Справа № 134/1453/17
Провадження №11-кп/801/58/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000195 за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями та адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 , на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 01.06.2018 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області, Томашпільського району с. Колоденка, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, неодруженого, згідно ст. 89 КК України, раніше не судимого,
-за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 /сім/ років 2 /два/ місяці із конфіскацією належного йому майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого: 1) 31.08.2001 Піщанським районним судом Вінницької області за ст.81 ч.1 КК України, до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, звільнений від покарання згідно ст.1 п.«А» Закону України «Про амністію» від 05.07.2001; 2) 12.01.2004 Піщанським районним судом Вінницької області за ст.ст. 186 ч.1, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 3) 25.10.2005 Піщанським районним судом Вінницької області за ст.ст. 185 ч.1, 186 ч.2, 75 КК України до позбавлення волі на 5 років з іспитовим строком на 2 роки; 4) 27.04.2007 Піщанським районним судом Вінницької області за ст.ст.186 ч.3, 186 ч.2, 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; 5) 11.10.2011 Піщанським районним судом Вінницької області за ст.185 ч.2, 71 КК України до 4 років позбавлення волі; 6) 09.09.2016 Вінницьким міським судом за ч.3 ст. 185 КК України, який змінений ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 01.03.2017, до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, 7) 06.12.2017 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України визначено остаточне покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

-за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 /сім/ років 4 /чотири/ місяці із конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 /сім/ років 6 /шість/ місяці з конфіскацією належного йому майна.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Згідно вироку суду 31.05.2017 близько 04 години ранку ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном на автомобілі ВАЗ-2106 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 направилися із смт. Вапнярка Томашпільського району Вінницької області до с. Вербка Крижопільського району Вінницьої області. Залишивши автомобіль на одній із вулиць села Вербка та пояснивши при цьому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що їм необхідно на деякий час піти по справах, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належало ОСОБА_13 та шляхом зняття віконної рами відчинили защібку вхідних дверей, проникнувши таким чином всередину будинку, де в той час перебувала ОСОБА_13 .

Перебуваючи у приміщенні будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , одягнувши на голову капронові панчохи та продовжуючи свої дії, направлені на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, вчинили відкритий напад на ОСОБА_13 , при цьому застосували фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні ударів руками та ногами по голові та тілу ОСОБА_13 , які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 059 від 31.05.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

ОСОБА_13 , побоюючись за власне життя, віддала грошові кошти в сумі 11500 гривень, після чого нападники розірвали спальну білизну та за допомогою неї зв`язали руки та ноги ОСОБА_13 , залишивши її зв`язаною в приміщенні житлового будинку, а самі з викраденими грошовими коштами покинули домогосподарство останньої та направилися до місця розташування автомобіля. Викраденими грошовими коштами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпорядилися на власний розсуд.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи (розбій), поєднаний з проникненням в житло, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки судом допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам справи. На його думку, приймаючи рішення про винуватість обвинувачених, суд поклав в основу вироку показання свідків у тій частині, яка підтверджує версію сторони обвинувачення, а у тій частині, де показання свідків не узгоджувались та давали підстави визнати докази недопустимими (протокол огляду місця події від 31.05.2018 та висновки експертиз), суд трактував розбіжності у показаннях як похилий вік, стан здоров`я понятої, значний проміжок часу, що пройшов з моменту проведення даної процесуальної дії, тривалість проведення огляду місця події, а також показання свідка.

На думку адвоката, суд першої інстанції помилково кваліфікував дії обвинувачених за ч. 3 ст. 187 КК України, як розбій, оскільки ОСОБА_8 до будинку не заходив, з потерпілою не спілкувався, дій, спрямованих на заволодіння її майном не вчиняв, а ОСОБА_7 заволодів грішми за добровільної згоди самою потерпілої, яка злякалась та віддала кошти.

Окрім того звертає увагу, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених, подав апеляційну скаргу з доповненнями, у якій просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненного злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. ОСОБА_7 засудити за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна. Зарахувати засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його адвокат ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу адвоката та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора. Адвокат ОСОБА_10 звернув увагу на порушення права на захист стосовно іншого обвинуваченого - ОСОБА_7 . Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав також і своє клопотання щодо визначення йому альтернативного запобіжного заходу застави;

- прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 ;

- обвинувачений ОСОБА_7 вирок не оскаржував, однак підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 , та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора. Пояснив Суду, що він має один клас освіти, неграмотний. В суді першої інстанції родичі уклали угоду з двома адвокатами від яких він не відмовлявся. Незважаючи на це в суді був лише один і жоден апеляційної скарги не написав, хоча він і не згоден з вироком.

- адвокат Лановий, який захищає ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 та просив вирок щодо обох обвинувачених скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується, однак керуючись вимогами зазначеної вище ч.2 ст.404 КПК України Суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Згідно вимог ч.1 ст. 52 КПК України участь захисників є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, яким є злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України.

Згідно ч.3 ст.46 КПК України одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п`яти захисників одного обвинуваченого.

Захист обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції з 15.11.2017 року за угодою здійснював адвокат ОСОБА_14 (т.1 а.с.152-153).

В судове засідання 02.04.2018 допущено другого адвокат обвинуваченого ОСОБА_7 за угодою ОСОБА_15 (т.2 а.с.94-96).

Частиною 1 ст. 54 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його, однак згідно ч.2 цієї статті відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Обвинувачений ОСОБА_7 погодився на проведення лише одного судового засідання 02.04.2018 без свого адвоката ОСОБА_14 , та не звертався до суду з клопотанням про його заміну на іншого (т.2 а.с.97).

