ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/3435/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/546/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0001213 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.07.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань, Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
?12.10.2006 року Скадовським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.3 ст.15 ст.185 ч.3, ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

?11.01.2010 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст.185 ч.2, ст. 185 ч.3, ст.186 ч.2 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 25.03.2014 року по відбуттю строку покарання,

?10.07.2014 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту;

?14.08.2014 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст.185 ч.2, ст.70 ч.4 КК України до 6 місяців арешту,

?27.11.2015 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.3 ст.187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому особистого майна;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком три роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за цим вироком та за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 14.08.2014, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 27.11.2015 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком десять років з конфіскацією всього належного йому особистого майна.
У строк відбуття покарання за правилами, передбаченими ст.72 КК України, зараховано відбуте покарання за попередніми вироками суду від 14.08.2014 та 27.11.2015 року.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислено з 26.07.2018 року.
В строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 17.12.2014 по 23.12.2015 включно, на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 24.12.2015 по 09.02.2015 та з 26.03.2015 по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 07.07.2014 року приблизно о 22.00 год. в м. Олешки, Херсонської області, діючи повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з під`їзду гуртожитку АДРЕСА_2 , таємно викрав велосипед, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 500 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 07.07.2014 року приблизно о 22.30 год. в м. Олешки, Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, знаходячись в приміщені гуртожитку АДРЕСА_2 , з кухонної кімнати гуртожитку таємно викрав мікрохвильову піч, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 800 грн.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений просив вирок суду змінити, додатково зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок просили залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник апеляційну скаргу підтримали з наведених в ній підстав.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги не заперечувала.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції обвинуваченого, його захисника, прокурора ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК та фактичні обставини вчинення злочинів в поданій обвинуваченим апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність обставин, що його пом`якшують і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України та із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Херсона від 27.11.2015 року (оскільки злочини, за які його засуджено ОСОБА_7 вчинив до ухвалення цього вироку) у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства.

Разом з цим, доводи, висловлені апеляційній скарзі обвинуваченого про порушення судом вимог кримінального закону при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання., колегія суддів визнає обґрунтованими.

Так, 24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Колегією суддів встановлено, що 26.07.2018 року ОСОБА_7 засуджений вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ст. 70, ч. 4 КК України до остаточного покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що перебуває у його власності. Строк відбування покарання за цим вироком обчислено з 26.07.2018 року.

В строк відбування цього покарання, судом зарахований строк попереднього ув`язнення з 17.12.2014 по 23.12.2015 включно, з 24.12.2015 по 09.02.2015 та з 26.03.2015 по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Наведені судом розрахунки не мотивовані, позбавлені будь-якого логічної побудови, не ґрунтуються на матеріалах провадження, зазначений судом у резолютивній частині вироку період з 24.12.2015 по 09.02.2015 року, що підлягає зарахуванню в строк покарання взагалі позбавлений логіки, оскільки обчислений починаючи з грудня місяця і закінчуючи лютим місяцем одного року, що є неможливим.
Крім того, зазначена судом дата - 24.12.2015 року є незрозумілою, адже ОСОБА_7 був затриманий 26.03.2015 року по підозрі у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК (за який його засуджено попереднім вироком) і з цього часу вже перебував під вартою і безперервно перебуває до теперішнього часу.
При обчисленні періоду, який має бути зарахований ОСОБА_7 в строк відбування покарання за оскаржуваним вироком, колегія суддів виходить з наступного.
З матеріалів провадження вбачається, що 17.09.2014 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням його у вчиненні 07.07.2014 року злочинів, передбачених ст. 185 КК України передано за підсудністю до Голопристанського районного суду (том 1 а.п. 60) та 30.09.2014 року прийнято до провадження цим судом (том 1 а.п. 65).

Ухвалою Голопристанського районного суду від 05.11.2014 року ОСОБА_7 , який відбував покарання за попереднім вироком, тимчасово залишено у слідчому ізоляторі на час розгляду кримінального провадження (том 1 а.п. 73).

Згідно із довідкою начальника відділу контрою за виконанням судових рішень слідчого ізолятора 15.11.2014 року ОСОБА_7 прибув до Херсонського СІЗО в розпорядження Голопристанського районного суду Херсонської області (том 4 а.п. 102).

Таким чином, саме починаючи з цієї дати має бути зарахований період попереднього ув`язнення в строк відбування ОСОБА_7 покарання, а не з дати обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під варту в цьому провадженні - 17.12.2014 року (том 1 а.п.104), як помилково зазначив суд, оскільки з 15.11.2014 року він перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Виходячи наведеного, незважаючи на те, що обвинувачений в апеляційній скарзі не просив додаткового зарахувати йому в строк відбування покарання цей період, колегія суддів вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог та змінити ухвалу суду в цій частині та зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення не з 17.12.2014 року, а з 15.11.2014 року, виходячи з наведених вище мотивів, оскільки цим покращується його становище.

09.02.2015 року ОСОБА_7 було звільнено з-під варти з зади суду та обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на 2 місяці (том 1 а.п. 137).

Таким чином, період з 15.11.2014 року (з моменту прибуття до установи попереднього ув`язнення) по 09.02.2015 року включно є періодами попереднього ув`язнення відповідно до положень п. п. «в», «г» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року і мають бути зараховані в строк відбування покарання виходячи з розрахунку, передбаченого цим Законом.

26.03.2015 року ОСОБА_7 затримано по підозрі у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України в іншому кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 27.11.2015 року за ч. 3 ст. 187 КК до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна (том 3 а.п. 137-139). Цей вирок набрав законної сили 18.04.2016 року (а.п. 190). Строк відбування покарання за цим вироком обчислено з 26.03.2015 року.

Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України у Дніпровському районному суді м. Херсона Голопристанським районним судом постановлювались ухвали про залишення ОСОБА_7 у СІЗО для участі в судових засіданнях в цьому суді.

Отже період знаходження ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення для участі в судових засіданнях в рамках цього провадження з 26.03.2015 року також підлягає зарахуванню в строк відбування ним покарання відповідно до положень п. «г» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року виходячи з розрахунку, передбаченого цим Законом.

Крім того, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування в строк відбування ним покарання період попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з огляду на таке.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення
у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься
в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі
№ 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК
не допускається.
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили день за день, неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII, тому вирок суду першої інстанції в цій частині також підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК із зарахуванням ОСОБА_7 в строк відбування покарання періоду знаходження його в СІЗО для участі в судових засіданнях з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.07.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення змінити.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з 26.07.2018 року.

На підставі п. п. «в», «г» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, призначеного вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.07.2018 року, строк тримання його під вартою під час судового розгляду кримінального провадження з 15.11.2014 року по 09.02.2015 року та з 26.03.2015 по 10.10.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2