КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Скай Трейд Україна» на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18 серпня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18 серпня 2017 року клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 задоволено. Надано дозвіл в рамках кримінального провадження №0000153 від 08.06.2016 за ч. 3 ст. 212 та ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 205 КК України на проведення позапланових документальних виїзних перевірок ТОВ «Скай Трейд Україна» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства і правильності нарахування та сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) по взаємовідносинам із ТОВ «Пролайд» та ТОВ «СІ ЕР ДЖІ Пріоріті» за період діяльності з 01.08.2016 по 31.11.2016. Проведення позапланової перевірки доручено службовим особам ГУ ДФС у м. Києві.
На вказану ухвалу слідчого суддіадвокат ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Скай Трейд Україна» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18 серпня 2017 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання.

В обґрунтування своїх вимог вказує на відсутність правових та процесуальних підстав для звернення слідчого, прокурора до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної перевірки, розгляду слідчим суддею такого клопотання та прийняття ним відповідного рішення. А натомість, право сторони обвинувачення на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади актів перевірок, що передбачено ч. 2 ст. 93 КПК України, забезпечується не шляхом призначення у кримінальному провадженні позапланових документальних перевірок, а у інший спосіб, який чітко регламентований положеннями КПК України. Таким чином, на думку апелянта, за відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки та встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, задовольнивши клопотання прокурора, слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України, а відтак, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Разом з цим зазначає, що ТОВ «Скай Трейд Україна» має право на оскарження вказаної ухвали слідчого судді, яка стосується його інтересів, наявність якого обґрунтовує аналізом норм Кримінального процесуального закону, практики Європейського суду з прав людини та правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, що викладена в Постанові від 23 травня 2018 року у справі №243/6674/17-к.
Крім того, порушує питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обґрунтовуючи тим, що ухвала слідчого судді постановлена без виклику представників ТОВ «Скай Трейд Україна», а про її існування рішення суду стало відомо 31.01.2018 року із заяви про підтвердження адміністративного арешту майна платника податків.
Представник ТОВ «Скай Трейд Україна» ОСОБА_7 подала до суду заяву про розгляд справи у її відсутність.

Прокурор, належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, всудове засідання не з`явився, клопотань про перенесення розгляду апеляційної скарги від нього не надходило, що не позбавляє суд права розглянути за даних обставин апеляційну скаргу по суті.

Колегія суддів, заслухала доповідь судді, перевірила матеріали судового провадження з розгляду клопотання прокурора, доводи апеляційної скарги та дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судовогорішення.
Враховуючи, що ухвала суду постановлено без виклику скаржника, який про рішення суду першої інстанції дізнався 31.01.2018 року, апеляційну скаргу подав 01.02.2018 року, тобто у передбачений законом строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, слідчий суддя в оскаржуваній адвокатом ОСОБА_5 ухвалі вказав, що дане судове рішення оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Разом з тим, з таким висновком суду погодитися не можна з наступних підстав.

Так, ч. 1 ст. 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Відповідно до правил ч. 3 ст. 309 КПК України скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під часпідготовчого провадження в суді. Таким чином,процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню ( ч. 1 та ч.2 ст. 309 КПК України).

В той же час, аналіз частини 3 статті 309 КПК України у порівнянні з частинами 1 та 2статті 309 КПК України,дає підстави стверджувати, що законодавець вказує в частині 3 статті 309 КПК України на інші судові рішення слідчого судді, які не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку але постановлені ним (слідчим суддею) в межах повноважень, передбачених процесуальним законом (КПК України).

Аналогічна позиція в цій частині щодо права на оскарження викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 (справа № 237/1459/17).
Відповідно до вимогп.18ст.3 КПК України слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК,судового контролюза дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування у спосіб, передбачений КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України).

Частиною шостою статті 9 КПК України встановлено, що у випадках, коли положенняцього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першоюстатті 7 КПК України.

У відповідності до положень п.п. 1, 2, 17 ч.1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Аналогічна позиція в цій частині щодо права на апеляційне оскарженняухвал слідчого судді, які не передбачені КПК, викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 (справа № 237/1459/17) та в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду Українивід 12.10.2017 справа № 757/49263/15-к, в якій міститься правовий висновок щодо постановлення слідчим суддею ухвал, що не передбачені кримінальними процесуальними нормами.

Так, обґрунтовуючи прийняте рішення, викладене в ухвалі Шевченківського районного суду м. Києва від 18 серпня 2017 року,слідчий суддя послався на ст. 78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Тобто, вказана норма відсилає до Закону, в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а відповідно до ч. 1ст. 4 КПК України кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку,передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, процесуальний порядок здійснення кримінального провадження визначений саме КПК України і інші Закони України (окрім КПК України) не встановлюють порядок провадження в кримінальних провадженнях (справах).Також у частині 1 статті 93 КПК України закріплено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому КПК України.

Частина друга ст. 93 КПК України визначає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цих Кодексом. Тобто в цій частині йдеться про можливість витребування органом досудового розслідування висновків ревізій і актів перевірок, як і будь-яких інших документів, що вже існують, незалежно від кримінального провадження, на що вказав в цій частині Верховний Суд в Постанові від 06.03.2018 в справі № 243/6674/17-к.

Однак, такого роду клопотання як про призначення та проведення позапланової перевірки не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінні ст. 131 КПК України, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Кримінальний процесуальний закон України взагалі не передбачає можливості звертатись прокурору або слідчому за погодженням з прокурором до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на призначення та проведення позапланової перевірки, не визначає їх зміст (форму)і не регулює порядок їх розгляду.
Отже, законодавець виключив такі дії з кола тих дій, що дозволялисявчиняти слідчому або прокурору самостійно(в редакції, що діяла до 15.07.2015, КПК передбачав такі повноваження в п.6 ч.2 ст. 36 КПК щодо прокурора і вп.4 ч.2ст. 40 КПК щодо слідчого), а тому надання в даному випадку прокурору або слідчому повноважень, яких вони були позбавленізаконом, суперечить самій суті судового контролюза дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

За таких обставин, оскільки слідчий суддя діяв в спосіб, не передбачений законом, оскаржувана ухвала від 18.08.2017 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Скай Трейд Україна» не відповідає критерію законності, який передбачений ч. 1 ст. 370 КПК України, а тому підлягає скасуванню і, відповідно, відмовленню в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевіркищодо ТОВ «Скай Трейд Україна» з вищенаведених підстав.
Керуючись ст.ст.7,9,24,376,304,392,422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Скай Трейд Україна» задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18 серпня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про проведення позапланових документальних виїзних перевірок ТОВ «Скай Трейд Україна» () з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства і правильності нарахування та сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) по взаємовідносинам із ТОВ «Пролайд» та ТОВ «СІ ЕР ДЖІ Пріоріті» за період діяльності з 01.08.2016 по 31.11.2016, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про призначення позапланових документальних перевірок додержання вимог податкового законодавства відносно ТОВ «Скай Трейд Україна», відмовити.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3