Ухвалою Верховного Суду України від 22 квітня 2010 року вирок Апеляційного суду, Вінницької області від 5 листопада 2009 року, змінено. Виключено з вироку додаткове покарання, призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на підставі ст. 54 КК України. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на показання свідка ОСОБА_9 . В решті вирок суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадянина у виді підриву престижу та авторитету органу державної влади, та в постановленні суддею завідомо неправосудної постанови з корисливих мотивів.
Так, ОСОБА_6 обіймаючи посаду судді Радомишльського районного суду Житомирської області, знаючи, що ОСОБА_10 відбуває адміністративний арешт в ізоляторі тимчасового тримання Радомишльського райвідділу, 26 квітня 2007 року звернувся до керівництва установи з проханням про направлення останнього для виконання суспільно корисних робіт у приміщенні суду. Замість цього, за допомогою ОСОБА_9 , котрий не був обізнаним про його злочинні наміри, ОСОБА_6 залучив ОСОБА_10 до виконання робіт на будівництві будинку свого батька за адресою: АДРЕСА_2 .
На початку листопада 2007 року ОСОБА_6 вирішив повторно безоплатно використати ОСОБА_10 на будівельних роботах. Зловживаючи службовим становищем із корисливих мотивів, він вступив у злочинну змову з дільничним інспектором Радомишльського райвідділу ОСОБА_8 та схилив його до вчинення службового злочину.
ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах судді ОСОБА_6 , у ранці 8 листопада 2007 року, звернувся з проханням до начальника ІТТ Радомишльського райвідділу ОСОБА_11 , доставити ОСОБА_10 .
Усвідомлюючи, що ОСОБА_10 будь-якого правопорушення не вчиняв, ОСОБА_8 , умисно склав на нього протокол про адміністративне правопорушення дрібне хуліганство, ніби вчинене ОСОБА_10 8 листопада 2007 року об 11 год. 30 хв. у стані алкогольного сп`яніння за адресою вул. Русанівська, м. Радомишля, який власноруч підписав. До цього протоколу ОСОБА_8 долучив підроблені пояснення очевидців, після чого виніс постанову за справою про адміністративне правопорушення та разом із підробленими матеріалами передав заступнику начальника Радомишльського райвідділу для ознайомлення і скерування до суду.
У цей же день, суддя ОСОБА_6 усвідомлюючи, що ОСОБА_10 адміністративного правопорушення не вчиняв, розглянув у своєму кабінеті справу про вчинення ОСОБА_10 адміністративного правопорушення за ст.173 КУпАП, визнав його винуватим та ухвалив завідомо неправосудну постанову, застосувавши до ОСОБА_10 стягнення у виді адміністративного арешту строком на 15 діб.
Оскільки ОСОБА_10 на виконання постанови Радомишльського районного суду Житомирської області відбував адміністративне стягнення в ІТТ Радомишльського райвідділу, ОСОБА_6 погодив питання про його залучення до суспільно корисних робіт у приміщенні суду. Водночас, замість цього, за допомогою ОСОБА_9 , 11, 12, 17, 19, 20 та 21 листопада 2007 року залучав ОСОБА_10 до безоплатних робіт на будівництві свого батька.
Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Гриб проти України» (заява № 65078/10) від 14 грудня 2017 року, яке набуло статусу остаточного, констатовано порушення щодо ОСОБА_6 положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, зокрема, пункту 1 статті 6 Конвенції у зв`язку з порушенням принципу рівності сторін під час провадження у Верховному Суді України (пункти 39, 72 Рішення ЄСПЛ).
Щодо тверджень скарги заявника за пунктом 1 та підпунктом «d» пункту 3 статті 6 Конвенції, а саме, неявки у судове засідання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , використання їхніх показань, Суд постановив, що не було порушено пункт 1 та підпункт «d» пункту 3 статті 6 Конвенції.
Розглянувши інші доводи заявника з урахуванням усіх наявних документів та належності оскаржуваних питань до сфери його компетенції, Суд дійшов висновку, що вони не виявляють жодних ознак порушення прав і свобод, гарантованих Конвенцією.
