Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2281/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/2281/15-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить перерахувати строк його попереднього ув`язнення в строк відбутого ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме строк його перебування в СІЗО м.Одеси та строк, який зараховано Корольовським районним суду м.Житомира з розрахунку день за день. При цьому, не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо врахування в строк відбутого ним покарання час перебування під вартою, починаючи з 08 лютого 2019 року. Зазначає, що фактично по даному кримінальному провадженні утримувався в Одеському СІЗО під вартою з 11.07.2016, та був звільнений по відбуттю покарання 08.02.2019, але 01.02.2019 було надано дозвіл на його затримання. Зазначає, що день звільнення його з Одеського СІЗО 08.02.2019 випадково вспів пав з днем обрання йому міри запобіжного заходу тримання під вартою. Посилаючись на наведене, вважає, що він фактично безперервно перебував в умовах попереднього ув`язнення з 11.07.2016 до 22.07.2019 дати оскаржуваного вироку, злочин ним вчинено 05.02.2015, тому йому слід зарахувати цей строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день за два дні позбавлення волі.
Крім того, звертає увагу, що оскаржуваним вироком йому було частко приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 19.02.2013, однак безпідставно не було враховано строку його попереднього ув`язнення за цим вироком.
Також, наголошує, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання за ч.2 ст.289 КК України належно не враховано пом`якшуючої обставини відшкодування завданих потерпілому збитків та відсутність обтяжуючих обставин.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині в частині зарахування в строк відбутого покарання його підзахисному часу перебування під вартою з 08 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким у строк відбутого покарання ОСОБА_9 зарахувати час його перебування під вартою з 05 по 11 лютого (включно) 2015 року, та з 08 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом не було враховано, що під час провадження досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000736 ОСОБА_9 був затриманий органом досудового розслідування в порядку ст.208 КПК України та ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 06.02.2015 відносно підозрюваного ОСОБА_9 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 11 лютого 2015 року ОСОБА_9 було звільнено з під-варти у зв`язку з внесенням його рідними застави в розмірі 36540 гривень. Однак, час перебування ОСОБА_9 в ході досудового розслідування під вартою з 05 по 11 лютого 2015 року, який має суттєве значення при зарахуванні у строк відбування покарання, Корольовським районним судом м. Житомира при ухваленні вироку від 22.08.2019 залишено поза увагою.
Також рахує, судом при ухваленні вироку від 22.08.2019 у строк відбутого ОСОБА_9 покарання час перебування його під вартою з 08.02.2019 по день набрання вироком законної сили помилково зараховано з розрахунку день за день. Вважає, що причиною невірного зарахування у строк відбутого ОСОБА_9 покарання часу перебування його під вартою з 08.02.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день є помилкове застосування Корольовським районним судом м. Житомира положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 №2046-VIII). Звертає увагу, що в даному випадку, оскільки ОСОБА_9 вчинив злочин 05 лютого 2015 року, тому під час зарахування останньому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 22 серпня 2019 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 19.02.2013 і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбуття покарання обчислено з 22 серпня 2019 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05 2017року № 2046 V, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України) зараховано в строк відбутого покарання ОСОБА_9 час перебування під вартою з 08 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 05.02.2015 року близько 11 год. 20 хв., ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 158, по вул. Корольова в м. Житомирі, помітив припаркований автомобіль марки «VOLKSWAGEN» моделі «Т4», державний номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_7 . В цей день, час та місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, керуючись корисливим мотивом та за вище вказаних обставин, ОСОБА_9 скориставшись тим, що передні ліві дверцята зазначеного транспортного засобу не замкнені, відчинив їх та проник до транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN» моделі «Т4», державний номерний знак « НОМЕР_1 ».
Перебуваючи в салоні даного автомобіля, ОСОБА_9 , за допомогою ключа запалення, який ОСОБА_7 залишив в замку, запустив двигун та почав рухатися в напрямку вул. Корольова. Виїхавши на головну дорогу по вул. Корольова, біля будинку № 158 на автомобілі, яким незаконно заволодів, останній вчинив ДТП та в подальшому був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_9 незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем марки «VOLKSWAGEN» моделі «Т4», державний номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_7 , чим спричинив останньому матеріальної шкоди в результаті дорожньо-транспортної пригоди на загальну суму 24 078, 90 грн.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги, пояснення прокурора, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та частково щодо апеляції обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката задоволенню, з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України, в апеляційних скаргах та ніким з можливих учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , зазначених вимог кримінального закону дотримався.
Рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі (яке є фактично мінімально можливим з врахуванням інкримінованої санкції статті), ухвалено з належним врахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин справи.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції належно врахував наслідки вчиненого та ступінь тяжкості правопорушення, яке є тяжким, у відповідності до норм ст.12 КК України.
Викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи на пом`якшення покарання, а так само й докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема те, що він визнав свою вину та щиро розкаявся, по місцю проживання характеризується посередньо, не працює, не одружений, раніше судимий, з належним урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, за встановлених судом обставин, що пом`якшують покарання та відсутністю обтяжуючих покарання обставин, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні останньому покарання.
Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції взяв до уваги і позицію потерпілого щодо призначення покарання.
Разом з цим, викладені обвинуваченим доводи про безпідставне не врахування судом у мотивувальній частині оскаржуваного вироку вказівки про обставину, що у відповідності до норм ст.66 КК України, пом`якшує призначене покарання - відшкодування ним завданих потерпілому збитків, є обґрунтованими.
