Єдиний унікальний номер 236/4216/18
Номер провадження 11-кп/804/774/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/804/774/19 Головуючий у 1-інстанції: Гусинський М. О.
Єдиний унікальний номер: 236/4216/18 Доповідач: Савкова С.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді Савкової С.В.,

суддів Смірнової В.В.,

Круподері Д.О.,

за участю

секретаря судового засідання Ільяшенка С.О.,

прокурора Саєнка М.М.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

в режимі відеоконференції

захисника Прядка Р.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, №0000480 від 15.07.2018 року щодо ОСОБА_1 , за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 березня 2019 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 березня 2019 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився у м. Дергачі Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, неповнолітніх дітей на утримані не має, офіційно не працює, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 12.03.2004р. вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 9 років, звільнений з місць позбавлення волі 12.10.2010 по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.15, п.п. 1,5,13 ч. 2 ст.115, ч. 1 ст. 263 КК України і призначено йому покарання:

- за ст.15, п.п. 1,5,13 ч. 2 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 9 років;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років 3 місяці.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_1 , будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів, в тому числі і за умисне вбивство, після відбуття покарання на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення за наступних обставин:

ОСОБА_1 з літку 2017 року по зиму 2018 року, точного часу та дати під час досудового розслідування та судового слідства не встановлено, проходячи військову службу в рядах Української добровольчої армії в м. Авдіївка Донецької області, не маючи передбаченого законом дозволу, привіз до місця мешкання, на АДРЕСА_1 , дві оболонки-корпусу ОГ-17 від 30-мм пострілу ВОГ-17 з двома засобами підриву УЗРГМ і двома засобами підриву УЗРГМ-2, здійснив переробку обох оболонок-корпусів ОГ-17 від 30-мм пострілу ВОГ-17 з метою подальшого їх підриву без використання гранатомету та залишив їх на зберігання в спальній кімнаті будинку, під диваном.

14 липня 2018 року приблизно о 14 годині ОСОБА_1 , взявши за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , одну самостійно перероблену оболонку-корпусу ОГ-17 від 30-мм пострілу ВОГ-17 з одним засобом підриву УЗРГМ, та на велосипеді поїхав до бази відпочинку «Лотос» в с. Щурове м. Лиман Донецької області, де неофіційно працював охоронцем в кафе «Робінзон», залишивши вказаний вище предмет в приміщенні будинку АДРЕСА_2 бази відпочинку «Лотос».

15 липня 2018 року приблизно о 02 годині 00 хвилин, у кафе «Робінзон», розташованому на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в с. Щурове м. Лиман Донецької області між перебуваючими у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник конфлікт. Під час конфлікту ОСОБА_2 вдарив та штовхнув ОСОБА_1 . В той момент у ОСОБА_1 виник намір на позбавлення життя ОСОБА_2 , для чого він пішов до будинку АДРЕСА_2 на території бази відпочинку «Лотос» в с. Щурове м. Лиман Донецької області, в якому взяв раніше принесений та захований ним вибуховий пристрій саморобного виготовлення по типу гранати осколкової дії, що складається з оболонки-корпусу ОГ-17 від 30-мм пострілу ВОГ-17, заряду вибухової речовини групи бризантних на основі тротилу та засобу підриву (засобу детонування) уніфікованого запалу до ручних гранат типу УЗРГМ, після чого з вибуховим пристроєм попрямував за ОСОБА_2 .

В той момент, коли ОСОБА_2 разом із своєю співмешканкою ОСОБА_3 зупинились на ділянці місцевості, розташованій на території бази відпочинку «Троянда», на відстані 500 м від паркану бази відпочинку «Липа» та на відстані 20 м від паркану бази відпочинку «Лотос» в с. Щурове м. Лиман Донецької області, ОСОБА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, маючи навички та досвід у поводженні зі зброєю, боєприпасами та вибуховими пристроями, з метою умисного протиправного позбавлення життя ОСОБА_2 , усвідомлюючи те, що застосування наявного у нього вибухового пристрою саморобного виготовлення по типу гранати осколкової дії, є небезпечним для життя багатьох осіб, зірвав з нього запобіжне кільце та кинув в напрямку місця, де знаходилися ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , внаслідок чого відбувся вибух, чим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, в наслідок вибуху смерть потерпілих не настала, а металевими осколками зірвавшогося вибухового пристрою було спричинено ОСОБА_2 рвану рану спини, що відноситься до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, а ОСОБА_3 : рвану рану лівого ока; відкрите, проникаюче, сліпе, діаметральне, осколкове поранення голови; забій головного мозку середнього ступеню; внутрішньо-мозкову гематому правої тім`яної долі головного мозку, що відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.

Таким чином, ОСОБА_1 свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як смерть потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не настала.

15 липня 2018 року в період часу з 04 години 00 хвилин по 05 годину 10 хвилин під час проведення огляду місця події на території бази відпочинку «Троянда», на відстані 500 м від паркану бази відпочинку «Липа» та на відстані 20 м від паркану бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в с. Щурове м. Лиман Донецької області, виявлено та вилучено спусковий важіль «УЗРГМ 583, 48-73», кільце з шплінтом та металеві осколки неправильної геометричної форми, які є частинами саморобного вибухового пристрою по типу граната, а саме: уламками (осколками) корпусу гранати ОГ-17 від 30-мм пострілу ВОГ-17 після її вибуху, на яких наявні сліди вибухового впливу; важелем, шплінтом (чекою) з кільцем накольного механізму уніфікованого запалу до ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ.

Також, 15 липня 2018 року в період часу з 13 годин 05 хвилин по 15 годину 04 хвилин, під час обшуку в житловому будинку АДРЕСА_1 , де фактично мешкає ОСОБА_1 , проведеного співробітниками Лиманського відділення поліції Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області, в спальній кімнаті, під диваном, в картонній коробці, було виявлено та вилучено предмети, які є: корпусом осколкової гранати ОГ-17 (1од), виготовленим промисловим (заводським) способом з елементами саморобної доробки у вигляді полімерної втулки вставленої в корпус, та засобами підриву (засобами детонування) уніфікованими запалами ручної гранати, модернізованими, дистанційної дії типу УЗРГМ (1од), УЗРГМ-2 (2 од), виготовленими промисловим (заводським) способом. У своїй сукупності корпус осколкової гранати ОГ-17 (1од) з елементами саморобної доробки та підривач УЗРГМ (1од), є вибуховим пристроєм саморобного виготовлення по типу ручна граната осколкової дії. Підривачі УЗРГМ-2 (2од) відносяться до категорії вибухових пристроїв. Корпус осколкової гранати ОГ-17 (1од), запали типу УЗРГМ (1од), УЗРГМ-2 (2од), споряджено вибуховими речовинами. Конструктивно передбачено спорядження корпусу осколкової гранати ОГ-17 вибуховою речовиною групи бризантних А-ІХ-1 (флегматизований гексоген), вагою 56г. Конструктивно передбачено спорядження запалів типу УЗРГМ, УЗРГМ-2 вибуховими речовинами: групи ініціюючих (ТНРС, азид свинцю) та групи бризантних (тетрил). Даний саморобний вибуховий пристрій, виготовлений на основі корпусу осколкової гранати ОГ-17 (1од) з підривачем УЗРГМ (1од), та підривачі УЗРГМ-2 (2од) до вибуху придатні.

Зазначені вибухові пристрої ОСОБА_1 зберігав за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції переглянути, оскільки він є незаконним та необґрунтованим.

Свої вимоги мотивує тим, що фактичні обстави справи не відповідають висновкам суду.

Зазначає, що судом першої інстанції не викликано в суд та не допитано особу, яка розпочала конфлікт, також не допитано свідка ОСОБА_4 , який був очевидцем подій та надавав першу допомогу потерпілим.

