ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 657/350/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/680/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.289 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
потерпілих: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
адвокатів: ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 10 червня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак, Каланчацького району Херсонської області, мешканця АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 01.04.2016 року за ч. 2 ст. 125 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 10.06.2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі.

Звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України, оскільки із моменту вчинення злочину минуло більше п`яти років.

Цивільні позови задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 26275,76 грн. та моральну шкоду в сумі 20000 грн., на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 10000 грн.

Вирішено питання про судові втрати та речові докази.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 17 серпня 2013 року близько 22 .10 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи мету на незаконне заволодіння транспортним засобом без мети викрадення, діючи умисно, перебуваючи в будинку за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що ОСОБА_8 спав, за допомогою ключів запалення, які власник залишив на столі у будинку, завів двигун автомобіля Opel Combo, державний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 на праві приватної власності, і незаконно заволодів ним, виїхавши з території двору та спрямувавши автомобіль по вул. Чорноморській в смт. Каланчак Херсонської області, де не справився з керуванням, здійснив зіткнення автомобіля з опорою лінії газопостачання, в результаті чого автомобіль отримав механічні пошкодження, завдавши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 26275, 76 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, виправдати його за ч. 1 ст. 289 КК України, кримінальну справу закрити у зв`язку з закінченням строків давності.

Вказує, що вирок суду підлягає скасуванню так як він ухвалений судом з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права та через невідповідність висновків реальним обставинам справи.

Стверджує, що вирок суду в основному ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_8 , однак суду не врахував, що потерпілих протягом трьох розглядів судом цієї кримінальної справи постійно змінював показання, путався у свідченнях, не міг дати відповіді на конкретні питання про те, як ним був знайдений головний доказ винуватості ОСОБА_7 .

Плутані та непослідовні показання давала свідок ОСОБА_12 .

Викладені у вироку свідчення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 відрізняються від показань даних ним в суді.

Свідчення свідка ОСОБА_17 відрізняються від показань свідка ОСОБА_14 , проте суд у вироку вказав, що вони аналогічні.

Покладений судом в основу вироку протокол огляду місця події, на думку апелянта, є недопустимим доказом, оскільки в ньому як учасники не вказані ні потерпілий, а ні ОСОБА_7 , ні спеціалісти, залучені до огляду місця події, що суперечить вимогам ст. 104 КПК України, в графі протоколу «виявлене під час огляду, вилучено», зазначено лише «літні тапці» виходячи із цього, сліди пальців рук при огляді місця події не вилучалися.

На досудовому слідстві взагалі не відпрацьовувалися версії причетності до злочину інших осіб, оскільки до потерпілого у будь-який час могли прийти знайомі. Не відпрацьовувалася і можливість причетності до аварії і самого потерпілого, так як було встановлено, що він сам часто їздить за кермом у стані алкогольного сп`яніння і в той вечір планував поїхати до своєї знайомої.

Не було враховано судом тим обставинам, що на тілі ОСОБА_7 не має слідів травм характерних для ДТП, відбитки пальців рук ОСОБА_7 не можуть бути доказом, через наведені у скарзі причини, свідок ОСОБА_13 чітко вказав, що він бачив особу, яка вибігла з машини , і що це не ОСОБА_7 , ігнорування досудовим слідством інших обставин злочину, які вказують на можливу причетність до скоєння злочину ОСОБА_18 , чи інших осіб, упередженість у проведенні досудового слідства, поведінка у побуті самого потерпілого, який сам міг розбити власний автомобіль та зникнути з місця ДТП.

При розгляді справи в суді цивільний позов до початку судового розгляду не подавався та не оголошувався після оголошення прокурором короткого змісту обвинувального акту, прийняття судом рішення про відшкодування потерпілим шкоди суперечить нормам процесуального права.

Обвинувачений вказує на упередженість суду при розгляді справи, про що свідчить поведінка потерпілих, які давали багато свідчень не по суті, образливо висловлювалися на його адресу і це залишалося поза увагою суду.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги. На вимогу суду апеляційної інстанції обвинувачений уточнив апеляційні вимоги та наполягав на його виправданні. Згоду на звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження через закінчення строків давності обвинувачений не надав.

