ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/203/19Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 707/2167/17 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: секретарів судового засідання прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченогоОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0001095 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 31.05.2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 14.12.2011 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років обмеження волі із іспитовим строком на 2 роки;
2) 30.05.2012 Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 18.04.2013 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі; Звільнений 11.07.2014 згідно ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси, на підставі ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014.
4) 23.06.2016 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. 26.10.2017 Апеляційним судом Черкаської області змінено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене дане кримінальне правопорушення.

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, повторно, умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, придбав рослини конопель, з яких в подальшому шляхом ламання, перебирання, перетирання та сушіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та залишив зберігати за місцем свого проживання, для подальшого вживання, без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_9 , у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці повторно, умисно, придбав рослини виду мак, а саме: макову солому та залишив зберігати за місцем свого проживання, для власного вживання, без мети збуту.
18.08.2017 року під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 , тобто за місцем проживання ОСОБА_9 у кімнатах будинку було виявлено та вилучено два поліетиленових пакети та один паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/2015 від 19.09.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого становить 11,639 грам. Також під час обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет зеленого кольору в середині якого знаходились стебла рослин зеленого кольору, та поліетиленовий пакет синього кольору в середині якого знаходились стебла рослин зеленого кольору, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/2016 від 28.09.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - макова солома, загальна маса якого становить 166,56 грам.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані як незаконне виготовлення, придбання та зберігання, наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.2 ст. 309 КК України.

Судом першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства та дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини виправдано ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину, оскільки наданих стороною обвинувачення доказів недостатньо для підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого його злочину.

Не погоджуючись вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції свій висновок про непричетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення побудував на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки.

Вказує, що до показів свідка ОСОБА_12 необхідно віднестись критично, оскільки вони були непослідовні та неодноразово змінювались. В ході досудового розслідування свідок пояснював, що знайдені наркотичні засоби йому не належать, а належать ОСОБА_13 .

Крім того, зазначав, що ОСОБА_9 вживав наркотичні засоби та був наркозалежним, та за адресою вилучення наркотичних засобів періодично проживав.

Припускає, що слідчим в протоколі обшуку помилково зазначено проведення даної слідчої дії за участю ОСОБА_9 .

Наркотичні засоби, які вилучені під час проведення обшуку є предметами, вилученими з обігу, а тому підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін, мотивуючи тим, що суд першої інстанції повністю та всебічно дослідив та надав належну оцінку всім доказам у справі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовільнити, думки обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які просили залишити виправдувальний вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши часткове дослідження доказів про які просив апелянт, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положенням ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_9 виконані в повному обсязі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

При цьому, суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті, і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достатності.

Так, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді справи, обвинувачений ОСОБА_9 винуватим себе не визнавав, надав пояснення, що восени та на початку літа 2017 року він здавав будинок за адресою АДРЕСА_2 , в оренду ОСОБА_12 , оскільки на той час постійно проживав в м. Черкасах. Повідомив, що приїжджав раз на тиждень, або раз на два тижні, в суботу-неділю в с. Мошни за грошима за оренду будинку. ОСОБА_12 було затримано працівниками поліції і після цього в будинку ніхто не проживав. Під час обшуку в будинку в с. Мошни присутнім не був, приїхав наступного ранку, будинок був опечатаний. Пояснив, що іноді, не часто, вживав коноплю, проте в с. Мошни її не зберігав і там не вживав , оскільки там не проживав, ще до обшуку він від наркотичної залежності пролікувався.

Крім того, судом першої інстанції досліджено докази, які орган досудового розслідування поклав в основу обвинувачення ОСОБА_9 , а саме: допитано свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , досліджено протокол обшуку від 18.08.2017, постанову про визнання предметів речовими доказами та передача їх на зберігання від 29.09.2017, висновки судово-хімічної експертизи №2/2015 від 19 вересня 2017 року, №2/2016 від 28 вересня 2017 року, характеризуючі дані на обвинуваченого.

Дослідженням вказаних доказів, а потім їх оцінкою, суд першої інстанції прийшов до переконання, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину не підтверджена зібраними та наданими суду для дослідження доказами.

Зокрема, згідно показів свідка ОСОБА_12 , наданих ним в суді першої інстанції, він деякий час орендував у ОСОБА_9 будинок по АДРЕСА_2 . 04.07.2017 в с. Мошни його було затримано при збуті наркотичних засобів. Деякі наркотичні препарати, що належать йому, зберігались у домоволодінні ОСОБА_9 в с. Мошни в той час коли він орендував будинок. ОСОБА_9 тоді там не проживав. Також повідомив, що його неодноразово відвідували друзі і вони декілька разів в будинку виготовляли та вживали з ними наркотичні засоби, в тому числі і ацетильований опій, а тому в будинку після його затримання могли залишитися наркотичні засоби, які належать йому або друзям.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 показала, що з кінця квітня 2017 року вона часто відвідувала та тривалий час знаходилась з ОСОБА_12 в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який він орендував у ОСОБА_9 . ОСОБА_9 періодично приїжджав до них на 1-2 дні, щоб забрати плату за житло. ОСОБА_12 вживав наркотичні засоби, проте про це їй стало відомо після його затримання. Наркотичних засобів у ОСОБА_9 вона ніколи не бачила, чи він вживав наркотичні засоби - їй не відомо.

Судом також були допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими при проведенні обшуку в будинку ОСОБА_9 , та надали суду аналогічні показання, згідно яких обвинуваченого ОСОБА_9 в будинку під час проведення обшуку не було, слідчий зірвав замок та почав обшук. В результаті обшуку було знайдено та вилучено пляшки, шприци, які знаходились біля холодильника, а на горищі виявлено подрібнену суміш рослинного походження. Все вилучене сфотографували та запакували в пакети, були закріплені бирки.

Враховуючи вищевказані покази свідків, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що даними доказами жодним чином не підтверджується факт придбання, виготовлення або зберігання наркотичних засобів ОСОБА_9 у будинку за адресою АДРЕСА_2 .

Наведені покази свідків лише свідчать про факт виявлення та вилучення наркотичних засобів з вказаного будинку, який судом не ставиться під сумнів.

Інші докази, які були досліджені судом першої інстанції та повторно досліджені під час апеляційного розгляду справи за клопотанням прокурора, зокрема, протокол обшуку від 18.08.2017, висновки судово-хімічної експертизи №2/2015 від 19 вересня 2017 року, №2/2016 від 28 вересня 2017 року, аналогічно не вказують на обставину виготовлення, придбання та зберіганнянаркотичних засобів саме ОСОБА_9 , а лише підтверджують факт виявлення та вилучення наркотичної речовини з будинку за адресою АДРЕСА_2 , та те, що вилучена речовина є наркотичним засобом, її вагу.

Колегія суддів вважає недоречним зауваження апелянта щодо законності вилучення наркотичних засобів з будинку за адресою АДРЕСА_2 , де проводився обшук, через те, що дані предмети вилучені з обігу, оскільки суд першої інстанції в рішенні не ставить під сумнів законність або незаконність вилучення наркотичної речовини, а лише вказує на те, що процесуальною підставою для проведення обшуку є ухвала слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 серпня 2017 року про надання дозволу на проведення обшуку.

Згідно даної ухвали, обшук надавався з метою відшукання та вилучення планшету марки Lenovo чорного кольору, який належить потерпілій ОСОБА_19 . Тобто, зі змісту даної ухвали не вбачається навіть підозри на можливість зберігання в будинку по АДРЕСА_2 будь-яких предметів, які вилучені законом з обігу, зокрема, наркотичних засобів, та насамперед, вилучення даних наркотичних засобів не підтверджує факт їх належності обвинуваченому ОСОБА_9 , який здавав будинок в оренду ОСОБА_12 , особі, яка в судовому засіданні підтвердила факт виготовлення, зберігання та вживання в даному будинку наркотичних засобів.

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) ; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення .

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

На суд не покладено обов`язок збирання доказів, а лише у відповідності до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався вимог ст. 94 КПК України та надав належну оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, а сукупності доказів з огляду на їх достатність та прийшов до вірного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні, наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.
За результатами апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено порушень вимог ст. 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, надано оцінку всім зібраним доказам та обставинам кримінального провадження, з точки зору належності допустимості та взаємозв`язку.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався органом досудового розслідування.

Згідно вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В апеляційній скарзі прокурор ставив питання про повторне дослідження доказів, яке підтримав в судовому засіданні, зокрема, про допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , яких зобов`язався доставити в судове засідання.
Проте прокурором не було забезпечено явку вказаних свідків на апеляційний розгляд, та під час з`ясування питання щодо необхідності відкладення розгляду справи для повторного забезпечення явки свідків, прокурор повідомив, що можливо закінчувати розгляд справи без їх повторного допиту апеляційним судом.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування виправдувального у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставою для скасування виправдувального вироку, з ухваленням нового обвинувального вироку, з огляду на наступне.
Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної, з передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст.409, 411, 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.
Згідно з ч.1 п.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення нового обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 , а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції, який є законним, обґрунтованим та вмотивованим ,- без змін.

Враховуючи вищевикладене на керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 31 травня 2019 року стосовно ОСОБА_9 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців після проголошення.

Головуючий

Судді