ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1740/19 Справа № 205/440/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

29 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17

потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

ОСОБА_20 , ОСОБА_21

представників потерпілих ОСОБА_22

розглянувши 29 жовтня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро заяви обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_12 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 при розгляді апеляційних скарг ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0002806 від 27 липня 2014 року щодо ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 162, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , кожний з яких обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
До початку розгляду апеляційної скарги по суті від ОСОБА_11 надійшла заява про відвід колегії суддів, у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , яка мотивована тим, що відповідно до декларації родинних зв`язків суддя ОСОБА_2 має дочку ОСОБА_23 (дівоче призвище ОСОБА_24 ), яка на данний час займає посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді, зазначена обставина викликає у обвинуваченого сумнів щодо упередженості судді ОСОБА_2 у відправленні правосуддя щодо нього.
Заяву про відвід стосовно судді ОСОБА_3 обвинувачений ОСОБА_11 обґрунтовує тим, що згідно інформації за 2018 рік суддю ОСОБА_3 двічі було притягнуто до дисциплінарної відповідальності дисциплінарною палатою Вищої Ради Правосуддя.
Підставами для відводу судді ОСОБА_4 , на думку обвинуваченого, є те, що 07 серпня 2017 року колегією суддів Самарського районного суду м. Дніпропетровська у підготовчому судовому засіданні прийнято рішення про повернення обвинувального акту у даному кримінальному проваджені прокурору внаслідок невідповідності обвинувального акту вимогам КПК України.
Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року у складі суддів ОСОБА_25 , ОСОБА_4 , ОСОБА_26 було прийнято рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 7 серпня 2017 року про повернення обвинувального акту скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
У зв`язку з викладеним, на думку обвинуваченого ОСОБА_11 існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості суддів ОСОБА_3 ОСОБА_2 та ОСОБА_4 .
В судовому засіданні апеляційного суду 29.10.2019 року від адвоката ОСОБА_12 надійшла заява про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 .
В обґрунтування відводу судді ОСОБА_3 адвокат послався на те, що 20 вересня 2019 року Дніпровським апеляційним судом в складі головуючого судді ОСОБА_3 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 розглянуто матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001164 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_27 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 червня 2019 року.
Враховуючи порушення, допущені під час розгляду вищезазначеної справи та зловживання суддею ОСОБА_3 , які на думку захисника мали місце при розгляді справи, захисником ОСОБА_12 було подано скаргу до Вищої ради правосуддя на суддю ОСОБА_3 з вимогами вирішити питання про застосування дисциплінарного стягнення до вказаної судді та подальшого підвищення кваліфікації у школі суддів.
Таким чином, на думку захисника ОСОБА_12 між ним та суддею ОСОБА_3 склалися конфліктні відносини, які свідчать для стороннього спостерігача про об`єктивну можливість даної судді негативно впливати на розгляд даної справи, виключно з суб`єктивних мотивів неприязні до захисника ОСОБА_12 , що унеможливлює участь судді ОСОБА_3 при розгляді даної справи.
Також захисник ОСОБА_12 в заяві про відвід зазначає, що оскільки двоє інших суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , не вжили ніяких дій щодо недопущення здійснення судочинства замість колегіального розгляду та вирішення справи, натомість суддею ОСОБА_3 одноособово, що свідчить про наявність підстав для їх відводу від розгляду даної справи.
Також, від обвинуваченого ОСОБА_11 надійшла заява про відвід прокурора ОСОБА_6 , який приймає участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, у зв`язку з тим, що 26 листопада 2018 року колегією суддів Самарського районного суду м.Дніпропетровська було частково задоволено клопотання захисника ОСОБА_12 та призначено додаткову балістичну експертизу.
Обвинувачений ОСОБА_11 зазначає про те, що прокурор ОСОБА_6 перевищуючи свої службові повноваження, створюючи штучні докази обвинувачення надав судовому експерту іншу гільзу, ніж та, яка була вилучена в ході огляду місця події 27.07.2014 року, у зв`язку з чим обвинувачений звернувся до Територіального управління ДБР м.Полтави із заявою про вчинення злочину прокурором ОСОБА_6 .
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 та його захисники наполягали на задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 про відвід колегії суддів та прокурору ОСОБА_6 з підстав, зазначених в заявах про відвід.
Прокурор та потерпілі в судовому засіданні заперечували проти задоволення заяви про відвід колегії суддів, а також заперечували проти задоволення заяви про відвід прокурору, посилаючись на відсутність підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, для відводу суддів.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисники залишили питання вирішення заяв на розсуд суду.
Вивчивши заяви обвинуваченого ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_12 про відвід суддів, заслухавши думку учасників судового розгляду, суд вважає, що заяви про відвід зазначених суддів та прокурора не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
- якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
- якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
- якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
- у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Статтею 76 КПК України встановлена заборона участі судді у кримінальному провадженні у випадках, якщо він брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у зв`язку з чим не може брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Також, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Заявлений суддям ОСОБА_3 ОСОБА_4 , ОСОБА_2 відвід не містить належних та достовірних даних, які б свідчили про наявність вищеперерахованих підстав, а той факт, що суддю ОСОБА_3 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а суддя ОСОБА_4 в складі колегії суддів 19 жовтня 2017 року приймав рішення про скасування ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2017 року про повернення обвинувального акту прокурору у даному кримінальному провадженні не є законодавчо визначеною обставиною, яка виключає участь суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в цьому провадженні.
Обставини, які були наведені обвинуваченим ОСОБА_11 щодо відводу судді ОСОБА_2 , не є підставою для відводу судді згідно ст. 76 КПК, оскільки посадові обов`язки ОСОБА_23 (дівоче прізвище ОСОБА_24 ), яка займає посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді прокуратури Дніпропетровської області, не перетинаються з підготовкою до здійснення державного обвинувачення у даній справі в апеляційному суді.
Також не можуть бути підставою для відводу судді ОСОБА_3 посилання захисника ОСОБА_12 про те, що в нього з суддею ОСОБА_3 склалися конфліктні відносини, оскільки всі факти викладені в заяві стосуються іншого кримінального провадження, а саме кримінального провадження щодо внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001164 щодо обвинуваченого ОСОБА_27 .
Статтями 75-76 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, що виключають участь суддів в кримінальному провадженні, і є підставою для їх відводу.
Таким чином, заявлений обвинуваченим та адвокатом відвід вказаним суддям не ґрунтується на вимогах ст. ст. 75, 76 КПК України, тому апеляційний суд вважає, що заяви про відвід задоволенню не підлягають, оскільки у них не зазначено відповідних для відводу підстав.
Крім того, ст. 77 КПК України також передбачений вичерпний перелік обставин, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні, і є підставою для його відводу.
Апеляційним судом підстав для відводу, визначених вказаними нормами кримінального процесуального закону, та даних про упередженість прокурора ОСОБА_6 , дослідженням матеріалів справи не встановлено, а тому заява обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід прокурора ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 75,77, 81, 405 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И Л А:

Заяви обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_12 діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід колегії суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4