Тому, в решті вимог заява ОСОБА_6 визнана неприйнятною та необґрунтованою відповідно до підпункту «а» пункту 3 та пункту 4 статті 35 Конвенції (пункт 64 Рішення ЄСПЛ).
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 24 квітня 2019 року ухвалу Верховного Суду України від 22 квітня 2010 року щодо ОСОБА_6 на підставі установлення міжнародною судовою установою, юрисдикцію якої визнано Україною, порушень міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом скасовано, справу направлено на новий касаційний розгляд до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційному поданні з доповненнями прокурор ставить питання про скасування вироку апеляційного суду та направлення справи на новий розгляд. Вказує на м`якість призначеного покарання та неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання, відповідно до ст. 54 КК України.
В аналогічних за змістом касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 ставлять питання про скасування вироку та закриття кримінальної справи. Вказують на істотні порушення вимог КПК України допущені органом досудового слідства та судом, неналежну, на їх думку, оцінку доказів, що призвело до незаконності засудження. Вважають, що у вироку не наведено доказів про те, що ОСОБА_6 мав умисел на винесення завідомо незаконної постанови. В доповненнях до касаційної скарги засуджений наголошує на відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор просив скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з декриміналізацією, та виключити посилання на застосування ст. 70 КК України при призначенні покарання.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги з доповненнями.
Мотиви Суду
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 24 квітня 2019 року ухвалу Верховного Суду України від 22 квітня 2010 року скасовано лише в частині зміни вироку Апеляційного суду Вінницької області від 5 листопада 2009 року щодо ОСОБА_6 .
Відповідно, вказана ухвала Верховного Суду України від 22 квітня 2010 року щодо ОСОБА_8 не скасована.
Враховуючи зазначене, суд касаційної інстанції вправі переглянути судове рішення лише в тій частині, в якій воно було скасоване, тобто лише в частині засудження ОСОБА_6 .
Згідно з вимогами ст. 323 КПК України, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Постановляючи вирок, суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України.
Доводи касаційних скарг засудженого та захисника про те, що досудове слідство і судовий розгляд проведені з істотним порушенням вимог КПК України, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях, а також про невірну оцінку зібраних по справі доказів, є безпідставними.
З матеріалів справи убачається, що досудове і судове слідство в ній проведено з дотриманням ст. 22 КПК України.
Як свідчать дані протоколу судового засідання та зміст вироку, при розгляді справи суд дослідив всі обставини, які могли мати значення для прийняття в ній рішення, повно і всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази й дав їм у сукупності належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України, на що вказує їх розгорнутий аналіз, наведений у вироку.
Також, суд дотримався вимог ст. 16-1 КПК України, створивши необхідні умови для виконання сторонами своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних та досліджених судом доказів.
Цей висновок, зокрема ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_10 , досліджених в порядку ст. 306 КПК України, в тому числі із переглядом їх відеозапису, з яких убачається, що він під час відбування адмінарешту неодноразово працював на будівництві будинку батька ОСОБА_6 . Після закінчення строку адмінарешту, він також працював у ОСОБА_6 протягом приблизно 20 днів у жовтні 2007 року, за цю роботу з ним розрахувалися. 8 листопада 2007 року, приблизно о 9 год. 30 хв., до ОСОБА_14 додому прийшли три працівники міліції, сказали збиратися та їхати у райвідділ. Він почав заперечувати, однак вони пояснили, що від судді ОСОБА_6 надійшла скарга, що нібито під час виконання будівельних робіт він вкрав електричний кабель. В приміщенні райвідділу інший працівник міліції склав якісь документи та попросив ОСОБА_14 зробити надпис «З протоколом згоден» і засвідчити його власним підписом. Через деякий час його привели до кабінету судді ОСОБА_6 , який йому сказав: «Ну що, не бажаєш працювати за гроші, тоді будеш працювати безплатно». ОСОБА_14 відповів, що безоплатно робити нічого не буде, тоді суддя сказав, що згноїть його в камері. ОСОБА_6 запросив до себе в кабінет ОСОБА_10 і працівника міліції, передивився документи, які надав йому працівник міліції та повідомив ОСОБА_10 , що той отримав 15 діб арешту. Через декілька днів після арешту його вивели з камери, і від чергового стало відомо, що його направляють на роботи до ОСОБА_6 . ОСОБА_9 розписувався в журналі, коли забирав ОСОБА_10 , та вони разом йшли до ОСОБА_6 . Це було приблизно чотири рази. На виконання робіт у приміщенні суду його не залучали. Під час відбування адміністративного арешту гроші за роботу, виконану на будівництві у ОСОБА_6 , ОСОБА_10 не платили.
