Справа №379/1132/18 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2108/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участюпрокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Ставищенського районного суд Київської області від 08 травня 2019 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 289 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Ставищенського районного суд Київської області від 08 травня 2019 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця с. Степове Городищенського району Волгоградської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено 5 (п`ять) років позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, по четвертому епізоду за фактом крадіжки 20 квітня 2018 року майна у потерпілого ОСОБА_9 та виправдано його за цим обвинуваченням за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України, та виправдано його за цим обвинуваченням за недоведеністю складу кримінального правопорушення в його діянні.
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.
ОСОБА_6 19.04.2018 приблизно о 23 годині 30 хвилин разом з ОСОБА_10 перебували на території автостанції по вул. Богдана Хмельницького в м. Тараща Київської області під час розмови вирішили вчинити крадіжку майна в жителів м. Тараща Київської області, після чого ОСОБА_6 скоїв злочини, передбачені ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України за слідуючих обставин.
19 квітня 2018 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 за попередньою змовою, підійшли до багатоквартирного будинку по АДРЕСА_3 , де помітили припаркований автомобіль марки «ЗАЗ 110206», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись темною порою доби, відсутністю власника та інших осіб, повторно таємно із під капоту автомобіля викрав акумуляторну батарею марки «Fогsе» 50Ач., після чого залишили місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим самим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду, яка відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи від 26.05.2018 року становить 1004 грн. 80 коп.
20 квітня 2018 року, приблизно о 01 годині, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 за попередньою змовою, проходячи повз житловоий будинок АДРЕСА_1 , помітили на території господарства припаркований автомобіль марки «Реugеоt 306», державний номерний знак НОМЕР_2 , яким володіє та користується ОСОБА_12 , через хвіртку зайшли на територію подвір`я та всупереч волі власника транспортного засобу, викотили автомобіль з подвір`я на проїжджу частину вулиці. Після чого ОСОБА_6 пересів на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_10 за допомогою ключа запалення, який був у замку автомобіля, запустив двигун, поїхав до перехрестя вулиць Софіївська та Лугова, м. Тараща Київської області, тобто повторно вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом. Відповідно до висновку експерта від 06.06.2018, складеного за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, ринкова вартість автомобіля «Peugeot 306», державний знак НОМЕР_2 , складає 86280 гривень.

20 квітня 2018 року, приблизно о 02 годині, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 за попередньою змовою, підійшовши до багатоквартирного будинку № 2 по вул. Липневій в м. Тараща Київської області, помітивши автомобіль марки «ВАЗ-2107», державний номерний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_13 , повторно таємно викрав із салону автомобіля дві акустичні колонки марки «Кливер 50 АС- 201», після чого залишили місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим самим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду, яка відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи від 26.05. 2018 становить 600 гривень.
20 квітня 2018 року приблизно о 03 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 за попередньою змовою, проходячи по вул. Пролетарській м. Тараща Київської області, та поруч з садибою №1, помітивши автомобіль марки «Opel Movano», державний номерний знак НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_14 , діючи умисно, викотили вказаний автомобіль вниз по вулиці, з метою запустити двигун, встановивши таким чином контроль над ним, чим вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_14 заподіяно майнову шкоду. Відповідно до висновку експерта від 06.06.2018, складеному за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, ринкова вартість автомобіля «Opel Movano», державний номерний знак НОМЕР_4 , складає 143 190 гривень.

Крім того, 20 квітня 2018 року приблизно о 03 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 за попередньою змовою, після того, як відкотили вищевказаний автомобіль, який належить ОСОБА_14 , викрали з салону автомобіля болгарку марки Makita GA 9020 з металевим кругом по бетону перфоратор марки Makita HR 2470; електрочайник марки STENSON ME 0527; електрочайник марки Octavo ОС-А19; магнітолу Pioneer DEH 2150 UBG; набір шестигранних ключів в кількості 6 шт.; зарядний пристрій марки Garmin; набір ріжкових ключів марки Chrome-Vanadium із 10 шт. та чотири викрутки. Викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим самим заподіяли потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду, яка відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи від 26.05.2018 становить 6329 гривень 74 копійки.
