ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2048/19 Справа № 176/2522/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України

06 серпня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000731 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч.2 ст.369-2 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він надав суду письмові та усні показання про те, що, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, він повідомив ОСОБА_10 , що за неправомірну вигоду в розмірі 1200 грн. може здійснити вплив на посадових осіб з метою прискорення видачі паспорта громадянина України в замін втраченого, та паспорта для виїзду за кордон.
Реалізуючи свій умисел, ним від ОСОБА_10 було отримано заяву про втрату паспорта громадянина України, складений адміністративний протокол за ст.198 КУпАП та отримані необхідні документи для заведення справи на втрату паспорта. Вказані документи він передав головному спеціалісту Жовтоводського МС ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , яка завела справу на ОСОБА_10 по втраті паспорта.
Після здійснення необхідних перевірок він надав вказівку ОСОБА_11 на оформлення паспорту на ім`я ОСОБА_10 , при цьому закордоні паспорти в Жовтоводському МС ГУ ДМС України в Дніпропетровській області не оформлюються.
Надані ним показання підтвердила в судовому засідання головний спеціаліст Жовтоводського МС ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 .
Вказує на те, що 17.09.2015 року його було затримано за одержання неправомірної вигоди в сумі 1200 грн.. Під час обшуку у службовому кабінеті слідчим військової прокуратури вилучались документи, які знаходились в цьому кабінеті, серед яких була і справа про втрату паспорта на ім`я ОСОБА_10 , але в матеріалах провадження вона відсутня, також відсутня і форма № 1 на ім`я ОСОБА_10 , однак при негласних слідчих діях видно, що ОСОБА_10 розписується у вказаній формі за отримання паспорту.
Зазначає, що стороною захисту заявлялось клопотання про витребування з військової прокуратури вилучену протоколом обшуку від 17.09.2015 року справу по втраті паспорту на ОСОБА_10 , однак судом вказане клопотання відхилено.
Щодо передачі та отримання грошових коштів від ОСОБА_10 в сумі 1000 грн. за реєстрацію місця проживання ОСОБА_12 , то вказані гроші він не отримував. При розгляді цього провадження, прокурором до суду не надано жодного доказу, який підтверджує отримання ним вказаних коштів.
Також, посилається на те, що його дії підлягають перекваліфікації з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України.
Вказує, що обставинами, які пом`якшують його покарання є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, окрім цього просить врахувати, що він раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.369-2 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 надав суду письмові та усні показання про те, що, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, він повідомив ОСОБА_10 , що за неправомірну вигоду в розмірі 1200 грн. може здійснити вплив на посадових осіб з метою прискорення видачі паспорта громадянина України в замін втраченого, та паспорта для виїзду за кордон.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, дав вказівку головному спеціалісту Жовтоводського МС ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 здійснити видачу паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_10 не за 30 діб, як це передбачено інструкцією, а як найшвидше, що ОСОБА_11 й було зроблено.
Вказує на те, що покази надані обвинуваченим повністю підтверджені показами свідка ОСОБА_13 , а також показами свідка ОСОБА_11 щодо впливу на неї ОСОБА_7 , як на особу уповноважену на видачу паспорта громадянина України, та про те, що їх відділ не займається видачею закордонних паспортів.
Посилається на те, що передача йому грошових коштів від ОСОБА_10 в сумі 1000 грн. за реєстрацію місця проживання ОСОБА_12 , є лише припущенням органу досудового розслідування, при цьому прокурором до суду не надано жодного доказу, який підтверджує отримання ОСОБА_7 вказаних коштів.
Зазначає, що факт отримання грошових коштів ОСОБА_7 в сумі 500 грн. мав місце, однак за інших обставин, ніж вказані у вироку, а тому дії обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України кваліфіковані не вірно, оскільки факт впливу ОСОБА_7 на головного спеціаліста Жовтоводського МС ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 підтверджений в судовому засіданні як показами свідків, так і дослідженими документами, які наявні в матеріалах провадження, а тому вказані дії підлягають перекваліфікації з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України.