Взято до уваги судом і показання свідка ОСОБА_15 , які досліджені судом у порядку ст. 306 КПК України, в яких вона повідомила, що її сина ОСОБА_10 в листопаді 2007 року забрали з дому три працівники міліції, які були у цивільному одязі. Пізніше їй стало відомо, що він відбував адміністративний арешт строком 15 діб. Коли вона понесла йому у райвідділ їжу, то їй сказали, що син залучений на роботах. Потім їй стало відомо, що під час відбування адмінарешту ОСОБА_10 працював на будівництві приватного будинку судді ОСОБА_6 .
Здійснено судом посилання і на показання свідка ОСОБА_11 , який зазначив, що в кінці жовтня на початку листопада 2007 року, у Радомишльському суді, після розгляду адмінматеріалів суддею ОСОБА_6 у них відбулася розмова, суддя запитав, чи знайомий він з ОСОБА_10 , бо той, коли працював у судді на будівництві, нібито вкрав у нього якісь речі. ОСОБА_6 попросив, якщо ОСОБА_11 буде бачити ОСОБА_10 , щоб привів його до нього. 8.11.2007 року на нараді у райвідділі хтось поставив питання про місцезнаходження ОСОБА_10 . Оскільки ОСОБА_11 відомо, де живе ОСОБА_10 , він разом з дільничними інспекторами ОСОБА_16 та ОСОБА_17 приїхали на вул. Русанівську в м. Радомишль, де вдома застали ОСОБА_10 та за його згодою доставили у райвідділ і передали до чергової частини.
Проаналізовано судом показання і свідків ОСОБА_16 , наданих в судовому засіданні, та ОСОБА_17 наданих на досудовому слідстві і дослідженими у порядку ст. 306 КПК України, з яких убачається, що разом з ОСОБА_11 вони доставляли ОСОБА_10 на службовому автомобілі з його дому у райвідділ.
Правильно здійснено судом і посилання на протокол ЖИ № 004649 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_10 за ст. 173 КУпАП від 08.11.2007 року, складеному дільничним інспектором міліції ОСОБА_8 , із тексту якого вбачається, що 8.11. 2007 року, приблизно об 11 год. 30 хв., поблизу міського ринку по вул. Русанівська в м. Радомишль громадянин ОСОБА_10 у нетверезому стані виражався нецензурною лайкою, безпричинно чіплявся до громадян, на зауваження не реагував.
Обставини викладені у протоколі підтверджувалися поясненнями від імені ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які нібито були очевидцями правопорушення, вчиненого ОСОБА_10 .
Обґрунтовано здійснено і посилання на постанову судді Радомишльського районного суду ОСОБА_6 від 08.11.2007 року, згідно з якою ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, та до нього застосовано адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на 15 діб.
Разом із тим, судом правильно покладено в основу вироку показання свідків ОСОБА_18 , наданих в судовому засідання та ОСОБА_19 , досліджених у порядку ст. 306 КПК України, згідно з якими вони очевидцями правопорушення не були і ніяких пояснень не підписували.
Вказані показання свідків підтверджуються також даними почеркознавчих експертиз, згідно з висновками яких в поясненні від 8.11.2007 року від імені ОСОБА_18 підпис та запис «з моїх слів записано вірно, прочитано» виконано ОСОБА_20 ; в поясненні від 8.11.2007 року від імені ОСОБА_19 підпис та запис «записано вірно» виконано ОСОБА_8 .
Правильно судом здійснено і посилання на постанову голови апеляційного суду Житомирської області від 4.06.2008 року, якою постанову судді Радомишльського районного суду від 08.11.2007 року стосовно ОСОБА_10 скасовано, а справу провадженням закрито у зв`язку відсутністю події і складу правопорушення.
Обґрунтовано взято до уваги і показання свідка ОСОБА_21 , із яких убачається, що 8.11.2007 року, до райвідділу дільничним інспектором міліції ОСОБА_8 доставлений ОСОБА_10 з постановою судді ОСОБА_6 про накладення на нього адміністративного арешту строком на 15 діб. Адмінарештований ОСОБА_10 , 12 та 20 листопада 2007 року залучався до робіт у Радомишльському районному суді.
Дано належну оцінку і показанням свідка ОСОБА_22 , згідно з якими ОСОБА_10 , під час відбування адміністративного арешту декілька разів залучався до роботи в районному суді. 21.11.2007 року в чергову частину телефонував суддя ОСОБА_6 , який повідомив про те, що йому необхідно залучити ОСОБА_10 до виконання робіт у суді. Про цей дзвінок ОСОБА_22 повідомив в.о. начальника РВ ОСОБА_23 та отримав від нього усний дозвіл. За ОСОБА_10 приходив незнайомець, який сказав, шо він працівник суду. Та аналогічним показанням свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які також пояснили, що з часом дізналися про те, що забирав ОСОБА_10 чоловік на прізвище ОСОБА_9 .
Досліджено судом і дані книги обліку адмінарештованих під час проведення криміналістичної експертизи, з яких вбачається, що підписи в даній книзі при видачі ОСОБА_10 виконані ОСОБА_9 .
Проаналізовані судом і показання свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які досліджені судом в порядку ст. 306 КПК України, із яких убачається, що вони працівники суду забирають адмінарештованих для виконання робіт в суді. ОСОБА_27 добре знає ОСОБА_10 , однак в листопаді 2007 року останній будь-яких робіт в суді не виконував.
Сукупність наведених у вироку цих та інших доказів, які з достатньою повнотою перевірені, узгоджуються між собою та доповнюють один одного, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_6 будучи суддею, завідомо знав і усвідомлював, що постановляє неправосудну постанову, всупереч вимогам законності та обґрунтованості і мав бажання постановити саме таке рішення. Дії винного правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 375 КК України.
Тому викладені у касаційній скарзі доводи, щодо незаконності засудження суперечать обставинам справи, встановленим судом, і не ґрунтуються на вимогах закону.
Що стосується доводів сторони захисту про недопустимість показань свідка ОСОБА_9 , даних ним органу досудового слідства та оголошених судом і покладених в основу вироку, то вони є слушними, виходячи з наступного.
Як убачається із матеріалів справи, протокол допиту ОСОБА_9 , на який суд послався, як на доказ винуватості, не містить підпису свідка ( том №1 а.с. 186).
Згідно з вимогами ст. 85 КПК України, крім іншого, протокол слідчої дії підписують особа, яка провела слідчу дію та допитана особа.
Порушення процесуального порядку оформлення документів, які використовуються, як докази, створює їх недопустимість. Таким чином з мотивувальної частини вироку підлягають виключенню, посилання як на доказ винуватості, на показання свідка ОСОБА_9 . Разом із тим, виключення із вироку даного доказу не впливає на правильність остаточного рішення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК України.
Відповідно до ст. 54 КК України, позбавлення спеціального звання є додатковим видом покарання і може бути застосовано лише щодо особи, засудженої за тяжкий чи особливо тяжкий злочин, із наведенням у вироку відповідних мотивів. Суд, постановляючи вирок цих вимог закону не виконав.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд не зазначив з яких підстав засудженого позбавлено кваліфікаційного класу судді, а за резолютивною частиною вироку ст. 54 КК України застосовано за сукупністю злочинів, що є неприпустимим.
Враховуючи зазначене, додаткове покарання, призначене ОСОБА_6 на підставі ст. 54 КК України, підлягає виключенню.
Заслуговують на увагу також твердження касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку в частині засудження за ч. 2 ст. 364 КК України та закриття кримінальної справи у зв`язку з декриміналізацією цього діяння, оскільки не встановлено наслідків матеріального характеру, що піддаються грошовій оцінці.
Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі Закон № 1261-VII), який набрав чинності 4 червня 2016 року, внесено зміни до п. 3 примітки до ст. 364 КК України, згідно з якими істотною шкодою при вчиненні злочинів сфері службової діяльності є така шкода, яка в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Інакше визначення змісту поняття «істотна шкода» в диспозиціях ряду складів злочинів у сфері службової діяльності обумовило й зміни в судовій практиці застосування цих норм права.
Зокрема, згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України № 5-99кс16 від 27 жовтня 2016 року, якщо після набрання чинності згаданим Законом «істотна шкода» як суспільно небезпечні наслідки діянь, передбачених ч. 1 ст. 364 КК України, стали формалізованими, і чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Зазначений висновок Верховного Суду України ґрунтується на тому, що до набрання чинності Законом № 1261-VII ознака «істотна шкода» у складах злочинів, передбачених статтями 364 367 КК України, розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди, і наслідки у вигляді шкоди немайнової. Це пояснювалося тим, що законодавець вживав у п. 3 примітки до ст. 364 КК формулювання «якщо істотна шкода полягає у заподіянні матеріальних збитків». Сполучник «якщо» прямо вказував на можливість заподіяння істотної шкоди у вигляді, відмінному від матеріальних збитків.
Із набранням чинності Законом № 1261-VIIу викладі п. 3 до примітки до ст. 364 КК України у нормативному визначенні ознаки «істотна шкода» вже не використовується сполучник «якщо», і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При цьому за висновком Верховного Суду України не виключається категорично можливість настання наслідків від указаних видів злочинів у вигляді нематеріальної шкоди, проте наголошується на тому, що вона повинна піддаватися грошовій оцінці й досягати встановленого законом розміру (у сто і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян).

За конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).
При цьому під час судового розгляду справи має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.
Вказаний правовий висновок є актуальним для судової практики на час касаційного провадження у даній кримінальній справі
Як убачається із вироку ОСОБА_6 , крім іншого, визнано винуватим у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадянина у виді підриву престижу та авторитету органу державної влади. Такі дії винного кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України.
Водночас дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України не дістали грошової оцінки. Цивільний позов у справі не заявлявся.
Враховуючи, що на підставі ст. 5 КК України про те, що Закон № 1261-VII має зворотну дію в часі, оскільки він покращує становище засудженого, а подія злочину відбулась до набрання його чинності, судове рішення в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України підлягає скасуванню, а кримінальна справа в цій частині закриттю на підставі п. 2 ч. 2 ст. 6 КПК 1960 року у зв`язку із відсутністю в його діях складу даного злочину. З огляду на таке, підлягає виключенню із вироку також рішення про призначення покарання відповідно до ст. 70 КК України.
Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного покарання, то суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд дотримався вказаних вимог закону. Зокрема, врахував конкретні обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного та призначив покарання у межах санкції ч. 2 ст. 375 КК України. Суд, в даному випадку вважає обране засудженому покарання таким, що відповідає принципам законності, справедливості, воно сприятиме його виправленню і попередженню нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення скарги прокурора.
Разом з тим, відповідно до ст. 401 КПК України 1960 року, вирок апеляційного суду набирає законної сили після закінчення строку на подання касаційної скарги, якщо його не було оскаржено. У разі подачі касаційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи касаційною інстанцією.
З матеріалів справи убачається, що з часу вчинення даного злочину і до набрання вироком законної сили, минули строки давності, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, 10 років у разі вчинення тяжкого злочину, оскільки за доведеним обвинуваченням ОСОБА_6 вчинив інкримінований злочин в листопаді 2007 року
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України за наявності таких підстав, з урахуванням позиції ОСОБА_6 щодо інкримінованого злочину, його необхідно звільнити від призначеного покарання за цим обвинуваченням.
Керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, суд
постановив:
касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, касаційне подання прокурора залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 5 листопада 2009 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 2 ст. 364 КК скасувати, кримінальну справу в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 2 ст. 6 КПК 1960 року у зв`язку із відсутністю в його діях складу даного злочину.
Виключити з вироку:
- посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України.
- додаткове покарання, призначене ОСОБА_6 на підставі ст. 54 КК України.
- з мотивувальної частини вироку посилання на показання свідка ОСОБА_9 .
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 375 КК України на 5 років позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_28 ОСОБА_3