Не погоджуючись із вироком, прокурор та обвинувачений подали апеляційні скарги.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає вирок Ставищенського районного суду Київської області стосовно ОСОБА_6 незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що суд першої інстанції дійшов до хибного висновку по епізоду незаконного заволодіння транспортного засобу «Реugеоt 306», що належить ОСОБА_12 про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у інше сховище, з посиланням на те, що транспортний засіб на час заволодіння знаходився на подвір`ї огородженого домогосподарства і злочин було скоєно шляхом вільного доступу на подвір`я, яке не є сховищем.
На думку прокурора зазначене твердження суду є невірним, оскільки ОСОБА_15 , подолавши перешкоду, пройшов через незачинену на запірний пристрій хвіртку до середини огородженого подвір`я, таким чином здійснив проникнення у сховище. Вказане господарство є саме сховищем, оскільки воно є огородженим, де потерпілий постійно зберігає свої матеріальні цінності, зокрема свій автомобіль марки «Пежо», що підтверджується протоколом огляду місця події від 20.04.2018 року. Таким чином висновки суду щодо відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у інше сховище, протирічить доказам, дослідженими під час судового розгляду.?
При винесенні вироку, судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінку вироку Богуславського районного суду Київської області від 07.08.2018 року, яким ОСОБА_10 засуджено за вчинення вище вказаного злочину.
Крім того, санкцією ч. 2 ст.289 КК України передбачено покарання на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна, проте суд першої інстанції не вирішив питання про призначення додаткового покарання.
При призначенні покарання, суд першої інстанції не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та після звільнення із установи виконання покарань, перебуваючи під адміністративним наглядом знову вчинив ряд корисливих злочинів.
У зв`язку з чим прокурор просить вирок скасувати та ухвали новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Дослідити наступні докази: протокол огляду місця події від 20.04.2018 з фототаблицею; вирок Богуславського районного суду Київської області від 07.08.2018; повторно допитати свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16 .
Обвинувачений, в своїй апеляційній скарзі просить направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції.
Вказує, що суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_17 . Органи прокуратури сприяли свідку ОСОБА_10 , який зазначає, що разом з ОСОБА_6 вчиняв кримінальні правопорушення. Звертає увагу апеляційного суду, що Ставищенським районним судом Київської області ОСОБА_6 було виправдано по 4 епізоду. Просить суд апеляційної інстанції змінити йому запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт.
У судовому засіданні до початку розгляду апеляційної скарги обвинувачений уточнив вимоги апеляційної скарги та просив закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, посилаючись на те, що ОСОБА_10 з яким у нього неприязні стосунки надав неправдиві свідчення, а інших доказів вчинення ним злочину немає.
Заслухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити і заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого,
Обвинуваченого та його захисника, які підтримали уточнену апеляційну скаргу обвинуваченого, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували,
перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається зі змісту п. 4 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальних правопорушеннях передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, по епізодах № 1, 2, 3, 5, 6 доведена сукупністю зібраних досудовим слідством та досліджених в суді першої інстанції доказів. Зокрема, показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 а також оголошеними та дослідженими доказами:
Так, свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що із ОСОБА_6 він почав спілкуватись під час відбування покарання в місцях позбавлення волі, по телефону, телефонуючи на номер своєї співмешканки, з якою став проживати ОСОБА_6 19 квітня 2018 року він, будучи в стані алкогольного сп`яніння, побачивши ввечері ОСОБА_6 на автостанції м. Тараща, продовжив вживати пиво разом з ним. Разом вирішили викрасти якесь майно із автомобілів. Близько півночі із автомобіля Таврія, який стояв на вул. Богдана Хмельницького, викрали акумуляторну батарею, яку забрали із собою на іншу вулицю. Побачивши в одному з дворів автомобіль Пежо, через хвіртку зайшли на подвір`я, відкрили автомобіль, він сів за кермо автомобіля, ключем пробував його завести, коли це не вдалось, викотили його на вул. Лугова і покинули. В автомобілі також залишили викрадений із автомобіля Таврія акумулятор. Після цього пройшовши далі і побачивши припаркований автомобіль Опель Мовано, відкривши передні праві двері з допомогою викрутки, відкрили водійські двері, він сів за кермо, ключів не було, пробували завести автомобіль, пропхавши його метрів 10-20, у них нічого не вийшло, викрали з даного автомобіля електроінструменти в коробці, близько п`яти штук, в тому числі перфоратор та схвали на березі річки Котлуйка, за метрів 200-300 від даного автомобіля. Цієї ж ночі по вул. Пролетарська з автомобіля ВАЗ, який стояв коло багатоповерхівки, вони із ОСОБА_20 викрали дві акустичні колонки, пошкодивши замки в передніх дверях з допомогою викрутки. Також по вул. Пролетарська 15 у подвірї стояв бус, марки не пам`ятає, світлого кольору. ОСОБА_21 зайшов у подвір`я відкрив капот і вони зняли акумулятор. Після цього вказаний акумулятор, який був важкий, вони сховали неподалік в бур`янах біля грунтової дороги поблизу гаражів. Решту викраденого майна вони сховали на березі річки. Сховавши викрадене майно, домовились із ОСОБА_22 , що потім здзвоняться. Проте, в цей же день, 20 квітня 2018 року до нього прийшли працівники поліції, яким він зізнався в скоєному. За чиєю пропозицією пішли викрадати майно, деталей викрадення не пам`ятає через стан алкогольного сп`яніння. Викрутка була у нього і, здається, в Скицька. Де він взяв викрутку, не пам`ятає, можливо, в першому автомобілі. За вчинення вищевказаних злочинів його було засуджено вироком Богуславського районного суду від 7 серпня 2018 р. (т. 3 а. с. 172-174).
