УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000972 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 грудня 2015 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції
з приміщення Каховського міськрайонного суду Херсонської області)

захисник ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції
з приміщення Каховського міськрайонного суду Херсонської області)

судовий розпорядник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким виправдати його за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Короткий зміст вироку.

Вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання в виді 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 попереднє ув`язнення в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто 396 днів.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз у розмірі 1536.75 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, що ухвалений із суттєвими порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що в основу вироку покладені неналежні та недопустимі докази, а саме протокол огляду місця події в якому навіть не вказано кому належать автомобілі в яких проводились обшуки, а разом з цим, вважає, що вилучений в ході вказаного обшуку автомобіля опій ацетильований, маса якого становить 0,14гр., є також недопустимим доказом.

Зауважує, що свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , показами яких суд обґрунтував доведеність його вини, лише стверджували, що контрольний закупник ОСОБА_11 отримав грошові кошти від співробітників міліції, а також що вказані медичні шприци з опієм ацетильованим були видані ОСОБА_11 співробітниками міліції, проте самого факту поширення ОСОБА_5 наркотичних засобів вони не бачили і нічого не знали, натомість про вказану передачу грошей ОСОБА_11 їм стало відомо від працівників міліції.

Звертає увагу, що ні один свідок не вказує на те, що грошові кошти, які були у нього вилучені, мають відношення до вказаних 8000грн, які були видані на проведення оперативно-розшукових заходів.

В апеляційній скарзі захисник вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через однобічність та неповноту судового слідства, яке було проведено лише з обвинувальною направленістю, через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону.

Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, а саме у справі Раманаускас проти Литви, вказує, що усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд.

Зауважує, що суду першої інстанції не було надано жодних доказів на підтвердження того, що у випадку ОСОБА_5 мали місце підстави для проведення оперативно розшукової справи.

Звертає увагу, що свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 наглядали обидві контрольні закупки з майданчика біля ДАІ, який розташований в м. Каховка, вул. Мелітопольська, 17, тоді як передача 5 червня 2015 року здійснювалась біля будинку АДРЕСА_2 , що приблизно знаходиться на відстані 400 метрів від місця знаходження свідків і вони фізично не мали змоги спостерігати, що і ким передавалось ОСОБА_11 , на що судом першої інстанції не звернуто уваги.

Крім того, ОСОБА_11 , суду пояснив, що він не пам`ятає як прийшов до міліції де розповів про пропозицію ОСОБА_5 продати йому наркотичний засіб, що на думку захисника, не відповідає дійсності, оскільки останній вважає, що саме ОСОБА_11 є ініціатором купівлі продажу наркотичного засобу у ОСОБА_5 .

Наголошує, що будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі, суду не надано.

Вважає, що відносно ОСОБА_5 буда здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_5 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_5 , у невстановлений час та місці, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, який в подальшому зберігав при собі з метою подальшого збуту, частину якого 05 червня 2015 року близько 19 години 30 хвилин, перебуваючи по вул. Декабристів біля магазину «24 години» в м. Каховка Херсонської області, збув громадянину ОСОБА_11 (прізвище та ім`я якого змінено) за 150 гривень, який згідно з висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 74-х від 07 червня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом-опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0.14 г.

Крім цього, ОСОБА_5 , у невстановлений час та місці іншу частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу зберігав при собі з метою подальшого збуту, до того часу, коли 10 червня 2015 року близько 19.00 години, перебуваючи по вул. Мелітопольській біля магазину «24 години» в м. Каховка Херсонської області, повторно збув громадянину ОСОБА_11 за 150 гривень, який згідно з висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 77-х від 11 червня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом-опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0.103 г.

Залишок раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_5 , зберігав з метою подальшого збуту при собі до 10 червня 2015 року, коли близько 19 години 15 хвилин, під час проведення особистого огляду останнього за адресою: Херсонська область, м. Каховка, вул. Промислова, співробітниками міліції було виявлено та вилучено медичний шприц із прозорою рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 78-х від 11 червня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0.095 г.

Дії обвинувачуваного ОСОБА_5 по епізоду №1 суд кваліфікував за ст. 307 ч.2 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення; по епізоду № 2, тобто незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, вчинений повторно; по епізоду №3, тобто незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом п.1 ч.2 ст.87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.

За правилами ст.290 КПК обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз.2 ч.6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

Вказана правова позиція була закріплена Верховним Судом України у постанові від 16 березня 2017 року.

Верховний Суд також підтримав зазначений правовий висновок та у своїй постанові від 16 січня 2019 року (справа № 13-37кс18) вказав, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення в кримінальному провадженні. Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів їх проведення, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник у кримінальному провадженні. Відповідно до ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Стосовно процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник у кримінальному провадженні зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами цих негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття вказаних документів на етапі закінчення досудового розслідування.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при завершенні досудового розслідування стороною обвинувачення не були відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст.290 КПК документи (процесуальні рішення), на підставі яких у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії, зокрема: постанова прокурора про проведення оперативної закупівлі від 22 травня 2015 року, 8 червня 2015 року та ухвала слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 19 травня 2015 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_5 . Не були вони відкриті і під час судового розгляду.

Однак, ці обставини під час судового розгляду суд першої інстанції залишив без уваги та не дослідив в повній мірі. Тоді як, визначення цільової спрямованості положень ч.12 ст. 290 КПК України, дає підґрунтя для висновку, що питання про допустимість як доказу відомостей, які містяться у не відкритих на стадії досудового розслідування та судового розгляду процесуальних документах, котрі стали правовою підставою проведення негласних розшукових дій, як і у самих протоколах за результатами цих дій, повинно бути вирішено під час нового розгляду у суді першої інстанції.

Зазначені порушення є істотними, які перешкодили суду першої ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом 1-ої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Водночас згідно п.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України.

Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_5 з порушенням вимог ст.ст.23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути дану справу з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

З огляду на вищенаведене апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції, інші наведені в апеляційних скаргах доводи колегія суддів не перевіряє, проте вони мають бути враховані цим судом при новому розгляді.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 грудня 2015 року відносно ОСОБА_5 скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: