Дата документу 20.11.2019 Справа № 317/725/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 317/725/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1592/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянула 20 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 серпня 2019 року про звільнення від кримінальної відповідальності
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця с.Сопів Коломийського району Івано-Франківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 296 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття даного кримінального провадження.

Встановлені ухвалою суду першої інстанції обставини:
Відповідно до рішення першої сесії шостого скликання Долинської сільської ради № 2 від 05.06.2014 відповідно до п. 1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Протоколу про підсумки голосування в одномандатному виборчому окрузі по виборах сільської голови від Долинської сільської виборчої комісії Долинським сільським головою обрано ОСОБА_7 .Згідно із ч. 3 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Долинський сільський голова ОСОБА_7 очолює виконавчий комітет Долинської сільської ради. Відповідно до постанови КМУ від 01.08.2015 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві проектна документація текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси об`єкта будівництва. (далі Загальні умови) Пунктом 46 Загальних умов передбачено, що проектна документація розробляється та затверджується відповідно до регіональних і місцевих правил забудови, державних будівельних норм та інших нормативних документів. Пунктом 49 Загальних умов передбачено, що передача некомплектної проектної документації, а також проектної документації, що не відповідає регіональним і місцевим правилам забудови, державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, не дозволяється. Відповідно до п. 1 постанови КМУ від 11.05.2011 № 560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» цей Порядок визначає механізм затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи (далі Порядок).
Відповідно до п. 2 у цьому Порядку під терміном "проект будівництва" слід розуміти проектну документацію об`єктів архітектури, розроблену для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, технічного переоснащення об`єктів виробничого призначення на таких стадіях проектування, як техніко-економічне обґрунтування, техніко-економічний розрахунок, ескізний проект, проект, робочий проект.Відповідно до п. 6 Порядку метою проведення експертизи проектів будівництва (далі - експертиза) є визначення якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі до доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження і енергоефективності, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.Відповідно до п. 7 Порядку експертизу проводять експертні організації незалежно від форми власності, що відповідають критеріям, визначеним Мінрегіоном. Інформація про експертні організації, які відповідають критеріям, оприлюднюється зазначеним Міністерством на його офіційному сайті.Експертиза проектів будівництва об`єктів IV і V категорій складності, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, проводиться експертною організацією державної форми власності.
Пунктом 10 Порядку передбачено, що обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тис. гривень, - щодо кошторисної частини проекту будівництва.
Відповідно до п. 15 Порядку експертна організація за результатами проведеної експертизи надсилає її замовникові письмовий звіт, який містить інформацію про:
- дотримання вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі до доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження і енергоефективності, кошторисної частини проекту будівництва;
- допущення помилок, які можуть бути виправлені без коригування проекту будівництва, а також допущення помилок та недотримання зазначених вимог, що потребує коригування проекту будівництва.
06.12.2013 між ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» в особі директора ОСОБА_10 (виконавець) та Долинським сільським головою ОСОБА_7 (замовник) укладено Договір № 1 на розробку проектно-кошторисної документації (далі Договір № 1).
Відповідно до п. 1.1. Договору № 1 предметом договору є розроблення проектно-кошторисної документації на «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Першотравнева, 50 с. Нове Запоріжжя, Запорізький район, Запорізька область. Реконструкція».
Строк виконання проектних робіт складає 90 днів з дня передачі замовником виконавцю документів, вказаних в п. 2.1.2 або раніше. Днем передачі документів рахується день оформлення акту приймання-передачі документів (п. 1.3. Договору № 1).
Відповідно до п.п. 2.1.2., 2.1.3. Договору № 1 обов`язками замовника є у т.ч. своєчасно та в повному обсязі проводити передбачену договором виплату та погодження готової проектної документації з уповноваженими органами державної власності та органами місцевого самоврядування.
Загальна вартість виконаних робіт складає 51163,95 грн. Оплата здійснюється шляхом безготівкового перерахування грошових коштів з рахунків Долинської сільської ради відкритих в Управлінні державної казначейської служби в Запорізькому районі Запорізької області на розрахунковий рахунок виконавця, на підставі актів прийому-передачі виконаних робіт та з моменту виділення бюджетних коштів на будівельно-монтажні роботи. (п.п. 3.1., 3.2. Договору № 1).
У випадках, не передбачених договором, сторони керуються діючими законами України (п. 8.1. Договору № 1).
30.12.2013 р. Долинський сільський голова ОСОБА_7 , діючи у порушення вимог п. 10 постанови КМУ від 11.05.2011 № 560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», а також вимог п. 3.2. Договору № 1 підписав акт виконаних робіт № 1 з ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» в особі директора ОСОБА_10 про виконання останнім розроблення проектно-кошторисної документації на «Облаштування санвузла в школі за адресою:вул. Першотравнева, 50 с. Нове Запоріжжя, Запорізький район, Запорізька області. Реконструкція», який цього ж дня передано до Управління Державної казначейської служби України у Запорізькому районі Запорізької області для здійснення виплати ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» 51163,95 грн. за виконанні роботи.
Крім того досудовим розслідуванням встановлено, що 30.12.2013 між ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» в особі директора ОСОБА_10 (виконавець) та Долинським сільським головою ОСОБА_7 (замовник) укладено Договір № 2 на розробку проектно-кошторисної документації (далі Договір № 2).
Відповідно до п. 1.1. Договору № 1 предметом договору є розроблення проектно-кошторисної документації на «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Школьная, 5а, с. Долинське, Запорізький район, Запорізька област. Капітальне будівництво».
Строк виконання проектних робіт складає 90 днів з дня передачі замовником виконавцю документів, вказаних в п. 2.1.2 або раніше. Днем передачі документів рахується день оформлення акту приймання-передачі документів (п. 1.3. Договору № 2).
Відповідно до п.п. 2.1.2., 2.1.3. Договору № 2 обов`язками замовника є у т.ч. своєчасно та в повному обсязі проводити передбачену договором виплату та погодження готової проектної документації з уповноваженими органами державної власності та органами місцевого самоврядування.
Загальна вартість виконаних робіт складає 51266,26 грн. Оплата здійснюється шляхом безготівкового перерахування грошових коштів з рахунків Долинської сільської ради відкритих в Управлінні державної казначейської служби в Запорізькому районі Запорізької області на розрахунковий рахунок виконавця, на підставі актів прийому-передачі виконаних робіт та з моменту виділення бюджетних коштів на будівельно-монтажні роботи. (п.п. 3.1., 3.2. Договору № 2).
У випадках, не передбачених договором, сторони керуються діючими законами України (п. 8.1. Договору № 2).
Встановлено, що 30.12.2013 Долинський сільський голова ОСОБА_7 , діючи умисно, у порушення вимог п. 10 постанови КМУ від 11.05.2011 № 560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», а також вимог п. 3.2. Договору № 2 підписав акт виконаних робіт № 1 з ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» в особі директора ОСОБА_10 про виконання останнім розроблення проектно-кошторисної документації на «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Школьная, 5а, с. Долинське, Запорізький район, Запорізька область. Капітальне будівництво», який цього ж дня передано до Управління Державної казначейської служби України у Запорізькому районі Запорізької області для здійснення виплати ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» 51266,26 грн. за виконанні роботи.
22.05.2014 між Державним підприємством «Спеціалізована державна експертна організація Центральна служба Української державної будівельної експертизи» та Долинською сільською радою Запорізького району Запорізької області укладено договори № 08-0060-14 та 08-0061-14 предметом яких були проведення експертизи проекту будівництва щодо дотримання вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкту будівництва, кошторисної частини проекту будівництва, а саме проектно-кошторисних документацій на «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Першотравнева, 50 с. Нове Запоріжжя, Запорізький район, Запорізька область. Реконструкція» та «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Школьная, 5а, с. Долинське, Запорізький район, Запорізька область. Капітальне будівництво».
13.06.2014 директором філії ДП «Укрдержбудекспертиза» в Запорізькій області затверджено «Експертиний Звіт щодо виявлення помилок та необхідності доопрацювання проектної документації по робочим проектам «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Першотравнева, 50 с. Нове Запоріжжя, Запорізький район, Запорізька область. Реконструкція» та «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Школьная, 5а, с. Долинське, Запорізький район, Запорізька область. Капітальне будівництво».
Разом з тим, встановлено, що 26.08.2014 з рахунків Долинської сільської ради відкритих в Управлінні державної казначейської служби в Запорізькому районі Запорізької області на розрахунковий рахунок ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» фактично перераховано кошти на загальну суму 102430,21 грн.
Крім того, згідно висновку судово-економічної експертизи № 38е/15 від 04.02.2015 оплата грошових коштів за виконані роботи згідно Актів виконаних робіт № 1 від 30.12.2013 по вказаних об`єктах проведена не обґрунтовано, оскільки непозитивні Експертні звіти від 13.06.2014.
Отже, Долинський сільський голова ОСОБА_7 , будучи службовою особою, 30 грудня 2013 року (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено), знаходячись в м. Запоріжжя, діючи у порушення вимог п. 10 постанови КМУ від 11.05.2011 № 560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», а також вимог п. 3.2. Договору № 1 та 2, а саме без виділення бюджетних коштів на будівельно-монтажні роботи, незважаючи на виявленні ДП «Укрдержбудекспертиза» недоліки в проектних документацій по робочим проектам «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Першотравнева, 50 с. Нове Запоріжжя, Запорізький район, Запорізька область. Реконструкція» та «Облаштування санвузла в школі за адресою:вул. Школьная, 5а, с. Долинське, Запорізький район, Запорізька область. Капітальне будівництво», розтратив бюджетні кошти на загальну суму 102430,21 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Крім того 06.12.2013 між ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» в особі директора ОСОБА_10 (виконавець) та Долинським сільським головою ОСОБА_7 (замовник) укладено Договір № 1 на розробку проектно-кошторисної документації (далі Договір № 1).
Відповідно до п. 1.1. Договору № 1 предметом договору є розроблення проектно-кошторисної документації на «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Першотравнева, 50 с. Нове Запоріжжя, Запорізький район, Запорізька область. Реконструкція».
