Номер провадження: 11-кп/813/514/19
Номер справи місцевого суду: 523/1659/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скарги з доповненнями заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2017 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину 2007 року народження, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

- 17.05.2012 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ст. 70-71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 07.06.2013 року невідбуту частину покарання замінено на виправні роботи строком 8 місяців та 9 днів, з утриманням із заробітної плати 20% в дохід держави,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України іпризначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, із встановленням обов`язків, на підставі ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за умисні корисливі злочини, перебуваючи 26.11.2016 року близько 01 год. 40 хв. біля будинку № 30 по вул. Балківській в м. Одесі, побачив в руці у раніше незнайомого йому ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Meizu M3S», вартістю 3584 грн. 50 коп. з сім картою оператора МТС № НОМЕР_1 та накладкою на зазначений телефон, вартістю 248 грн., а всього майно загальною вартістю 3832 грн. 50 коп., яке визначив предметом злочинного посягання.

Діючи з корисливих мотивів та умислом на відкрите заволодіння даним майном ОСОБА_8 підійшов до потерпілого та вихопив з його рук зазначений телефон, після чого залишив місце події, розпорядившись викраденими речами на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, яки їх подали.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї заступник прокурора ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини справи, а також доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначила, що вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав:

1) застосувавши до ОСОБА_8 дію ст. 75 КК України, суд першої інстанції порушив приписи статей 50, 65 КК України та не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, попередні судимості, за які він реально відбував покарання та маючи не зняту і непогашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив умисний корисливий злочин.

Вважаючи, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого і є надто м`яким, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та просив їх задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін та врахувати його стан здоров`я, а також перебування на його утриманні малолітньої доньки.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав повністю, щиро розкаявся та підтвердив фактичні обставини справи, наведені в обвинувальному акті.
За таких обставин, з`ясувавши, що фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового розгляду не оспорюються, суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.
Отже, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майно (грабіж), вчинений повторно.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує зміст досудової доповіді органу пробації, про те, що у обвинуваченого наявна мотивація до позитивних змін та планування достойного життя його малолітньої доньки, бажання мати хорошу роботу та бути фінансово незалежним від власних батьків, із загальним висновком доповіді про можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції відсуспільства. Окрім того, суд врахував наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, факт його офіційного працевлаштування та позитивну характеристику від сусідів за місцем проживання
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції визнав рецидив злочинів.
Виходячи з таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, вважаючи таке покарання достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів тазастосував дію ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження, в том числі згідно відомостей Вимоги щодо наявності судимостей у ОСОБА_8 (а.п. 26-27), останній раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, за які відбував як реальні покарання, так і був звільнений із застосуванням ст. 75 КК України, проте знову став на шлях вчинення тяжкого умисного корисливого злочину.

Зважаючи на вище викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_8 не бажає ставати на шлях виправлення, а наявність у нього неодноразових судимостей жодним чином не вплинули на виправлення останнього та його бажання соціалізуватись у суспільстві, шляхом ведення нормального співіснування без посягання на охоронювані Законом права, в даному випадку, вчинення нових злочинів.

Колегія суддів також зважає на те, що судом першої інстанції поверхнево взяті до уваги обставини активного сприяння розкриттю злочину, оскільки матеріали провадження будь-яких даних з цього приводу не містять, обвинувачений з місця злочину зник, відомостей, про його звернення до правоохоронних органів із заявою про зізнання у вчиненому злочині також відсутні.

Водночас, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції також необґрунтовано взято до уваги щире каяття обвинуваченого, в тому числі зважаючи на його попередні судимості, характер і обставини вчиненого злочину, та вважає, що таке каяття мало місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання, а не мало ознак розкаяння у вчиненому злочині, як таке. Аналогічну думку висловив і Верховний Суд у своїй Постанові від 18.09.2019 р., в якій зазначено, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проте, у матеріалах кримінальної справи відносно ОСОБА_8 відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений не зважаючи на відсутність цивільного позову, намагався хоча б вибачитись перед потерпілим за вчинений злочин.

Окрім того, судом першої інстанції необґрунтовано взято до уваги наявність на утриманні у обвинуваченого малолітньої дитини, оскільки жодних підтверджень того, що ОСОБА_8 має будь-який офіційний, або неофіційний дохід, за рахунок якого утримує доньку, матеріали провадження не містять та не зрозуміло, якими даними суд мотивував наявність у нього офіційного місця роботи.

Наявність на утриманні малолітньої доньки, на що посилається сам обвинувачений, як на пом`якшуючу обставину, суд апеляційної інстанції не може взяти до уваги, оскільки наявність малолітньої дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 жодним чином не вплинули на його протиправну поведінку, як на батька, та не завадили вчинити умисні корисливі злочини як не задовго до народження доньки, так і після її народження (а.п. 26 - зворотній бік аркушу).

Доводи обвинуваченого з приводу його стану здоров`я, який відповідно до виписки із амбулаторної карти хворого від 16.09.2019 р. хворіє на ВІЛ-інфекцію, ІV клінічна стадія, хронічний вірусний гепатит С, колегія суду бере до уваги, проте зазначає, що вказані обставини жодним чином не впливають на особу обвинуваченого та характер і обставини вчиненого злочину, оскільки не завадили йому вчинити такий злочин.

При цьому, апеляційний суд зважає на те, що відповідно до тієї ж виписки із амбулаторної карти хворого, обвинуваченому рекомендовано продовження прийняття антиретровирусної терапії за відповідною схемою. Жодних вказівок на те, що ОСОБА_8 потребує утримання в закладах охорони здоров`я на стаціонарному лікуванні, або наявні обставини, які виключають можливість знаходження його у місцях позбавлення волі, апеляційному суду не надані.

Разом з цим колегія суддів зазначає, що надання медичної допомоги, засудженим особам здійснюється відповідно до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 р. № 1348/5/572, відповідно до якого, обвинуваченому ОСОБА_11 може бути надана кваліфікована медична допомога.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 27.09.2019 р. по даному кримінальному провадженню, яка відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України є обов`язковою для застосування судами першої та апеляційної інстанції.

Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту умовного звільнення відповідно до ст. 75 КК було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

При цьому, апеляційний суд вважає, що обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав рецидив злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є необґрунтованим та таким, що не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції не має, оскільки фактичні обставини вчинення злочинів учасниками провадження не оспорюються.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання, скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.

У зв`язку з тим, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання, яке потрібно відбувати реально, апеляційний суд вважає за необхідне затримати його в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2017 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 09.12.2019 року.

Засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4