Вказує на те, що стороною захисту заявлялось клопотання про витребування з військової прокуратури вилучену протоколом обшуку від 17.09.2015 року особову справу ОСОБА_10 щодо втрати паспорту громадянина України для огляду та встановлення посадової особи Жовтоводського МС ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, яка прийняла рішення про видачу паспорта ОСОБА_10 , однак судом вказане клопотання відхилено.
Дії ОСОБА_7 щодо одержання грошових коштів в сумі 700 грн. за видачу закордонного паспорта кваліфіковані вірно, однак досудове розслідування проведено не уповноваженим органом, що підтверджено висновком науково-правової експертизи № 126/21-Е від 01.03.2016 року.
Посилається на те, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено, окрім цього обвинувачений раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, вчинені ним кримінальні правопорушення не відносяться до категорії тяжких, окрім того, тяжких наслідків по справі від дій обвинуваченого не настало, а тому покарання ОСОБА_7 може бути призначено в межах санкції статті у вигляді штрафу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону,неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.3 ст.368, ч.2 ст.369-2 КК України виправдати, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутності в його діях зазначених складів злочинів.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щовчинення злочину працівником ДМС України ОСОБА_7 не було та не є юрисдикцією військової прокуратури.

Щодо відсутності повноважень у військової прокуратури розслідувати злочини, які їм не підслідні, закріплено у висновку науково-правової експертизи № 126/21-е від 01.03.2016 року.

Таким чином, слідчим військової прокуратури та прокурором порушено вищезазначені вимоги, що регулюють питання підслідності, а тому всі проведені слідчі (процесуальні) дії, на які як докази посилався прокурор у цьому кримінальному провадженні, необхідно визнати недопустимими, що судом не було зроблено.

Вказує на те, що протокол обшуку від 17.09.2015 року не відповідає вимогам КПК України, оскільки ухвала про проведення обшуку була проголошена через 5 хв. після початку цієї слідчої дії, окрім цього, ОСОБА_7 не було роз`яснено його право на захист.

Зазначає, що протоколом обшуку від 17.09.2015 року, окрім іншого, вилучено (відібрано) зразки (змиви) з поверхні долоней рук, ватних тампонів, спирт, застосованої хімічної речовини для помітки грошових коштів тощо, для проведення експертного дослідження. Однак, відібрання зразків для експертного дослідження регламентоване ст.ст. 241, 243, 245 КПК України, але не обшуком. Відібрання зразків це окрема та відмінна від обшуку слідча (процесуальна) дія.
Посилається на те, що в якості спеціаліста під час обшуку залучено старшого оперуповноваженого Жовтоводського МВ УСБУ у Дніпропетровській області підполковника ОСОБА_14 , яким на підставі доручення Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України від 16.09.2015 року складено протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо відео контроль особи) від 19.10.2015 року, що є грубим (істотним) порушенням вимог КПК України.
Єдиного відео процесуальної дії обшук не має, а ті що маються на записах СД-диску є уривчастими та непослідовними.
Зазначає, що в матеріалах провадження мається протокол про результати проведення негласної слідчої (розшуковоїї) дії (аудіо -, відео контроль особи) від 19.10.2015 року, додатком до вказаного протоколу є лише оптичний диск за № 55/3304 від 16.09.2015 року, при цьому будь-яких інших відомостей щодо пакування, додатків до протоколу, дисків, флеш-носіїв, схем, зліпків тощо не має.
В матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії як підозрюваному/обвинуваченому так і його захисникам відсутнє.
Вказує на те, що стороною захисту було заявлено ряд клопотань, при розгляді яких судом було допущено порушення вимог ст.ст. 350, 372 КПК України, щодо сукупного розгляду зазначених клопотань та винесення за їх розглядом однієї невмотивованої ухвали суду від 30.03.2016 року, оскільки мотиви які там зазначені є непереконливі, суперечної та необгрунтовані, і відсутні посилання на докази в розумінні глави 4 КПК України.
По вказаному кримінальному провадженню вилучені грошові кошти, які були вилучені протоколами слідчих (процесуальних) дій, слідчим військової прокуратури не визнано речовим доказом. Постанова про визнання речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінального провадження в матеріалах провадження відсутня.
Зазначає, що обвинувачення викладено без зазначення способу вчинення, не зазначено ознаки спрямованості умислу, мотиву дій та мети, які є обов`язковими при описуванні злочину, а фактичні обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину є незрозумілими та суперечливими.
У вироку зазначено правову кваліфікацію, обставини інкримінованого злочину, які не узгоджуються із встановленими у судовому засіданні фактичними обставинами кримінального провадження.
Вказує, що зазначеними доказами, які були досліджені у судовому розгляді повністю спростована вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст. 368 ч. 3, 369-2 ч. 2 КК України.
Так, вищевказані докази (документи, протоколи слідчих (процесуальних) дій, показання свідків, висновки судових експертиз тощо), досліджені у судовому засіданні, розглядаються як правдиві, послідовні та такі, що взаємно підтверджують і доповнюють один одного, узгоджуються між собою - з показаннями свідків, обвинуваченого, протоколами слідчих (процесуальних) дій та іншими матеріалами кримінального провадження, що вказує на повну доведеність невинуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 3 роки та з конфіскацією всього особистого майна, що належить йому на праві власності; - за ч.2 ст.369-2 КК України у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 3 роки та з конфіскацією всього особистого майна, що належить йому на праві власності; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, з 2013 року ОСОБА_7 призначено завідувачем Жовтоводського міського сектору Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Відповідно до ст. 1, п. 10, 24 ст. 4 Положення «Про Державну міграційну службу України», яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20 серпня 2014 року, Державна міграційна служба України с центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; Державна міграційна служба відповідно до покладених на неї завдань здійснює оформлення і видачу громадянам України, які постійно проживають в Україні, документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство; здійснює реєстрацію (зняття з реєстрації) місця проживання (перебування) фізичних осіб, веде відповідний реєстраційний облік.
Згідно п.п. 1.1., 2.14., 2.15. посадової інструкції завідувача Жовтоводського міського сектору ДМС в Дніпропетровській області, начальник належить до професійної групи «Керівники»; організовує документування осіб паспортом громадянина України, реєструє та знімає осіб з реєстрації за місцем проживання та місцем перебування.
Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» начальник Жовтоводського міського сектору ДМС в Дніпропетровській області є державним службовцем шостої категорії та згідно примітки 2 до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
08.09.2015 року громадянин ОСОБА_10 з метою оформлення паспорту громадянина України, закордонного паспорту та реєстрації місця проживання дружини звернувся до завідувача Жовтоводського міського сектору ДМС в Дніпропетровській області ОСОБА_7 .
В той же час, завідувач сектору ОСОБА_7 , будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, використовуючи своє службове становище попрохав громадянина ОСОБА_10 надати йому, ОСОБА_15 , неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 2 200 гривень за швидке вчинення в його інтересах дій, пов`язаних із здійсненням реєстрації місця проживання дружини ОСОБА_12 , оформлення та видачі паспорту громадянина України, а також вплив на прийняття рішення уповноваженими службовими особами ДМС в Дніпропетровській області про швидке оформлення та видачу закордонного паспорту на ім`я ОСОБА_10 . При цьому, ОСОБА_7 повідомив, що із загальної суми 2 200 гривень він бажає отримати 1 000 гривень за вчинення дій пов`язаних із реєстрацію за місцем проживання дружини ОСОБА_10 - ОСОБА_12 , 500 гривень за вчинення дій з оформлення та видачі паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_10 та 700 гривень за вплив на прийняття рішення уповноваженими службовими особами ДМС в Дніпропетровській області про швидке оформлення та видачу закордонного паспорту на ім`я ОСОБА_10 . На вказану пропозицію громадянин ОСОБА_10 погодився.
11.09.2015 року громадянин ОСОБА_10 , перебуваючи у службовому кабінеті № 102 завідувача Жовтоводського міського сектору ДМС в Дніпропетровській області передав, а ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, одержав частину неправомірної вигоди у сумі 1 000 гривень за вчинення дій пов`язаних із реєстрацію за місцем проживання дружини ОСОБА_10 - ОСОБА_12 . Того ж дня, після отримання частини неправомірної вигоди, завідувач сектору ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 паспорт ОСОБА_12 із наявною в ньому відміткою про здійснення реєстрації місця проживання ОСОБА_12 .
У подальшому, в період з 11 по 17 вересня 2015 року ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди у сумі 2 200 гривень, знаходячись у службовому кабінеті № 102 Жовтоводського міського сектору ГУ ДМС України в Дніпропетровській області оформив паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 .
17.09.2015 року о 16.45 годин ОСОБА_10 , знаходячись у службовому кабінеті № 102 Жовтоводського міського сектору ГУ ДМС України в Дніпропетровській області передав ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, отримав другу частину неправомірної вигоди, а саме 1 200 (одну тисячу двісті) гривень, в тому числі 500 гривень за оформлення та видачу паспорту громадянина України та 700 гривень за вплив на прийняття рішення уповноваженими службовими особами ДМС в Дніпропетровській області про швидке оформлення та видачу закордонного паспорту на ім`я ОСОБА_10 . Одразу після отримання другої частини неправомірної вигоди ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 серії НОМЕР_1 та пообіцяв здійснити вплив на прийняття рішення уповноваженими службовими особами ДМС в Дніпропетровській області про швидке оформлення та видачу закордонного паспорту на ім`я ОСОБА_10
17.09.2015 року під час обшуку службового кабінету № 102 завідувача Жовтоводського міського сектору ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, ОСОБА_7 добровільно видав грошові кошти у розмірі 1 200 (одна тисяча двісті) гривень, які громадянином ОСОБА_10 були передані ОСОБА_7 в якості другої частини неправомірної вигоди за оформлення та видачу паспорту громадянина України та за здійснення впливу на прийняття рішення службовими особами ДМС в Дніпропетровській області, уповноваженими на виконання функцій держави, про швидке оформлення та видачу закордонного паспорту на ім`я ОСОБА_10 .
Таким чином, 11 та 17 вересня 2015 року завідувач Жовтоводського міського сектору ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті № 102, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 2 200 (дві тисячі двісті) гривень, в тому числі 1000 гривень за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій, з використанням службового становища здійснення реєстрації за місцем проживання дружини ОСОБА_12 , 500 гривень за оформлення та видачу паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , а також 700 гривень за здійснення впливу на прийняття рішення службовими особами ДМС в Дніпропетровській області, уповноваженими на виконання функцій держави, про швидке оформлення та видачу закордонного паспорту на ім`я ОСОБА_10 .
06.08.2019 року до Дніпровського апеляційного суду обвинуваченим ОСОБА_7 було подано заяву про відмову від апеляційних скарг на підставі ч. 1 ст. 403 КПК України, із зазначенням того, що наслідки відмови від апеляційних скарг йому роз`яснені.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану заяву про відмову від апеляційних скарг, прокурора, який не заперечував проти відмови обвинуваченоговід апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідно до вимог ст. 403 КПК України у зв`язку із подачею заяви про відмову від апеляційних скарг наявні підстави для закриття апеляційного провадження.

Відповідно до ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник обвинуваченого може відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно обвинуваченого. Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.
В матеріалах провадження щодо ОСОБА_7 наявні апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників, де самим обвинуваченим подана заява про відмову від вказаних апеляційних скарг, інші апеляційні скарги, крім зазначених скарг відсутні.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне закрити апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року, за яким, відповідно до довідки про звільнення серії ЧРН № 00049, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на підставі ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 12.06.2018 року був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 22 дні.
Керуючись ст. 403 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Закрити апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4