ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/358/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 711/5270/19 Категорія: ч. 2 ст.186 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря

за участю прокурора

потерпілої

захисника

ОСОБА_5

ОСОБА_6

ОСОБА_7

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 29 липня 2019 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, дітей не маючого, не працюючого, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого до тримання під вартою за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 16.05.2002 Горняцьким районним судом м. Макіївка Донецької області за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст.101, ст. 42 КК України на 2 роки позбавлення волі; 09.04.2003 звільнений умовно-достроково - невідбутий строк 6 міс. 2 дні;

2) 28.08.2003 Горняцьким районним судом м. Макіївка Донецької області за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі;

3) 04.02.2009 Горняцьким районним судом м. Макіївка Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців;

4) 30.12.2009 Центрально-Міським районним судом м. Макіївка Донецької області за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України остаточно 9 років 6 міс. позбавлення волі з конф. майна;

5) 28.02.2013 Кіровським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 6 років 6 міс. позбавлення волі з конфіскацією майна;

6) 05.07.2017 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 186, 70 КК України остаточно до відбуття 4 роки 3 міс. позбавлення волі. Звільнений 19.12.2018 умовно достроково - невідбутий строк 10 міс. 22 дні;

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Із застосуванням положень ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.07.2017 та остаточно визначено покарання ОСОБА_9 п`ять років і шість місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахується з 23.05.2019,

в с т а н о в и л а :

Згідно рішення суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним за те, що він 18.05.2019 близько 12 години 00 хвилин, знаходячись за адресою: м. Черкаси, вул. Стрілецький узвіз, поблизу будинку № 4, повторно, умисно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та діючи з корисливих мотивів, за раптово виниклим умислом на відкрите заволодіння чужого майна, застосував до потерпілої ОСОБА_7 , яка рухалася в напрямку вулиці Верхня Горова в м. Черкаси, фізичне насильство, яке виразилось в нанесенні кількох ударів кулаком (більш точної кількості ударів досудовим розслідуванням не встановлено) в праву частину голови, що згідно висновку експерта № 02-01/613 від 31.05.2019 не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої в момент заподіяння, та в подальшому, відкрито заволодів її майном, а саме зірвав з шиї золотий ланцюжок з золотим хрестиком та кулоном із зображенням «Божої матері», ринкова вартість яких, згідно висновку експерта №8/352 від 04.06.2019 становить 4353,58 грн. Після чого, утримуючи дане майно при собі, з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вище вказану суму.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити, призначити ОСОБА_9 найменш суворе покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення. При цьому зазначає, що під час проведення досудового слідства ОСОБА_9 багаторазово пошкодував про скоєне ним кримінальне правопорушення, щиросердно розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, свою вину визнав у повному обсязі, вказав, що відшкодує останній всі понесені нею витрати, злочин вчинив в зв`язку із збігом тяжких особистих, сімейних обставин. Крім того зазначає, що потерпіла лозова цивільний позов на відшкодування понесених їй матеріальних збитків не заявляла та не наполягала на суворій мірі покарання. Зі слів співмешканки обвинуваченого ОСОБА_10 , вона вагітна від обвинуваченого та потребує його підтримки і матеріальної допомоги, оскільки всі рідні та близькі їх родичі проживають на окупованій території Донецької області і не мають змоги допомогти. Також, на підставі результатів обстежень та оглядів лікарів, який був проведений в ДУ « Черкаській слідчий ізолятор» був встановлений діагноз: ВІЛ-інфекція. Даний факт не був врахований судом першої інстанції, хоча йому необхідна кваліфікована допомога та лікування. Тому, на підставі пом`якшуючих покарання обставин та відсутності обтяжуючий обставин, просить призначити ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора та потерпілу, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ст.349 КПК України повно та об`єктивно і не оспорюються учасниками кримінального провадження.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України вірно і також ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.

Враховуючи те, що висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_11 та кваліфікації його дій ніким з учасників судового провадження не оспорюється, тому колегія суддів вважає недоцільним переглядати вирок суду першої інстанції в цій частині.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 щодо призначення занадто суворого покарання та про пом`якшення покарання останньому із застосуванням вимог ст.69-1 КК України є безпідставними, які не заслуговують на увагу.

Відповідно до 1 ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.66 КК України, крім іншого, обставиною, що пом`якшує покарання є добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Таким чином, обов`язковою умовою застосування до особи положень ст.69-1 КК України є обов`язкове добровільне відшкодування завданого збитку або усунення завданої шкоди.

Як пояснила в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_7 , обвинувачений до теперішнього часу їй взагалі не відшкодував шкоду. При цьому обвинувачений пояснив, що шкоду потерпілій він не відшкодував у зв`язку з відсутністю коштів та пообіцяв у майбутньому відшкодувати завдану шкоду.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Відповідно до змісту ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 був засуджений 05.07.2017 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 186, 70 КК України з призначенням покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 19.12.2018 умовно достроково - невідбутий строк 10 міс. 22 дні;

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України за яке ОСОБА_11 оскаржуваним вироком визнано винним та призначено покарання у вигляді позбавлення волі, вчинено 18 травня 2019 року, тобто в період умовно дострокового звільнення за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 05.07.2017 року.

При призначенні ОСОБА_11 покарання суд, відповідно до вимог ст.65, 66, 67 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, прийшов до обґрунтованого висновку про ізоляцію ОСОБА_11 від суспільства, призначивши покарання на підставі ч.1 ст.71 КК у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, яке є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Доводи захисника про те, що в якості пом`якшуючих необхідно врахувати його бажання відшкодувати потерпілій збитки нанесені потерпілій, не заслуговують на увагу, оскільки на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, шкода взагалі не відшкодована, що підтвердила потерпіла в ході апеляційного розгляду.

Стосовно щирого каяття ОСОБА_11 , колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, який носить формальний характер, оскільки факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджений відшкодував збитки потерпілій.

Не заслуговують на увагу твердження захисника про те, що наявний у обвинуваченого ОСОБА_11 незадовільний стан здоровя (діагноз: ВІЛ-інфекція, кл.ст.I.HCV-інфекція) свідчить про неможливість отримувати кваліфіковане лікування знаходячись тривалий час у місцях позбавлення волі.

Будь-які медичні висновки на підтвердження не можливості за станом злоров`я та отримання лікування ОСОБА_11 в місцях позбавлення волі, в матеріалах справи відсутні. Крім того існує певний порядок звільнення засуджених з місць позбавлення волі за станом здоров`я.

Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_11 має стійкі соціальні зв`язки: проживає разом із співмешканкою, яка з її слів вагітна та перебуває на його утриманні не є підставою для призначення більш м`якого покарання.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК ( 2341-14 ) у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК ( 2341-14 ) (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активнее сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення

заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Судом першої інстанції при призначення покарання вказані вимоги закону та Пленуму ВСУ дотримані в повному обсязі.

Колегія суддів, врахувавши конкретні обставини справи, наявність неодноразових судимостей за корисливі злочини, умисний тяжкий злочин вчинив з корисливих мотивів в період умовно дострокового звільнення, зокрема те, що засуджений не працював і не займався будь-якою суспільно-корисною працею, що значно підвищує суспільну небезпеку його дій, тому покарання, яке призначено в межах санкції ч.2 ст.186 КК України із застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України є законним, справедливим та сприятиме перевихованню винного та попередженню вчинення ним нових правопорушень. А підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст.69-1 КК України відсутні.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку, при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 29 липня 2019 року стосовно ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - суддя -

Судді -