Постанова
Іменем України
30 жовтня 2019 року
м. Київ
cправа № 127/675/18
провадження № 51-3723 км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 0005412 від 20 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Києва, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, громадянина України, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01 лютого 2019 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.Строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано з моменту затримання 21 листопада 2017 року. Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано з моменту затримання 20 листопада 2017 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 20 листопада 2017 року близько 18:15 год., перебуваючи біля будинку № 30, що по вул. Блока в м. Вінниці помітили ОСОБА_9 , який йшов їм на зустріч і розмовляв по мобільному телефону, після чого у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник єдиний злочинний умисел на заволодіння мобільним телефоном останнього. Тому підбурювані жагою особистої наживи та незаконного збагачення, реалізуючи свій умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, проходячи повз ОСОБА_9 , ОСОБА_8 накинувся на останнього та шляхом застосування фізичної сили за допомогою захвату ззаду руками за руки потерпілого скував його рухи та почав вичікувати можливості заволодіти телефоном.
В свою чергу ОСОБА_7 реалізуючи єдиний умисел дістав із під куртки дерев`яну биту та замахнувся нею над головою ОСОБА_9 , стверджуючи намір на заподіяння та нанесення тілесних ушкоджень останньому в разі непокори та супротиву. В результаті таких дій ОСОБА_9 усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, розслабивши руки почав присідати та прикривати голову від удару битою, а в цей момент ОСОБА_8 доводячи злочинний умисел до завершення вирвав із рук ОСОБА_9 мобільний телефон марки «MEIZU M2 mini» в корпусі білого кольору вартістю 1108,20 грн. в середині якого знаходилась сім картка оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 .
Після чого відпустивши потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не маючи на меті повернути майно власнику покинули місце вчинення злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1 108,20 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 20 листопада 2017 року о 18.00 год, перебуваючи в м. Вінниці по вул. Блока біля будинку №3, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, повторно, цілеспрямовано з корисливих спонукань, підійшов до ОСОБА_10 , який в цей час рухався йому на зустріч.
Після цього, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій умисел, направлений на вчинення відкритого викрадення чужого майна, маючи на меті бажання матеріально збагатитись, повторно, з корисливих спонукань, керуючись жагою до легкої наживи розминаючись з ОСОБА_10 відкрито, із його правої руки, шляхом ривка взяв мобільний телефон торгової марки «Apple» Iphone 5S 16Gb в корпусі сірого кольору, який належав останньому.
Однак, одразу після заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_10 наніс удар ОСОБА_11 в обличчя від чого останній впав на землю. Після цього потерпілий ОСОБА_10 одразу почав кричати та кликати на допомогу сторонніх осіб, у цей час ОСОБА_8 усвідомлюючи що не зможе довести злочин до кінця з причин що не залежать від його волі залишив мобільний телефон на землі за декілька метрів від ОСОБА_10 та продовжив свій рух далі по вул. Блока в м. Вінниці в сторону ринку «Урожай», а потерпілий забравши свій телефон Iphone 5S 16Gb пішов в протилежну сторону.
Згідно висновку експерта від 18.12.2017 року №6952/17-21 ринкова вартість мобільного телефону бренду «Apple» серії «Iphone» сьомого покоління «Iphone», моделі «А-1457» з вбудованою пам`яттю 16Gb при умові робочого стану та виконанні всіх функцій, які відповідні даній моделі складала 3 924,30 гривень.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 червня 2019 року у задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_8 та апеляційної скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_7 відмовлено. Апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінено у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнано засудженим ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 листопада 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 листопада 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання щодо судових витрат. В решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що кримінальне провадження № 0005412 в апеляційному суді розглядалось колегією суддів - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Зазначив, що 28 листопада 2017 року Апеляційний суд Вінницької області в складі суддів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , розглядав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді у кримінальному провадженні № 0005412 про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Таким чином, суд апеляційної інстанції за наявності ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 28 листопада 2017 року у складі колегії суддів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 здійснив розгляд кримінального провадження незаконним складом суду. Посилається на ч. 1 ст. 76 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), де зазначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, немає права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив суд її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції відповідно до ст. 438 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 187 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст. 438 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції. Зокрема, у п. 2 ч. 1 цієї статті такою підставою є істотне порушенням кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Статтею 76 КПК Українипередбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Згідно матеріалів справи, оскаржена захисником ОСОБА_6 ухвала Вінницького апеляційного суду від 11 червня 2019 року у даному кримінальному проваджені постановлена за участі у складі колегії суддів судді ОСОБА_15 .
Разом із тим, згідно із наданою захисником копією ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 28 листопада 2017 року, суддя ОСОБА_15 брав участь у складі колегії суддів при розгляді матеріалів цього провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 23 листопада 2017 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 .
Отже, при перегляді в порядку апеляційної процедури вирок суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні не було дотримано приписів ч. 1 ст. 76 КПКУкраїни, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування оспорюваного рішення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду у даному кримінальному провадженню скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 червня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3