Справа № 166/725/19 Провадження №11-кп/802/562/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 121 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000119, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 02 серпня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Кортеліси Ратнівського району Волинської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин Республіки Білорусь, українець, одружений, раніше несудимий, з загальною спеціальною освітою, пенсіонер:
засуджений за ст.116 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.
Початок відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання період перебування під вартою з 09 квітня 2019 року по 02 серпня 2019 року, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Звільнено ОСОБА_10 з-під варти у залі суду.
Обрано ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_10 визнаний винний та засуджений за те, що він 08 квітня 2019 року близько 22 години, прибувши до місця свого проживання у АДРЕСА_1 , із Республіки Білорусь, виявив у будинку разом із своєю дружиною ОСОБА_13 , яку вже тривалий час обґрунтовано підозрював у подружній зраді, потерпілого ОСОБА_14 , котрий неодноразово був ним викритий у близьких відносинах із його дружиною.
ОСОБА_10 , почувши від ОСОБА_14 , який на його вимогу відмовлявся залишити будинок, зізнання у тому, що той мав із його дружиною інтимну близькість, відчуваючи приниження чоловічої гідності, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого, наніс у спальній кімнаті вказаного будинку не менше одного удару кулаком у голову потерпілому, після чого потягнув останнього за одяг у кухню, де наніс йому більше двох ударів руками і ногами у область голови та тулуба. У подальшому, перебуваючи й надалі у стані сильного душевного хвилювання, він у коридорі згаданого будинку умисно наніс потерпілому не менше шести ударів дерев`яним стільцем у голову, а біля вхідних дверей наніс ще один удар порожнім металевим відром в область голови та близько двадцяти одного удару палицею в голову, по руках, ногах і тулубу та умисно вбив ОСОБА_14 .
В поданій апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що судом безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст.116 КК України. Посилається на те, що судом першої інстанції не встановлено період часу, протягом якого вчинялись протиправні дії обвинуваченим. Зазначає, що судом не враховано обставини вчинення злочину, зокрема, спосіб та кількість нанесених ударів потерпілому, а також місця в яких вони були нанесені (кімната, кухня, коридор). Вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_10 судом не враховано тяжкість вчинення злочину та особу обвинуваченого, внаслідок чого було призначене надто м`яке покарання. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції даної статті.
В поданій апеляційній скарзі з доповненнями та змінами, прокурор також вважає вирок суду необґрунтованим. Посилається на безпідставність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.2 ст.121 КК України на ст. 116 КК України. Зазначає, судом не враховано, що потерпілому було нанесено близько 40 ударів, не встановлено протягом якого часу вони наносились. Вказує, що згідно копії пенсійного посвідчення наявного в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_10 є пенсіонером, а тому в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України судом призначено покарання обвинуваченому у вигляді обмеження волі. Крім того, формулюючи обвинувачення за ст. 116 КК України, судом не наведено усіх ознак складу кримінального правопорушення, вказаної статті яка діяла на час вчинення злочину, а також у вироку не зазначено, яке саме поводження зі сторони потерпілого ОСОБА_15 було таким, що зумовило стан сильного душевного хвилювання обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційних скарг, прокурора, потерпілу ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_8 , які подані апеляційні скарги підтримали і просили скасувати вирок суду, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційних скарг та просили рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, при ухвалені вироку та під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, згідно обвинувального акта ОСОБА_10 обвинувачувався у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого способом, що має характер особливого мучення, що спричинило смерть потерпілого.

Відповідно до обвинувального акта дії обвинуваченого ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України. Проте суд першої інстанції дійшов висновку, що така кваліфікація дій обвинуваченого є неправильною та кваліфікував дії ОСОБА_10 за ст.116 КК України, як умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого.

Проте такі висновки місцевого суду, на думку колегії суддів, належним чином не вмотивовані, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вимогам кримінального процесуального закону.

Так, в п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» роз`яснено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 за вироком суду визнаний винуватим у тому, що він 08 квітня 2019 року близько 22 години, прибувши до місця свого проживання на АДРЕСА_1 , виявив у будинку разом із своєю дружиною ОСОБА_13 , яку вже тривалий час обґрунтовано підозрював у подружній зраді, потерпілого ОСОБА_14 , котрий неодноразово був ним викритий у близьких відносинах із його дружиною. Так, ОСОБА_10 , почувши від ОСОБА_14 , який на його вимогу відмовлявся залишити будинок, зізнання у тому, що той мав із його дружиною інтимну близькість, відчуваючи приниження чоловічої гідності, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого, наніс у спальній кімнаті вказаного будинку не менше одного удару кулаком у голову потерпілому, після чого потягнув останнього за одяг у кухню, де наніс йому більше двох ударів руками і ногами у область голови та тулуба. У подальшому, перебуваючи й надалі у стані сильного душевного хвилювання, він у коридорі згаданого будинку умисно наніс потерпілому не менше шести ударів дерев`яним стільцем у голову, а біля вхідних дверей наніс ще один удар порожнім металевим відром в область голови та близько двадцяти одного удару палицею в голову, по руках, ногах і тулубу та умисно вбив ОСОБА_14 .

Будучи допитаним в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України визнав та пояснив, що смерті потерпілому не бажав, а вся подія відбулася через ревнощі до дружини й образу з боку потерпілого, приниження, оскільки той уже неодноразово був викритий ним у відносинах із ОСОБА_13 , а почувши від ОСОБА_14 іронічне «я мав стосунки із нею як хотів і скільки хотів», не стримався й побив його.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. При кваліфікації дій за ч.2 ст.121 КК України у особи має місце умисел по відношенню до заподіяння тілесного ушкодження і необережність щодо смерті потерпілого.

Перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_10 на ст.116 КК України, тобто на умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, суд першої інстанції, тим самим, вже дійшов висновку про наявність у обвинуваченого непрямого умислу на спричинення смерті потерпілому.

Між тим, як під час апеляційного розгляду так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 категорично заперечував наявність у нього умислу на вбивство потерпілого та він не передбачав настання його смерті.

За нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.

Норма, передбачена частиною другою статті 121 КК України, - умисне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (кваліфікований вид складу злочину), встановлює обсяг (стан, зміст, конкретну сукупність) суспільних відносин, які охороняються її дією, разом із тим, вона визначає умови, характер, підстави застосування заходів кримінального примусу до суб`єктів, які порушили встановлений нею (нормою) обов`язок утримуватися від учинення дій певного змісту.

Об`єктом захисту зазначеної норми є здоров`я іншої особи незалежно від її стану та аномалій.

Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.

Проте, даним обставинам суд першої інстанції жодної оцінки не надав та не навів у вироку належного обґрунтування свого висновку щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_10 умислу на вбивство потерпілого, не вказав його вид. Не навів обґрунтованих обставин, мотивів і доказів, за яких він дійшов такого висновку.

Таким чином, вирок суду, яким ОСОБА_10 визнано винним за ст.116 КК України, не можна визнати вмотивованим, правильність перекваліфікації його дій зі ст.121 на ст.116 КК України є передчасною та сумнівною.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 24 листопада 2016 року, під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Крім того, відповідно до ст.116 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення злочину), умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, зумовленому жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого

Разом з тим, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ст.116 КК України, суд зазначив, що ОСОБА_10 вчинив протиправні дії перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого, однак, така кваліфікуюча ознака вказаного злочину, як: тяжка образа з боку потерпілого, не зазначена в диспозиції ст.116 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення злочину).

Отже, в даному випадку місцевий суд, сформулювавши обвинувачення за ст.116 КК України, в редакції, яка станом на час вчинення злочину втратила чинність, залишив поза увагою положення ч.2 ст.4 КК України, згідно яких злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Також, викладаючи обвинувачення, визнане доведеним та кваліфікуючи дії обвинуваченого як умисне вбивство заподіяне в стані сильного душевного хвилювання, суд першої інстанції не зазначив, внаслідок яких конкретних дій потерпілого виникло таке хвилювання, як того вимагає диспозиція ст. 116 КК України.
Отже, судом першої інстанції допущено неповноту судового та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.1, 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
В свою чергу, з контексту п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» випливає, що суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Врахувавши зазначене, при перевірці доводів апеляційних скарг при новому судовому розгляді слід дати належну оцінку обстановці, в якій було вчинено злочин, спосіб та знаряддя його вчинення, кількість та тривалість нанесення ударів, сукупність встановлених обставини подій, які відбулися між обвинуваченим і потерпілим.

Крім того, органом досудового розслідування обвинуваченому інкримінується, відповідно до обвинувального акту, така обставина, яка обтяжує покарання, як вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Однак, як вбачається з висновку судово-психіатричного експерта № 18 від 19 квітня 2019 року (Т.1 а.м.к.п.102-104), вказана обставина не була включена до обставин справи, за якою було проведено експертизу. Тобто, при проведенні вказаного дослідження експертом не оцінено, чи перебування ОСОБА_10 під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння могло вплинути на висновок експерта.
Разом з тим, суд першої інстанції поклав в основу вироку даний висновок, при цьому не з`ясувавши в експерта вказані обставини.
Також судом першої інстанції не з`ясовано, як психологічний стан обвинуваченого ОСОБА_10 міг впливати на стан сильного душевного хвилювання.
Положення ст.101 КПК України визначають правовий статус такого виду доказу, як висновок експерта. Частиною 10 статті 101 КПК України визначено, що висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Процесуальний документ висновок експерта виступає десуб`єктивним регулятором виниклого в процесі розгляду спору, який не носить правового характеру, однак результати вирішення цього спору породжують процесуальні наслідки. Таким чином, використання експертного дослідження та складеного за його наслідками процесуального документу є інструментом для вирішення завдань, поставлених КПК України.

Разом з тим, експертне дослідження не може бути віднесено до компетенції суду, оскільки діючим законодавством визначено спеціального суб`єкта експерта, правовий статус якого визначений Законом України «Про судову експертизу».

Крім того, як вбачається з роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 8 від 30.05.97 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності. Повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними і заслуговують на увагу.
Відповідно до приписів ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.
У відповідності до ст.12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають чоловіки - після досягнення 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.
Рішенням Конституційного Суду України від 26 листопада 2013 року № 11-рп/2013 встановлено, що право на пенсію за віком особа набуває не лише після досягнення загальновизначеного пенсійного віку чи пенсійного віку, встановленого спеціальним законодавством, а також у разі дострокового виходу на пенсію за певних обставин.
З копії пенсійного посвідчення серія НОМЕР_1 від 30 вересня 2015 року (Т.1 а.м.к.п. 161) вбачається, що ОСОБА_10 є пенсіонером за вислугою років.
Тобто, ОСОБА_10 хоча на момент ухвалення вироку, і не досяг пенсійного віку, однак перебував в статусі пенсіонера, а суд першої інстанції всупереч приписам ч.3 ст.61 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ст.116 КК України у виді обмеження волі.
За змістом ст.ст.409, 410, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 02 серпня 2019 року щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню в тому числі у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, тому доводи апеляційних скарг, враховуючи вимоги частини другої і третьої ст.415 КПК України підлягають перевірці при новому розгляді.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути виявлені порушення кримінального процесуального законодавства, перевірити доводи апеляційних скарг, повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 02 серпня 2019 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді: