Постанова
Іменем України

12 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 760/11911/17
Провадження № 51-2070 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005481за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Києві, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 2 квітня 2015 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 березня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 18 травня 2017 року по 20 травня 2017 року, з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 2 квітня 2015 року ухвалено виконувати самостійно.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Соломянського районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року виправлено описку у резолютивній частині вироку і зазначено «визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України».
Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 березня 2019 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, 18 травня 2017 року, у період часу з 12 год. 21 хв. до 12 год. 40 хв., ОСОБА_6 в гуртожитку № 7 КНУБА по проспекту Лобановського, 10 в м. Києві, проник до кімнати № 6-8/2, звідки повторно таємно викрав мобільний телефон марки «Айфон 7» у чохлі, з сім-карткою мобільного оператора та наручний годинник «Zerter», чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 47 000 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати постановлені судові рішеннята призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості. Зазначає, що в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», а судами неправильно застосовано положення ст. 72 КК України, оскільки він вважається таким що не має судимості відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 80 та ч. 2 ст. 90 КК України. Стверджує, що вчинив новий злочин через два роки після вступу в законну силу попереднього вироку, на що суди не звернули уваги.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор просив судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду:
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 90 КК України, строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
До строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Згідно п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Як убачається із наявної у справі належним чином завіреної копії вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 року із відміткою про дату набрання законної сили, вказаний вирок набрав законної сили 05.05.2017 року (а. к. п. 190 том №1).
Разом із тим, в матеріалах кримінального провадження міститься вимога про судимість ОСОБА_6 , з якої убачається, що вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 02.04.2015 року набрав законної сили 05.05.2015 року (а. к. п. 181 том №1).

Таким чином, суд не звернув увагу на наявність у провадженні двох суперечливих доказів, належним чином їх не перевірив, тверджень обвинуваченого про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки «повторність» не спростував, чим істотно порушив вимоги КПК України.
Також, розглядаючи кримінальне провадження, суд не звернув увагу на наявність в матеріалах провадження довідки КМПНД №5 про те, що ОСОБА_6 перебуває на «К» обліку у лікаря психіатра з 2010 року.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова Голосіївського районного суду м. Києва від 13 травня 2009 року, якою до ОСОБА_6 застосовані примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.
За наявності таких даних суд, виконуючи вимоги ст. 368 КПК України, крім іншого, мав би з`ясувати стан здоров`я суд обвинуваченого, чого в даному випадку зроблено не було.
Таким чином, суд розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд, на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, не виправив їх в загальних фразах вказав, що доказів на підтвердження доводів, викладених в апеляціях не надано.
За таких обставин, постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення не можна визнати законними та обґрунтованими, а тому вони підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні, та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення, з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Що стосується доводів про суворість призначеного покарання, то вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3