По епізоду № 1 викрадення 19.04.2018 майна, що належить ОСОБА_11 , наступними доказами:
- витягом від 21.04.2018 про внесення за заявою ОСОБА_11 відомостей до ЄРДР за № 0000159 та витягом від 13.06.18 за № 0000266 (об`днане кримінальне провадження) за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, згідно якого в ніч з 19 на 20 квітня 2018 року невстановлена особа прибула до автомобіля ОСОБА_11 , який знаходився поруч з багатоквартирним будинком по АДРЕСА_3 . Після цього невстановлена особа шляхом пошкодження капоту, викрала з-під нього акумуляторну батерею марки «Форсе 50А», заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду (т. 1 а.с. 215, т. 3 а.с. 113);
- протоколом огляду від 20.04.2018 року, відповідно до якого на прибудинковій території багатоквартирного будинку по АДРЕСА_2 виявлено автомобіль «ЗАЗ-110206» н.з. НОМЕР_1 , в якому під капотом відсутній акумулятор (т. 2 а.с. 3-4);
- протоколом огляду місця події від 20.04.2018 (15.20-15.50 год.), відповідно до якого по вул. Лугова м. Тараща Київської області навпроти домоволодіння №43 виявлено та оглянуто автомобіль «Пежо», на задньому сидінні якого виявлено акумулятор, який належить ОСОБА_23 (т. 1 ас. 228-230);
- розпискою ОСОБА_11 , відповідно до якої останній 21.04.2018 р. отримав на особисте зберігання акумуляторну батерею марки «Форсе 50А» (т. 2 а. с. 12);
- постановою про визнання речовими доказами по від 21.04.2018 року, згідно якої вилучений під час огляду місця події 20.04.18 АКБ «Форсе» 50 Ач визнано речовим доказом та передано на зберігання ОСОБА_11 за розпискою від 21.04.18 (т. 2 а.с. 11, 12);
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 2073 від 26.05.2018 року, призначеної за ухвалою слідчого судді від 23.05.2018 року, відповідно до якого ринкова вартість станом на 20 квітня 2018 року акумуляторної батареї марки «Forse» 50 Ач складає 1004, 80 грн. (т. 2 а.с. 20 26, 18-19);
- заявою потерпілого ОСОБА_11 , відповідно до якої останній надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення огляду його автомобіля «ЗАЗ-110206» н.з. НОМЕР_1 (т. 2 а.с. 129).
По епізоду № 2 незаконному заволодінні автомобілем «Пежо», що належить ОСОБА_12 , винуватість ОСОБА_6 підтверджується:
- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка показала, що осінню 2017 року її син ОСОБА_12 обміняв належний йому автомобіль ВАЗ-2110 на автомобіль «Пежо 306». 13.04.2018 року, на її день народження син, з якимось незнайомим їй хлопцем, що був за кермом і дівчатами виїжджали, коли повернулись, з ними, здається, був і ОСОБА_24 . Оскільки зламалось щеплення в автомобілі, його з вулиці гуртом запхнули в подвір`я, ключ залишився в замку запалювання, двері були відімкнені. 19.04.2019 року близько 4 години 30 хвилин вона, вийшовши з будинку, виявила відсутність автомобіля у дворі, ворота, які на замок не замикались були привідкриті. Близько 9 години 30 хвилин чоловік знайшов автомобіль за півкілометра на вулиці біля магазину;
- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка суду показала, що осінню 2017 року вона обміняла належний їй автомобіль «Пежо 306» д.н.з. НОМЕР_2 з ОСОБА_25 на його автомобіль ВАЗ-2110.
- заявою потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до якої останній просить притягнути до кримінальної відповідальності осіб, які в ніч з 19 на 20 квітня 2018 року незаконно заволоділи його автомобілем «Пежо 306» з подвір`я за місцем його проживання (т. 1 а.с. 234).
- витягом від 20.04.2018 про внесення за заявою ОСОБА_12 відомостей до ЄРДР за № 0000155 витягом від 13.06.18 про внесення відомостей до ЄРДР за № 0000266 (об`днане кримінальне провадження) за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, згідно яких в період часу з 22 години 19.04.2018 року по 08 години 20.04.2018 року невстановлені особи прибули до садиби ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_1 . Після цього невстановлені особи проникли до середини домоволодіння та незаконно заволоділи там автомобілем марки «Пежо 306» д.н.з. НОМЕР_2 1998 року випуску (надалі Пежо 306), що належить ОСОБА_12 , чим заподіяли йому матеріальну шкоду (т. 1 а.с. 216, 224 т. 3 а.с. 113);
- протоколом огляду місця події за місцем проживання потерпілого ОСОБА_12 від 20.04.2018 року, відповідно до якого 20.04.18 за адресою: вул. Софіївська, 23/3 м. Тараща Київської області оглянуто подвір`я, де стояв автомобіль «Пежо», будь-які транспортні засоби на подвір`ї відсутні (т. 1 а.с. 226-227);
- протоколом огляду місця події від 20.04.2018 року, відповідно до якого по вул. Лугова м. Тараща Київської області навпроти домоволодіння №43 виявлено та оглянуто автомобіль «Пежо», який стояв біля лівого краю дороги під кутом 30 градусів, праворуч від даного автомобіля на відстані 5, 5 м знаходиться бетонна електроопора; на момент огляду автомобіль був без зовнішніх механічних пошкоджень; під капотом автомобіля на акумуляторі знята проводка, на задньому сидінні автомобіля знаходиться акумулятор чорного кольору з написом (BOKS S6СТ-60-13), зліва від двигуна є акумулятор жовтого кольору з написом «Форсе» (т. 1 а.с. 228-230);
- постановою про визнання речовими доказами від 20.04.2018 року, згідно якої вилучений під час огляду місця події 20.04.18 автомобіль «Пежо 306» визнано речовим доказом та залишено на зберігання на території майданчику тимчасового утримання Таращанського відділення поліції (т. 1 а.с. 231);
- свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, відповідно до якого автомобіль «Пежо 306» належить ОСОБА_18 (т. 1 а.с. 237);
- висновком експерта судової товарознавчої експертизи від 06.06.2018, проведеної за ухвалою слідчого судді від 05.06.2018 року, ринкова вартість автомобіля «Peugeot 306», державний знак НОМЕР_2 , складає 86280 гривень (т. 2 а. с. 29, т. 2 а.с. 31-34);
- заявою ОСОБА_16 від 20.04.2018 року, відповідно до якої остання надала добровільну згоду працівникам поліції на огляд свого домогосподарства по АДРЕСА_4 (т. 2 а.с. 126);
- заявою потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до якої останній надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення огляду його автомобіля «Пежо 306» д.н.з. НОМЕР_2 (т. 2 а.с. 128);
По епізоду № 3 - викрадення 20.04.2018 майна, що належить ОСОБА_13 , вина ОСОБА_6 підтверджується:
- витягом від 23.04.2018 про внесення за заявою ОСОБА_13 відомостей до ЄРДР за № 0000164 та витягом від 13.06.18 про внесення відомостей до ЄРДР за № 0000266 (об`днане кримінальне провадження) за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, згідно якого 20.04.18 близько 00 год. 40 хв. в м. Тараща по вул. Липнева, 2 Київської області з автомобіля марки ВАЗ-2107, д.н. НОМЕР_3 невстановлена особа таємно вчинила крадіжку двох акустичних колонок, що належать ОСОБА_13 (т. 1 а.с. 215, т. 3 а.с. 112);
- протоколом огляду місця події від 20.04.2018 року, відповідно до якого проведено огляд прибережної смуги річки «Котлуй», що знаходиться ліворуч від вул. Софіївська в м. Тараща по напрямку руху від вул. Б. Хмельницького в сторону до вул. Лугова, де під кущем виявлено та вилучено наряду з іншим майном мішок з поліпропіленового матеріалу білого кольору з вмістом двох акустичних колонок «Кливер 50 АС» (т. 2 а.с. 6),
