Справа № 354/369/16-к
Провадження № 11-кп/4808/205/19
Категорія ч.4 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000008 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 , прокурорів, що брали участь у розгляді справи судом першої інстанції заступника керівника Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та начальника Яремчанського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 березня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Діброва, Тячівського району, Закарпатської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України та призначено покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10.04.2016 року до 15.04.2016 року (включно) на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_9 заставу, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 в користь ОСОБА_12 70 000 гривень моральної шкоди. В задоволенні решти позову відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_9 768,40 грн. судового збору в користь Державної судової адміністрації. Стягнуто з ОСОБА_9 8 808,00 грн. за проведення оціночно-будівельної експертизи (будівельно-технічної та товарознавчої експертизи).

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив заволодіння майно ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою (шахрайство) в особливо великих розмірах.

Злочин вчинено при наступних обставинах.

У невстановлений слідством час та місці у 2010 році у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння майно, належним його дядьку ОСОБА_12 , шляхом зловживання довірою (шахрайство) в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_9 в кінці 2010 року, реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, запропонував ОСОБА_12 побудувати комплекс для здійснення спільного готельного бізнесу, приховуючи при цьому свої дійсні злочинні наміри щодо оформлення в подальшому права власності на збудований готельно-ресторанний комплекс виключно на себе.

У свою чергу потерпілий ОСОБА_12 , знаючи ОСОБА_9 тривалий час та перебуваючи з ним у родинних стосунках, будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_9 , довіряючи останньому, погодився на його пропозицію та надав згоду на фінансування власним коштом будівництва готельного комплексу на земельній ділянці, що належала ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер : :22:002:0475.

Для юридичного оформлення участі у здійсненні фінансування готельного комплексу та отримання у майбутньому права власності на частину майнових прав нерухомості, а саме готельно-ресторанного комплексу, ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_9 укласти договір суперфіцію.

ОСОБА_9 , розуміючи, що злочинний намір, направлений на заволодіння майновими правами на нерухомість ОСОБА_12 , він не доведе до кінця без підписання запропонованого ним договору, погодився на його підписання.

На виконання попередньої домовленості 27.12.2011 між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 укладено договір суперфіцію, за умовами якого ОСОБА_9 (суперфіціар) передав ОСОБА_12 (суперфіціарію) у строкове безоплатне спільне з суперфіціаром користування земельну ділянку площею 0,0968 га, кадастровий номер : :22:002:0475, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , для розміщення готельно-ресторанного комплексу.

Відповідно до п.1.2 договору земельна ділянка надається ОСОБА_12 в користування з метою здійснення ним будівництва і подальшої експлуатації об`єктів нерухомості згідно з проектом будівництва. Завершене будівництво на час дії вказаного договору ( 30 років) мало бути розділено в частинах1/10 суперфіціару та 9/10 суперфіціарію. Пунктом 9.1 згаданого договору визначено, що право власності на об`єкт нерухомості зберігається за суперфіціарієм.

Згідно з досягнутою домовленістю, для відображення укладення указаного договору суперфіцію в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно він за усним дорученням ОСОБА_12 та ОСОБА_9 повинен був бути зареєстрований на початку 2012 року в відділі Держкомзему м.Яремче ОСОБА_13 , який займався розробкою технічної документації для здійснення зазначеного будівництва.

Надалі всупереч договору суперфіцію від 27.12.2011 ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння зазначеним готельно-ресторанним комплексом шляхом зловживання довірою (шахрайство), діючи умисно із корисливих мотивів, у порушення ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» свій та ОСОБА_12 примірники договору суперфіцію від 27.12.2011 забрав у ОСОБА_13 , їх в Держкомземі не зареєстрував. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_12 , 01.08.2012 вже після закінчення будівництва готельно-ресторанного комплексу, яке здійснено за власний рахунок ОСОБА_12 , ОСОБА_9 отримав декларацію про готовність цього об`єкта до експлуатації на своє ім`я та звернувся із заявою до виконавчого комітету Поляницької сільської ради Івано-Франківської області про оформлення права власності.

Рішенням виконавчого комітету Поляницької сільської ради від 23.08.2012 № 167-22-2012 р. ОСОБА_9 надано дозвіл на оформлення права власності на зазначений вище готельно-ресторанний комплекс, загальною площею 1 628,8 кв.м., житловою площею 1 278,3 кв.м., збудований в 2012 році.

В подальшому ОСОБА_9 , діючи умисно із корисливих мотивів, доводячи злочин до кінця та приховуючи факт укладення договору суперфіцію від 27.12.2011, не повідомляючи про це ОСОБА_12 , на підставі рішення Поляницької сільської ради від 23.08.2012 № 167/22/2012 р., отримав свідоцтво про право власності від 30.08.2012 НОМЕР_1 на увесь готельно-ресторанний комплекс за адресою: АДРЕСА_2 , загальною вартістю 25 023 955 гривень, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму, яка у 23 969 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та у такий спосіб заволодів вказаним майном ОСОБА_12 в особливо великих розмірах.

В апеляційних скаргах:

- захисник адвокат ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає, вирок постановлений судом з порушенням вимог матеріального та процесуального права, на неповно з`ясованих обставинах і на недопустимих доказах та припущеннях, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а тому не може вважатись законним та підлягає скасуванню.

Зокрема, вказує, що ОСОБА_9 відповідно до державного акту про право власності на земельну ділянку являвся одноосібним власником земельної ділянки кадастровий номер :22:002:0475, за адресою: АДРЕСА_2 . Відповідно всі дозвільні документи, зокрема, декларація про початок будівництва, проектно-технічна документація, декларація про готовність об`єкта до експлуатації були видані на ім`я ОСОБА_9 , а тому у нього не було будь-яких перешкод для реєстрації за ним права власності на готельно-ресторанний комплекс за вказаною адресою і в судовому засіданні показаннями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було встановлено, що ОСОБА_12 було відомо про реєстрацію права власності на вказане майно за ОСОБА_9 і потерпілий не заперечував проти такої реєстрації, заявивши «…ми там розберемось». Вважає, що вказане спростовує доводи сторони обвинувачення стосовно приховування ОСОБА_9 договору суперфіцію та вчинення ним будь-яких протиправних дій відносно ОСОБА_12 .

Захисник вважає, що поза увагою суду залишились і нічим не спростовані доводи сторони захисту стосовно того, що договір суперфіцію від 27.12.2011 року, за умовами якого ОСОБА_9 (суперфіціар) передав ОСОБА_12 (суперфіціарію) у строкове безоплатне спільне з суперфіціаром користування земельну ділянку для розміщення готельно-ресторанного комплексу, був укладений між ними в той час, коли його спорудження в основному було завершене і його укладення було наслідком досягнутих між ними домовленостей про спрощення способу оформлення на праві спільної сумісної власності в частинах 1/10 суперфіціару та 9/10 суперфіціарію. Про вказане зазначив і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своїй ухвалі від 13 липня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_9 , ОСОБА_16 про визнання недійсним договору оренди; за зустрічним позовом третьої особи, яка заявила самостійні вимоги ОСОБА_12 до ОСОБА_9 , виконавчого комітету Поляницької сільської ради, ОКП «Коломийське міжрайонне бюро технічної інвентаризації», ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про визнання недійсним договору оренди, визнання недісним та скасування пункту рішення виконавчого комітету Поляницької сільської ради, визнання незаконним та скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно та визнання права власності на нежитлові будівлі, однак вказана обставина судом проігнорована. Вважає, що наведене свідчить про існування між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 цивільно-правових відносин, доказом чому є наявна на розгляді Яремчанського міського суду цивільна справа, а не про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення шахрайства.

Вказує, що суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Разом з тим, стороною обвинувачення не доведено факт виникнення в ОСОБА_9 умислу на заволодіння майном, належним його дядьку ОСОБА_12 , шляхом зловживання довірою і такі твердження не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки згідно обвинувального акту та вироку пропозиція ОСОБА_12 про побудову комплексу для здійснення спільного готельного бізнесу поступила від ОСОБА_9 в кінці 2010 року, тобто в час, коли приміщення комплексу в основному було зведено та накрито дахом, що свідчить про його будівництво обвинуваченим ОСОБА_9 за власні та позичені кошти, що підтверджується як його показаннями, так і відповідними розписками про позику грошових коштів і виключає сам факт умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 . Потерпілий в судових засіданнях так і не зміг вказати розмір інвестованих ним вкладень в будівництво комплексу, даючи з цього приводу різні показання, та не підтвердив належними та допустимими доказами джерело доходів на зазначені ним суми, і допитані свідки також не змогли підтвердити конкретний розмір внеску ОСОБА_12 у будівництво.

Захисник звертає увагу на те, що суд визнав винним ОСОБА_9 в тому, що той шляхом зловживання довірою вчинив заволодіння майном ОСОБА_12 загальною вартістю 25 023 955 грн., визначену відповідно до висновку судової оціночно-будівельної експертизи від 28.03.2016 року №14036/15-42, та не взявши до уваги той факт, що відповідно до договору суперфіцію від 27.12.2011 року, укладеного між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 завершене будівництво на час дії вказаного договору мало бути розділено в частинах 1/10 суперфіціару та 9/10 суперфіціарію, тобто вартість частки ОСОБА_12 могла становити лише 22 521 560 грн. В той же час, суд визнав доказами вини ОСОБА_9 чеки та накладні на загальну суму лише трохи більше 400 000 грн. при вартості комплексу понад 25 млн. грн., які були видані на ім`я ОСОБА_12 та інших осіб, які від його імені здійснювали купівлю будівельних матеріалів. Разом з тим, суд не дав оцінки тим обставинам, що чеки та накладні на ім`я ОСОБА_12 видані в період, коли останній перебував поза межами України, а на ім`я ОСОБА_14 - виписані в той час, коли він одночасно працював ще на двох інших об`єктах з виконанням аналогічних робіт, що не може свідчити про те, що саме зазначені матеріали були використані на будівництві спірного комплексу. Крім того вказані чеки та накладні не мають обов`язкових реквізитів, тобто не відповідають вимогам ч.2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а тому не можуть вважатись належними та допустимими доказами вини ОСОБА_9 ..

Стверджує, що суд безпідставно та невмотивовано відхилив як доказ невинуватості ОСОБА_9 розписки останнього про позику грошових коштів у ОСОБА_17 та договір позики грошових коштів від 21.09.2012 року в сумі 500 128 доларів США у ОСОБА_17 . А також безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_18 та ОСОБА_9 про те, що вказаний договір був оформлений та нотаріально посвідчений та став підставою для іпотечного договору на підставі розписок про позику останнім грошових коштів протягом 2010-2011 років, які використовувались на будівництво спірного комплексу, і на даний час вказаний договір ніким не оспорений.

Вказує, що судом не взято до уваги що з 10.11.2014 року право власності ОСОБА_12 на готельно-ресторанний комплекс за адресою: АДРЕСА_2 зареєстроване в державному реєстрі прав на нерухоме майно і з вказаного часу останній використовує його за призначенням.

Сторона захисту вважає, що викладені в обвинувальному акті формулювання містять неконкретне обвинувачення як стосовно доведеності щодо його виникнення, так і щодо самого предмета кримінального правопорушення, що унеможливлює здійснення адекватного захисту і є підставою для скасування судового рішення.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 25.03.2019 року відносно ОСОБА_9 скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати його за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України за відсутністю події вказаного кримінального правопорушення.

- потерпілий ОСОБА_12 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок Калуського міськрайонного суду від 25.03.2019 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також з підстав необґрунтованості щодо часткового задоволення його цивільного позову.

В обґрунтування апеляційних доводів потерпілий посилається на те, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Зокрема, суд не врахував тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, за який передбачено покарання до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, судом що не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_9 своєї вини не визнав. Крім того, судом жодним чином не мотивовано рішення про незастосування додаткового покарання конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.4 ст.190 КК України. Таким чином вважає, що звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням є безпідставним та надто м`яким, оскільки він фактично не понесе жодного реального покарання.

Крім того, потерпілий зазначає, що задовольняючи його позов частково, суд не вказав критерії з яких він виходив, визначаючи саме такий розмір. Вважає, що судом не враховано багаторічну тривалість неправомірних дій обвинуваченого, внаслідок яких готельно-ресторанний комплекс був захоплений в силовий спосіб і тільки після довготривалих судових справ в порядку адміністративного судочинства, йому вдалося скасувати незаконне свідоцтво про одноосібне право власності ОСОБА_9 на вказаний майновий комплекс. Також, судом не враховано те, що обвинувачений навіть не попросив у нього пробачення, та під час розгляду даного провадження намагався вигородити себе, принижував його авторитет, оговорив його. Враховуючи вказані обставини, вважає, що часткове задоволення його позову є несправедливим.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 25.03.2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та призначити йому суворе покарання в межах санкції вказаної статті, заявлений ним позов про відшкодування моральної шкоди задоволити в повному обсязі.

