КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
законного представника потерпілої ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_14 ,
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петропавловськ-Камчатський-50 (Російська Федерація), громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.05.2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу в сумі 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 156 КК України, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 липня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 липня 2017 року ОСОБА_14 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ________________________________________________
Справа №11-кп/824/251/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_16
Категорія: ч. 3 ст. 153 КК України Доповідач ОСОБА_1
ч. 3 ст. 153 КК України, та йому призначено покарання у виді 14 років позбавлення волі.

Виключено ч. 2 ст. 156 КК України зі змісту загального обвинувачення ОСОБА_14 з мотивів зайвої кваліфікації.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_17 500 000 грн.
Також вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_14 у невстановлений досудовим слідством день та час 2015 року, знаходячись в квартирі за невстановленою адресою разом з малолітньою падчеркою ОСОБА_18 , керуючись умислом, направленим на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, із погрозою застосування фізичного насильства, яке виразилось в словесній погрозі фізичною розправою щодо неї та її матері ОСОБА_17 , які сприймались ОСОБА_18 як реальні, усвідомлюючи, що ОСОБА_18 являється малолітньою, не може розуміти характеру вчинених відносно неї дій, тобто перебувала в безпорадному стані, користуючись відсутністю поряд сторонніх осіб, віковою і фізичною перевагою, вступив з потерпілою ОСОБА_18 в статеві стосунки неприроднім шляхом, а саме оральним способом.

15.07.2015 року близько 22 год. ОСОБА_14 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із погрозою застосування фізичного насильства, яке виразилось в словесній погрозі фізичною розправою щодо малолітньої ОСОБА_18 та її матері ОСОБА_17 , які ОСОБА_18 сприйняла як реальні, усвідомлюючи, що ОСОБА_18 являється малолітньою, не може розуміти характер вчинених відносно неї дій, тобто перебувала в безпорадному стані, користуючись її безпораднім станом, вступив з потерпілою ОСОБА_18 в статеві стосунки неприроднім шляхом, а саме оральним способом.

16.07.2016 року близько 21 год. 15 хв. ОСОБА_14 , знаходячись по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із погрозою застосування фізичного насильства, яке виразилось в словесній погрозі фізичною розправою щодо неї та її матері ОСОБА_17 , які ОСОБА_18 сприйняла як реальні, усвідомлюючи, що ОСОБА_18 являється малолітньою, не може розуміти характеру вчинених відносно неї дій, тобто перебувала в безпорадному стані, користуючись її безпораднім станом, вступив з потерпілою ОСОБА_18 в статеві стосунки неприроднім шляхом, а саме оральним способом.
17.07.2016 року близько 20 год. 50 хв. ОСОБА_14 , знаходячись по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із погрозою застосування фізичного насильства, яке виразилось в словесній погрозі фізичною розправою щодо неї та її матері ОСОБА_17 , які ОСОБА_18 сприйняла як реальні, усвідомлюючи, що ОСОБА_18 являється малолітньою, не може розуміти характеру вчинених відносно неї дій, тобто перебувала в безпорадному стані, користуючись її безпорадним станом, вступив з потерпілою ОСОБА_18 в статеві стосунки неприроднім шляхом, а саме оральним способом.
30.08.2016 року близько 21 год. ОСОБА_14 , знаходячись по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із погрозою застосування фізичного насильства, яке виразилось в словесній погрозі фізичною розправою щодо неї та її матері ОСОБА_17 , які ОСОБА_18 сприйняла як реальні, усвідомлюючи, що ОСОБА_18 являється малолітньою, не може розуміти характеру вчинених відносно неї дій, тобто перебувала в безпорадному стані, користуючись її безпораднім станом, вступив з потерпілою ОСОБА_18 в статеві стосунки неприроднім шляхом, а саме оральним способом.
20.09.2016 року близько 21 год. ОСОБА_14 , знаходячись по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із погрозою застосування фізичного насильства, яке виразилось в словесній погрозі фізичною розправою щодо неї та її матері ОСОБА_17 , які ОСОБА_18 сприйняла як реальні, усвідомлюючи, що ОСОБА_18 являється малолітньою, не може розуміти характеру вчинених відносно неї дій, тобто перебувала в безпорадному стані, користуючись її безпораднім станом, вступив з потерпілою ОСОБА_18 в статеві стосунки неприроднім шляхом, а саме оральним способом.
29.09.2016 року близько 21 год. ОСОБА_14 , знаходячись по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із погрозою застосування фізичного насильства, яке виразилось в словесній погрозі фізичною розправою щодо неї та її матері ОСОБА_17 , які ОСОБА_18 сприйняла як реальні, усвідомлюючи, що ОСОБА_18 являється малолітньою, не може розуміти характеру вчинених відносно неї дій, тобто перебувала в безпорадному стані, користуючись її безпораднім станом, вступив з потерпілою ОСОБА_18 в статеві стосунки неприроднім шляхом, а саме оральним способом.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність виключення ч. 2 ст. 156 КК України із загального змісту обвинувачення з мотивів зайвої кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною статтею, оскільки об`єктивний аналіз дій обвинуваченого під час скоєння інкримінованих злочинів, відсутність проміжку в часі між цими діями, свідчить про те, що його умисел був спрямований виключно на задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом із погрозою застосування фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, скоєне щодо малолітньої, при цьому зазначене обвинувачення за ч. 3 ст. 153 КК України повністю знайшло своє підтвердження у судовому засіданні.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_14 і вичерпанням можливості їх отримати, а також відмовити у задоволенні цивільного позову ОСОБА_17 до ОСОБА_14 про стягнення моральної шкоди, та на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судовий розгляд та вирок суду є несправедливим, оскільки судом на неодноразові клопотання захисту без будь-якої мотивації відмовлено у призначені комплексної фототехнічної та фоноскопічної експертизи, а самостійно сторона захисту позбавлена провести необхідну експертизу, так як кримінальне провадження слухається в закритому судовому засіданні та має особливості щодо нерозголошення даних щодо потерпілої, у зв`язку з чим судом не було виконано вимоги ст. 22 КПК України.

Також в порушення вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції «Про захист прав та основоположних свобод людини», якою гарантовано право на справедливий суд, ОСОБА_14 був позбавлений справедливого суду у зв`язку з упередженістю суду та можливості довести свою невинуватість у вчиненні злочину шляхом призначення відповідної експертизи, так як наголошує, що головні докази по справі аудіо та відео матеріали були змонтовані проти нього.

Крім того, при досліджені речового доказу - мобільного телефону «Qphone», суд не надав можливості стороні захисту безпосередньо дослідити доказ обвинувачення та перевірити наявність в головному речовому доказі, власне з якого і почалось кримінальне провадження, наявність фото, які використані проти ОСОБА_14 та які знайшла свідок ОСОБА_17 .
При цьому, з фото та відео, які використовуються для доведення винуватості ОСОБА_14 , взагалі не вбачається яка особа знаходиться на фото та відео, відповідні експертизи стороною обвинувачення не проведені та не ідентифіковано, що саме ОСОБА_14 знаходиться на фото та відеозаписах, які мають сумнівне походження та на більшості яких взагалі незрозуміло, що відбувається.
Більш того не проведено і освідування ОСОБА_14 , який категорично заявляє, що статевий орган, який знаходиться на фото та відеозаписах, належить не йому, а іншій особі та взагалі фото та відеозаписи змонтовані проти нього з метою отримання від нього грошових коштів ОСОБА_19 .
Крім того, суд першої інстанції не виконав вимоги ч. 12 ст. 290 КПК та не мав права допустити невідкриті стороні захисту докази та посилатись на них при ухваленні вироку.
Так, стороною обвинувачення під час проведення досудового розслідування допущені грубі помилки в частині отримання та фіксації доказів, державним обвинуваченням допущено укриття речових доказів та використовування укритих доказів в суді для доведення винуватості ОСОБА_14 .
Зокрема зазначає, що мобільній телефон «Qphone» стороні захисту під час відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України не відкривався, прокурор та слідчий не ознайомлювали ОСОБА_14 з вказаним доказом та сторона обвинувачення не виконала свій обов`язок встановлений ч. 2 ст. 290 КПК України та не надала доступ до речових доказів, які мала намір використовувати проти ОСОБА_14 .

Звертає увагу й на те, що саме сторона обвинувачення слідчий, який діяв за дорученням прокурора, прокурор не відкрили речові докази під час ознайомлення ОСОБА_14 з матеріалами кримінального провадження в приміщенні слідчого ізолятору, а тому суд не мав право у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України допустити відомості, що містяться в них, як докази. Тому порушення, які допущені стороною обвинувачення, дають підстави для закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з очевидною недопустимістю головного речового доказу - мобільного телефону «Qphone», власне з якого і почалось кримінальне провадження, та як слід всі отримані з цього докази є похідними та також є недопустимими, а це протокол огляду мобільного телефону від 06.10.2016 р. та висновок комп`ютерно-технічної експертизи від 01.11.2016 р.
Крім того, зазначає, що у матеріалах провадження відсутній опис матеріалів досудового розслідування, доступ до яких був наданий підозрюваному 18 листопада 2016 року, і такий опис не був наданий прокурором у судовому засіданні, у зв`язку з чим неможливо зробити висновок про те, які саме матеріали досудового розслідування були відкриті підозрюваному ОСОБА_14 у процесі надання йому доступу до матеріалів кримінального провадження.
При цьому, процесуальну дію - відкриття матеріалів досудового розслідування проведено без обов`язкової участі захисника, що є очевидним порушенням права на захист ОСОБА_14 , який підозрюється в особливо тяжкому злочині, що є додатковою підставою для закриття кримінального провадження у зв`язку з очевидним порушенням права на захист.
Також вказує й на те, що суд першої інстанції не в повній мірі застосував норму ч. 5 ст. 72 КК України та зарахував один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі до 20.06.2017 р.
Так, на період вчинення інкримінованого ОСОБА_14 злочину діяв Кримінальний кодекс в редакції від 24.12.2015 р., який змінювався декілька разів та з 20.06.2017 р. норма ч. 5 ст. 72 КК України викладена в іншій редакції, якою не передбачено зарахування попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, редакція Закону від 24.12.2015 р. поліпшує становище ОСОБА_14 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а тому суд першої інстанції мав зарахувати строк попереднього ув`язнення з 05.10.2016 р. по 11.07.2017 р., тобто день постановлення вироку.
Крім того, суд першої інстанції мав застосувати до цивільного позову положення ст. 121 ЦПК України, оскільки позовна заява не відповідає вимогам ст. 119 - 120 ЦПК України, а саме невірно зазначене процесуальне становище позивачів та до позовної заяви не був доданий документ про сплату судового збору в розмірі 7 500 грн., при цьому, суд не виносив та не вмотивував своє рішення про звільнення ОСОБА_17 від сплати судового збору.

Також не підтверджується жодними доказами і стягнена судом сума 500 000 грн., а тому в задоволені цивільного позову має бути відмовлено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , вважаючи вирок суду незаконним, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_14 і вичерпанням можливості їх отримати та звільнити ОСОБА_14 з-під варти в залі суду. Відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_17 до ОСОБА_14 про стягнення моральної шкоди. На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідить обставини встановлені під час кримінального провадження.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та технічним записом судових засідань, стороною захисту було виявлено ряд грубих порушень процесуального та матеріального права.
Зокрема, під час підготовчого судового засідання захисник ОСОБА_20 заявила клопотання про повернення обвинувального акту та реєстру матеріалів кримінального провадження прокурору з тих підстав, що перший епізод обвинувального акту не містить час, місце скоєного ОСОБА_14 кримінального правопорушення, тобто формулювання обвинувачення є неконкретизованим, та в обвинувальному акті не міститься формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, оскільки в даному обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення, а також повідомлення про підозру є повністю ідентичними, а до того ж обтяжуючими покарання обставинами стороною обвинувачення вказано повторність та стан алкогольного сп`яніння, проте, не може кваліфікуюча ознака дублюватися разом із обтяжуючою покарання обставиною, а стан алкогольного сп`яніння підтверджується за допомогою проведення спеціальних досліджень і не може ґрунтуватися лише на показаннях законного представника малолітньої потерпілої. Однак, суд першої інстанції, незважаючи на такі порушення ст. 291 КПК України допущені стороною обвинувачення, обвинувальний акт та реєстр матеріалів кримінального провадження відносно обвинуваченого призначив до судового розгляду у закритому судовому засіданні.

Крім того, як вбачається із технічного запису підготовчого судового засідання 0630, головуючий у справі, порушуючи змагальність процесу, вважав, що порушення ст. 291 КПК України в обвинувальному акті можна виправити.
З технічного запису підготовчого судового засідання 4444, вбачається, що головуючий у справі порушив вимоги розділу ІУ глави 27 КПК України щодо порядку проведення підготовчого засідання, і наперед визначив обсяг та порядок дослідження доказів, що свідчить про упередженість головуючого у справі.

З технічного запису підготовчого судового засідання 3111, вбачається, що у судовому засіданні встановлено, що на адресу суду надійшов цивільний позов представника потерпілої, і судовою колегією у даному кримінальному провадженні встановлено, що позовна заява не зовсім правильно складена, у зв`язку з чим була оголошена перерва для приведення у відповідність цивільного позову та залишення його без руху, однак ст. 127 КПК України не визначено залишення позовної заяви без руху.
З технічного запису підготовчого судового засідання 5823, вбачається, що усудовому засіданні після оголошеної перерви, представником потерпілої оголошено позовну заяву, але суд не вирішив питання з приводу позовної заяви, а вирішив питання щодо визнання цивільним позивачем ОСОБА_17 , та після цього з`ясував у обвинуваченого чи зрозуміло суть обвинувачення, на що ОСОБА_14 відповів, що ні. В подальшому суд роз`яснив суть обвинувачення, обмежившись лише перераховуванням статей КК України, які ОСОБА_14 інкримінують, порушуючи права останнього. Також у судовому засіданні оголошено клопотання представника потерпілої про накладенню арешту на майно ОСОБА_14 , та констатовано, що дане клопотання не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, тому повертається представнику потерпілої для усунення недоліків.

З технічного запису судового засідання 2925, вбачається, що у судовому засіданні допитана представник потерпілої ОСОБА_17 , яка суду надала показання з приводу мобільного телефону, який належить її чоловікові ОСОБА_14 , та який вона принесла до Дарницького управління поліції. А саме: телефон був вилучений працівником поліції, який приймав заяву. Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 05.10.2016 року, вбачається, що вказаний протокол складений старшим інспектором сектору ювенальної превенції Дарницького УП ГУНП в місті Києві ОСОБА_21 , а телефон, згідно протоколу огляду місця події від 05.10.2016 року (дата виправлена), вилучений слідчим Дарницького УП ГУНП в місті Києві ОСОБА_22 , тому виникає питання, кому передавала ОСОБА_17 мобільний телефон свого чоловіка і коли. Крім цього, ОСОБА_17 зазначала, що «потом еще рассказала случай у знакомых тоже, недалеко от нашего дома, мы тоже были в гостях у них, я это очень хорошо помню, когда мы сподружкой сидели на кухне, а Карина, Артем пошел спать и Карина, я говорю поздно ложись спать, она вышла, потом через полчаса с комнаты заплаканная. Спросила ОСОБА_23 , че ты плачешь, она, я ногой ударилась, она потом созналась, что у тети Наташи и дяди Эдика он заставлял ее». Аналогічні показання в режимі відеоконференції надала потерпіла ОСОБА_18 . Однак під час досудового розслідування дані особи не були встановлені та не допитані на підтвердження показань ОСОБА_17 і ОСОБА_18 .

