УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.07.2019 Справа №607/7661/19

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 у м.Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні, розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на бездіяльність старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 та визнання її незаконною, скасування постанови старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від 7 березня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання надати матеріали кримінального провадження №00002901 для ознайомлення та зобов`язання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП України в Тернопільській області ОСОБА_5 надати адвокату ОСОБА_3 матеріали кримінального провадження №00002901 для ознайомлення і допитати свідка, -

встановив:
Адвоката ОСОБА_3 подав скаргу в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на бездіяльність старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 та визнання її незаконною, в якій просить скасувати постанову старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від 7 березня 2019 року, зобов`язати його надати стороні захисту матеріали кримінального провадження №00002901 для ознайомлення і допитати свідка ОСОБА_6 .

У скарзі адвокат ОСОБА_3 вказав: « ОСОБА_4 19 лютого 2019 року уклав зі мною письмову угоду про на дання йому юридичної допомоги по здійсненню його захисту як підозрюваного на стадії досудового слідства, в тому числі в СУ ГУ НП України в Тернопільській області. 5 березня 2019 року я звернувся до старшого слідчого в ОВС СУ ГУ НП України в Тернопільській області капітана поліції ОСОБА_5 про надання мені в порядку ст.221 КПК України для ознайомлення, як захиснику ОСОБА_4 , з набутими його правами підозрюваного, передбаченими ст. 42 КПК України на підставі ч.4 ст.46 КПК України з матеріалами кримінального провадження. На підтвердження своїх повноважень, в той же день, я надав письмове клопотання через канцелярію даного відомства, про реалізацію своїх прав по кримінальному провадженню №00002901 від 1 жовтня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.3 ст.15 ч.2 ст.289 КК України. В той же час постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУ НП України в Тернопільській області капітаном поліції ОСОБА_5 мені було відмовлено в заявленому клопотанні. Підставою для її винесення, як обгрунтування, явились два основних фактори, це перетин кордону ОСОБА_4 21 листопада 2018 року в пункті перетину «Устилуг», його місце знаходження досудовому слідству невідоме, а тому він не міг укласти даний договір, а також, що на даний час досудове слідство зупинено, а тому це зупиняє і розгляд мого клопотання на отримання матеріалів досудового слідства для ознайомлення. З цих міркувань, сторона захисту вважає, що права підозрюваного ОСОБА_4 та мої, як похідні, в здійсненні реального його захисту, штучно обмежені. Ми не можемо оскаржити, в тому числі і ряд процесуальних документів, заявити клопотання про проведення додаткових слідчих дій, які необхідно виконати до його зупинення, оскільки не знайомі з процесуальними документами.Вважаю, що постанова не є обгрунтованою процесуальним законом, а тому є незаконною. В усній формі мною, при подачі клопотання, слідчому роз`яснено, що мною в мережі інтернет, за сприянням близьких родичів ОСОБА_4 , його рідного брата ОСОБА_7 , було здійснено візуальний зв`язок з першим, обумовлені умови майбутнього договору. В той же день, 19 лютого ц.р. мною в своєму робочому кабінеті в м. Рівне було складено угоду та направлено для підпису ОСОБА_4 . Після підписання та підтвердження такої дії я отримав договір з оригіналом підпису. Копії необхідних документів були передані слідству з зобов`язанням надати оригінали цих документів. Висновок слідчого суперечить не тільки КПК, але здоровому глузду. З яких міркувань мені, з власної ініціативи, їхати в СУ ГУ НП України в Тернопільській області та просити ознайомитись з матеріалами провадження відносно підозрюваного, якого я не знаю. За присутності такого інтересу у його родичів я міг би підписати договір з ОСОБА_6 та отримати згоду від ОСОБА_4 по інтернету, зазначивши це в угоді.
Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 3 ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.
Захисником, відповідно до ч.1, 2 ст.45 КПК України є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю. Участь захисника є важливою процесуальною гарантією захисту прав та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та інших осіб, щодо яких здійснюється кримінальне провадження. Тому КПК обмежує коло осіб, які можуть бути захисниками, адвокатами, особами, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і виконують функцію захисту на професійній основі. До того ж, це має бути адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України. Такий підхід відповідає положенню Конституції України про те, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах діє адвокатура (ч. 2 ст. 59 Конституції України).
Відповідно до ч.1 ст.50 КПК України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Частина 1 ст.48 КПК України передбачає дві форми залучення захисника до участі у кримінальному провадженні: за запрошенням підозрюваним, обвинуваченим, їх законним представником, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого з укладенням договору (див. ст.51 КПК). Якщо він перебуває в місцях затримання чи тримання під вартою, то слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають посприяти підозрюваному, обвинуваченому у встановленні зв`язку з адвокатом чи особами, які можуть запросити адвоката, не рекомендуючи самі конкретного захисника; за призначенням слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом. Про випадки і порядок призначення захисника див. ст.49, 53 КІ1К.
На підтвердження своїх повноважень, як зазначено вище, до свого клопотання від 5 березня ц.р. я надав завірені мною, відповідно до п.9 ч.1 ст.20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", копії договору від 19 лютого 2019 з підписом саме ОСОБА_4 про надання правової допомоги; копію свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, посвідчення, внесення мене як адвоката до ЄР адвокатів України.Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається відповідно до ч. 2 ст. 50 КПК України. Перелік документів є вичерпним. Встановлена в законі заборона вимагати інші документи мас на меті запобігти спробам не допускати адвоката до участі у кримінальному провадженні під приводом відсутності певного документа чи невиконання якоїсь умов, що й спостерігається в даному конкретному випадку.
Ст.22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.4 ст.46 КПК України захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.
Згідно ст.51 КПК України договір із захисником має право укласти особа, передбачена в частині першій статті 45цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.
Відповідно до ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 N8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому і виправданому права на захист відповідно до положень ст.59, ч.2 ст.63 і п.6 ч.3 ст.129 Конституції України (254к/96-ВР) й чинного кримінально-процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об`єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.Недопущення адвоката до участі у кримінальному провадженні, як вважається судовою практикою, є суттєвим порушенням прав підозрюваного на захист.
Відповідно до ч.1 ст.221 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається.А тому, моя вимога, як адвоката, захисника по справі, про надання мені для ознайомлення та виготовлення копій всіх матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 00002901 від 1 жовтня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.3 ст.15 ч.2 ст.289 КК України, з огляду на вище зазначене, є обгрунтованою.
Відповідно до ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Крім того, практика Європейського суду з прав людини, яка в силу частини 2 статті 8 та частини 5 статті 9 КПКУкраїни підлягає обов`язковому застосуванню, виходить з того, що засоби.", які повинен мати кожний обвинувачений у скоєнні злочину, передбачають можливість з метою підготовки до захисту ознайомитися з результатами проведеного розслідування (Хусейн та інші проти Азербайджану, пункт 175; ВАТ Нафтова компанія Юкос проти Росії, пункт 538). Обмеження доступу до матеріалів справи не повинно заважати обвинуваченому надати докази на досудовіи стадії кримінального процесу, а також позбавляти обвинуваченого можливості коментувати докази через його адвоката за допомогою заяв (Оджалан проти Туреччини [БП]. пункт 140). Відмова розкрити доказові матеріали сторони обвинувачення, що дозволяють обвинуваченому реабілітувати себе або добитися скорочення покарання, призводить до порушення права на захист, гарантованого підпунктом (Ь) пункту 3 статті 6 Конвенції. (Натуна проти Фінляндії, пункт 43; С.Г.П проти Нідерландів (ріш.)У рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 p. N 23- рп/2099 (справа за конституційними поданнями 47 та 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин шостої, сьомої статті 218 Кримінально- процесуального кодексу України (справа про ознайомлення обвинуваченого і захисника з матеріалами кримінальної справи) зазначено, що право на ознайомлення із матеріалами справи та право на отримання інформації про закінчення розслідування у кримінальній справі є складовими конституційного права на захист, порушення якого є неприпустимимКрім того, у п.134 Рішення ЄСПЛ у справі "Генадій Науменко проти України", п.168 рішення у справі "Айдин проти Туреччини", п.75 "Афанасьев проти України", п, 207 рішення у справі "Nada проти Швейцарії" та багатьох інших рішеннях ЄСПЛ встановлено, що засіб правового захисту відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ("Право на ефективний засіб правового захисту") повинен бути ефективним на практиці, як і в теорії, у тому сенсі, що користуванню засобами захисту не повинно чинитися перешкод діями або бездіяльністю органів влади держави.
У відповідності до ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право, зокрема: ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 221 цього Кодексу. Зазначена норма не передбачає для сторони обвинувачення будь-яких строків або альтернативи не надавати матеріалів досудового слідства. Вона чітко встановлює обов`язок, в даному випадку слідчого, надати і вже, з моменту такого клопотання незалежно усного чи письмового.
Постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУ НП України в Тернопільській області капітана поліції ОСОБА_5 від 7 березня ц.р. мені було відмовлено в заявленому клопотанні. Мною подається дана скарга поштою 25 березня ц.р. Постанова від слідчого мною отримана після 15 березня ц.р., поскільки саме цією датою встановлено штампом Тернопільського засобу зв`язку отримання кореспонденції від відправника, а тому встановлений ч.1 ст.304 КПК України 10-ти денний строк на її оскарження мною не пропущено.
У відповідності до ст.59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав».
Розглянувши скаргу та оцінивши долучені документи вважаю, що скарга підлягає до часткового задоволення.

Постановою старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від 7 березня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 від 05.03.2019 року в допущенні його до участі у кримінальному провадженні в якості захисника ОСОБА_4 та у наданні матеріалів кримінального провадження №00002901 для ознайомлення. У мотивувальній частині постанови зазначено, що ОСОБА_4 21.11.2018 року перетнув кордон в пункті перетину «Устилуг» та виїхав за межі України, тому він не міг укласти договір про надання юридичної допомоги від 19.02.2019 року в м.Рівне. На даний час його місце знаходження невідоме. У сторони обвинувачення є сумніви щодо укладення цього договору.

Відповідно до статтей 8, 55, 129 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Права людини захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових і службових осіб. Суддя, здійснюючи правосуддя є незалежним та керується верховенством права; Основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

До скарги долучено копію договору про надання юридичної допомоги від 19 лютого 2019 року укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . Також, адвокат ОСОБА_3 додав до скарги копію клопотання від 03.05.2019 року про допуск його в якості захисника ОСОБА_4 і надання матеріалів досудового розслідування для ознайомлення.

Відповідно до ст.59 Конституції України кожен має право на правову допомогу та вільний у виборі захисника своїх прав.

На підставі статей 48, 50 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, законним представникому, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного до участі у кримінальному провадженні. Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.
Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, про причини не повідомив, заяву про відкладення розгляду скарги не подав. Заперечень на скаргу та доказів, які спростовують доводи адвоката ОСОБА_3 він не надав. Отже, старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 не скористався своїм правом надавати суду свої докази і доводити перед судом їх переконливість для підтвердження правомірності оскаржуваної постанови.

Відповідно до ст.204 ЦК України правочин є правомірним якщо його недійсність прямо не встановлено законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Із змісту оскаржуваної постанови вбачається, що слідчий не вказав належних мотивів, тобто встановлену законом недійсність або рішення суду. Тому, підстав для прийняття такого рішення в даному кримінальному провадженні у нього не було.

В контексті п.18 ч.1 ст.3 КПК України головним обов`язком слідчого судді є здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів у кримінальному провадженні. За наведених обставин постанову старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від 7 березня 2019 року необхідно скасувати, як незаконну.

Згідно з ст.221 КПК України слідчий зобов`язаний за клопотанням сторони захисту надати їй матеріали досудового розслідування для ознайомлення. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування не допускається.

Враховуючи, що адвокат ОСОБА_3 є захисником підозрюваного ОСОБА_4 , необхідно зобов`язати старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 надати йому матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002901,з врахуванням обмежень передбачених законом, для ознайомлення.

Оскільки, адвокат ОСОБА_3 не надав доказу того, що він звертався до слідчого з клопотанням про допит свідка ОСОБА_6 , але йому відмовлено, тому підстав для задоволення скарги в цій частині немає.

Згідно з ч.2 ст.307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні карги.

Отже, законом передбачено обмежений перелік ухвал, які вправі постановити слідчий суддя. Тому, слідчий суддя не вправі постановляти ухвалу з формулюванням резолютивної частини інакше, як це передбачено законом, зокрема, про визнання бездіяльності незаконною, тобто не може виходити за межі ч.2 ст.307 КПК України. Однак, вважаю за доцільне в мотивувальній частині ухвали констатувати, що старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 не дотримався вимог чинного законодавства щодо забезпечення дотримання прав у кримінальному провадженні.
Керуючись статтями 8, 55,129 Конституції України, статтями 7-9, 20, 22, 24, 27-29, 48, 50, 220, 221, 303, 304, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя, -

постановив:
Скаргу задовільнити частково.

Скасувати постанову старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП України в Тернопільській області ОСОБА_5 від 7 березня 2019 року.
Зобов`язати старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП України в Тернопільській області ОСОБА_5 надати адвокату ОСОБА_3 для ознайомлення матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002901, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню, в порядку ст.221 КПК України.
В задоволенні решти вимог відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1