ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1366/19 Справа № 204/8444/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001646 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 09 листопада 2018 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що у вересні місяці 2018 року став на шлях вчинення злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, 17.10.2018 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України ОСОБА_8 повідомлено про підозру СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Так, ОСОБА_8 у невстановлений в ході досудового розслідування час, маючи умисел на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимогам ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1990 року № 863 (із змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року № 62/95-ВР (із змінами), у невстановленому під час досудового розслідування місці незаконно придбав, речовину зеленого кольору рослинного походження масою не менше, ніж 8,1028 г., яка згідно з висновком експерта № 1/8.6/3874 від 30.10.2018 року, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,4540г. Вилучений у ОСОБА_8 канабіс, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до списку № 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено», а маса вилученого у ОСОБА_8 канабісу, згідно з наказом України від 01.08.2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) не є не великим та особливо великим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який ОСОБА_8 став в подальшому незаконно зберігати при собі без мети збуту.
26.09.2018 року, приблизно о 10 год. 00 хвл. знаходячись за адресою: м. Дніпро. вул. Кедріна, поблизу буд. 44а, працівниками поліції за куріння у громадському місці був зупинений ОСОБА_8 , про що відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 175-1 КУпАП. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення, в присутності двох понятих був проведений огляд, в ході якого на запитання працівників поліції про наявність заборонених предметів, ОСОБА_8 видав працівникам поліції з правої зовнішньої кишені, одягнутої на ньому шкіряної куртки, поліетиленовий пакет, в якому містився вищевказаний наркотичний засіб, яких ОСОБА_8 незаконно, повторно, умисно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційних скаргах :

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання шляхом його пом`якшення. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням протягом 2 років іспитового строку. Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції не врахував щире каяття ОСОБА_8 , його активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання своєї вини, вчинення злочину середньої тяжкості, а також те, що він завірив суд, що більше вчиняти злочини не буде, стане на шлях виправлення.
Вважає, що виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

- прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, не прийняв до уваги що останній суспільно корисною працею не займався, вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке належить до категорії середніх, при цьому щирого каяття не проявив, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не усвідомив скоєне, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не встав, та визначив йому надмірно м`яку міру покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляції захисника.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку лікарів нарколога та психіатра, офіційно не працевлаштований, раніше не судимий в силу ст.89 КК України, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину в якості пом`якшуючих покарання обвинуваченому обставин.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, саме з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування відносно останнього приписів норм ст. 69, 75 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги як прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість, так і захисника про наявність підстав для звільнення його підзахисного від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4