Встановлено, що 30.12.2013 ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» в особі директора ОСОБА_10 та Долинським сільським головою ОСОБА_7 складено та підписано акт виконаних робіт № 1 щодо розроблення проектно-кошторисної документації на «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Першотравнева, 50 с. Нове Запоріжжя, Запорізький район, Запорізька област. Реконструкція».
Крім того, 30.12.2013 між ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» в особі директора ОСОБА_10 (виконавець) та Долинським сільським головою ОСОБА_7 (замовник) укладено Договір № 2 на розробку проектно-кошторисної документації (далі Договір № 2).
Відповідно до п. 1.1. Договору № 1 предметом договору є розроблення проектно-кошторисної документації на «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Школьная, 5а, с. Долинське, Запорізький район, Запорізька області. Капітальне будівництво».
Встановлено, що 30.12.2013 ТОВ «ГРАНД КЕПІТАЛ» в особі директора ОСОБА_10 та Долинським сільським головою ОСОБА_7 складено та підписано акт виконаних робіт № 1, про виконання розроблення проектно-кошторисної документації на «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Школьная, 5а, с. Долинське, Запорізький район, Запорізька область. Капітальне будівництво».
Разом з тим, встановлено, що на момент підписання 30.12.2013 вищевказаних актів виконання робіт, проектно-кошторисні документації на «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Першотравнева, 50 с. Нове Запоріжжя, Запорізький район, Запорізька області. Реконструкція» та «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Школьная, 5а, с. Долинське, Запорізький район, Запорізька область. Капітальне будівництво» не пройшли відповідної обов`язкової експертизи, а також кошти на будівельно-монтажні роботи, як того вимагає п. 3.2. Договору № 1 та 2 не були виділенні.
Таким чином, Долинський сільський голова ОСОБА_7 , будучи службовою особою, 30 грудня 2013 року (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено), знаходячись в м. Запоріжжя, вніс недостовірні відомості до офіційних документів актів виконаних робіт № 1 від 30.12.2013 щодо розроблення проектно-кошторисних документацій на «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Першотравнева, 50 с. Нове Запоріжжя, Запорізький район, Запорізька област. Реконструкція» та «Облаштування санвузла в школі за адресою: вул. Школьная, 5а, с. Долинське, Запорізький район, Запорізька область. Капітальне будівництво».
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Крім того, 06.12.2016 між Долинською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_7 ( далі Замовник) та ФОП ОСОБА_11 ( далі Виконавець) укладено Договір № Б-1979 (далі Договір).
Відповідно до п. 1.1 Договору Замовник доручає Виконавцю, а Виконавець приймає на себе зобов`язання виконати проект землеустрою щодо організації і встановлення меж об`єкту природно-заповідного фонду ботанічного заказника місцевого значення «Балка Канцерівська», який розташований на території Долинської сільської ради за межами населених пунктів.
Відповідно до п. 2.1 Договору загальна вартість робіт складає 22735 грн.
Встановлено, 20.12.2013 між Долинською сільською радою Запорізького району в особі сільського голови ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_11 підписано акт № Б-1979 здачі-приймання виконаних робіт по Договору від 06.12.2013 № Б-1979.
Відповідно до п. 4.2 Договору роботи вважаються виконаними після передачі документів до відділу Держкомзему.
Разом з тим встановлено, що ФОП ОСОБА_11 проект землеустрою з організації і встановлення меж об`єкту природно-заповідного фонду ботанічного заказника місцевого значення «Балка Канцерівська» переданий до Головного управління Держземагенства у Запорізькій області лише 24.12.2013, тобто після підписання акта здачі-приймання виконаних робіт.
Таким чином 20 грудня 2013 року (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено) Долинський сільський голова
ОСОБА_7 , знаходячись в с. Долинське Запорізького району Запорізької області, являючись службовою особою, до офіційного документу акту здачі-приймання виконаних робіт від 20.12.2013 № Б-1979 вніс недостовірні відомості щодо виконання робіт з організації та встановлення меж об`єкту природно-заповідного фонду ботанічного заказника місцевого значення «Балка Канцерівська».
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Також в 28.05.2012 Долинський сільський голова ОСОБА_7 проводив особистий прийом громадян у своєму службовому кабінеті в приміщенні Долинської сільської ради за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с. Долинське, вул. Центральна, буд. 37.
Цього ж дня, приблизно о 11 годині на особистий прийом до сільського голови ОСОБА_7 звернулись ОСОБА_9 з дружиною ОСОБА_12 , яка на той час перебувала на 8 місяці вагітності, з питань реєстрації їх в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 .
В цей час ОСОБА_7 перебуваючи в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, а також до подружжя ОСОБА_13 , з винятковим цинізмом, демонструючи зневагу до норм моральності, у присутності вагітної жінки почав висловлювати на адресу ОСОБА_9 непристойності брутальною лайкою, після чого з особливою зухвалістю, нахабно себе поводячи, безпричинно наніс ОСОБА_9 удар правою рукою в область грудей, а також удар правою рукою в ліву скулову частину обличчя останнього.
Відповідно до висновку експерта № 281 від 12.02.2013 крововилив та садно в лівій скуловій області, крововилив на грудній клітині зліва у ОСОБА_9 кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України, як хуліганство тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 серпня 2019 року:
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України - задоволено.
Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження № 0000275 відносно ОСОБА_7 закрито за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України.