З технічного запису судового засідання 4818, вбачається, що у судовому засідання в режимі відеоконференції надавала показання потерпіла ОСОБА_18 . У судове засідання з`явився біологічний батько ОСОБА_18 - ОСОБА_24 , але у зв`язку з відсутністю підтверджуючих документів на предмет батьківства, та враховуючи думку прокурора та представника потерпілої ОСОБА_17 , його було видалено із засідання. Однак, педагог - психолог зазначила, що ОСОБА_18 бажає надавати показання в присутності свого біологічного батька, але думки з приводу цього, суд у ОСОБА_18 навіть не з`ясував.

Також звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження міститься протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.11.2016 року, складений слідчим СВ Дарницького УП ГУНП України в місті Києві ОСОБА_25 , проте, в реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_14 відсутнє доручення прокурора у цьому кримінальному провадженні слідчому про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Крім того, з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування вбачається, що ОСОБА_14 21.11.2016 року період часу з 14 год. 25 хв. по 15 год. 00 хв. ознайомився з 1 томом на 253 арк., проте, виникає питання яким чином та в який спосіб обвинувачений ознайомився за 35 хв. з 253 аркушами.
Також в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня вказівка на, власне, відкриття матеріалів досудового розслідування обвинуваченому та дані про письмове підтвердження факту надання обвинуваченому доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів в порядку, передбаченому ч. 9 ст. 290 КПК України.

Зазначає й те, що процесуальну дію відкриття матеріалів досудового розслідування проведено без обов`язкової участі захисника, що є очевидним порушенням права на захист ОСОБА_14 , який підозрюється в особливо тяжкому злочині, що є додатковою підставою для закриття кримінального провадження в зв`язку з очевидним порушенням права на захист.
Крім того, з технічного запису судового засідання 5321 вбачається, що під час дачі показань в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_26 зазначив, що після отримання постанови про проведення судової комп`ютерної - технічної експертизи та телефону, він не зміг відразу приступити до проведення, так як йому не було відомо пароль до телефону, який йому надав слідчий, у зв`язку з чим виникає питання звідки слідчий міг знати пароль до мобільного телефону, який, можливо, належить ОСОБА_14 , який під час досудового розслідування показань ніяких не давав, а зі слів представника потерпілої ОСОБА_17 , паролю до мобільного телефону, який належить її чоловіку ОСОБА_14 , вона не знає. Тому у судовому засіданні захисник ОСОБА_15 заявив клопотання про дослідження основного доказу - мобільного телефону, щоб представник потерпілої ОСОБА_17 продемонструвала як вона знайшла фотографії, однак судом було відмовлено у задоволенні клопотання щодо перегляду файлів, які містяться на мобільному телефоні, у зв`язку з чим всупереч всім засадам кримінального провадження, судом порушено право ОСОБА_14 захищатися від обвинувачення в суді.
Також з технічного запису судового засідання 2321 вбачається, що захисником ОСОБА_15 заявлено клопотання про призначення комплексної фототехнічної та фоноскопічної експертизи, однак судом було невмотивовано відхилено дане клопотання.

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_14 в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , вважаючи вирок суду незаконним та таким, що побудований на протиріччях та спотворених фактичних обставинах провадження, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_14 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що у вироку суду проігноровані доводи обвинуваченого та захисту, які виправдовують обвинуваченого, що свідчить про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, виключно всі докази, які покладені в основу вироку судом першої інстанції протирічать одне одному, а докази невинності обвинуваченого до уваги судом не прийняті взагалі та не відображені у вироку, та їм взагалі не надана оцінка.
Окрім цього, при складанні обвинувального акту слідчим та прокурором порушені вимоги ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт містить не передбачені кримінально процесуальним законом відомості щодо анкетних відомостей стосовно, саме, підозрюваного ОСОБА_14 , та формулювання підозри при складанні обвинувального акту, та немістить передбачені кримінальним процесуальним законом відомості щодо анкетних відомостей, саме, щодо обвинуваченого ОСОБА_14 , формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_14 та посилання на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність обвинуваченого, що вказує на те, що суд незаконно постановив вирок щодо особи, відносно якої не булосформульоване обвинувачення, а саме підозрюваного ОСОБА_14 , та обвинуваченої особи з невідомими анкетними відомостями обвинуваченого, хоча у мотивувальній частині вироку зазначаються анкетні відомості саме відносно обвинуваченого, що привело до порушення судом вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України.
Разом з тим, відсутність формулювання обвинувачення із зазначенням кваліфікації кримінального правопорушення в обвинувальному акті, спричинило порушення судом вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, де чітко визначено, що, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, тому не існуюче в часі формулювання обвинувачення не могло бути покладено судом в основу вироку.
Крім того, вказує й на те, що на аркушах 1-7 обвинувального акту, рукописним способом, в обвинувальний акт внесені зміни шляхом рукописного написання цифр обведених в коло або овал, і рукописного підкреслення окремих фраз в обвинувальному акті, що, безсуперечно, є внесенням в документ процесуального рішення органів слідства змін, тобто підробкою документа, та є кримінально караним діянням. При цьому, невідомо ким була здійснена така підробка документа, але була вона здійснена виключно після підписання і затвердження обвинувального акта, бо в іншому випадку, слідчий або прокурор виправили б цю помилку та роздрукували нові аркуші обвинувального акту, тому підробка документа виконана кимось із суддів чи працівників Дарницького районного суду м. Києва, що робить неможливим в прийнятті будь-якого рішення по кримінальному провадженню.
Також в обвинувальному акті та вироку суду, другий епізод злочину (кримінального правопорушення) інкримінований саме підозрюваному ОСОБА_14 в обвинувальному акті, та перший епізод у вироку суду, в порушення вимог ст. 411 КПК України, взагалі не містить викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.
Тому вирок суду не відповідає вимогам ст. 411, 84, 91 КПК України, оскільки в його основу покладені обставини, які фактично не були встановлені в ході судового розгляду, що дає підставу стверджувати, що в ході судового розгляду судом не було отримано та досліджено докази, які б підтверджували фактичні обставини, тобто обставини, які підлягають доказуванню.
Також у вироку суду не зазначені докази на підтвердження встановленої обставини, оскільки цих доказів не існує взагалі, тому висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, вказує на те, що вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Щодо обставин, які на думку суду, нібито, є обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому, а саме - рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, то висновки суду прямо суперечать кримінальному та кримінальному процесуальному законодавству, оскільки на час вчинення інкримінованих ОСОБА_14 злочинів, останній відповідно до вимог ст. 89 КПК України не судимий, а тому суд безпідставно застосував до ОСОБА_14 , як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Також суд безпідставно застосував до ОСОБА_14 , як обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, оскільки суд у вироку, не навів жодного доказу його існування, бо таких доказів в ході судового засідання досліджено не було. В підтвердження існування зазначеної обставини може бути лише висновок наркологічної експертизи або покази підозрюваного ОСОБА_14 , але в даному випадку цих доказів не існує.

Крім того, в оскаржуваному вироку суд апелює термінами щодо учасників кримінального процесу, яких КПК України не передбачено, а саме, використовує як доказ покази ОСОБА_17 , котру він призначив не передбаченим статусом сторони та учасника кримінального провадження, назвавши її представником малолітньої потерпілої, проте КПК України не містить такого поняття як представник малолітнього потерпілого, а чітко визначає, що стороною кримінального провадження та учасником кримінального провадження, якщо потерпіла особа є неповнолітньою, є саме законний представник потерпілого, а тому непередбачене поняття статусу учасника кримінального процесу не може буди використане в документі процесуального рішення, яким безсуперечно є вирок суду.
Також вказує на невідповідність доказів, які судом покладені в основу постановленого вироку, вимогам КПК України.
Зокрема, що стосується протоколу огляду місця події службового приміщення Дарницького УП ГУНП в м. Києві від 05.10.2016 р. та протоколу огляду мобільного телефону від 06.10.2016 р., то вони були проведені з порушенням норм закону, оскільки 05.10.2016 року ніяких заяв чи повідомлень про будь-яку подію в приміщені Дарницького УП ГУНП в м. Києві в журналі ЄО не зареєстровано, а тому, у зв`язку з відсутністю події, в приміщені Дарницького УП ГУНП не могла опинитись ОСОБА_17 , яка, будучи допитаною у судовому засіданні пояснила, що мобільний телефон, в якому вона нібито виявила світлини з зображенням злочину, вона виявила за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , та взяла цей телефон з собою до поліції та видала його співробітникам Дарницького УП ГУНП, що підтверджує те, що Дарницький УП ГУНП не є місцем злочину, а те, що мобільний телефон, з яким ОСОБА_17 прийшла до поліції, знаходився особисто у ОСОБА_17 , котрий був у неї вилучений слідчим шляхом складання протоколу огляду місця події. Однак, відповідно до вимог ст. 237 КПК України, слідчий мав право провести огляд лише місцевості, приміщення, речей та документів, а з урахуванням того, що мобільний телефон був саме з ОСОБА_17 , то остання не є місцевістю, приміщенням, річчю та документом, а тому, протокол огляду місця події від 05.10.2016 р. та докази отримані в ході його проведення, отримані з порушенням порядку встановленому КПК України і є недопустимими доказами та не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, відповідно до положень ст. 86 КПК України.

Також вказує й на те, що суд, не провівши освідування особи, відповідно до норм ст. 241 КПК України, а піддавшись емоціям, безпідставно визнав факт того, що, зображений на фото та відео з мобільного телефону, чоловічий статевий орган належить саме ОСОБА_14 , що не підтверджується жодними доказами і таких суд у своєму рішенні не навів, у зв`язку з їх відсутністю, а відтак, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, з метою доказування невинуватості ОСОБА_14 , у зв`язку з тим, що в ході досудового слідства обставини злочину в повному обсязі не розслідувались, стороною захисту було заявлено клопотання про призначення комплексної фототехнічної та фоноскопічної експертизи щодо встановлення по фото та відео зображенням факту того, чи є на цих зображеннях саме ОСОБА_14 , та чи належить голос на відео саме ОСОБА_14 , однак, судом було відмовлено у задоволенні даного клопотання та не маючи досліджень висновку експертів, суд у вироку безпідставно зробив висновок, про те що голос на відео належить саме ОСОБА_14 лише на підставі показів ОСОБА_17 .
Більш того, в порушення вимог ст. 357 КПК України, в ході дослідження речового доказу, а саме зазначеного вище мобільного телефону, суд відмовив захисту у досліджені наявності фото та відео зображень злочину на мобільному телефоні.
За таких обставин, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а відсутність доказів ідентифікації ОСОБА_14 по голосу, тобто відсутність висновку експерта, вказують на те, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що в цілому, відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення апеляційним судом і закриття кримінального провадження, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на підтримку доводів апеляційний скарг сторони захисту, а також заперечення прокурора та законного представника потерпілої ОСОБА_18 і цивільного позивача - ОСОБА_17 проти їх задоволення, допитавши експерта ОСОБА_27 ,провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах сторони захисту, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості ОСОБА_14 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої, і кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону на 29.09.2016 року), є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, відповідно до положень ст. 94 КПК України, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого йому злочину щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_18 .

Зокрема, винуватість ОСОБА_14 у вчиненні злочину, за який він засуджений, підтверджується:
- показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_18 , яка, будучи допитаною в судовому засіданні у режимі відеоконференцзв`язку за участю її законного представника та педагога, пояснила, що ОСОБА_14 є її вітчимом, з яким вони разом з її матір`ю ОСОБА_17 та бабусею проживали в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_14 не працював та часто вживав алкогольні напої, на фоні чого між ним та її матір`ю ОСОБА_17 нерідко виникали сварки. Також обвинувачений часто кричав і на неї. Влітку 2015 року в денний час доби обвинувачений подзвонив її матері та запропонував відвести її в театр, проти чого мати не заперечувала та відпустила її разом із обвинуваченим до театру. Однак, біля будинку, де вони мешкали, обвинувачений зустрів невідомого їй чоловіка, який надав йому ключі, після чого вона разом з обвинуваченим на маршрутному таксі приїхали до незнайомого їй будинку, зайшовши в який, піднялись в квартиру, в якій вона ніколи раніше не була. В приміщенні цієї квартири обвинувачений із застосуванням погроз фізичного насильства до неї та її матері вступив з нею в статеві стосунки оральним способом. Іншого дня, влітку 2015 року, коли вона разом із матір`ю та обвинуваченим були в гостях у знайомих, у вечірній час доби, коли обвинувачений в стані алкогольного сп`яніння пішов до однієї з кімнат та ліг спати, мати відвела її в кімнату, де перебував обвинувачений та поклала в ліжко поряд з ним, після чого обвинувачений знову із застосуванням погроз вступив з нею в статеві стосунки оральним способом. В подальшому впродовж 2016 року обвинувачений неодноразово вчиняв такі саме дії по відношенню до неї вдома за місцем їх проживання, переважно в період часу приблизно о 21-22 год., коли її матір була відсутня вдома. Також потерпіла вказала, що коли обвинувачений вчиняв відносно неї зазначені дії, він інколи використовував належний йому телефон та фотографував чи знімав ці дії на відеокамеру. Крім того, при вчиненні зазначених дій обвинувачений завжди перебував в стані алкогольного сп`яніння. Всі погрози, які висловлював обвинувачений щодо неї та матері, вона сприймала як реальні, оскільки бачила, як в її присутності обвинувачений неодноразово застосовував фізичне насильство по відношенню до її матері та боялась, що ці дії він повторюватиме також відносно неї. Про всі дії, що вчиняв ОСОБА_14 по відношенню до неї, вона розповіла своїй матері ОСОБА_17 вже після того, як остання побачила світлини в телефоні, належному обвинуваченому, а в подальшому слідчому під час допиту.
- показаннями законного представника потерпілої ОСОБА_18 і цивільного позивача ОСОБА_17 у судовому зсіданні про те, що вона перебуває у шлюбі з обвинуваченим, а від попереднього шлюбу вона має малолітню доньку - ОСОБА_18 , при цьому вони постійно мешкали за адресою: АДРЕСА_2 . У 2016 році відносини в їх сім`ї погіршились. Обвинувачений нерідко вчиняв сварки, застосовував по відношенню до неї фізичне насильство, наносив тілесні ушкодження, переважно на фоні вживання алкогольних та наркотичних засобів, у зв`язку з чим вона неодноразово зверталась до працівників поліції. Ці неправомірні дії обвинуваченого нерідко відбувались в присутності малолітньої дитини ОСОБА_18 04.10.2016 року у вечірній час, коли обвинувачений, будучи в стані алкогольного сп`яніння, заснув, вона взяла його мобільний телефон «Qphone»та під час перегляду файлів випадково виявила світлини, на яких були зафіксовані факти вступу обвинуваченого в статеві стосунки неприродним способом з її малолітньою донькою. З цього приводу вона звернулась до доньки, яка їй підтвердила, що дійсно неодноразово вступала з обвинуваченим в статеві стосунки неприродним способом внаслідок застосування до неї погроз фізичного насильства, а також, що інколи обвинувачений проводив фото та відеозйомку зазначених статевих стосунків. Наступного дня вона звернулась з заявою до Дарницького управління поліції в м. Києві з приводу притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, де під час проведення слідчих дій у неї був вилучений телефон, належний обвинуваченому, на якому були зафіксовані зазначені події. В подальшому в її присутності та присутності педагога слідчим була допитана її донька, яка надала показання по всім епізодам із зазначенням дня, місця та часу скоєння злочинів, які пам`ятала.
- даними протоколу огляду місця події від 05.10.2016 року, в ході якого в приміщенні Дарницького УП ГУ НП у м. Києві у ОСОБА_17 було вилучено належний обвинуваченому ОСОБА_14 мобільний телефон «Qphone» (т.1 а.п. 242-244).
- даними протоколу огляду мобільного телефону від 06.10.2016 року, згідно якого у присутності понятих було оглянуто належний обвинуваченому ОСОБА_14 мобільний телефон «Qphone», в якому містяться 8 фотознімків, з яких 6 фотознімків із зображеннями статевого акту неприроднім способом за участю малолітньої потерпілої та обвинуваченого, який відбувався за адресою: АДРЕСА_2 , та 2 фотознімки малолітньої ОСОБА_18 в спідній білизні за адресою: АДРЕСА_2 (т. 2 а.п. 40-47).
- показаннями свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які у суді підтвердили їх участь в якості понятих при проведенні огляду мобільного телефону у приміщенні Дарницького УП ГУ НП в м. Києві, під час якого слідчим були продемонстровані фотознімки, що містились в даному телефоні, на яких був зображений статевий акт неприроднім способом за участю малолітньої потерпілої та обвинуваченого.
- даними висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи №340/ікт від 01.11.2016 року, згідно якого в ході дослідження мобільного телефону «Qphone», серед інформаційного вмісту флеш-накопичувача «Transcend» формату «MicroSD» об`ємом 2 Гб цього мобільного телефону «Q.Bell PHONE 5.1» виявлено 2560 графічних файлів, 6 відеофайлів та 3 аудіофайли. Файли звітів з виявленою інформацією записано на 1 диск «DVD-R» (т. 2 а.п. 2-6).
- показаннями експерта ОСОБА_26 , який, як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, підтримав висновки вказаної вище експертизи, пояснивши, що йому на дослідження надійшов мобільний телефон із сім-картою та флеш-накопичувачем. За допомогою спеціального програмного забезпечення, встановленого на комп`ютері експерта, яке дозволяє сканувати всю інформацію, в тому числі і ту, яка була видалена користувачем, було скановано інформаційний зміст телефону, сім-карти та флеш-накопичувача, і вся виявлена на зазначених носіях інформація була записана на оптичний компакт-диск. При цьому вказав, що на диск не могла потрапити інформація з будь-яких інших кримінальних проваджень чи інших пристроїв.

