ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2354/19 Справа № 183/1342/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000201 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, вдівця, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

20 чеврня 2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком на 2 роки;

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2018 року, остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , тобто з 08 лютого 2019 року.
Запобіжний захід обвинуваченому у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, в період часу з кінця листопада 2018 року до початку січня 2019 року, більш точної дати під час досудового розслідування встановити не вдалось, у ОСОБА_7 під час знаходження за місцем свого мешкання виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з будь-якого будинку, розташованого в с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 пішов на вулицю Виноградну с/т «Мічуренець» в с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, побачивши дачний будинок АДРЕСА_2 , господарі якого на той час були відсутні, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 переліз через паркан, таким чином незаконно проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де за допомогою заздалегідь заготовленого цвяходеру пошкодив вікно будинку та проник до приміщення будинку, після чого діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме:
- велосипед марки «DisneyPrincess»,
- спортивний велосипед марки «Azimut»,
- мікрохвильову піч марки «Samsung» модель «M1712NR»,
- двокамфорну електричну піч, поєднану з духовкою, марки «ЭСТШ-5,6-2-3,4/2-220»,
- двокамфорну електропіч марки «DEX» модель «DCS-202»,
- футбольний м`яч виробника «DEMIX»,
- годинник виробника «Kronos»,
- самовар золотистого кольору, об`ємом 5 літрів,
- музичний центр марки «Panasonic»,
- обігрівач «Ufo-ЕСН/20», соковарку марки «INTEROS»,
- дві чавунні пательні марки «Біол»,
- три алюмінієві сковорідки, тостер марки «Tefal».
Після чого, ОСОБА_7 викрадене майно за декілька днів, переніс до місця свого проживання, розташованого по АДРЕСА_1 , таким чином місце скоєння злочину покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5493,00 гривні.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2018 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В іншій частині прокурор просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги сторона обвинувачення посилається на те, що ухвалюючи вирок та призначаючи покарання судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно враховано обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений вирішення питання щодо апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії судді, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий за злочини проти власності, судимість за які не погашено та не знято у встановленому законом порядку, у цьому провадженні останній також обвинувачується в умисному злочині проти власності, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло за ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до положення ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Таким чином, судом першої інстанції в порушення зазначених вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 безпідставно враховано обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченої, наявність обставин, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
А тому на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4