Запобіжний захід у вигляді застави у розмірі п`яти мінімальних заробітних плат 6890 (шість тисяч вісімсот дев`яносто) грн., внесені 23.12.2016 року на депозитний рахунок в якості застави на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2016 року, - скасовано, повернувши заставу ОСОБА_7 .

Арешт накладений на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 23.12.2016 року на житловий будинок АДРЕСА_1 скасовано.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою, вважає її незаконною у зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, без дослідження усіх доказів у кримінальному провадженні та з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав у повному обсязі, не міг переконатись, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а тому не міг ухвали таке судове рішення.

Просить ухвалу скасувати, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у іншому складі суду.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою, вважає її незаконною у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд в порушення п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України при постановленні ухвали, не переконався, що діяння, яке поставлено ОСОБА_7 за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і ОСОБА_7 винний в його вчиненні, а також не зазначив в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали встановлені судом обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 діяння, яке поставлено йому за провину, із посиланням на докази, а лише процитував окремі положення обвинувального акту.

Крім того вказує, що суд першої інстанції зобов`язаний був переконатися у тому, що ОСОБА_7 протягом п`яти років з дня вчинення інкримінованих йому злочинів не вчинив злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин, оскільки ОСОБА_7 є фігурантом декількох кримінальних проваджень, які перебувають на різних стадіях досудового розслідування та судового провадження, по деяких з яких, можливо, вже винесені обвинувальні вироки.

Просить ухвалу скасувати, кримінальне провадження направити на новий розгляд в суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілого захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначає про безпідставність доводів апелянтів, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній просив задовольнити.

Потерпілий у судовому засіданні просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, вказавши про те, що наполягав на тому, щоб клопотання обвинуваченого було вирішено відповідно до вимог закону.
Захисник обвинуваченого усудовому засіданні висловила заперечення вимогам апеляційних скарг, вказавши про відсутність будь-яких кримінальних проваджень відносно обвинуваченого.

Обвинувачений у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вказавши про те, що розуміє, що це не реабілітуючи обставина, проте наполягав на його звільненні в порядку ст. 49 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.
Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності є закінчення строків давності. Строк давності - це передбачений ст .49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Зокрема, суд встановлює наявність певного обвинувачення, закінчення відповідних строків, передбачених ст. 49 КК України, і за таких умов зобов`язаний задовольнити клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності.

При апеляційному розгляді колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції задовольняючи клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення останнього від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України належним чином дотримався вищенаведених вимог та за наслідками розгляду клопотання прийняв законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 296 КК України.

Відповідно до положень ст. 12 КК України інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 296 КК України є злочинами невеликої тяжкості, а за ч. 2 ст. 191 КК України злочин відноситься за своєю класифікацією до злочинів середньої тяжкості.

При цьому, згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 28 травня 2012 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 296 КК України, та в грудні 2013 року кримінальні правопорушення, передбаченні ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Отже з дня вчинення ОСОБА_7 інкримінованих кримінальних правопорушень минуло більш п`яти років.
За таких обставин строк притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 296 КК України, встановлений ст. 49 КК України, закінчився.

Одночасно матеріали справи не містять у собі відомостей про те, що строк давності, встановлений ст. 49 КК України будь-яким чином призупинявся або переривався, про що зазначено в апеляції потерпілого з посиланням на інші кримінальні провадження відносно ОСОБА_7 .

Так, зміст апеляції ОСОБА_9 в даній частині викладені у формі припущень, оскільки потерпілий зазначає про можливість винесення обвинувальних вироків відносно ОСОБА_7 , що категорично спростовується обвинуваченим. Прокурор з цього питання вказав на відсутність таких даних і неможливість підтвердити наявність кримінальних проваджень, обвинувальних вироків відносно ОСОБА_7 .

Отже, будь-яких достеменних відомостей на підтвердження доводів апеляції ОСОБА_9 з приводу наявності інших кримінальних провадження чи обвинувальних вироків стосовно ОСОБА_7 суд не має.

Одночасно, слід зауважити, що як під час розгляду даного питання в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді прокурор не оспорює факту спливу строку притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Крім того, судом першої інстанції було роз`яснено обвинуваченому його право на звільнення від кримінальної відповідальності та юридичні наслідки щодо реалізації цього права, в тому числі, і те, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не має реабілітуючого характеру, проте ОСОБА_7 наполягав на звільненні від кримінальної відповідальності та закритті кримінального провадження, що також підтвердив при апеляційному розгляді.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, було дотримано вимог, як матеріального, так і процесуального права. При цьому апеляційна інстанція наголошує на дотриманні місцевим судом вимог ч. 4 ст. 186 КПК України щодо невідкладності розгляду поданого стороною захисту відповідного клопотання.

Доводи апелянтів, які є аналогічними, про необхідність встановлення діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 , складу злочину і встановлення ОСОБА_7 винний в його вчиненні є безпідставними, оскільки, згідно вимог Закону України про кримінальну відповідальність (ст. 74 КК України), лише у випадку, коли особа заперечує проти закриття справи з нереабілітуючих підстав, якою є і закінчення строків давності, суд, за наявності до того підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Є необґрунтованими і твердження потерпілого про відсутність в мотивувальній частині судового рішення встановлених фактичних обставин вчинених ОСОБА_7 діянь. При цьому, зміст оскаржуваного судового рішення підтверджує відображення районним судом висунутого ОСОБА_7 обвинувачення у повному об`ємі.

Отже, всупереч тверджень апелянтів, суд дотримався вимог ст. 49 КК України та розглянув клопотання захисника про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, коли воно надійшло, невідкладно з прийняттям рішення, що виключало будь-яке провадження по справі.

Відповідаючи на доводи апелянтів, колегія суддів звертає увагу, що закон не пов`язує визначену ст. 69 КК України підставу для звільнення особи від кримінальної відповідальності, яка є обов`язковою за наявності певних передумов із визнанням обвинуваченим провини.

Апеляційна інстанція зауважує, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності є нереабілітуючою підставою. І однією з умов його застосування є згода обвинуваченого. Цю згоду може бути виражено клопотанням такої особи про звільнення від відповідальності або підтримкою в будь-якій формі відповідного клопотання прокурора, або захисника. Як зазначено у оскаржуваному судовому рішенні, ОСОБА_7 погодився з закриттям кримінального провадження з нереабілітуючих підстав.

Враховуючи зазначене, доводи апелянтів про наявність обставини щодо невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому як на підставу, що виключає застосування положень ст. 49 КК України, та про необхідність доведення винуватості обвинуваченого для прийняття рішення про закриття провадження за строком давності у даному випадку є безпідставними.

Вищенаведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладених в постановах ЄУ № 285/2238/17 (провадження № 51-6744ск18) від 19 лютого 2019 року, ЄУ № 185/7934/13-к (провадження № 51-4182ск18) від 27 лютого 2018 року.

Таким чином, звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за наявності настання спливу строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, та згоди обвинуваченого на таке звільнення, було обов`язком суду першої інстанції.

Неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування судового рішення, у апеляційних скаргах прокурора та потерпілого не наведено, а тому підстави для їх задоволення відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 серпня 2019 року про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 296 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття даного кримінального провадження залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4