- постановою про визнання речовими доказами від 21.04.2018 року, згідно якої вилучені під час огляду місця події 20.04.18 акустичні колонки „Кливер 50 АС-201 визнано речовими доказами по кримінальному провадженню та передано на зберігання ОСОБА_13 за розпискою від 14.06.18 (т. 2 а.с. 14, 15);
- заявою потерпілого ОСОБА_13 від 23.04.18 року, відповідно до якої останній надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення огляду його автомобіля ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_3 (т. 2 а.с. 127);
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 2073 від 26.05.2018 року, призначеної за ухвалою слідчого судді 23.05.2018 року, відповідно до якого станом на 20 квітня 2018 року ринкова вартість двох акустичних колонок марки «Кливер 50 АС-201», станом на 20.04.2018 складає 600 (шістсот) гривень (т. 2 а.с. 20 26, 18-19).
Вина ОСОБА_6 по епізоду № 5, 6 (незаконне заволодіння автомобілем «Опель Мовано» ОСОБА_14 та крадіжка речей ОСОБА_14 ) підтверджується:
- заявою ОСОБА_14 від 20.04.18, якою останній повідомив Миронівське відділення поліції про незаконне заволодіння в ніч на 20.04.2018 року його автомобілем Опель Мовано, який знаходився по вул. Пролетарська, 1 в м. Тараща (т. 1 а.с. 238);
- витягами від 20.04.2018 про внесення за заявою ОСОБА_14 відомостей до ЄРДР за № 0000155, № 000158 та від 13.06.18 про внесення відомостей до ЄРДР за № 0000266 (об`днане кримінальне провадження) за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, згідно яких 20.04.18 близько 01:00 год. в м. Тараща по вул. Пролетарська, 1 невстановлена особа незаконно заволоділа автомобілем марки Опель Мовано, державний знак НОМЕР_4 , що належать ОСОБА_14 , чим спричинила майнову шкоду останньому та таємно скоїла крадіжку електроінструментів з даного автомобіля, чим спричинила майнову шкоду останньому (т. 1 а.с. 215 зв., 216);
- протоколом огляду від 20.04.2018 (08.40-10.10 год.), відповідно до якого оглянуто ділянку дороги за адресою: вул. Пролетарська м. Тараща Київської області навпроти домоволодіння № 1 та № 3, серед дороги під час огляду виявлено автомобіль «Опель Мовано», н.з. НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 239-241);
- свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, відповідно до якого власником автомобіля «Опель Мовано» є ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 247);
- постановою про визнання речовими доказами від 20.04.2018 року, згідно якої вилучений під час огляду місця події 20.04.18 автомобіль «Опель Мовано» визнано речовим доказом по кримінальному провадженню та залишено на зберігання ОСОБА_14 за розпискою від 20.04.18 (т. 1 а.с. 242, 246),
- протоколом огляду місця події від 20.04.2018 (17.10- 17.35 год.), відповідно до якого проведено огляд прибережної смуги річки «Котлуй», що знаходиться ліворуч від вул. Софіївська в м. Тараща по напрямку руху від вул. Б. Хмельницького в сторону до вул. Лугова, де під кущем виявлено та вилучено наряду з іншим майном речі які належать ОСОБА_14 (т. 2 а.с. 6);
- розпискою ОСОБА_14 від 13.06.18, відповідно до якої останній отримав на зберігання набір шестигранних ключів із 6 шт, електрошліфувальну машинку «Макіта» з диском, перфиратор Макіта HR2470 із свердлами по бетону в кількості 17 шт, та 2 свердла по металу, електрочайник Octavo OC-А19, електрочайник STENSON МЕ 0527, автомагнітолу «Піонер», зарядний пристрій, ріжкові ключі в кількості 10 шт., чотири викрутки (т. 2 а.с. 10),
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 2073 від 26.05.2018 року, призначеної за ухвалою слідчого судді від 23.05.2018 року, відповідно до якого станом на 20 квітня 2018 року загальна ринкова вартість вищевказаного майна, викраденого у ОСОБА_14 становить 6329 гривень 74 копійки (т. 2 а.с. 20 26, 18-19);
- висновком експерта товарознавчої експертизи від 06.06.2018, проведеної за ухвалою слідчого судді від 05.06.2018 ринкова вартість автомобіля «Opel Movano», державний номерний знак НОМЕР_4 , складає 143 190,00 гривень. (т. 2 а.с. 31-35),
- заявою потерпілого ОСОБА_14 від 20.04.18 (т. 2 а.с. 250), відповідно до якої останній надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення огляду його автомобіля «Опель Мовано».
Оцінюючи покази свідка ОСОБА_10 з точки зору їх належності та допустимості, суд першої інстанції зазначив, що вони відповідають вказаним критеріям, оскільки є логічними, послідовними та такими, які взаємоузгоджуються між собою та з іншими наявними по справі доказами, а в цілому є достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, по епізодах № 1, 2, 3, 5, 6, і не спростовуються, як зазначає сторона захисту, показаннями свідка ОСОБА_26 , до показань якого суд першої інстанції відноситься критично, оскільки останній зазначив, що не може сказати точного часу, коли від нього пішов ОСОБА_21 , так як на годинник не дивився.
Судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_10 не мав підстав обмовляти обвинуваченого. Твердження обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 щодо наявності таких підстав не знайшло підтвердження в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показав, що при спільному розпитті алкогольних напоїв навесні 2018 року ОСОБА_10 і ОСОБА_6 нормально спілкувались між собою, ознак неприязних стосунків між ними не було.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо належності і допустимості показів свідка ОСОБА_10 .
На думку колегії, суд першої інстанції, внаслідок повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів з яким апеляційний суд погоджується, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 щодо закриття провадження у справі за відсутністю складу кримінального правопорушення задоволенню не підлягає.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно виключив з висунутого ОСОБА_6 обвинувачення кваліфікуючу ознаку, проникнення у інше сховище, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції не визнав як кваліфікуючу ознаку по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом Пежо 306, що належить ОСОБА_12 вчинення такого «заволодіння, поєднаного з проникненням у інше сховище», посилаючись на те, що транспортний засіб на час такого заволодіння знаходився на подвір`ї огородженого домогосподарства по АДРЕСА_5 і злочин було скоєно шляхом вільного доступу на територію подвір`я. Цю територію, не можна вважати сховищем, адже наявність огорожі встановлює лише видимі межі території.
З пояснень ОСОБА_16 , вбачається, що ключ від автомобіля залишився в замку запалювання, двері автомобіля були відімкнені, а ворота, які на замок не замикались були привідкриті, тобто огорожа не була перешкодою вільного доступу до майна, обвинуваченому не довелось докладати додаткових зусиль для доступу до майна.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом Пежо 306, що належить ОСОБА_12 , як проникнення у інше сховище, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.
В той же, час колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції не вирішив питання щодо призначення або не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. І
Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років, з конфіскацією майна або без такої.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог закону, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, не вирішив питання щодо призначення або не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом ст. 65 КК України, при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Пунктом 2 абзацу 2постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.
Як вбачається з матеріалів справи майнова шкода завдана злочинами потерпілими відшкодована шляхом повернення викраденого майна, будь яких претензій з боку потерпілих до ОСОБА_6 не має, цивільних позовів не заявлено. Враховуючи зазначене, а також те, що застосування додаткового покарання є альтернативним у даній санкції та приймаючи до уваги майновий стан обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який з 2013 року на протязі 4,5 років відбував покарання в місцях позбавлення волі, зі слів обвинуваченого жодного майна не має, в матеріалах справи відсутні відомості щодо належності ОСОБА_6 будь-якого майна, колегія суддів не вбачає підстав для призначення додаткового покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна.
Клопотання обвинуваченого щодо зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, задоволенню не підлягає, оскільки вирок Ставищенського районного суду Київської області від 08.05.2019 року, яким ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції вступає в законну силу і підлягає виконанню.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, задовольнити частково.

Вирок Ставищенського районного суд Київської області від 08 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити йому шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточне покарання ОСОБА_6 визначити 5 (п`ять) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4