Провадження № 11-сс/824/3558/2019 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
представника ТОВ «Фортінбрас» - адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 травня 2019 року, якою скасовано постанову слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_8 від 23 січня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання директора ТОВ «Фортінбрас» ОСОБА_9 від 23 січня 2019 року про закриття кримінального провадження № 0007660 та зобов`язано слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_8 або іншого слідчого, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0007660 вчинити дії, передбачені п. 9-1 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До провадження слідчого судді Печерського районного суду м. Києва надійшла скарга директора ТОВ «Фортінбрас» ОСОБА_9 , подана в порядку п. 11 ч. 1 ст. 303 КПК України на постанову слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_8 від 23 січня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання у кримінальному провадженні № 0007660 та зобов`язання вчинити дії, передбачені п. 9-1 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК України.
Мотивуючи подану скаргу особа, яка із нею звернулася зазначила, що він звернувся до слідчого з клопотанням від 23 січня 2019 року вх. № 316д-2019 про закриття кримінального провадження № 0007660. Проте своєю постановою від 23 січня 2019 року слідчий відмовив у задоволенні вказаного клопотання, про що виніс постанову, яку особа, що подала скаргу вважає незаконною та такою, що підлягає скасуванню внаслідок її незаконності та необґрунтованості з огляду на те, що існує не скасована постанова слідчого від 24 червня 2015 року про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України та просить зобов`язати слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_8 або іншого слідчого, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0007660 вчинити певні дії.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 травня 2019 року вищевказану скаргу задоволено, скасовано постанову слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_8 від 23 січня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання директора ТОВ «Фортінбрас» ОСОБА_9 від 23 січня 2019 року про закриття кримінального провадження № 0007660 та зобов`язано слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_8 або іншого слідчого, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0007660 вчинити дії, передбачені п. 9-1 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 травня 2019 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання скаргу представника ТОВ «Фортінбрас».
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час розгляду слідчим суддею скарги представника ТОВ «Фортінбрас» в особі директора ОСОБА_9 , не враховано той факт, що відповідно до п. 4& 2 розділу 4 ЗУ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року зміни, які вносяться зазначеним нормативно-правовим актом до ст. 284 КПК України не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яких відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін та відповідно до ст. 5 КПК України «Процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення».
Крім того, слідчим суддею під час розгляду скарги не враховано наявність ряду ухвал Печерського районного суду м. Києва за аналогічниим скаргами.
Також слідчий суддя при ухваленні рішення не врахував той факт, що у постанові про закриття кримінального провадження старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_10 від 24 червня 2015 року вказано: «Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0007660 від 30 квітня 2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення», а станом на 24 травня 2019 року у провадженні Головного слідчого управління НП України перебуває кримінальне провадження № 0007660 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 365-3 КК України. Тобто, після прийняття рішення про закриття кримінального провадження № 0007660 за ч. 4 ст. 190 КК України та подальшого скасування цього рішення прокурором до кримінального провадження приєднано інші факти злочинних дій невстановлених осіб за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 365-3 КК України. Унаслідок цього на час ухвалення зазначеного рішення існували і не були відомі суду обставини, які доводять його неправильність.

Суд при прийнятті рішення про наявність підстав для прийняття рішення про зобов`язанняслідчого Головного слідчого управління НП України ОСОБА_8 або іншого слідчого, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0007660 вчинити дії, передбачені п. 9-1 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК України, не перевірив факт скасування рішення про закриття кримінального провадження.

В запереченнях представник ТОВ «Фортінбрас» - адвокат ОСОБА_7 просить апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 травня 2019 року закрити, а апеляційну скаргу повернути особі, яка її подала.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, представника ТОВ «Фортінбрас» - адвоката ОСОБА_7 , котрий заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до такого висновку.
З матеріалів скарги встановлено, що Головним слідчим управлінням НП України розслідується кримінальне провадження № 0007660 від 30 квітня 2013 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 365-2 КК України, щодо можливих неправомірних дій службових осіб ПП «Ерідан» відносно ТОВ «Компанія «Авіста- Інвест», що є власником частини приміщень розміщених в будинку за адресою: м. Київ, вул. Г. Андрющенка, 4-Г, а саме їх відчуження попри наявність заборони та заволодіння грошовими коштами вказаного підприємства в особливо великих розмірах шляхом шахрайства, а також за фактом зловживань своїми повноваженнями нотаріусом, що спричинило тяжкі наслідки.
Постановою старшого прокурора Шевченківського району міста Києва ОСОБА_10 від 24 червня 2015 року закрито вказане кримінальне провадження, в зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
23 січня 2019 року до Головного слідчого управління Національної поліції України було подано клопотання директора ТОВ «ФОРТІНБРАС» ОСОБА_9 про закриття вказаного кримінального провадження.
Постановою слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_8 від 23 січня 2019 року відмовлено у задоволенні зазначеного клопотання.
Зі змісту постанови слідчого вбачається, що ним було відмовлено у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження,в зв`язку з тим, що на його переконання клопотання подано особою, процесуальний статус якої у кримінальному провадженні не визначений. Однак, на підтвердження свого твердження слідчий не навів та не послався на матеріали досудового розслідування, що давали йому підстави прийти до такого висновку. Не вказано, які слідчі дії були ним проведені, та у сукупності свідчать про те, що процесуальний статус ТОВ «Фортінбрас» у вказаному кримінальному провадженні не визначений.
Дані викладені в постанові слідчого спростовуються, ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 15 січня 2019 року у справі № 757/52692/18-к, якою зобов`язано старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_11 або іншого слідчого, що здійснює досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0007660 від 30 квітня 2013 року залучити ТОВ «Фортінбрас» в якості потерпілого у кримінальному провадженні №0007660 від 30 квітня 2013 року, та вручити останньому пам`ятку про процесуальні права та обов`язки.
Згідно з положеннями п. 11 ч. 1 ст. 303 КПК України, відмова слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 9-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу, що може бути оскаржена стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.
Таким чином, процесуальним законом передбачено, що заявником може бути оскаржена відмова слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 9-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу, тобто у випадку наявності не скасованої постанови слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, встановлення відсутності події кримінального правопорушення; встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення; набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою; стосовно податкових зобов`язань особи, яка вчинила дії, передбачені ст. 212 КК України, досягнутий податковий компроміс відповідно до підрозділу 9-2 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України.
Враховуючи наведене, слідчий суддя, розглянувши скаргу в межах питань, які були винесені на її розгляд сторонами кримінального провадження, та перевіривши надані в обґрунтування цих питань докази, з урахуванням вищенаведеного прийшов до висновку, що в силу принципу змагальності сторін, заявником надано достатньо належних та допустимих доказів, які б давали підстави слідчому судді прийти до висновку, що вимоги скарги базуються на об`єктивних фактах і правових підставах, які б слугували для скасування постанови слідчого про відмову у задоволенні клопотання про закриття провадження від 23 січня 2019 року, адже, остання прийнята з порушенням кримінального процесуального закону.
З вказаними висновками повністю погоджується і колегія суддів.
При цьому, посилання прокурора на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є надуманими.
Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.
Суб`єкт оскарження будучи вільним у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України, правом на надання письмових заперечень та витребуваних матеріалів кримінального провадження до суду, а також не наданням належних та допустимих доказів щодо причин їх ненадання, у розумінні ст.ст. 84-86 КПК України, які б в той чи інший спосіб спростували або ж підтверджували доводи особи, що подала скаргу, не скористався.
Так, в судовому засіданні апеляційного суду представник ТОВ «Фортінбрас» - адвокат ОСОБА_7 вказав, що Печерський районний суд м. Києва за клопотанням ТОВ «Фортінбрас» неодноразово витребовував матеріали справи у слідчого. При цьому, з моменту подання скарги до суду і прийняття судом рішення по-суті скарги минуло більше 3-х місяців, за які ні слідчий, ні прокурор не спромоглися подати навіть заперечення на подану скаргу.
Таким чином, зважаючи на вказані положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, слідчий суддя правильно визнав за можливе прийняти рішення по суті скарги на підставі наявних доказів.
Враховуючи, що будь-яких порушень кримінального процесуального закону при апеляційному розгляді, колегією суддів не встановлено, ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та вмотивованою, а тому підстав для її зміни чи скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419, 422 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 травня 2019 року, якою скасовано постанову слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_8 від 23 січня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання директора ТОВ «Фортінбрас» ОСОБА_9 від 23 січня 2019 року про закриття кримінального провадження № 0007660 та зобов`язано слідчого Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_8 або іншого слідчого, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0007660 вчинити дії, передбачені п. 9-1 ч. 1, ч. 4 ст. 284 КПК України без зміни.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

1.__________________ 2.____________________ 3.__________________