Справа № 755/5406/19 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2202/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України

У Х В А Л А
іменем України

30 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000952 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20.05.2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.09.2018 року за ч. 1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 020 гривень, який ухвалою від 06.02.2019 року замінено на 60 годин громадських робіт,
визнановинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.09.2018 року, з урахуванням ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 06.02.2019 року, якою покарання у виді штрафу в розмірі 1 020 гривень замінено на 60 годин громадських робіт, остаточно визначивши йому покарання, з урахуванням положень ст. 72 КК України, у виді 2 (двох) років 7 (семи) днів позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1 144 грн. за проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 11-2/1525 від 19.03.2019 року.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, 04.02.2019 року ОСОБА_7 з метою незаконного придбання наркотичного засобу опію ацетильованого, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , в мережі «Інтернет» знайшов оголошення про продаж вказаного наркотичного засобу.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу опію ацетильованого, ОСОБА_7 в ході спілкування з невстановленою досудовим слідством особою домовився про придбання у неї наркотичного засобу опію ацетильованого, без мети збуту за грошові кошти в сумі 450 грн, одразу після розмови з якою, ОСОБА_7 , через термінал, який розташований у відділенні банку, адреса якого не встановлена, перерахував на невстановлений досудовим розслідуванням номер банківської картки грошові кошти в сумі 450 грн.

04.02.2019 року приблизно об 11 годині 40 хвилин ОСОБА_7 попрямував за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, 29, де поблизу 1-го під`їзду під деревом забрав заздалегідь підготовлений та залишений невстановленою досудовим розслідуванням особою один контрацептив з наркотичним засобом, тим самим придбав наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,47 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , придбаний ним наркотичний засіб опій ацетильований, поклав до кишені куртки, тим самим почав незаконно зберігати при собі без мети збуту.

Того ж дня о 12 годині 00 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, 29, працівниками поліції був виявлений ОСОБА_7 , який під час проведення огляду місця події надав для вилучення один контрацептив з наркотичною речовиною опій ацетильований масою 1,47 г, який ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Згідно з висновком експерта № 11-2/1440 від 22.03.2019 року надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 9,21 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований; наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол), який у рідкій формі не відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Надана на дослідження пастоподібна речовина світло-бежевого кольору масою 0,08 г, містить сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 9,21 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій іпетильований; наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол), який у рідкій формі не відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Надана на дослідження пастоподібна речовина світло-бежевого кольору масою 0,08 г, містить сильнодіючий лікарський засіб-дифенгідрамін (димедрол). Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину)в рідині, становить 1,47 г. Маса метадону (фенадону) у рідині становить 0,004 г. Маса дифенгідраміну (димедролу) в речовині становить 0,010 г.

Опій ацетильований, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є наркотичною речовиною.

Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичної речовини - опію ацетильованого, у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: 0,005 грама.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.09.2018 року, з урахуванням ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 06.02.2019 року, остаточно призначивши йому до відбування покарання у виді 2 років 7 днів позбавлення волі; в решті вирок суду залишити без змін. Вимоги обґрунтовує тим, що, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор вказує, що при застосуванні положень ст. 75 КК України, поза увагою суду першої інстанції залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, зокрема, те, що він раніше був засуджений за вчинення аналогічного злочину до покарання у виді штрафу, який ним сплачений не був, та правомірно був замінений на громадські роботи, які також не виконувалися. На переконання прокурора, застосовані до обвинуваченого заходи кримінального примусу не справили на нього належного впливу, та не призвели до позитивних змін в його особистості, оскільки він продовжив злочинну діяльність. На думку прокурора, відсутні будь-які підстави для умовного звільнення обвинуваченого та суд першої інстанції фактично втрутився у виконання судового рішення у іншому провадженні. Окрім того, безпідставно було визнано як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити: обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, частиною 4 ст.374 КПК України передбачено, що у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті / частини статті / закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Як убачається з оскаржуваного вироку, його резолютивна частина є суперечливою і такою, що утруднює виконання вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того слід зазначити, що заслуговують на увагу посилання прокурора на те, що суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, фактично звільнив його і від покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.09.2018 року з урахуванням ухвали цього ж суду від 06.02.2019 року, яке слід відбувати реально.

Призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права відповідно до ст.415 КПК України вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Однак, при розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід ретельно перевірити доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, враховуючи те, що матеріали провадження не містять даних, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема, характеристики.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20.05.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_4