ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2299/19 Справа № 180/427/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000119 від 26.02.2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , 2005 року народження, не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31.07.2015 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 336 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, -
В С Т А Н О В И В :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді двох років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково, у вигляді 2 років 6 місяців, приєднано до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31.07.2015 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КК України, які виразились у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, обвинувачений ОСОБА_7 на підставі рішення Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 07.11.2014 року зобов`язаний щомісячно сплачувати аліменти на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь матері ОСОБА_11 , в розмірі частини всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи стягнення з 07.10.2014 року, до повноліття дитини. Однак, будучи усвідомленим про необхідність сплачувати аліменти на утримання дитини, незважаючи на попередження державним виконавцем про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів на утримання дитини, протягом тривалого часу, з червня 2016 року по 26.02.2019 року, обвинувачений ОСОБА_7 умисно, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, жодної матеріальної допомоги не надавав, будь-яких заходів по сплаті заборгованості не вживав, на неодноразові попередження державного виконавця про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів не реагував, про отримання доходу державного виконавця не повідомляв. В результаті тривалого ухилення від виконання покладених на нього судом обов`язків, за вищезазначений період, що складає 2 роки 9 місяців, утворилась заборгованість з виплати аліментів на утримання неповнолітньої дитини, яка становить 30769,51 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин злочину та не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання. Виключити з вироку рішення про призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст.ст. 71,72 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає, що згідно з роз`ясненнями, що містяться в абз. 3 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч.1 ст.78 КК ), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
Як вбачається із оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено вироком Марганецького міського суду від 31.07.2015 за ч. 1 ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Ухвалою Марганецького міського суду від 18.08.2017 ОСОБА_7 звільнено від покарання за вироком від 31.07.2015, яку на час ухвалення зазначеного вироку не скасовано.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, і до покарання за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31.07.2015 та остаточно призначив покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, не звернувши уваги на те, що засуджений ще 18.08.2017 року звільнений від покарання, призначеного за вироком Марганецького міського суду від 31.07.2015, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання без позбавлення волі.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, обвинувачений зазначає, що призначення йому покарання відповідно до ст. 71 КК України протирічить вимогам закону, оскільки дане кримінальне провадження порушено щодо нього вже після відбуття ним покарання за вироком суду від 2015 року.
Звертає увагу на те, що жодного разу його не було запрошено до державного виконавця з питання сплати аліментів та будь-яких попереджень з цього приводу він не підписував. Крім того, вказує, що злісно не ухилявся від сплати аліментів, а навпаки забезпечував дитину одягом, їжею, дарунками. Зазначає, що дійсно доходів не має, однак сину допомагає постійно, а тому вважає, що він не ухилявся від сплати аліментів.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та, з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого злочину та доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 164 КК України, прокурором та обвинуваченим не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає слушними.
Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вирок, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з абз. 3 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання, суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому законом порядку.
Згідно вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді двох років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, частково, у вигляді 2 років 6 місяців, приєднати до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31.07.2015 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Як встановлено апеляційним розглядом, ухвалою Марганецького міського суду від 18.08.2017 року ОСОБА_7 звільнено від покарання за вироком Марганецького міського суду від 31.07.2015 року, яку на час ухвалення зазначеного вироку не скасовано.
Тобто, із вище наведеного вбачається, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України і до покарання за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31.07.2015 року, не врахувавши те, що обвинувачений ОСОБА_7 18.08.2017 року був звільнений від покарання призначеного за вироком Марганецького міського суду від 31.07.2015 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Перевіривши доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання даним про особу обвинуваченого, та характеру скоєного, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання, то апеляційний суд вважає за наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Усупереч твердженням обвинуваченого ОСОБА_7 призначене йому судом першої інстанції покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується задовільно, на обліку у лікарів не перебуває.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання судом не встановлено.

Ті обставини, на які обвинувачений ОСОБА_7 посилається в апеляційній скарзі були відомі суду першої інстанції та враховувалися судом під час призначення покарання.
З огляду на фактичні обставини справи, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.
Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання без позбавлення волі з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність внесення зазначених вище змін до вироку в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст. ст. 71, 72 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4