Крім того, обвинувачений звертає увагу, що його перший допит працівниками поліції проводився без присутності захисника та зі значним психологічним тиском .

Також вказує, що судом проігноровано стан здоров`я обвинуваченого, наявність хронічних захворювань, а також контузії, яку останній отримав під час перебування на службі в якості добровольця в зоні АТО. Звертає увагу, що саме у зв`язку з контузією не пам`ятає детально всіх подій та обставин злочину, але наполягає, що умислу вбивати потерпілих у нього не було та не могло бути. Стверджує, що лише намагався зупинити конфлікт між потерпілим ОСОБА_2 та іншим чоловіком.

Крім того, суд необґрунтовано зазначив, що обвинувачений не працює, оскільки всі події відбулись саме за місцем праці останнього, що також свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Також вказує, що судом не взято до уваги той факт, що обвинувачений примирився з потерпілими і у останніх відсутні будь-які претензії до ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_1 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим за ч.2 ст.15, п.п. 1,5,13 ч.2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України та на підставі ч. 1 ст.70 КК України остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства України та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно обвинувального акту та під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 , який є особою, що раніше вчинила умисне вбивство, скоїв закінчений замах на вбивство двох і більше осіб, вчинений способом, небезпечним для життя багатьох осіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, п.п. 1,5,13 ч.2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.

Разом з тим, у вступній, мотивувальній та резолютивній частинах вироку суд не зазначив частину другу ст. 15 КК України, що потягло, на думку прокурора, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

- прокурор підтримав доводи своєї апеляційної скарги, але просив вирок суду скасувати, кримінальне провадження призначити до нового розгляду в суді першої інстанції через допущені судом істотні порушення вимог процесуального закону, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував;

- обвинувачений ОСОБА_1 та захисник Прядко Р.А. підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого у повному обсязі, обвинувачений уточнив свої вимоги просив вирок суду скасувати, справу призначити до нового судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції не дотримався цих вимог.

Так, відповідно до ч. 2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Дана норма є важливою гарантією забезпечення судом принципу змагальності сторін у кримінальному судочинстві та можливості реалізації ними своїх прав, зокрема - потерпілим прав, визначених у ч. 3 ст. 56 КПК України.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регламентовано ст.135 КПК України, зокрема, у ч.1 згаданої норми передбачено, що особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд відповідно до ст.325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Наведені вище норми права судом першої інстанції в повному обсязі не виконано.

Так, як вбачається з матеріалів справи 6 грудня 2018 року у кримінальному провадженні №0000480 щодо ОСОБА_1 проведено підготовче судове засідання за участю всіх учасників судового провадження, в тому числі потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . За наслідком вказаного судового засідання, справу призначено до розгляду на 17 грудня 2018 року, про що повідомлено потерпілих.

Далі, потерпілі надали заяви, в яких клопотали про розгляд вказаного кримінального провадження за їхньою відсутністю (т. 1 а.с.58,59).

Як вбачається, 17 грудня 2018 року судове засідання, про яке були повідомлені потерпілі, відкладено на 18 січня 2019 року.

В судовому засіданні від 18 січня 2019 року встановлено порядок та обсяг дослідження доказів у справі.

Далі, у вказаному кримінальному провадженні проводились судові засідання 30 січня 2019р., 28 лютого 2019р., 13 березня 2019р., 22 березня 2019 р. та 27 березня 2019 р.

Разом з тим, апеляційною інстанцією достеменно встановлено, що належним чином потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи лише про судове засідання від 17 грудня 2018 року та 22 березня 2019 року.

Тобто, суд провів низку судових засідань у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 , а саме:18 січня 2019р, 30 січня 2019р., 28 лютого 2019р., 13 березня 2019р., та 27 березня 2019р. при цьому відсутні відомості щодо належного повідомлення потерпілих про дату, час та місце розгляду справи.

Колегія суддів звертає увагу, що наявність заяв від потерпілих про розгляд справи без їхньої участі не виключає обов`язок суду повідомляти сторони кримінального провадження про дату, час та місце судового засідання кожного разу, без виключення.

Крім того, слід зазначити, що в матеріалах справи містяться заявки від потерпілих про отримання судової повістки в електронній формі за допомогою SMS- повідомлення (т. 1 а.с. 39,40), відомі особисті номера мобільних телефонів потерпілих та адреси проживання, що свідчить про відсутність об`єктивних та поважних причин неналежного повідомлення потерпілих про дату, час та місце розгляду справи.

Крім того, апеляційною інстанцією, шляхом прослуховування аудіозапису судового засідання від 28 лютого 2019 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 просив допитати в якості свідка особу, яка була з ним на місці події, а саме ОСОБА_4 , проте судом це клопотання залишено без вирішення.

Далі, в судовому засіданні від 13 березня 2019 року змінено порядок дослідження та обсягу доказів, визначено: допитати обвинуваченого, дослідити письмові докази, допитати потерпілих та при необхідності вирішити питання щодо допиту свідків. Разом з тим, клопотання щодо допиту свідка ОСОБА_4 , яке було заявлено обвинуваченим у попередньому судовому засіданні вирішено не було.

В судовому засіданні від 27 березня 2019 року суд першої інстанції закінчив з`ясування обставин по справі та перейшов до судових дебатів, разом з тим, потерпілих допитано не було, свідки в судове засідання не викликались.

Таким чином, допит свідка ОСОБА_4 , на якому наполягав обвинувачений, здійснено не було, про що обвинувачений ОСОБА_1 слушно зазначає в апеляційній скарзі.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідним звернути увагу, що відповідно до основних засад судочинства відноситься гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

З матеріалів справи вбачається, що вказану норму права суд виконав і фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження здійснювалось, проте якість аудіозаписів є незадовільною в частині фіксування показань, пояснень обвинуваченого, запис містить сторонні шуми, що позбавляє суд апеляційної інстанції у повному обсязі дослідити показання обвинуваченого.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. За вказаних обставин, допущене судом першої інстанції порушення норм процесуального права є істотним і тягне за собою скасування оскаржуваного вироку з направленням справи на новий розгляд в суд першої інстанції.

Крім того, судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду в частині не вирішення клопотання обвинуваченого щодо допиту свідка ОСОБА_4 , на що обґрунтовано посилається обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, і на що слід звернути увагу суду першої інстанції під час нового судового розгляду.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає слушними твердження прокурора в апеляційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, яке полягає в наступному.

ОСОБА_1 , згідно обвинувального акту, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, п.п. 1,5,13 ч.2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України. Разом з тим, не обгрунтувавши свого рішення, суд змінив кваліфікацію та визнав ОСОБА_1 винним за ст.15, п.п. 1,5,13 ч.2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України. Стаття 15 КК України містить три частини, дві з яких регулюють різні види замаху на злочин, однак суд, кваліфікуючи дії Неліна за ст. 15, п.п. 1,5,13 ч.2 ст. 115 КК України, не визначився, який із видів замаху вчинив ОСОБА_1 , при цьому допустив суперечності між мотивувальною та резолютивною частиною вироку, що є неприпустимим.

За таких обставин вироку суду підлягає скасуванню з призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід з`ясувати всі обставини справи, виправити недоліки, на які колегія суддів посилалась в цій ухвалі вище. Крім того, слід звернути увагу, що в апеляційній скарзі ОСОБА_1 також заявив про застосування до нього психологічного тиску з боку працівників правоохоронного органу під час його первинного допиту, що також належить перевірити суду під час нового судового розгляду.

Запобіжний захід ОСОБА_1 , з врахуванням особи обвинуваченого, тяжкості висунутого обвинувачення, слід залишити у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407,409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 березня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Слов`янському міськрайонному суді Донецької області.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді тримання під вартою продовжити строком до 20 серпня 2019 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: