ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1747/19 Справа № 181/1396/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в залі суду в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000459 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе, Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30 листопада 2017 року Межівським районним судом Дніпропетровської області по ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт на строк 120 годин, покарання відбув повністю,
- 12 листопада 2018 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до міри покарання у виді позбавлення волі стоком на 4 (чотири) роки. Вибув до ДУ «Жовтоводська виправна колонія (№ 26)»,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів до даного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення в період з 25 жовтня 2018 року до 23 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зараховано ОСОБА_7 покарання, відбуте частково за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Як встановлено судом першої інстанції, 25 жовтня 2018 року близько 10 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 знаходився у кухонній кімнаті приміщення житлового будинку на території домоволодіння своєї тітки ОСОБА_8 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час в приміщенні кухонної кімнати житлового будинку також знаходилась матір ОСОБА_7 ОСОБА_9 , та його вітчим ОСОБА_10 , де усі спільно розпивали спиртні напої. У подальшому, між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла словесна сварка, у ході якої ОСОБА_10 словесно почав висловлювати образи на адресу ОСОБА_7 та погрожував спричиненням тілесних ушкоджень та фізичною розправою, після чого вийшов з приміщення житлового будинку на подвір`я.
Цього ж дня, близько 10 годин 35 хвилин, ОСОБА_7 вийшов до коридору приміщення вказаного житлового будинку. В цей же час на подвір`ї домоволодіння знаходився ОСОБА_10 , котрий, побачивши ОСОБА_7 , знову почав ображати його та висловлювати наміри фізичної розправи. В ході виниклої словесної сварки, яка переросла в конфлікт, ОСОБА_10 з метою заподіяння тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_7 та, взявши його за верхній одяг, із застосуванням фізичної сили, а саме ривком на себе, витягнув його з коридору приміщення житлового будинку та штовхнув на подвір`я території домоволодіння, поваливши його таким чином на землю. Після чого, ОСОБА_10 , стоячи обличчям один навпроти одного з ОСОБА_7 , з метою спричинення тілесних ушкоджень наніс один удар правою рукою, зжатою в кулак по обличчю ОСОБА_7 в область щелепи з лівого боку. Від отриманого удару ОСОБА_7 відійшов назад, та побачивши, що біля стіни приміщення житлового будинку стоїть сільськогосподарський інвентар, а саме сапа, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, взяв вказану сапу в руки та, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, не маючи наміру на спричинення тяжких тілесних ушкоджень або смерті ОСОБА_10 , проявивши злочинну недбалість, під час конфлікту, що раптово виник на ґрунті особистих (сімейних) неприязних відносин, та не усвідомлюючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча зобов`язаний і повинен був передбачати настання для життя і здоров`я потерпілого наслідків, із застосуванням фізичної сили, стоячи навпроти ОСОБА_10 наніс один удар з права наліво металевою частиною сапи по задньо-боковій поверхні тулубу зліва останнього.
В результаті необережних злочинних дій ОСОБА_7 згідно висновку експерта №233 від 28 листопада 2018 року, у потерпілого ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді однієї рубаної рани 8-9міжреберних проміжків по задньо-пахвинній лінії лівої половини грудної клітки, яка переходе в рановий канал через товщу підшкірно-жирового шару, м`язів лівої половини грудної клітки по задньо-пахвинній лінії, 9-10 ребер по середньо-пахвинній лінії, вісцеральну плевру лівої половин грудної клітки, нижню долю лівої легені, лівий купол діафрагми на рівні грудної аорти, закінчується розсіченням пара аортальної клітковини черевної аорти та серозної оболонки кардіального відділу шлунку, напрямком зверху-вниз, ззаду-наперед, зліва-направо, довжиною близько 15,0 см, лівосторонній пневмоторакс, лівосторонній гемоторакс об`ємом 800,0 мл. темно-червоної рідкої крові та 600,0 гр. темно-червоних рихлих згортків крові. Внутрішньочеревна кровотеча об`ємом 40,0 мл. темно-червоної рідкої крові та 20,0 гр. темно-червоних рихлих згортків крові, нерівномірно кровонаповнені внутрішні органи. Рана 8-9 міжреберних проміжків по задньо-пахвинній лінії лівої половини грудної клітки могла утворитися при нанесенні одного удару предметом з доволі рублячою крайкою, довжиною 65 мм., напрямком зверху-вниз, ззаду-наперед, зліва- направо.
За характером вищезазначених тілесних ушкоджень, останні відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя та знаходяться в причино-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_10 настала від відкритої рани лівої половин грудної клітки, яка супроводжувалася пошкодженнями органів лівої половини грудної клітки та черевної порожнини, ускладнившись гострою крововтратою, що підтверджується даними судово-медичного дослідження трупа, даними додаткових методів дослідження.
Дії ОСОБА_7 , які виразилися у вбивстві потерпілого ОСОБА_10 через необережність у формі злочинної недбалості (не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити), кваліфікуються за ч. 1 ст. 119 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком па 5 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 119 КК України, ОСОБА_7 вчинив 25 жовтня 2018 року, тобто до постановления вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року.
Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України), фактично застосував принцип часткового приєднання покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягає застосуванню.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України, про ухвалення судового рішення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Положеннями ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 1, 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто, із вище проаналізованих норм законодавства вбачається, що порядок призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко.
Як вбачається з вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому в порушення норм закону України про кримінальну відповідальність визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років шляхом приєднання покарання призначеного за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року.
Проте, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом приєднання покарання призначеного за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року, суд першої інстанції не врахував те, що в даному кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 119 КК України обвинувачений вчинив 25 жовтня 2018 рок, тобто до постановлення вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року.
А тому, з огляду на вказану обставину, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3