ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/954/19 Справа № 172/250/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши 24 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000050 від 21 січня 2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 29 листопада 2018 року стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в сел. Шевченкове Васильківського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 12.06.2013 року Васильківським районним судом Дніпропетровській області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, звільнився 11.12.2015 року з Солонянської ВК № 21 по відбуттю строку покарання.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 29 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років
Цим вироком, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України за ознаками умисного протиправного заподіянні смерті іншій особі (вбивство), вчиненого за наступних обставин.
21 січня 2018 року, близько 01 години 00 хвилин, (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалося за можливе), ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував разом зі своїм рідним братом ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем їх спільного проживання в зальній кімнаті будинку АДРЕСА_1 , де разом з останнім та іншими родичами вживав спиртні напої.
В процесі вживання спиртних напоїв між обвинуваченим ОСОБА_8 та його рідним братом потерпілим ОСОБА_10 виникла сварка, під час якої потерпілий став ображати та принижувати обвинуваченого, в результаті чого на ґрунті виниклих неприязних стосунків між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виникла обопільна бійка. Під час бійки у ОСОБА_8 , який бажав помститись братові за висловлені образи та приниження, а також за спричинення тілесних ушкоджень, виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_10 , тобто незаконне протиправне заподіяння смерті іншій особі, реалізуючи який ОСОБА_8 взяв на столі кухонний ніж, та, використовуючи його як знаряддя злочину, підійшов до брата ОСОБА_10 , знаходячись в положенні стоячи один до одного обличчям, утримуючи ніж в правій руці, умисно наніс один удар потерпілому в область передньої поверхні грудної клітини зліва, від якого останній впав на підлогу та помер.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 29 листопада 2018 року змінити та перекваліфікувати кримінальне правопорушення з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, як скоєне при перевищенні меж необхідної оборони.
Вважає, що вирок суду є незаконним внаслідок невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що під час проведення досудового розслідування ОСОБА_8 не проводилось судово-медичне дослідження та не було визначено тяжкість тілесних ушкоджень отриманих від дій потерпілого. Таким чином суд зробив висновок тільки з довідки лікаря, що тілесні ушкодження не носили загрози життю та здоров`ю ОСОБА_8 .
Вважає необґрунтованими висновки суду, що обвинувачений мав реальну можливість покинути місце конфлікту та уникнути бійки, оскільки судом встановлено, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 після цілоденного вживання спиртних напоїв спали, не бачили і не чули, що відбувалося між братами, як вказано в показаннях кожного з них в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_14 , який не вживав спиртних напоїв пояснив суду, що ОСОБА_10 вдарив свого брата обвинуваченого ОСОБА_8 по голові стільцем та розбив голову, відкусив кусок вуха після чого ОСОБА_8 взяв зі столу ножа та вдарив один раз ОСОБА_10 , спричинивши поранення грудної клітини. З чого можна зробити висновок, що ОСОБА_8 захищався від нападу, який посягав на його здоров`я та життя.
Окрім того, зазначає, що у вироку суд вказує на обставину, яка обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, в той час, як в довідці КЗ «Васильківська центральна районна лікарня» ДОР» № 01-01/1214, яку прокурор долучив в ході судового розгляду 29.11.2018 року, вказано, що обвинувачений був тверезий.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника вважав її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим і просив залишити вирок без змін, а скаргу без задоволення.

Потерпілий в судове засідання не з`явився, про час та дату апеляційного розгляду повідомлений належний чином, заяв про відкладення судового засідання від нього не надходило.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, зміст яких полягає у незгоді з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого та, відповідно, у неправильному застосуванні судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
З показань обвинуваченого, які він надав в суді першої інстанції, та його пояснень в суді апеляційної інстанції, випливає, що він визнає фактичні обставини кримінального провадження, проте вину визнає частково, оскільки вважає, що його дії підлягають кваліфікації не за ч. 1 ст. 115 КК України, а за ст. 118 КК України, у зв`язку з тим, що він не мав наміру вбивати потерпілого.
Однак такі доводи обвинуваченого та його захисника не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
При кваліфікації дій за ст. 118 КК України обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Однак, як встановлено у суді першої інстанції, між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 в процесі вживання спиртних напоїв виникла сварка, під час якої потерпілий став ображати та принижувати обвинуваченого, в результаті чого сварка перейшла в обопільну бійку.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, який підтвердив вказані у вироку обставини, не погодившись тільки з тим, що він вчинив умисне вбивство і пояснив, що він захищався від нападу потерпілого і в нього не було іншого вибору, як завдати потерпілому удар ножем.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що потерпілий вдарив свою співмешканку ОСОБА_15 , а обвинувачений став її захищати, через що виникла сварка, в процесі якої потерпілий вдарив обвинуваченого по голові стільцем та розбив голову, відкусив кінчик вуха, а обвинувачений пішов на кухню, взяв зі стола ножа та вдарив потерпілого в серце.
Вина ОСОБА_8 у вчиненні умисного вбивства підтверджується письмовими доказами, а саме протоколом огляду місця події від 21 січня 2018 року, який містить відомості щодо обстановки на місці злочину, згідно якого тіло ОСОБА_16 виявлено на підлозі в залі біля столу (т.1 а.п. 12-22).
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 6 від 09.02.2018 року смерть ОСОБА_10 наступила від проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодженням внутрішніх органів, яке ускладнилось гострою крововтратою.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 та відеозаписом до нього, обвинувачений в присутності захисника та судово-медичного експерта на місці розказав про обставини конфлікту між ним та потерпілим та спосіб нанесення останньому тілесного ушкодження (т. 1 а.п. 91-92) .
Вказаний обвинуваченим механізм нанесення удару потерпілому узгоджується з висновком додаткової судово-медичної експертизи № 1/6, згідно якої експертом не заперечувалась можливість нанесення рани потерпілому обвинуваченим ОСОБА_8 і за обставин, на які вказував обвинувачений під час слідчого експерименту (т.1 а.п. 129-130).
А також іншими доказами, дослідженими в суді першої інстанції, яким суд надав належну правову оцінку.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо перебування ОСОБА_8 в стані необхідної оборони та заподіянні потерпілому удару ножем з перевищенням її меж, апеляційний суд вважає, що такі доводи апеляційної скарги є аналогічними з позицією захисту в суді першої інстанції, яку суд перевірив та виклав належні мотиви в її спростування, з якими погоджується і апеляційний суд.
За обставин даного кримінального провадження, питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Як встановлено в суді першої інстанції, обопільна бійка між обвинуваченим та потерпілим виникла на ґрунті неприязних відносин під час розпивання спиртних напоїв. Бійка мала місце в зальній кімнаті будинку, що підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_14 та протоколом огляду місця події.
В той же час, згідно показань обвинуваченого після того, як він звільнився від здавлювання потерпілим його шиї, він вийшов на кухню взяв ніж та наніс удар в область серця потерпілого. При цьому, під час допиту обвинуваченого останній не зміг пояснити яким же чином потерпілий його переслідував в кухні, якщо труп потерпілого виявлений в зальній кімнаті будинку.
Апеляційний суд зауважує, що стан необхідної оборони існує лише протягом суспільно небезпечного посягання, яке має початковий і кінцевий момент, а також лише за умови необхідності негайного відвернення або припинення такого посягання. Необхідність негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягальнику загрожує негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних інтересів.
Таким чином, після того як обвинувачений звільнився від здавлювання шиї потерпілим і вийшов до кухні, бійка фактично була завершена, в матеріалах провадження відсутні відомості, що в цей момент дії потерпілого загрожували життю чи здоров`ю обвинуваченого і існувало посягання, яке викликало б невідкладну необхідність заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого, шляхом нанесення удару ножем в грудну клітину потерпілого. З огляду на це, відсутні підстави стверджувати, що ОСОБА_8 перебував в стані необхідної оборони.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на поведінку обвинуваченого після заподіяння удару ножем, який не намагався надати брату медичну допомогу, не звернувся до інших осіб по допомогу для ОСОБА_10 , які знаходились в будинку, не викликав медичну допомогу, а пішов до потерпілого ОСОБА_17 , за його словами за підтримкою та розповів йому, що він вбив брата ОСОБА_10 .
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість доводів обвинуваченого про те, що потерпілий погрожував йому молотком та сокирою, оскільки під час огляду місця події зазначені предмети в будинку не виявлені, про що свідчить протокол огляду місця події.
Не знайшли свого підтвердження і доводи обвинуваченого, що потерпілий перешкоджав йому залишити будинок, закривши двері, оскільки після нанесення удару потерпілому, обвинувачений без перешкод залишив будинок та пішов до ОСОБА_17 .
При оцінці дій обвинуваченого апеляційний суд виходить з того, що у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Виходячи із фактичних обставин даного кримінального провадження, а саме, враховуючи події, які передували вчиненню злочину спільне вживання спритних напоїв, виникнення сварки з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_8 почав захищати співмешканку потерпілого, що і сталою причиною обопільної бійки, а також, враховуючи поведінку обвинуваченого після бійки, який пішов на кухню, взяв ніж та наніс удар потерпілому в область серця і не намагався надати йому медичну допомогу, апеляційний суд доходить висновку, що зазначені обставини вказують на вчинення ОСОБА_8 саме умисного заподіяння смерті потерпілому, оскільки визначальним в його поведінці, після того як він вийшов з кімнати, де знаходився потерпілий, було не відвернення нападу чи захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), помститися.
Врахувавши всі обставини вчиненого діяння у їх сукупності, зокрема спосіб, знаряддя злочину, характер і локалізацію поранення, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, а також наявність прямого причино-наслідкового зв`язку між заподіянням потерпілому колото-різаного поранення грудної клітини та настанням його смерті, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про направленість умислу ОСОБА_8 саме на вбивство ОСОБА_10 , тому суд правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК України, належним чином вмотивувавши таке рішення та надавши у вироку відповідну оцінку позиції сторони захисту.
Доводи захисника про необґрунтованість висновків суду, що тілесні ушкодження не носили загрози життю та здоров`ю ОСОБА_8 , оскільки не проводилось судово-медичне дослідження, а огляд лікаря і відповідна довідка не замінює експертизу, апеляційний суд розцінює як такі, що не можуть бути самодостатньою підставою для зміни вироку суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого з огляду на наступне.
Відповідно до ст. ст. 91, 242 КПК України по даній категорії справ проведення судово-медичної експертизи обвинуваченого не є обов`язковим і не є обставиною, яка підлягає доказуванню.
Крім того, з відповідним клопотанням не звертались захисник та обвинувачений як під час досудового розслідування, так в ході судового розгляду. Також, під час вирішення судом думки щодо можливості закінчити судовий розгляд і перейти до стадії судових дебатів ні захисник, ні обвинувачений не заперечували і не заявляли про необхідність доповнити судовий розгляд експертизою щодо визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень обвинуваченого.
В той же час, на виконання вимог п. 6 ч. 3 ст. 212 КПК України обвинувачений був оглянутий лікарями 21.01.2018 року, що підтверджується відповідною довідкою (т. 2 а.к.п. 185) та показаннями обвинуваченого. Зауважень щодо стану свого здоров`я та необхідності медичного лікування при його огляді, при затриманні та допиті, обвинувачений не висловлював.
Таким чином, посилання суду першої інстанції на вказану медичну довідку при оцінці співрозмірності заподіяної шкоди здоров`ю потерпілому та обвинуваченому є обґрунтованим.
Твердження захисника про необґрунтованість висновків суду, що обвинувачений мав реальну можливість покинути місце конфлікту та уникнути бійки, оскільки судом встановлено, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 спали, не бачили і не чули, що відбувалося між братами, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Так, очевидцем подій був свідок ОСОБА_14 , до якого міг звернутись обвинувачений за допомогою, щоб останній покликав інших осіб. Також в матеріалах справи відсутні об`єктивні дані, що потерпілий заблокував двері або іншим чином перешкодив обвинуваченому залишити місце конфлікту.
Отже, висновки суду першої інстанції, що обвинувачений мав реальну можливість уникнути конфлікту, в тому числі, шляхом залучення інших осіб, є обґрунтованими і з цим погоджується апеляційний суд.
Перевіряючи законність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 65 КК України та врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі і за злочин проти життя та здоров`я особи, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що суд правильно врахував як обставину, яка обтяжує покарання.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про недоведеність обставини, яка обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з тим, що в довідці КЗ «Васильківська центральна районна лікарня» ДОР» № 01-01/1214, яку прокурор долучив в ході судового розгляду 29.11.2018 року, вказано, що обвинувачений був тверезий, апеляційний суд вважає їх такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Обставина вживання обвинуваченим алкогольних напоїв в день події злочину підтверджується показаннями всіх свідків, потерпілого та самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснював, що протягом дня вони вживали горілку і конфлікт, який в подальшому переріс в бійку також виник під час вживання алкоголю. Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснили, що вони, а також обвинувачений та потерпілий в той день випили багато спиртних напоїв.
Крім того, відповідно до довідки, на яку посилається захисник, вміст алкоголю в організмі обвинуваченого згідно з показаннями приладу Алконт - 0,2%о. В той же час, як пояснив обвинувачений в судовому засіданні в суді першої інстанції, на медичний огляд до лікарні його привезли 21.01.2018 року приблизно о 12 годині, а події мали місце 21.01.2018 року приблизно о 01 годині ночі, тобто медичний огляд проводився після спливу значного проміжку часу, чим і пояснюється розбіжності в показаннях свідків та обвинуваченого, що всі учасники подій були в стані алкогольного сп`яніння, а в довідці зазначено протилежне.
Таким чином, обставина вчинення злочину ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння знайшла своє об`єктивне підтвердження доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження і правильно врахована судом при призначенні обвинуваченому покарання.
З огляду на викладене апеляційний суд не вбачає підстав, які би вказували на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинення кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційної скарги захисника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають, а відтак вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 29 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4