ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 484/3214/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/648/19 Доповідач: ОСОБА_2 УХВАЛА
12 серпня 2019 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.04.2016 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.
14.03.2017 приблизно об 11:00 годині ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , належного потерпілому ОСОБА_8 . Перебуваючи з дозволу потерпілого у приміщенні житлового будинку, в одній з кімнат ОСОБА_7 побачив пневматичну рушницю радянського виробництва 4,5 калібру і в цей час у нього виник умисел на крадіжку вказаної рушниці. Продовжуючи свій злочинний намір та корисливу мету, ОСОБА_7 скористався тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав рушницю радянського виробництва 4,5 калібру, вартістю 4000,00 грн., належну ОСОБА_8 , чим завдав останньому матеріального збитку на вказану суму. В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ст. 185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що судом першої інстанції невірно було застосовано положення ч.1 ст. 71 КК України та незаконно до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.04.2016. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що ухвалою Котовського міськрайонного суду Одеської області від 10.05.2017 на підставі ст. 78 КК України його було звільнено від покарання, призначеного зазначеним вище вироком. Посилається на ч.4 ст. 32 КК України, відповідно до якої, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, або із застосуванням ст. 75 КК України, або штраф.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Частина 1 ст. 88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21 квітня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Іспитовий строк у засудженого за цим вироком спливав 22 квітня 2017 року.
При цьому, вироком у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 засуджений за таємне викрадення майна ОСОБА_8 , вчинене 14 березня 2017 року, тобто у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування у ОСОБА_7 на момент вчинення нового злочину судимості за попереднім вироком.
Однак, згідно з долученою до апеляційної скарги копії ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 10 травня 2017 року ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 78 КК України звільнено від покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2016 року. Зазначена ухвала суду набрала законної сили та не була переглянута у встановленому законом порядку.
Отже, хоча наявність ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 10 травня 2017 року, яка набрала законної сили, про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ч.1 ст. 78 КК України дійсно перешкоджає застосуванню в даному випадку ст. 71 КК України, однак у цілях кваліфікації злочину наявність чи відсутність кваліфікуючої ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.
Враховуючи викладене, оскільки на час вчинення крадіжки ОСОБА_7 відповідно до ч.1 ст. 88, ч.1 ст. 78, п.1 ч.1 ст. 89 ККУкраїни мав судимість, то його дії мають ознаку повторності, передбачену ч.2 ст. 185 ККУкраїни, а отже твердження апелянта про невірну кваліфікацію його дій є необґрунтованими.
Разом з цим, доводи апелянта про безпідставне застосування судом ст. 71 КК України при призначенні йому остаточного покарання заслуговують на увагу, як і його доводи про призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Так, відповідно до положень ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Оцінюючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , конкретні обставини його вчинення, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, колегія суддів встановила, що скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості; останній в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, позитивно характеризується з місця проживання та навчання, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття у вчиненому злочині, добровільне відшкодування завданого збитку; обставини, що обтяжують покарання, не встановлені, враховуючи думку потерпілого, який претензій будь-якого характеру до обвинуваченого не має, та просить суворо його на карати, суд вважає, що за таких обставин його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим колегія суддів знаходить доцільним застосувати у відношенні обвинуваченого ст. 75 КК України та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на застосування вимог ч.1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4