- прокурори, що брали участь у розгляді справи судом першої інстанції заступник керівника Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та начальник Яремчанського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 вважають вирок Калуського міськрайонного суду від 25.03.2019 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурори посилаються на те, що суд першої безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на три роки, без належного мотивування такого рішення.

Крім того, суду обґрунтовуючи покарання, яке необхідно призначити засудженому, перерахував його характеризуючі дані без їх належного аналізу та призначив вкрай м`яке покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням. Також судом при призначенні покарання ОСОБА_9 не враховано думку потерпілого, який просив суворо покарати обвинуваченого. Вважає, що суд не врахував суспільну небезпечність злочину, вчиненого обвинуваченим та особу винного, зокрема, його ставлення до вчиненого, оскільки вину він заперечив, незважаючи на її доведення в суді поза розумним сумнівом.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 25.03.2019 року скасувати та увалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та призначити покарання, на яке суд орієнтував державний обвинувач, у виді позбавлення волі терміном на 8 років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає, що в діях останнього відсутній склад кримінального правопорушення, оскільки наявність відповідного договору суперфіцію між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 свідчить про те, що їх відносини носили цивільно-правовий характер.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , стосовно невинуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення є неспроможними та повністю спростовуються сукупністю доказів, зібраних та досліджених в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України, оскільки ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним законом, на підставі об`єктивно встановлених обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням з врахуванням їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинуваченим ОСОБА_9 та стороною захисту не спростовується наявність договору суперфіцію, який було укладено між обвинуваченим та потерпілим, що свідчить про те, що на момент укладення вищевказаного договору обвинувачений добровільно визнавав право власності потерпілого ОСОБА_12 на

готельно-ресторанний комплекс.

Так, 27.12.2011 між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 укладено договір суперфіцію, за умовами якого ОСОБА_9 ( суперфіціар) передав ОСОБА_12 ( суперфіціарію) у строкове безоплатне спільне з суперфіціаром користування земельну ділянку площею 0,0968 га, кадастровий номер : :22:002:0475, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , для розміщення готельно-ресторанного комплексу.

Відповідно до п.1.2 договору земельна ділянка надається ОСОБА_12 в користування з метою здійснення ним будівництва і подальшої експлуатації обєктів нерухомості згідно з проектом будівництва. Завершене будівництво на час дії вказаного договору ( 30 років) мало бути розділено в частинах1/10 суперфіціару та 9/10 суперфіціарію. Пунктом 9.1 згаданого договору визначено, що право власності на об`єкт нерухомості зберігається за суперфіціарієм.

Колегія суддів звертає увагу, що враховуюче наведене, питання про джерела фінансування будівництва готельно-ресторанного комплексу істотного значення для розгляду кримінального провадження, оскільки відповідно до договору суперфіцію право власності потерпілого ОСОБА_12 на готельно-ресторанний комплекс є беззаперечним.

Разом з тим, подальші дії обвинуваченого ОСОБА_9 щодо звернення із відповідною заявою до виконавчого комітету Поляницької сільської ради Івано-Франківської області про оформлення права власності, отримання дозволу на оформлення права власності на зазначений вище готельно-ресторанний комплекс та отримання свідоцтва про право власності на готельно-ресторанний комплекс за адресою: АДРЕСА_2 , загальною вартістю 25 023 955 гривень, явно не відповідали умовам вищевказаного договору.

Колегія суддів вважає, що вищевказані дії ОСОБА_9 обґрунтовано визнані судом кримінальним правопорушенням, оскільки останній керуючись корисливими мотивами та зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_12 незаконно заволодів готельно-ресторанним комплексом за адресою: АДРЕСА_2 , загальною вартістю 25 023 955 гривень, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму, яка у 23 969 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та у такий спосіб заволодів вказаним майном ОСОБА_12 в особливо великих розмірах.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції захисника ОСОБА_10 стосовно того, що судом першої інстанції неправильно встановив розмір шкоди, яку було заподіяно потерпілому, оскільки відповідно до договору суперфіцію від 27.12.2011 року, укладеного між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 завершене будівництво на час дії вказаного договору мало бути розділено в частинах 1/10 суперфіціару та 9/10 суперфіціарію, що свідчить про те, що вартість частки ОСОБА_12 могла становити лише 22 521 560 грн.

Колегія суддів звертає увагу на те, що пунктом 9.1 вищевказаного договору визначено, що право власності на об`єкт нерухомості зберігається за суперфіціарієм тобто за потерпілим ОСОБА_12 .

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи апеляції захисника ОСОБА_10 про те, що суд безпідставно та невмотивовано відхилив як доказ невинуватості ОСОБА_9 розписки останнього про позику грошових коштів у ОСОБА_17 та договір позики грошових коштів від 21.09.2012 року в сумі 500 128 доларів США у ОСОБА_17 .

Колегія суддів вважає, що наявність вищевказаного договору не спростовує встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, відповідно до яких ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою (шахрайство) незаконно заволодів готельно-ресторанним комплексом, право власності на який відповідно до договору суперціцію належало потерпілому ОСОБА_12 .

Суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 4 ст.190 КК України, оскільки він, діючи умисно, із корисливих мотивів, незаконно заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою (шахрайство) в особливо великих розмірах.

В апеляційних скаргах потерпілий ОСОБА_12 та прокурори, що брали участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи правильність встановлених судом фактичних обставин, правову кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчинення кримінального правопорушення, однак вважають, що вирок Калуського міськрайонного суду від 25.03.2019 року підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема,Ю в обґрунтування апеляційних доводів прокурори посилаються на те, що суд першої безпідставно призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання та застосував вимоги ст. 75 КК України і звільнив обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на три роки, без належного мотивування такого рішення.

Колегія суддів вважає, що вищевказані доводи є безпідставними, оскільки суд належним чином мотивував необхідність призначення обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ч. 4 ст.190 КК України та необхідність звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які піддягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, дані про особу винного та фактичні обставини кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_9 було вчинено стосовно потерпілого ОСОБА_12 , який є близьким родичем обвинуваченого і з часу вчинення кримінального правопорушення пройшов доволі тривалий строк, протягом якого обвинувачений не вчиняв інших злочинів та набув міцних соціальних зв`язків, які мають допомогти йому стати на шлях виправлення.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

Суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на «Д» обліку і лікаря-психіатра та лікарянарколога не числиться, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що враховуючи особу винного, те що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, враховуючи конкретні обставини справи та те, що права потерпілого фактично встановлені у повному обсязі і останній фактично володіє готельно-ресторанним комплексом в с.Поляниця уч.Вишні,255, Яремчанської міської ради, та отримує прибуток, враховуючи відсутність тяжких наслідків внаслідок злочину, приходить до переконання, що виправлення і перевихованні обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування покарання на підставі ст..75 КК України з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, в зв`язку з чим не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання та скасування вироку в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання.

Крім того, того, в своїй апеляції потерпілий ОСОБА_12 вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив його цивільний позов частково, не вказавши критерії з яких визначив розмір відшкодування та не врахував тривалість неправомірних дій обвинуваченого.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що відповідно до ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Потерпілим ОСОБА_12 було заявлено цивільний позов про відшкодування моральної шкоди в розмірі 700 000 гривень, яку було заподіяно шляхом вчинення кримінального правопорушення, оскільки останній відчував моральні страждання, які негативно позначились на якості його життя.

Свуд першої інстанції обґрунтовано вказав, що відповідно до ст.23 ЦК України , особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, у тому числі, полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї.

Згідно ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що приймаючи до уваги, що ОСОБА_12 внаслідок вчинення злочину, переніс моральні страждання та виходячи з вимог розумності і справедливості, враховуючи характер вчиненого злочину, глибину фізичних та душевних страждань потерпілого, а також майновий стан обвинуваченого, приходить до висновку, що позов слід задоволити частково та стягнути з ОСОБА_9 в користь ОСОБА_12 70 000 гривень моральної шкоди.

Колегія суддів вважає, що визначений судом першої інстанції розмір відшкодування моральної шкоди є законним та справедливим, у зв`язку з чим відсутні підстави для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 , прокурорів, що брали участь у розгляді справи судом першої інстанції заступника керівника Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та начальника Яремчанського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 березня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5