Так, у відповідності до матеріалів провадження, а саме розписки потерпілого ОСОБА_7 (т.1 а.п.191), обвинуваченим відшкодовано всі завдані своїми злочинними діями збитки потерпілому.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно не зазначив у мотивувальній частині вироку обставину, що пом`якшує призначене покарання добровільне відшкодування обвинуваченим завданих збитків, у зв`язку з чим, вирок суду в цій частині підлягає відповідній зміні.
Незважаючи на це, аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому більш м`якого покарання, апеляційний суд вважає їх, в даному випадку, безпідставними.
При цьому, апеляційний суд не вбачає жодних обґрунтованих підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_9 , шляхом застосування при його призначенні положень ст.ст.69, 75 КК України. Підстави вважати, що призначене ОСОБА_9 покарання за видом чи розміром є явно несправедливим через суворість відсутні.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції частково погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про необхідність зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).
Так, відповідно до вимог ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначаються відповідні висновки суду, у тому числі й рішення про залік досудового тримання під вартою особи.
Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово - психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з цим, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 до ч.5 ст.72 КК України були внесені відповідні зміни, згідно з якими, починаючи 21.06.2017 строк попереднього ув`язнення зараховується в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Згідно вимог ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону з достатньою повнотою не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження №296/2281/15-к, оскаржуваним вироком, суд першої інстанції, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017року № 2046 V, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України), зарахував в строк відбутого покарання ОСОБА_9 час перебування під вартою з 08 лютого 2019 року по день набрання оскарженим вироком законної сили з розрахунку день за день.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника про необхідність додаткового зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, враховуючи, що кримінальне правопорушення, за вчинення якого засуджено ОСОБА_9 оскаржуваним вироком, було вчинено в 05.02.2015, то у строк відбуття покарання останньому слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням, який обчислюється з 08 лютого 2019 року (обрання запобіжного заходу т.1 а.п.122) по день набрання вироком законної сили, тобто по 21 листопада 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015).
Крім того, поза увагою суду першої інстанції було залишено, що в даному кримінальному провадженні, під час його досудового розслідування, обвинувачений ОСОБА_9 05.02.2015 був затриманий органом досудового розслідування в порядку ст.208 КПК України (т.1 а.п.6), ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 06.02.2015 останньому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т.1 а.п.48-49). 11 лютого 2015 року ОСОБА_9 було звільнено з під-варти у зв`язку з внесенням його рідними застави в розмірі 36540 гривень (т.1 а.п.7).
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 в межах цього кримінального провадження (№296/2281/15-к) перебував в умовах попереднього ув`язнення з 05.02.2015 по 11.02.2015, і цей строк обвинуваченому слід також зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015).
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Що стосується апеляційних посилань обвинуваченого на те, що він перебував в умовах попереднього ув`язнення (Одеське СІЗО) з 11.07.2016 до 22.07.2019 дати оскаржуваного вироку, та те, що оскаржуваним вироком безпідставно не було враховано строку його попереднього ув`язнення за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 19.02.2013, апеляційний суд зазначає наступне.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 19.02.2013 ОСОБА_9 було засуджено за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі (т.1 а.п.187-188).
Згідно відповіді ДУ «Куряцька виправна колонія імені А.С.Макаренка» №11-617/Д4 від 18.07.2019 (т.1 а.п.203), де обвинувачений ОСОБА_9 відбував призначене зазначеним вироком покарання, 11.08.2014 останнього за визначенням Дергачівського районного суду Харківської області було звільнено умовно-достроково на підставі ст.107 КК України на 1 рік 5 місяців 7 днів.
Оскільки, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі допускається в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, та враховуючи, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 за вище зазначеним вироком було враховано при відбутті ним покарання та при застосуванні щодо нього умовно-дострокового звільнення (постанова Дергачівського районного суду Харківської області від 11.08.2014), таке повторне зарахування в ході виконання вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 22 серпня 2019 року не буде відповідати вимогам ч.5 ст.72 КК України.
Крім того, вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 22.10.2018 (т.1 а.п.172-175), обвинуваченому ОСОБА_12 на підставі ч.5 ст.72 КК України, було зараховано строк попереднього ув`язнення за цим вироком з 12.07.2016 по дату вступу цього вироку в законну силу 04.02.2019 (ухвала Одеського апеляційного суду від 04.02.2019, т.1 а.п.176-177) з розрахунку один день позбавлення волі за два дні відбування покарання. В подальшому - 08.02.2019 ОСОБА_9 був звільнений по відбуттю покарання.
Таким чином, фактично повторне зарахування строку попереднього ув`язнення за вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 22.10.2018, на що посилається ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі, як і повторне зарахування строку його попереднього ув`язнення з 08.02.2019 по 22.07.2019 дати оскаржуваного вироку, також не буде відповідати вимогам ч.5 ст.72 КК України.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні вимоги обвинуваченого в цій частинні є необґрунтованими та безпідставними.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 серпня 2019 року відносно ОСОБА_9 змінити.
На підставі ст.66 КК України, визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 добровільне відшкодування завданого збитку.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в умовах СІЗО з 05 лютого 2015 по 11 лютого 2015 року та з 08 лютого 2019 року по 21 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :