ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/3134/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 646/9421/16-к
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Феськи, Золочівського району, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05 липня 2012 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 304 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна;
- 29 квітня 2013 року Золочівським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 304, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;
- 17 листопада 2015 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 20 квітня 2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 років 3 місяці;
- 28 липня 2016 року Червонозаводським районного судом м. Харкова за ч.3 ст. 357, ст. 71, ст. 72 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
визнано винним у вчинення злочинів, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:
-за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
-за ч.2 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 289 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.07.2016, визначено ОСОБА_7 до відбування остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 3 (три) місяці з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Цим вироком встановлено, що 08 квітня 2016 року близько 01-00 години ОСОБА_9 , знаходячись поблизу під`їзду № 1 будинку № 12-6 по вул. Матросова в м. Харкові, побачив автомобіль марки «DAEWOO FSO LANOS», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ринковою вартістю 96316 грн., належний на праві користування ОСОБА_10 , та вирішив ним заволодіти. Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замку водійської двері заздалегідь виготовленим інструментом, проник до салону даного автомобіля та за допомогою з`єднання проводів замку запалення завів двигун та поїхав з місця стоянки автомобіля, чим незаконно ним заволодів.
Крім того, 25 квітня 2016 року близько 20-30 години ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку №51 по вул. Отакара Яроша в м. Харкові, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла, проник в салон автомобіля «Пежо Партнер», реєстраційний номер НОМЕР_2 , звідки викрав належний ОСОБА_11 відеореєстратор «Диджитал» вартістю 583 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
В ніч з 17 на 18 травня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку №152-А по вулиці Клочковській в м. Харкові, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою спеціально виготовленого предмету відкрив автомобіль «Мазда 626», реєстраційний номер НОМЕР_3 , і проник до його салону, звідки викрав належний ОСОБА_12 відеореєстратор «F900 LHD» вартістю 496 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
В ніч з 17 на 18 травня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку №152-А по вулиці Клочковській в м. Харкові, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла, проник в салон автомобіля «Додж Нітро», реєстраційний номер НОМЕР_4 , звідки викрав належний ОСОБА_13 відеореєстратор «Globex GU-DVV 010» вартістю 2969 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
В нічний час 27 травня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку №115 по вулиці Клочковській в м. Харкові, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла, проник в салон автомобіля «Тойота Тундра», реєстраційний номер НОМЕР_5 , звідки викрав належні ОСОБА_14 радар-детектор «Sho-me G-1000 SRT» та мобільний телефон НТС загальною вартістю 3734 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму
В ніч з 30 червня на 01 липня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку №19-Б по проспекту Науки в м. Харкові, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла, проник в салон автомобіля «Лексус», реєстраційний номер НОМЕР_6 , звідки викрав належний ОСОБА_15 брелок авто сигналізації TM «Sheriff» вартістю 1116 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
В ніч з 30 червня на 01 липня 2016 року ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку №19-Б по проспекту Науки в м. Харкові, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла, проник в салон автомобіля «Мітсубісі Лансер», реєстраційний номер НОМЕР_7 , звідки викрав належні ОСОБА_15 : грошові кошти в сумі 300 грн. та музичний програвач марки «Ipod Shuffle 2 Gb» вартістю 575,70 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 875,70 грн.
В ніч з 27 на 28 квітня 2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку №174 по проспекту Гагаріна у м. Харкові, побачив автомобіль «ЗАЗ-Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_8 , зареєстрований на ім`я ОСОБА_16 , що фактично знаходився у користуванні ОСОБА_17 , та вирішив ним заволодіти. Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зламав замок передньої водійської двері і проник до салону автомобіля, де шляхом пошкодження замка запалювання запустив двигун та поїхав з місця скоєння злочину, чим протиправно заволодів транспортним засобом вартістю 108929,21 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на вищевказану суму.
22 травня 2016 року приблизно о 04-00 годині ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку №16 по проспекту Льва Ландау в м. Харкові, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла, проник в салон автомобіля «Lexus GX 470», реєстраційний номер НОМЕР_9 , звідки викрав належні ОСОБА_18 грошові кошти в розмірі 220 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 22.05.2016 становить 5557,10 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
22 травня 2016 року приблизно о 04-00 годині ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку №16 по проспекту Льва Ландау в м. Харкові в салоні автомобіля «Lexus GX 470», реєстраційний номер НОМЕР_9 , реалізуючи злочинний умисел на заволодіння паспортом та іншими важливими документами, діючи умисно, з корисливого мотиву, протиправно заволодів: паспортом громадянина України, карткою платника податків, водійським посвідченням та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_18 .
01 червня 2016 року приблизно о 02-00 годині ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку №40 по вулиці Плеханівській в м. Харкові, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла, проник в салон автомобіля «Infmiti QX 56», реєстраційний номер НОМЕР_10 , звідки викрав належні ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 7000 грн., після чого, звернувши викрадене на свою користь, з ним з місця злочину зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду змінити, виключити з вироку призначення додаткового покарання конфіскацію майна. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор зазначає про те, що судом першої інстанції необґрунтовано та всупереч вимог норм ч.2 ст.59 КК України призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок у цій частині скасувати.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та його думку, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст.ст. 404, 421 КПК України, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів прокурора, колегія суддів виходить з вимоги, передбаченої нормою ч.2 ст.59 КК України, згідно якої конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Крім того, належить врахувати правові висновки, які зазначені в постанові Верховного Суду України від 4 квітня 2011 року (справа № 5-1кс11), про те, що норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини КК України. Враховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж карності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.
Так, виключається призначення конфіскації майна, яка передбачена у санкції, як обов`язкове додаткове покарання при засудженні за злочин, який не є корисливим і тому не відповідає вимогам (підставам) призначення конфіскації майна, встановленим у ч. 2 ст. 59 КК України. Тому, якщо між санкцією статті Особливої частини КК України і відповідними приписами норм Загальної частини КК України виникає колізія, то пріоритет при її вирішенні повинен надаватися останнім. Саме з таких позицій виходить і ВСУ у своїх рішеннях, що є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

Колегія суддів вбачає, що у суду першої інстанції не було правових та фактичних підстав застосування норм, передбачених ч.2 ст.59 КК України, а саме призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом.
За таких обставин, колегія суддів погоджується зі слушністю доводів прокурора в частині необхідності зміни вироку шляхом виключення з оскаржуваного вироку рішення суду пропризначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

В решті, колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені основних покарань, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66, 67 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував дані про особу обвинуваченого та правильно встановив наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, та обставин, що його обтяжують.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 2; 408 ч.1 п.4; 409 ч.1 п.4; 413 ч.1 п.1; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації усього належного йому майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим та призначити покарання:

- ч. 3 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 49 та ст. 74 ч. 5 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування вказаного покарання;

- за ч.2 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.07.2016, призначити ОСОБА_7 до відбування остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 3 (три) місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4