КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в режимі відеоконференцзвязку з ДУ «Київський слідчий ізолятор» апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст. 152 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою під час вирішення питання доцільності продовження строків тримання під вартою обвинуваченого в порядку ст. 331 КПК України, продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по 30 листопада 2019 року включно.

На вказану ухвалу суду першої інстанції захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 01.10.2019 року в частині продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою та постановити нову ухвалу, якою обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладанням на нього будь-яких процесуальних обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.
В обґрунтування доводів поданої скарги, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали, зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 183, 177, 199 КПК України та положень викладених в судових актах Європейського суду з прав людини, суд першої інстанції,формально підійшов до вирішення питання щодо продовження обвинуваченому строку дії тримання під вартою, який є винятковим, найсуворішим видом запобіжного заходу, при цьому не навів у своєму рішенні переконливих доводів щодо наявності підстав для чергового продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апелянт вважає, що суд неповно дослідив обставини кримінального провадження, не врахував і не взяв до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи звільненим з-під варти 25.06.2019 року у зв`язку із закінченням строку тримання під вартою, сам, не маючи жодного запобіжного заходу, 27.06.2019 року з`явився до суду у підготовче судове засідання, не переховувався від суду, не вчинив іншого кримінального правопорушення, не здійснював впливу на потерпілу або свідків у цьому кримінальному провадженні, хоча мав можливість все це вчинити на протязі того часу, коли перебував на свободі після закінчення строку дії запобіжного заходу.

Також вказує, що судом першої інстанції жодним чином не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, проживає з цивільною дружиною та має на утриманні малолітню дитину, а також має свою власну дитину, яку до затримання матеріально утримував, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується виключно з позитивної сторони, до затримання неофіційно працював та заробляв кошти для своєї сім`ї, брав участь у проведенні антитерористичної операції на тимчасово окупованій території Донецької та Луганської областей, від органів досудового розслідування не переховувався, має міцні зв`язки з родиною та друзями по місцю проживання, що у своїй сукупності унеможливлює вчинення ним будь-яких дій, спрямованих на перешкоджання встановленню істини у кримінальному провадженні, переховуватися від суду або впливу на свідків чи потерпілу.

Захисник ОСОБА_9 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , також просить скасувати ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 01.10.2019 року в частині продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою та постановити нову ухвалу, якою обрати ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 177, 183 КПК України та прецедентної практики Європейського суду з прав людини, оскільки під час вирішення питання щодо продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку дії тримання під вартою, який є винятковим, найсуворішим видом запобіжного заходу, суд не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий і до кримінальної відповідальності не притягувався, має міцні соціальні зв`язки, ветеран АТО, характеризується виключно з позитивної сторони.
Крім того захисник вказує, що жодний з ризиків, передбачених статтею 177 КПК України прокурором не доведений, а також посилається на відсутність будь-яких доказів, які б прямо підтверджували причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримку доводів викладених у поданих апеляційних скаргах; думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 ; перевіривши матеріали контрольного провадження №754/9139/19 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Рішенням Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-р/2019 року у справі за конституційною скаргою ОСОБА_10 було вирішено визнати таким, що не відповідає Конституції Україн (є неконституційним), положення ч.2 ст. 392 Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Таким чином, ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в судді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.
Статтею 331 КПК України передбачено, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення судом питання щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу та, незалежно від наявності клопотань, суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Вирішуючи питання доцільності продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції послався на існування ризиків, передбачених п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме, можливості переховування від суду, вчинення іншого кримінального правопорушення, незаконного впливу на потерпілу та свідків у цьому кримінальному провадженні, а тому жоден з більш м`яких запобіжних заходів, окрім тримання під вартою, не може запобігти зазначеним ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

При цьому, суд врахував тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченим у разі визнання їх винними у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, їх вік та стан здоров`я, майновий стан, міцність соціальних зв`язків, репутацію обвинувачених, ризик повторення чи продовження ними протиправної поведінки, у зв`язку з чим дійшов висновку про доцільність продовження обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Разом з тим, вирішуючи питання про доцільність продовження строку тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема вимог ст. 178 КПК України щодо обставин, які враховуються при обранні (продовженні) запобіжного заходу і практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Згідно положень ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам неналежної процесуальної поведінки підозрюваного.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання її винуватою у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він обвинувачується; вік та стан здоров`я обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків в місці його постійного проживання, у тому числі наявність у нього родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію обвинуваченого; майновий стан; наявність судимостей; дотримання обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставин.

Крім того, відповідно до пунктів 3, 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості обвинуваченого (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки обвинуваченого під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади). Тобто, сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Перевіривши надані в розпорядження апеляційного суду матеріали контрольного кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вони не містять беззаперечних відомостей щодо існування виняткових обставин, які б виправдовували позбавлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 права на свободу та давали підстави для тримання їх під вартою, а прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не навів переконливих доводів про те, що забезпечити належну процесуальну поведінку обвинувачених і запобігти існуючим ризикам в змозі лише запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Так, хоча ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, проте останні раніше не судимі та в минулому до кримінальної відповідальності не притягувалися, мають постійне місце проживання та реєстрації, характеризуються позитивно, до затримання неофіційно працювали на будівництві, мають міцні соціальні зв`язки, зокрема ОСОБА_7 проживає однією сім`єю зі своєю співмешканкою та має на утриманні власну дитину від попереднього шлюбу ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), а обвинувачений ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ).
Крім цього слід зазначити, що обвинувачений ОСОБА_7 після того, як пробув під вартою протягом всього досудового розслідування та будучи звільненим з-під варти 25.06.2019 року, сам, не маючи жодного запобіжного заходу 27.06.2019 року з`явився до суду в підготовче судове засіданні і при цьому не вчинив жодного з ризиків, на які суд першої інстанції послався в оскаржуваній ухвалі від 01.10.2019 року.

Що стосується заявлених прокурором ризиків, то на переконання колегії суддів, конкретні обставини справи в сукупності з даними про особу обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , дають підстави вважати, що цих ризиків можливо запобігти без ув`язнення особи.
До такого висновку колегія суддів приходить на підставі наданих їй матеріалів, які не містять відомостей про існування виключних обставин, які б давали підстави вважати що жоден запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою буде недостатнім стримуючим засобом неналежної процесуальної поведінки обвинувачених.

Також, колегія суддів враховує конкретні обставини справи, поведінку обвинувачених, їх моральні якості, відсутність відомостей про намагання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ухилитися від органів досудового розслідування та суду.

Таким чином, виходячи з вищезазначених норм закону, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , розмір покарання, який загрожує останнім у разі визнання їх винними у вчиненні інкримінованого їм злочину, дані про особу обвинувачених, а саме їх вік, сімейний стан, соціальні зв`язки, колегія суддів вважає, що запобігти існуючим ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинувачених взмозі такий запобіжний захід як цілодобовий домашній арешт, який на переконання колегії суддів є співмірним з існуючими ризиками та відповідає особам обвинувачених.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 щодо можливості застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, а тому ухвала Дніпровського районного суду м. Києва від 01.10.2019 року підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою за встановлених вище обставин слід змінити запобіжний захід та застосувати стосовно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час судового провадження запобіжний захід у виді домашнього арешту, який полягає у забороні залишати житло цілодобово.

Згідно ч.3 ст. 181 КПК України ухвала про зміну запобіжного заходу на домашній арешт передається для виконання органу Національної поліції за місцем проживання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2019 року, якою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 30 листопада 2019 року включно скасувати.

Змінити обвинуваченим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_4 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт строком на 60 днів, тобто до 18 січня 2020 року, заборонивши залишати житло цілодобово:
- ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 .

Зобов`язати обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибувати за кожною вимогою до суду та утримуватись від спілкування з учасниками даного кримінального провадження.

Звільнити обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з-під варти.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3