- даними протоколу огляду диску від 10.11.2016 pоку, згідно якого, під час огляду в присутності понятих та законного представника потерпілої - ОСОБА_17 , серед інформації, яка була виявлена під час проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи в мобільному телефоні, належному ОСОБА_14 , була виявлена велика кількість посилань, за допомогою яких користувачем телефону здійснювався перегляд відеозаписів та фотознімків порнографічного характеру, серед яких містяться посилання на такі, в назві яких містяться слова «вітчим», «падчерка», «школярка». Крім того, при відкритті папки «Файли користувача» виявлено звіт формату «HTML» з назвою « ОСОБА_30 » та папку з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Під ас огляду даної папки, серед наявного у ній вмісту файлів, виявлено велику кількість фотознімків, на яких зображені ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також серед даних файлів виявлено 56 фотознімків формату «JPEG», на яких зображений статевий акт, здійснений неприроднім оральним способом. На даних фотознімках видно, що безпосередню участь у даному статевому акті приймає малолітня ОСОБА_18 . При цьому присутня при огляді ОСОБА_17 вказала, що у зображеному на даних фотознімках статевому акті дійсно беруть участь її малолітня донька ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , яких вона впізнає, і зокрема ОСОБА_14 - за його статурою, статевому органу та нижній білизні, яку сама йому придбала, та він відбувався у її кватирі, що за адресою: АДРЕСА_2 , так як вона добре впізнає обстановку у своїй кімнаті, шпалери та меблі, згідно властивостей виявлених фотознімків статевого акту за участю малолітньої ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , вони були зроблені 16.07.2016 року у період часу з 21 год. 25 хв. до 21 год. 37 хв. Також у даній папці з назвою «Report_Files» було виявлено чотири відеозаписи формату «MPG4», на яких зображений статевий акт за участю ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , яких присутня під час огляду законний представник потерпілої ОСОБА_17 впізнала - доньку за обличчям та по голосу, а свого чоловіка ОСОБА_14 - за його статурою, статевим органом, нижній білизні, яку сама йому придбала, та по голосу на відеозаписі (т. 2 а.п. 7-15).
Всупереч тверджень апелянтів, вищевказані докази в їх сукупності та взаємозв`язку, на переконання колегії суддів, в повному обсязі доводять винуватість ОСОБА_14 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої, оскільки потерпіла ОСОБА_18 , згідно свідоцтва про народження, народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто на момент скоєння інкримінованих обвинуваченому злочинів була малолітньою, про що ОСОБА_14 достеменно було відомо.

При цьому, як визнав суд першої інстанції, і з цим погоджується колегія суддів, вищенаведені докази є належними, допустимими, достовірними і достатніми та в повному обсязі підтверджують встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження.

Зокрема, як зазначалось вище, одним з таких доказів є показання безпосередньо потерпілої ОСОБА_18 про обставини вчиненого щодо неї ОСОБА_14 злочину, на достовірність яких вказує і висновок судово-психіатричної експертизи № 750 від 25.10.2016 року, згідно якого, ОСОБА_18 на момент кримінального правопорушення, за яким проходить як потерпіла, яким-небудь психічним захворюванням не страждала, і на даний момент не страждає. З урахування її психічного стану та малолітнього віку ОСОБА_18 не могла правильно розуміти характер та значення вчинених щодо неї протиправних дій та чинити опір. До психологічних особливостей ОСОБА_18 відносяться наступні: достатній, рівномірний темп психічних процесів, збереженість пізнавальної діяльності (уваги, пам`яті, мислення), достатній для її вікового періоду рівень інтелектуального та особистісного розвитку; у сфері особистості - екстравертованість, хороший життєвий тонус, товариськість, слухняність, природна вікова підкорюваність авторитету значущих дорослих (батьків, вчителів), емотивність, чутливість, поряд із зовнішньою врівноваженістю та стриманістю. ОСОБА_18 , з урахуванням її психологічних особливостей, здатна сприймати фактичну, зовнішню сторону обставин, які мають значення для провадження, та надавати щодо них свідчення. У ОСОБА_18 не вбачається ознак підвищеної навіюваності, підвищеної схильності до фантазування (т.1 а.п. 238-241).

Отже, показання потерпілої ОСОБА_18 про погрози застосування до неї та її матері фізичного насильства ОСОБА_14 , реальні підстави побоюватись виконання погроз, зокрема, з огляду на взаємовідносини та обстановку, що склалась у їх сім`ї, та про задоволення ОСОБА_14 з нею статевої пристрасті неприродним способом, - суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу своїх висновків про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчинені інкримінованого йому злочину, оскільки показання ОСОБА_18 є послідовними, переконливими і об`єктивно підтверджуються та узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадження доказами в їх сукупності.
Між тим, сторона захисту, в поданих апеляційних скаргах, не надаючи ніякої оцінки показанням безпосередньо самої потерпілої ОСОБА_18 про обставини вчиненого щодо неї ОСОБА_14 злочину - задоволення статевої пристрасті неприродним способом та її законного представника ОСОБА_17 про обставини виявлення цього факту, та які, відповідно до ст. 84 КПК України, є одним із процесуальних джерел доказів, і фактично не спростовуючи їх, стверджує про недопустимість лише письмових доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні.

Проте, такі твердження колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, що стосується протоколу огляду місця події від 05.10.2016 року, який, на думку захисту, є недопустимим доказом, внаслідок того, що приміщення Дарницького УП ГУНП в м. Києві не є місцем злочину, і відповідно до вимог ст. 237 КПК України, слідчий мав право провести огляд лише місцевості, приміщення, речей та документів, а ОСОБА_17 , у якої саме був мобільний телефон та був у неї вилучений, такими не є, то колегія суддів з цим не погоджується, з огляду на таке.
Як, слідує з матеріалів кримінального провадження, 05.10.2016 року ОСОБА_17 звернулась із заявою про вчинення злочину, в якій повідомила про вчинення ОСОБА_14 розпусних дій неприродним способом відносно її малолітньої доньки ОСОБА_18 , надавши добровільно на підтвердження обставин правопорушення, викладених в заяві, належний ОСОБА_14 , мобільний телефон, в якому вона виявила відповідні фото, що є фіксацією факту події злочину та його слідів, та який відповідно і був у неї вилучений протоколом огляду місця події від 05.10.2016 року, проведеного в приміщенні Дарницького УП ГУ НП в м. Києві.
При цьому місце події може не збігатися з місцем вчинення злочину, але, оскільки виявлення слідів події, що вимагає розслідування, завжди є подією, то і місце її виявлення - місцем події, а її огляд - оглядом місця події.
А відтак, оскільки, відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів, і при цьому дозволяється вилучення лише тих документів та речей, які мають значення для кримінального провадження, що і мало місце в даному випадку, то складання такого протоколу, в ході якого вилучено саме мобільний телефон не свідчить про недотримання вимог кримінального процесуального законодавства.
До того ж така слідча дія, як огляд місця події, може бути проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що зумовлено в т.ч. необхідністю не допустити втрати матеріальних слідів кримінального правопорушення, та як і відбулось її проведення в даному випадку, в той час як запропонований захисником ОСОБА_12 в апеляційній скарзі спосіб, в якій мало бути проведено вилучення мобільного телефону, як то через тимчасовий доступ до речей та документів за правилами ст. 159-166 КПК України, то така слідча дії може бути проведена лише після внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що в даному випадку нівелює досягнення вказаної вище мети - не допустити втрати матеріальних слідів кримінального правопорушення.
Що стосується тверджень захисника ОСОБА_11 з приводу даного доказу, як те, що невідомо, кому передавала ОСОБА_17 мобільний телефон свого чоловіка і коли, оскільки за твердженнями ОСОБА_17 телефон був вилучений працівником поліції, який приймав заяву, але протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 05.10.2016 року, складений старшим інспектором сектору ювенальної превенції Дарницького УП ГУНП в місті Києві ОСОБА_21 , а телефон, згідно протоколу огляду місця події від 05.10.2016 року (дата виправлена), вилучений слідчим Дарницького УП ГУНП в місті Києві ОСОБА_22 , то це жодним чином не вказує на недопустимість даного доказу, а свідчить лише про помилку ОСОБА_17 , адже лише слідчий є особою уповноваженою на здійснення досудового розслідування та проведення відповідних слідчих дій.
Тому, визнаючи допустимим доказом у даному кримінальному провадженні протокол огляд місця події від 05.10.2016 року, колегія суддів вважає таким же і похідний від нього доказ - протокол огляду мобільного телефону від 06.10.2016 року, щодо недопустимості якого інших доводів в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не наведено.

При цьому факт того, що на фото та відео з мобільного телефону відображено статевий акт неприродним способом за участю ОСОБА_14 та малолітньої ОСОБА_18 , підтверджено безпосередньо останньою в судовому засіданні про проведення фото та відеозйомки ОСОБА_14 під час вчинення злочинів проти неї, а також і її законним представником ОСОБА_17 , яка впізнала доньку за обличчям та по голосу, а свого чоловіка ОСОБА_14 - за його статурою, статевим органом, нижній білизні, яку сама йому придбала, по голосу на відеозаписі та впізнала місце, де він відбувався, у її квартирі, що за адресою: АДРЕСА_2 , за обстановкою у своїй кімнаті, шпалерами та меблями.
А відтак, твердження захисників ОСОБА_15 та ОСОБА_12 в апеляційних скаргах щодо не проведення судом освідування особи, відповідно до норм ст. 241 КПК України, на предмет належності зображеного на фото та відео з мобільного телефону чоловічого статевого органу саме ОСОБА_14 , та не підтвердження цих обставин доказами, є безпідставними, оскільки вище наведені відповідні докази, які жодним чином стороною захисту не спростовані.

При цьому показання ОСОБА_14 , на які посилається захист, як то, що статевий орган, який знаходиться на фото та відеозаписах, належить не йому, а іншій особі та взагалі фото та відеозаписи змонтовані проти нього з метою отримання від нього грошових коштів ОСОБА_31 , як підставу не приймати до уваги показання ОСОБА_17 , є непереконливими, оскільки будь-яких доказів того, що відносини в сім`ї ОСОБА_14 досягли такого піку, що ОСОБА_14 та ОСОБА_17 проживали окремими сім`ями чи між ними відбувався процес розлучення, стороною захисту надано не було, а навпаки з показань ОСОБА_17 щодо обставин виявлення нею фотознімків у телефоні ОСОБА_14 слідує протилежне.
Аналогічним чином вищевказане стосується і тверджень в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_15 та ОСОБА_12 щодо не проведення комплексної фототехнічної та фоноскопічної експертизи щодо встановлення по фото та відео зображенням факту того, чи є на цих зображеннях саме ОСОБА_14 , та чи належить голос на відео саме ОСОБА_14 , через відмову суду у задоволенні даного клопотання, яке до того ж, на противагу твердженням апелянтів, містить мотиви прийнятого судом рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що, незважаючи на вищевказану позицію сторони захисту, клопотання про проведення такої експертизи в апеляційному суді нею не ініціювалось.

Твердження захисника ОСОБА_12 висловлені вже в апеляційному суді з приводу того, що фото та відеозображення, які були виявлені в мобільному телефоні ОСОБА_14 створені декількома носіями або в значний термін часу були перенесені на мобільний телефон обвинуваченого з іншого носія та перебування у пам`яті телефону на момент його огляду ескізів лише 8 зображень і відсутності інших, що перебувають на флеш-накопичувачі та які були виявлені експертом, що, на його думку, вказує на перенесення їх на флеш-накопичувач шляхом використання іншого обладнання і після проведеного огляду мобільного телефону 06.10.2016 року, оскільки в іншому випадку вони всі були б відображені в пам`яті телефону при підключенні флеш-накопичувача до телефону та зберігались би в ньому і на момент огляду мобільного телефону, то вони є лише власними міркуваннями захисника, що жодним чином не підтверджені, а натомість факт наявності на належному ОСОБА_14 мобільному телефоні та флеш-накопичувачі відповідних фото та відеозображень встановлено під час огляду мобільного телефону 06.10.2016 року та огляду 10.11.2016 pоку диску, на який записано виявлену в ньому інформацію при проведенні судової комп`ютерно-технічної експертизи №340/ікт від 01.11.2016 року, і на яких відображено час їх створення 16 та 17 липня 2016 року відповідно.
Вказані у вищевказаному контексті доводи захисника ОСОБА_12 про неможливість перебування в мобільному телефоні виявлених фотозображень внаслідок того, що вказаний мобільний телефон неодноразово здавався ОСОБА_14 до ломбарду, де він востаннє перебував зокрема до 23.09.2016 року, є надуманими, оскільки спростовуються даними протоколу огляду мобільного телефону 06.10.2016 року, а його посилання в цьому аспекті на висновки судово-психіатричної експертизи, за якими ОСОБА_14 визнаний психічно здоровим, взагалі є недоречними.
Що стосується доводів захисту про ненадання судом першої інстанції, при дослідженні речового доказу - мобільного телефону «Qphone», можливості стороні захисту безпосередньо дослідити доказ обвинувачення та перевірити наявність в ньому фото, які використані проти ОСОБА_14 , то на переконання колегії суддів, за наявності протоколу огляду мобільного телефону від 06.10.2016 року, що був проведений в присутності понятих та в ньому відображені зафіксовані в телефоні фотозображення, жодним чином не вказує на порушення прав обвинуваченого ОСОБА_14 та неможливість реалізації права на захист.
До того ж під час апеляційного розгляду стороною захисту були заявлені клопотання про дослідження доказів у провадженні, в тому числі і речових доказів, які апеляційним судом були задоволені частково та прийнято рішення про дослідження лише речових доказів - мобільного телефону та диску із записом з мобільного телефону.
Проте, сторона захисту відмовилась від даного клопотання, вважаючи недопустимим доказом протокол огляду місця події від 05.10.2016 року, коли у ОСОБА_17 був вилучений даний телефон.
Однак, висновки колегії суддів з цього приводу - щодо допустимості як доказу протоколу огляду місця події від 05.10.2016 року наведені вище.

Щодо тверджень сторони захисту про не відкриття речових доказів, якими у кримінальному провадженні визнані - мобільний телефон «Qphone» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , у якому знаходиться сім-картка оператора мобільного зв`язку "Лайф сел" з номером НОМЕР_3 та картка пам`яті «Transcend мicro cd 2 GB», та оптичний диск формату "DVD-R" ємністю 4,7 GB, марки "ACME", внаслідок того, що у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.11.2016 року відсутні відомості про надання ОСОБА_14 слідчим для ознайомлення вказаних речових доказів і факт їх надання заперечив сам ОСОБА_14 , а згідно відповіді начальника Київського СІЗО №05/7617 від 17.04.2017 року, 21.11.2016 року слідчий ОСОБА_25 мав побачення з ОСОБА_14 , однак запит на дозвіл у використанні в умовах СІЗО при виконанні процесуальних (слідчих) дій за участю ОСОБА_14 комп`ютерної техніки або пристроїв для відтворення оптичного диску формату "DVD-R" в особовій справі відсутній, а адміністрацією установи не надавалась будь-яка комп`ютерна техніка або пристрої для відтворення оптичного диску формату "DVD-R", то вони не є беззастережними, з огляду на зміст відповіді начальника Київського СІЗО лише про відсутність у матеріалах особової справи ОСОБА_14 запиту слідчого на використання комп`ютерної техніки або пристроїв для відтворення оптичного диску формату "DVD-R", а не в цілому про відсутність та ненадходження такого запиту слідчого взагалі до Київського СІЗО, як і не аргументована жодним чином необхідність звернення із таким запитом до Київського СІЗО, або наявність таких запитів за інші дати, як у справі ОСОБА_14 , так і інших ув`язнених.

До того ж в аспекті дотримання судом першої інстанції вимог ч. 12 ст. 290 КПК України в даному випадку, колегія суддів звертає увагу, що на вказані саме речові докази суд першої інстанції у вироку, в обґрунтування своїх висновків, і не посилався.
З приводу висловлених в апеляційних скаргах захисників сумнівів щодо взагалі відкриття ОСОБА_14 всіх матеріалів кримінального провадження, то вони не відповідають дійсності, оскільки, як вбачається з наявного в матеріалах справи протоколу від 21.11.2016 року, ОСОБА_14 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування за №0011278 в 1 томі на 253 арк., факт чого, як і ознайомлення з матеріалами розслідування ОСОБА_14 підтвердив шляхом його підписання у відповідних графах протоколу (т. 2 а.п. 39).
При цьому відсутність у реєстрі матеріалів досудового розслідування доручення прокурора у цьому кримінальному провадженні слідчому про надання доступу до матеріалів досудового розслідування само по собі не спростовує факту проведення слідчим цієї процесуальної дії, а наявність такого доручення прокурора у цьому кримінальному провадженні слідчому про надання доступу до матеріалів досудового розслідування стороною захисту під час розгляду провадження у суді першої інстанції під сумнів і не ставилась.
Щодо відсутності опису матеріалів досудового розслідування, доступ до яких був наданий підозрюваному, то, відповідно до положень ч. 9 ст. 290 КПК України, саме сторона захисту зобов`язана письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Як зазначалось вище факт надання доступу до матеріалів кримінального провадження підтверджений ОСОБА_14 , а відсутність вчиненого ним в цьому випадку опису з найменуванням таких матеріалів, який не було вчинено стороною захисту на власний розсуд, і при відсутності скарг та зауважень ОСОБА_14 або його захисника про ненадання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_14 , не вказує на ненадання йому всіх матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, які були предметом дослідження суду першої інстанції.
Також, як слідує з реєстру матеріалів досудового розслідування, доступ до них було надано і захиснику підозрюваного - ОСОБА_32 21.11.2016 року у період час з 17 год. 50 хв. до 18 год. 25 хв.
При цьому основною вимогою ст. 290 КПК України є забезпечення надання доступу до матеріалів досудового розслідування, в тому числі стороні захисту - підозрюваному та його захиснику, а обов`язковість одночасного їх ознайомлення з матеріалами досудового розслідування кримінальним процесуальним законом не регламентована, тому та обставина, що ОСОБА_14 та захиснику ОСОБА_32 кожному окремо відкривались та надавались для ознайомлення матеріали досудового розслідування, і при відсутності в даному випадку клопотань ОСОБА_14 щодо необхідності участі при проведенні цієї процесуальної дії захисника для надання йому роз`яснень чи допомоги в ознайомленні не свідчить про порушення права ОСОБА_14 на захист, як про те стверджується в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_15 та ОСОБА_11 .

Що стосується посилань захисника ОСОБА_11 , що під час досудового розслідування не були встановлені та не допитані, на підтвердження показань ОСОБА_17 і ОСОБА_18 ті особи, під час перебування в гостях у яких, за їх твердженнями, також мав місце епізод протиправних дій ОСОБА_14 , то колегія суддів вважає їх недоречними, адже суд досліджує у провадженні лише ті докази, які надані йому сторонами, такий доказ стороною обвинувачення не представлявся, а від сторони захисту, яка маючи можливість реалізувати своє право на допит цих осіб у судовому засіданні, таких клопотань не заявляла.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що в процесі досудового розслідування та при розгляді провадження в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість ОСОБА_14 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої, отже дії ОСОБА_14 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону на 29.09.2016 року).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час складання та затвердження обвинувального акта у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_14 , а також складанні вироку суду, як про те вказують в апеляційних скаргах захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та які б мали наслідком скасування або зміну вироку, колегією суддів не встановлено.

Так, твердження захисника ОСОБА_12 про відсутність формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_14 та його анкетних даних, як обвинуваченого, є надуманими, адже обвинувальний акт містить вказані відомості, як то передбачено у ч. 2 ст. 291 КПК України, в тому числі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а лише наявність в обвинувальному акті посилання на те, що ОСОБА_14 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри не вказує на відсутність формулювання обвинувачення, яке окремо міститься у змісті обвинувального акта стосовно ОСОБА_14 , який до того ж, відповідно до положень ч. 2 ст. 42 КПК України, набув статус обвинуваченого з моменту передачі обвинувального акта до суду.
Посилання ж захисника ОСОБА_11 щодо недоліків обвинувального акта стосуються неконкретності висунутого ОСОБА_14 обвинувачення через не зазначення по першому епізоду часу та місця скоєного ОСОБА_14 кримінального правопорушення, що захисником ОСОБА_12 в апеляційній скарзі розцінено як відсутність викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, однак вони суперечать змісту обвинувального акта та дані відомості зазначені саме так та в тому обсязі, як вони встановлені прокурором, а в подальшому і знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду, та відповідно судом першої інстанції дотримано вимог ст. 374 КПК України при складанні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_14 , в якому зазначено формулювання обвинувачення, що визнано судом доведеним.
Щодо тверджень захисника ОСОБА_12 про внесення невідомою особою змін до обвинувального акта шляхом рукописного написання цифр обведених в коло або овал, і рукописного підкреслення окремих фраз в обвинувальному акті, то їх наявність не вказує на внесення таких змін до обвинувального акта, щоб спотворювало його зміст та унеможливлювало прийняття рішення у кримінальному провадженні.
При цьому обвинувальний вирок суду першої інстанції, ухвалений щодо ОСОБА_14 , окрім формулювання обвинувачення, містить і статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_14 , а також інші відомості, що має містити вирок, у разі визнання особи винуватою, та таким чином, на противагу твердженням захисника ОСОБА_12 в повному обсязі відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Також колегією суддів не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і під час судового розгляду даного кримінального провадження.
Так, захисником ОСОБА_11 наведені доводи щодо наявності, на її думку, підстав для повернення обвинувального акта прокурору, незважаючи на які суд призначив обвинувальний акт до судового розгляду та при цьому головуючий, порушуючи змагальність процесу, вважав, що ці порушення можна виправити, однак, як зазначено вище, колегією суддів не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час складання та затвердження обвинувального акта у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_14 , а відтак, відсутні підстави вважати, що головуючим допущено порушення принципу змагальності процесу, тим більше, що захисником в даному випадку інтерпретовано як таке порушення питання головуючого до прокурора щодо можливості виправити протиріччя, на які послалась сторона захисту.
Щодо тверджень захисника про порушення вимог розділу ІV глави 27 КПК України головуючим у справі, який під час підготовчого засідання, наперед визначив обсяг та порядок дослідження доказів, то вони є необґрунтованими, оскільки, відповідно до положень ст. 315 КПК України, суд під час підготовчого судового засідання повинен вирішити питання, пов`язані з підготовкою до судового розгляду, в т.ч. з`ясовувати питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді, розглянути клопотання учасників судового розгляду про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту та вчинити інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.
Інші ж наведені захисником ОСОБА_11 в апеляційній скарзі доводи, оформлені як перебіг подій, що відбувалися у судових засіданнях, без конкретної вказівки на допущені порушення, що могли б отримати оцінку на їх відповідність вимогам КПК України, як то - суд не вирішив питання з приводу позовної заяви, яка не зовсім правильно складена, а вирішив питання про визнання цивільним позивачем ОСОБА_17 після оголошення нею позовної заяви; надав час для усунення недоліків позовної заяви; роз`яснив суть обвинувачення, обмежившись лише перераховуванням статей КК України, які ОСОБА_14 інкримінують, порушуючи права останнього, не вказуючи конкретно які саме права, з числа передбачених ст. 42 КПК України, судом порушено, процесуальний порядок їх дотримання судом та їх наслідки у цьому випадку; суд повернув представнику потерпілої після оголошення клопотання про накладення арешту на майно ОСОБА_14 , як таке, що не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, то вони в цілому не впливають та не спростовують правильність прийнятого судового рішення щодо ОСОБА_33 , та не вказують на наявність таких порушень, які б мали наслідком скасування судового рішення із закриття кримінального провадження, що є вимогами апеляційних скарг сторони захисту.
Аналогічним чином вищевказане стосується і посилань захисника ОСОБА_12 , що в оскаржуваному вироку суд апелює термінами щодо учасників кримінального процесу, яких КПК України не передбачено, а саме, назвавши ОСОБА_17 представником малолітньої потерпілої, адже від цього її процесуальний статус законного представника потерпілої не змінюється.
В цьому ж контексті, на переконання колегії суддів, не є істотним порушення вимог КПК України та обставина, що суд не з`ясував думку потерпілої ОСОБА_18 , коли в судове засідання з`явився її біологічний батько ОСОБА_24 , якого через відсутність підтверджуючих документів на предмет батьківства та з урахуванням думки прокурора та представника потерпілої ОСОБА_17 було видалено із засідання, а педагог - психолог зазначила, що ОСОБА_18 бажає надавати показання в присутності свого біологічного батька, як про те вказує захисник ОСОБА_11 , оскільки не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, адже допит малолітньої потерпілої ОСОБА_18 відбувся з дотриманням вимог КПК України у присутності її законного представника - матері ОСОБА_17 та педагога.
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, здійснивши розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, і оцінивши надані сторонами кримінального провадження докази кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_14 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої, та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону на 29.09.2016 року).

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_14 , з урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, конкретних обставин провадження, кількості епізодів злочинної діяльності, особи обвинуваченого, який раніше судимий, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, негативно характеризується за місцем проживання через зловживання алкогольними напоями та у зв`язку із неодноразовими притягненнями до адміністративної відповідальності, переважно за вчинення насильства в сім`ї, відсутності обставин, що пом`якшують його покарання, та з урахуванням обставин, що його обтяжують, якими суд першої інстанції визнав - рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння , відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, на противагу твердженням захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_14 - вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння, що базується на послідовних показаннях потерпілої ОСОБА_18 про перебування ОСОБА_14 під час вчинення відносно неї протиправних дій у стані алкогольного сп`яніння, а також і показаннях законного представника потерпілої ОСОБА_17 з приводу цього ж факту, зокрема по епізоду, що мав місце 15.07.2015 року близько 22 год. за адресою: АДРЕСА_3 , де вони спільно з ОСОБА_14 та малолітньою ОСОБА_18 перебували у гостях.

Натомість можливість отримання доказів на підтвердження перебування ОСОБА_14 в стані алкогольного сп`яніння за допомогою проведення спеціальних досліджень, і зокрема - висновку наркологічної експертизи, в строки понад півтора року від першого епізоду злочинної діяльності та по проходженню тижня від останнього такого епізоду до звернення ОСОБА_17 із заявою про вчинення кримінального правопорушення, як про те вказують апелянти, жодним чином не обґрунтована.

Також, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_14 - рецидив злочинів, оскільки з матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_14 був засуджений - 24.05.2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу в сумі 850 грн., який не сплатив.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 89 КК України, визнаються такими, що не мають судимості особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Проте, як зазначено вище ОСОБА_14 штраф не сплатив та відповідно це покарання не відбув, а отже, його судимість за попереднім вироком не погашена.

Що стосується цивільного позову, то, хоча ч. 4 ст. 128 КПК України і встановлено, що форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства, але можливість залишення цивільного позову без руху КПК України не передбачено, а застосування норм ЦПК України в цьому випадку суперечитиме засадам кримінального судочинства, зокрема ст. 28 КПК України.

До того ж єдиний недолік позовної заяви, що мав місце - це зазначення позивачем малолітньої ОСОБА_18 , в той час, як відповідно до ч. 2 ст. 128 КПК України, на захист інтересів неповнолітніх осіб та осіб, визнаних у встановленому законом порядку недієздатними чи обмежено дієздатними, цивільний позов може бути пред`явлений їхніми законними представниками, був усунутий під час судового розгляду та за заявою законного представника потерпілої ОСОБА_18 - ОСОБА_17 , останню було визнано цивільним позивачем.
Також, відповідно до ч. 5 Закону України "Про судовий збір", від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
А відтак, протилежні тому твердження захисника ОСОБА_15 в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими.
При вирішенні цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди, завданої злочинними діяннями обвинуваченого ОСОБА_14 , суд першої інстанції, у відповідності зі ст. 23 ЦК України, врахував, що в результаті вчинення ним відносно потерпілої - малолітньої ОСОБА_18 злочину, пов`язаного з посяганням на статеву свободу та недоторканість, остання, з урахуванням її віку, зазначала значних душевних та психологічних страждань, та дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення цивільного позову ОСОБА_17 в частині відшкодування моральної шкоди на суму 500 000 грн., з чим також погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки це відповідає не лише глибині фізичних та душевних страждань малолітньої ОСОБА_18 , але й вимогам розумності та справедливості.

За таких обставин, протилежні твердження захисника ОСОБА_15 в апеляційній скарзі колегія суддів визнає необґрунтованими.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) та, відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 29.08.2018 року у справі №663/537/17, вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_14 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.10.2016 року по 06.06.2019 року (день постановлення ухвали апеляційним судом) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вищевикладеним, колегія суддів, вважаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_14 таким, що підлягає зміні лише у вказаній вище частині, приходить до висновку про необхідність залишення без задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 та часткове задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 .
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 липня 2017 року щодо ОСОБА_14 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_14 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.10.2016 року по 06.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання її копії.

Судді:

___________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3