ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1681/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №639/4048/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 лютого 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільшани Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який офіційно не працює, неодружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки та на нього покладено обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Вироком районного суду встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини, у великих розмірах, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у не встановлений період часу, але не пізніше 13 травня 2018 року, придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP вагою близько 6 грамів. Після перерахування грошових коштів за особливо небезпечну психотропну речовину йому на мобільний телефон прийшло повідомлення з місцем їх зберігання.
Надалі він направився до гаражів, які розташовані навпроти буд. № 13 по вул. Конєва у м. Харкові, де забрав пакунок, у середині якого знаходилось 30 згортків ізоляційної стрічки синього кольору, в середині яких знаходились прозорі полімерні пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, помістив 30 згортків до рюкзаку та почав їх зберігати при собі.
Протиправні злочинні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням психотропної речовини були припинені на законних підставах того ж дня співробітниками УПП ГУ НП в Харківській області. Надалі був проведений особистий огляд, в ході якого у нього було виявлено та вилучено 14 полімерних згортків, всередині яких знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка є психотропною речовиною РVР, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,0334 грама, що підтверджено висновком експерта №1440 від 12.06.2018.
Крім того встановлено, що ОСОБА_7 інші 16 згортків ізоляційної стрічки синього кольору, з числа 30 згортків придбаних ним в той же день, розклав біля будинків за різними адресами, про зазначені місця знаходження яких, він робив фотознімки із зазначенням на них відповідних адрес та які в подальшому 13.05.2018 року були виявлені та вилучені під час проведення оглядів місця події.
Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України: №1440 від 12.06.2018 порошкоподібна речовина білого кольору, що знаходилася у 16 згортках, виявлених та вилучених в ході оглядів місць події біля будинків, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», вага якого в перерахунку на масу представленої речовини склала 1,2436 грами.
Таким чином, загальна вага особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено «РVР», яку ОСОБА_7 придбав та зберігав з метою збуту склала 2, 2770 грами, що підтверджено висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1440 від 12.06.2018р.
Згідно пункту 1.2 Наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, маса PVР 2,2770 грама відноситься до великих розмірів.
Таким чином, ОСОБА_7 у зазначений вище період часу виконав всі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї єдиної злочинної мети щодо незаконного придбання з метою збуту та зберігання з метою збуту особливо небезпечно психотропної речовини у великих розмірах.
Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 75 КК України, а також незастосуванням закону, який підлягав застосуванню ст. 59, ч. 2 ст. 307 КК України (конфіскація майна), що потягнуло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляції вказав, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання суд в недостатній мірі врахував тяжкість та підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, конкретні обставини справи, велику кількість особливо небезпечної психотропної речовини. Вважає, що довід суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання у зв`язку з тим, що від його дій не настало шкідливих наслідків є необгрунтованим, адже ОСОБА_7 виконав всі необхідні та залежні від нього дії, що були направлені на збут психотропної речовини. На думку апелянта, призначення покарання зі звільненням від його відбування, не в змозі досягти мети покарання, а саме виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Також зазначив, що ОСОБА_9 вчинив корисливий злочин, а тому до нього слід застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна, підстав застосування у цій частині ст. 69 КК України не вбачає.
Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Обгрунтованість засудження ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції при призначенні покарання враховані ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, суспільну небезпечність злочину, дані про особу обвинуваченого, який має середню спеціальну освіту, має на утриманні цивільну дружину ОСОБА_10 та двох малолітніх дітей сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття у скоєному та його активне сприяння своїми діями розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Враховуючи вказані дані, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з чим погоджується й апеляційний суд.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суд обґрунтував тим, що обвинувачений повністю визнав свою винуватість у скоєнні інкримінованого злочину, щиро покаявся у скоєному, активно сприяв своїми діями розкриттю злочину, має на утриманні цивільну дружину та малолітніх дітей.
Врахувавши вищевказані дані про особу обвинуваченого, районний суд дійшов висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин у сфері незаконного обігу особливо небезпечних психотропних речовин, експертним дослідженням встановлена кількість речовини, що відноситься до великих розмірів, апеляційний суд враховує велику кількість «закладок» психотропної речовини, а саме 16, що були зроблені обвинуваченим.
Враховуючи вказані дані, тяжкість, фактичні обставини злочину, характер дій ОСОБА_7 при його вчиненні, які свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.
Крім того, колегія суддів погоджується з апеляційним доводом прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Санкція ч. 2 т. 307 КК України передбачає обов`язкове призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Згідно із ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, а тому до нього слід застосувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Підстав для застосування положень ст. 69 КК України в цій частині колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
Ненастання негативних наслідків від злочинної діяльності ОСОБА_7 не є обставиною, що свідчить про необхідність незастосування до обвинуваченого додаткового покарання, адже останній вчинив всі необхідні та залежні від нього дії, що були направлені на збут особливо небезпечної психотропної речовини.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.
У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання за вчинення інкримінованого йому злочину із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі у визначеному районним судом розмірі з його реальним відбуванням та із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати, починаючи з дня його фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя -

Судді: