Справа № 420/2099/17
Провадження № 51-3398 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 26 вересня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 03 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_5
Вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 26 вересня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК України) до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, якщо він під час визначеного іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього зобов`язання на підставі ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо долі речових доказів.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 03 квітня 2019 року вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 26 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_5 залишено без змін, а змінену та доповнену апеляційну скаргу захисника - без задоволення.
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 щодо скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущена неповнота та поверховість судового розгляду, неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, надана неправильна оцінка доказам, які, на думку захисника, є недопустимими.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Доводи касаційної скарги захисника, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам апеляційної скарги, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду із посиланням на конкретні аркуші кримінального провадження.
Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції дав оцінку висновкам суду першої інстанції про те, що 30 вересня 2017 року було розпочато кримінальне провадження за № 0002972 за правовою кваліфікацією ч.1 ст.263 КК України та фабулою злочину про те, що 30 вересня 2018 року до ЧЧ Сєвєродонецького ВП ГУНП в Луганській області надійшов рапорт від слідчого СВ Сєвєродонецького ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_6 , про те, що під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000391 від 09 лютого 2017 року проведено обшук, під час якого, за адресою мешкання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено предмет схожий із пістолетом та п`ять набоїв Жєо № НОМЕР_1 від 30 вересня 2017 року (арк. кр. пров. 1 том №2).

Згідно з протоколом обшуку від 30.09.2017 року, проведеним на підставі ухвали слідчого судді від 28.09.2017 року (арк. кр. пр. 6 том №2), та доданими до нього фототаблицями, під час проведеного 30 вересня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Сєвєродонецького районного суду Луганської області від 28.09.2018, обшуку у будинку АДРЕСА_2 , на кухні в дивані виявлено предмет схожий на пістолет з написом «STALKER-MOD.914-S», в магазині якого було виявлено п`ять предметів, які схожі на набої. Обшук проводився за участі понятих та обвинуваченого. Протокол підписаний усіма учасниками обшуку (арк. кр. пров. 7-12, том №2).
Судом апеляційної інстанції визнані безпідставними доводи сторони захисту про недопустимість, як доказу, протоколу обшуку від 30.09.2017 року, оскільки його було проведено на підставі ухвали слідчого судді Сєвєродонецького міського суду від 28 вересня 2017 року, в ході якого, за адресою мешкання ОСОБА_5 було виявлено та вилучено предмет схожий на пістолет і п`ять набоїв. Після чого слідчим СВ Сєвєродонецького ВП ГУНП в Луганській області було складено рапорт та за даним фактом внесені до ЄРДР 30 вересня 2017 відомості про злочин за правовою кваліфікацією ч.1 ст. 263 КК України. Отже стороною обвинувачення під час проведення обшуку у повній мірі було дотримано вимоги статей 86, 214, 234, КПК України. Звернення слідчого до слідчого судді за отриманням дозволу на доступ до документів в іншому кримінальному провадженні, на що посилається сторона захисту в апеляційній скарзі, у даному випадку процесуальний закон не потребує, а тому доводи захисника про те, що протокол обшуку та вилучені п`ять патронів і пістолет є документом і предметом, що вилучений під час обшуку в іншому кримінальному провадженні, та не залученні до розглянутого судом кримінального провадження в передбачений КПК України спосіб, визнані необґрунтованими.

Таким чином, під час оцінки протоколу обшуку у якості доказу сторони обвинувачення судами першої та апеляційної інстанцій була надана докладна оцінка доводам сторони захисту щодо недопустимості вказаного доказу, які є аналогічними доводам його касаційної скарги в цій частині, із наведенням обґрунтованих підстав для визнання протоколу обшуку від 30.09.2017 року належним та допустимим доказом. З вказаними висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
Згідно висновків балістичної експертизи №19/113/6-3/509е від 28.11.2017 року чотири патрони є пістолетними патронами травматичної (несмертельної) дії, калібру 9 мм Р.А. до категорії бойових припасів не відносяться; чотири патрони калібром 9 мм Р.А. до стрільби придатні, один патрон калібром 9 мм Р.А.К. до стрільби придатний; наданий на дослідження пістолет «STALKER-MOD.914-S» № НОМЕР_2 калібром 9 мм Р.А.К. є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, в стволі відсутня заглушка; наданий на дослідження пістолет «STALKER-MOD.914-S» № НОМЕР_2 калібром 9 мм Р.А.К. до стрільби придатний (арк. кр. пров. 20-28, том №2).
Судами першої та апеляційної інстанцій також була перевірена версія захисту про те, що експерт досліджував два різні предмети схожі на пістолет, яка була оцінена критично, оскільки допитаний в судовому засіданні експерт пояснив, що ним був досліджений пістолет «STALKER-MOD.914-S» № НОМЕР_2 калібром 9 мм Р.А.К. і мова у висновку йшла саме про нього, це дві назви одного виду пістолету. За клопотанням сторони обвинувачення під час апеляційного розгляду також був проведений допит експерта, який підтвердив правильність висновків проведеної ним експертизи зброї від 28.11.2017 №19/113/6-3/509е та пояснив, що ним досліджувався пристрій, який на офіційному сайті hyyp://atakarms.com. турецького виробника зброї має подвійну назву « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а тому у своєму експертному дослідженні він використовував обидві назви, хоча досліджував один і той пристрій, який має на собі абревіатуру «STALKER MOD. 914-S №0314-000068». Оскільки під час експертного дослідження було встановлено відсутність заглушки в стволі пристрою та ці зміни не відповідають вимогам п.п.4.2.2, СОУ 78-19-002:2010 «Пістолети та револьвери стартові. Загальні технічні вимоги, вимоги безпеки», тому він зробив висновок, що наданий на дослідження пістолет «STALKER MOD. 914-S № НОМЕР_2 », калібром 9 мм Р.А.К. є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю та до стрільби придатний.

Разом з тим зазначив, що у дослідницькій частині свого висновку на стор.№16, вказуючи використаний вимірювальний комплекс оптоелектронний «ИБХ-731,4» № НОМЕР_3 , помилково послався на свідоцтво про його повірку №03/5900К від 01 вересня 2016 року чинного до 01 вересня 2017 року, хоча на той час вже діяло нове свідоцтво №03/5269 від 18 липня 2017 року, яке також підтверджувало повірку цього вимірювального комплексу.
При цьому, як під час проведення експертизи, так і у судовому засіданні експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України та переконливо аргументував, чому саме він використовував у своєму експертному дослідженні дві назви пристрою, а саме «ZORAKI MOD. 914-S №0314-000068» та «STALKER MOD. 914-S №0314-000068», а помилковість посилання експерта на свідоцтво про повірку вимірювального комплексу №03/5900К від 01 вересня 2016 року, яке на час проведення експертизи втратило свою дію, жодним чином не впливають на правильність висновків проведеної експертизи зброї, оскільки нове свідоцтво №03/5269 від 18 липня 2017 року, яке діяло на час проведення експертизи, також підтверджувало повірку цього вимірювального комплексу.

Колегія суддів погоджується з цими висновками апеляційного суду та з тим, що суд першої інстанції у своєму вироку дав належну оцінку висновкам даної експертизи зброї, визнавши її такою, що проведена відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України, та є належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні. У зв`язку з цим визнає неспроможними доводи касаційної скарги в цій частині.

Постановою слідчого від 29 листопада 2017 року речовими доказами визнано - чотири патрони травматичної (несмертельної) дії калібром 9 мм Р.А., один шумовий патрон калібром 9 мм Р.А.К., пістолет «STALKER-MOD.914-S» № НОМЕР_2 калібром 9 мм Р.А.К. (арк. кр. пров. 29, том №2).
Частиною 3 ст. 110 КПК України передбачено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК України речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Слідчий постановою про визнання речових доказів прийняв процесуальне рішення, в якому вважав необхідним визнати певні речі речовими доказами, які мають значення для даного кримінального провадження. Визнаний слідчим речовим доказом пістолет «STALKER-MOD.914-S» № НОМЕР_2 калібром 9 мм Р.А.К. був оглянутий та сфотографований під час обшуку.
У зв`язку з викладеним, суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив доводи захисника про те, що визнання слідчим предметів речовими доказами шляхом постанови про визнання речовими доказами від 29 вересня 2017 року не передбачено діючими нормами КПКУкраїни, оскільки така постанова слідчого відповідає загальним положенням, передбаченим ч.1, 3 ст.110 КПК України та це питання належним чином було мотивовано у вироку суду першої інстанції з посиланням на вимоги ст.ст. 98, 100, 110 КПК України.

При постановленні ухвали за наслідками апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції враховані роз`яснення, що містяться в абзаці другому п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України №3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами». Суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що, хоча вилучений у обвинуваченого ОСОБА_5 пістолет «STALKER-MOD.914-S» № НОМЕР_2 , калібром 9-мм Р.А.К., згідно проведеної експертизи зброї від 28 листопада 2017 року №19/113/6-3/509е, класифікується виробником, як сигнальний (стартовий) пістолет, але він є пристроєм іноземного виробництва фірми «АТКАarmsltd» Туреччина та визнаний вогнепальною зброєю, а тому є предметом злочину за ч.1 ст. 263 КК України.

Крім того, згідно роз`яснень, які містяться в п. 11 вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26 квітня 2002 року, під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.
У пункті 2 цієї Постанови Пленум Верховного Суду України зазначив, що при вирішенні питання, чи є незаконними носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладко ствольної мисливської), а також носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, судам необхідно керуватися Положенням про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, з наступними змінами), Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. № 622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 року № 292) та іншими нормативними актами.

Також апеляційним судом врахована правова позиція Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладена у постанові від 04 грудня 2018 року у справі №161/3885/16-к (провадження №51-967км18) згідно якої диспозицію частини першої статті 263 ККУкраїни не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті. Відповідно до цього положення забороняються: «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Власне ця заборона і є диспозицією частини першої статті 263 КК України, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями. Відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній - умова виконана, і діє диспозиція частини першої статті 263 КК України, тобто заборона «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Навпаки, наявність відповідного дозволу свідчить про відсутність передбаченої законом умови, за якої диспозиція цього положення може бути застосована. Таким чином, Суд зробив висновок, що диспозиція частини першої статті 263 КК України, за якою засудженого було визнано винуватим, сформульована з достатньою чіткістю, щоб дозволити йому передбачати, що діяння, за яке його було засуджено, є злочинними з погляду цього положення.

Враховуючи викладене, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність законодавчо визначеного порядку придбання, носіння, зберігання та збуту вогнепальної зброї та бойових припасів, що виключає можливість притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України, є неспроможними та суперечать нормам чинного кримінального законодавства.

Під час апеляційного розгляду також надана оцінка доводам сторони захисту про наявність у ОСОБА_5 наміру добровільно здати знайдений ним вогнепальний пристрій працівникам поліції. З вказаними доводами суд апеляційної інстанції не погодився, оскільки сам обвинувачений у судовому засіданні підтвердив, що він 28 вересня 2017 року знайшов пістолет та приніс його за місцем свого мешкання, де його зберігав до 30 вересня 2017 року, тобто до початку проведення обшуку. За таких обставин суд першої інстанції правильно зазначив у своєму вироку про те, що, здійснюючи вказані дії, обвинувачений ОСОБА_5 усвідомлював характер своїх дій щодо незаконного придбання, носіння та зберігання зброї, бо розумів про необхідність мати дозвіл на його носіння та зберігання, оскільки є мисливцем. Дії обвинуваченого щодо наміру здати зброю правоохоронним органам повинні мали бути одразу після того, як він її знайшов, натомість останній, незаконно придбавши зброю, переніс її до місця свого проживання та зберігав певний час, а саме до моменту її вилучення правоохоронцями під час обшуку. Визнання під час обшуку ОСОБА_5 факту зберігання ним зброї було зроблено за умов, коли він вже не мав можливість і надалі безперешкодно її зберігати під побоюванням викриття його незаконних дій правоохоронцями.
З урахуванням викладеного, суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що обставини справи не свідчать про добровільність здачі зброї обвинуваченим, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_5 є незаконними та тягнуть за собою кримінальну відповідальність за ч.1 ст. 263 КК України. З вказаними висновками погоджується і суд касаційної інстанції.

На підставі аналізу зібраних по кримінальному провадженню та досліджених в судовому засіданні доказів в їх сукупності, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України); неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України); невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ст. 414 КПК України).

В той же час, касаційна скарга захисника не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, яке перешкодило чи могло перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412-414 КПК України, а відтак й необхідності скасування судових рішень на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни.
Доводи касаційної скарги в частині подання та існування не вирішеної апеляційної скарги засудженого не підтверджені захисником будь-якими об`єктивними даними, а також змістом судового рішення апеляційної інстанції, згідно якого предметом апеляційного розгляду була змінена та доповнена апеляційна скарга захисника, подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 .
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Оскільки з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд -

постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 26 вересня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 03 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3