В наступне судове засіданнях 18.04.2018 адвокат ОСОБА_14 не з`явився знову (т.3 а.с.80), хоча і був повідомлений судом належним чином (т.3 а.с.73).

Незважаючи на це, суд першої інстанції, не з`ясувавши думки обвинуваченого ОСОБА_7 , продовжив розгляд справи без участі його другого адвоката, та в подальшому не повідомляв адвоката ОСОБА_14 про дати судового розгляду справи щодо його підзахисного.

Таким чином в суді першої інстанції приймав участь лише один адвокат ОСОБА_15 і суд не з`ясовував думку обвинуваченого про можливість здійснення судового розгляду за відсутності другого адвоката ОСОБА_14 . При цьому сам адвокат ОСОБА_14 заяв про відмову від захисту ОСОБА_7 , згідно ч.4 ст.47 КПК України, суду не подавав також.

Лише після розгляду справи по суті - 05.06.2018, суд першої інстанції направив адвокату ОСОБА_14 копію вироку щодо ОСОБА_7 (т.3 а.с.142), визнавши тим, що адвокат ОСОБА_14 мав здійснював захист інтересів ОСОБА_7 протягом всього судового розгляду.

Таким чином розгляд справи відбувся за відсутності адвоката ОСОБА_14 , участь якого у справі була обов`язковою.

Згідно ж п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Крім того, згідно ч.1 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (Саніно проти Італії рішення №30961/03 від 27.04.2006) забезпечення ефективного захисту є обов`язком суду, а тому, незабезпечення ефективної правової допомоги є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду як в суді першої інстанції так і в апеляції обвинувачений ОСОБА_7 вину визнавав частково, заперечуючи такі кваліфікуючі ознаки злочину як попередню змову з ОСОБА_8 та проникнення в житло, однак вирок щодо нього захистом оскаржено не було, а сам обвинувачений апеляційну скаргу не подав з підстав безграмотності, надіючись, що вирок оскаржать адвокати.

Вирок щодо іншого обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_10 оскаржено.

Однак відповідно до змісту апеляційної скарги адвоката, захист оскаржує допустимість ряду доказів та недоведеність вини свого підзахисного, при цьому просить вирок скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що суперечить вимогам ст.415 КПК України, яка містить перелік підстав призначення нового розгляду, які відсутні в апеляційній скарзі адвоката і в ході апеляційного розгляду сторона захисту їх так і не навела.

Пунктом 16 ч.1 ст.7 та ст.23 КПК задекларовано принцип безпосереднього дослідження доказів.

Тому доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) потребують перевірки шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження в суді першої інстанції, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Відповідно ж до ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження лише за клопотанням учасників судового провадження.

Однак стороною захисту такого клопотання не заявлено.

В зв`язку з викладеним, Суд звертає увагу на розходження позиції адвокатів та обвинувачених, що свідчить про «символічний» захист, який надавався адвокатами, що приймали участь в суді першої інстанції, що саме по собі доводить недотримання права на захист як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 .

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:

1) верховенство права;

2) законність;

10) презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини;

13) забезпечення права на захист .

Аналіз наведених вище норм кримінального процесуального закону свідчить, що суд першої інстанції істотно порушив загальні засади кримінального провадження, які слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути усунені в ході апеляційного розгляду з мотивів дотримання тих же загальних засад кримінального провадження, передбачених ч.1 ст.7 КПК України, як:

15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;

16) безпосередність дослідження показань, речей і документів;

19) диспозитивність.

Що стосується інших вимог апеляційних скарг, то відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Однак ч.2 ст.416 КПК України передбачено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
В зв`язку з цим Суд наголошує, що при новому судовому розгляді, у випадку не встановлення судом першої інстанції жодних обставин, які пом`якшують вину обвинувачених та доведеності обвинувачення в пред`явленому обсязі, призначене покарання у мінімальному розмірі санкції ч.3 ст.187 КК України є явно несправедливим через м`якість.

Оскільки вироком Чернівецького районного суду від 01.06.2018, який підлягає скасуванню, обвинувачуваним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили, залишено без зміни запобіжний захід тримання під вартою, апеляційна інстанція відповідно до вимог ч.3 ст.331 КПК України зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження обвинуваченим запобіжного заходу.

Враховуючи положення ст. 178 КПК, вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченими особливо тяжкого злочину в якому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються, Суд дійшов висновку, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід продовжити.

Вирішуючи дане питання Суд враховує і вимоги ст. 5 Конвенції, правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12.01.2012 у справі «Тодоров проти України», відповідно до якої «для продовження тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою протягом досить тривалого строку». Також суд вказав, що п. 3 ст. 5 Конвенції визначає право заарештованого на розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження, при цьому таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 утримується під вартою з 29.06.2017, майже два роки.

В зв`язку з цим, відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК, дійсно є можливим задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та визначити обвинуваченим заставу, як альтернативний запобіжний захід, оскільки в разі, коли суд застосовує запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у злочинах, перелік яких передбачено ч. 3 ст. 183 КПК, питання про визначення або ж не визначення застави віднесено на розсуд суду.

Однак застава, як альтернативний запобіжний захід, та її розмір вже визначений обвинуваченим у даному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Крижопільського райсуду 30.06.2017 року при обранні запобіжного заходу:

ОСОБА_7 256000грн. (1 а.с.65-66);

ОСОБА_8 640000грн. (т.1 а.с.97-98).

Розмір застави відповідно до ст. 183 КПК встановлюється за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Водночас це питання не вирішується при продовженні строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, якщо воно вже вирішено. Розмір застави у такому випадку залишається незмінним.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 , та прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 01.06.2018 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строком на 60 днів, до 23.07.2019 року.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4