Прокурор, потерпілі та їх представник адвокат ОСОБА_11 заперечили проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічного запису судового засідання кожен із доказів на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд підставно обґрунтував свої висновки показаннями потерпілого ОСОБА_8 про те, що ввечері перед подією він та обвинувачений проводили час вдома у потерпілого, вживали алкоголь і обвинувачений залишався в нього ночувати. Ключі від автомобіля залишалися на столі. Через деякий час він прокинувся, проте ОСОБА_7 в кімнаті не було. Потім його розбудила мати та повідомила, що приїхали працівники поліції. Вони повідомили, що його автомобіль знаходиться на вул. Чорноморській в смт. Каланчак. Разом з працівниками ДАІ він приїхав на місце ДТП.В автомобілі біля водійського сидіння виявили капці ОСОБА_7 . На місці ДТП ОСОБА_19 підтвердив, що капці належать йому. Також потерпілий вказав, що ніколи не давав ОСОБА_20 керувати своїм автомобілем .

Потерпіла ОСОБА_21 підтвердила факт викрадення автомобіля, та повідомила, що потерпілий з ОСОБА_22 ввечері перед подією проводили час у потерпілого вдома.

Показання потерпілих узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_12 , щодо присутності ОСОБА_7 ввечері вдома у потерпілого та те, що коли приїхали працівники поліції ОСОБА_19 був без капців.

Вірно були оцінені судом і показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_17 про обставини їх виїзду на місце ДТП, де знаходився по вул. Чорноморській у смт. Каланчак, а також про те, що ОСОБА_19 на момент їх приїзду до місця проживання потерпілого, знаходився у нього вдома та пропонував вирішити питання фінансово, щоб його не притягували до відповідальності за вчинену ДТП.

Свою присутність в якості понятих при огляді місця події в суді та виявлення під час огляду чоловічих капців підтвердили свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , також свідок ОСОБА_24 підтвердив у суді, що на місці ДТТ ОСОБА_19 просив працівників поліції вирішити питання фінансово, щоб не було кримінальної справи.

Свідок ОСОБА_26 в суді показав, що бачив ДТП та як з автомобіля вибіг чоловік, якого він не встиг розгледіти.

Показання потерпілих та свідків в цілому узгоджуються між собою. Ставити під сумнів їх достовірність не вбачається.

Суд мав право покласти в основу вироку лише свідчення потерпілих та свідків, які він сприймав безпосередньо, а тому посилання апелянта на те, що суд не прийняв до уваги показання потерпілого дані ним під час попереднього судового розгляду є неприйнятними, оскільки суперечать вимогам КПК України.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що суд у вироку виклав показання потерпілого та свідків не так, як вони були надані в судовому засідання, слід визнати безпідставними.

Суд у вироку не повинен дослівно відтворювати показання учасників судового розгляду, а має у вироку вказати які саме обставини кримінального провадження він встановив із показань свідків чи потерпілих.

Технічних запис судових засідань вказує на те, що суд у вироку виклав зміст показань учасників судового провадження, який відповідає в цілому наданим в судовому засіданні показанням.

Те, що свідки вказували на те, що вони не пам`ятають деякі обставини події через те, що пройшов тривалий час із дня події, не свідчить про те, що вони дають недостовірні показання, як про те вказує апелянт.

Протоколом огляду місця події від 18.08.2013 року зафіксовано, що біля подвір`я № 120 по вул. Чорноморській в смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області було виявлено автомобіль «Опель - комбо» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який мав механічні пошкодження. В салоні автомобіля виявлено перед водійським сидінням на підлозі виявлено пара літніх капців чорного кольору, при обробці внутрішньої сторони лівих передніх дверей автомобіля виявлено три фрагменти папілярних узорів, які вилучені на технічні стрічки «СТ». (а.с. 22-28 т. 2)

Висновок судової дактилоскопічної експертизи № 2895 від 11.09.2013 року, підтвердив, що слід долоні руки, відкопійований на відрізку «СТ» № 1 вилучений при проведені ОМП від 18.08.2013 року, залишений правою долонею руки ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Пред`явлення вилучених з автомобіля капців для впізнання потерпілому проведено слідчим у присутності двох понятих з дотримання правил ст. 229 КПК України.

Суд мав підстави обґрунтовувати свої висновки цими письмовими доказами, оскільки викладені у них відомості узгоджуються із показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_24 , які в суді підтвердили свою участь в якості понятих при проведенні цієї слідчої дії та виявлені під час проведення огляду капців та інших слідів злочину. Факт виявлення слідової інформації під час огляду зафіксовано у самому протоколі.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на недопустимість протоколу огляду місця події через не відображення у протоколі потерпілого і ОСОБА_7 , колегія суддів відхиляє, оскільки у протоколі відповідно до положень ст. 237 КПК України вносяться лише особи, які приймають участь у цій слідчій дії та які були запрошені слідчим. Особи у присутності яких здійснюється огляд не є учасниками цієї слідчої дії, а отже відомості про них не підлягають внесенню до протоколу. Як видно із матеріалів провадження, потерпілий та обвинувачений не були учасниками огляду місця події, а лише були присутні при його проведенні. Відсутність вказівки у протоколі як учасника огляду місця події спеціаліста, також не спростовує достовірність зафіксованих у протоколі огляду обставин, оскільки слідчим до протоколу внесено відомості про перебіг цієї слідчої дії та її результати, зауважень від учасників не надійшло. Не зазначення у протоколі осіб, які були присутні на місці події при його огляді, на думку колегії суддів не є безумовною підставою для визнання недопустимим результатів проведення цієї слідчої дії, з огляду на те, що уповноважена особа на його проведення слідчий у присутності двох понятих провів слідчу дію, виявив та вилучив речові докази та сліди злочину та зафіксував хід проведення огляду та його результати у протоколі.

Показання свідка ОСОБА_26 про те, що після ДТП з авто вибіг чоловік, та в машині нікого і нічого не було, не спростовують обставин, зафіксованих у протоколі огляду місця події, оскільки свідок не зазначав про те, що він ретельно оглядав вміст автомобіля зсередини чи обшукував цей автомобіль.

Дав належну оцінку суд і всім доказам, які були надані стороною захисту, зокрема допитав свідків та дійшов вірного висновку про те, що свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .. ОСОБА_29 , лише надали свідчення щодо характеристики обвинуваченого та потерпілого у побуті, чи щодо спільного проведення ними дозвілля ввечері перед подією злочину, однак їх показання не спростовують висновок суду про винуватість ОСОБА_7 .

Сукупність наведених у вироку доказів переконують у тому , що саме ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом потерпілого.

Не спростовують викладені у вироку суду висновки і посилання апелянта на те, що на його тілі відсутні сліди характерні для ДТП, оскільки при зіткненні автомобіля з перешкодою настання будь яких-тілесних ушкоджень не є обов`язковим. Крім того, ОСОБА_19 не проходив медичний огляд і це лише його твердження.

Посилання обвинуваченого на можливу причетність інших осіб до вчинення злочину носять характер припущення і не підтверджені дослідженими в суді доказами.

Сам ОСОБА_19 не наводив жодних доводів на спростування встановлених під час огляду місця події обставин, досліджених судом доказів, відмовився від дачі показань.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, інші учасники судового провадження не заявляли клопотання про повторне дослідження судом доказів у провадженні.

Ретельно перевіривши всі доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 289 КК України.

Суд належним чином і в повному обсязі дослідив всі докази, як надані стороною обвинувачення та стороною захисту, навів переконливі мотиви чому він прийняв до уваги одні докази та відхилив інші, не тільки виклав зміст досліджених доказів, а і провів їх аналіз та надав оцінку, а відтак твердження апелянта про порушення судом норм процесуального закону та невідповідність висновків фактичним обставинам провадження є безпідставними.

Аналізуючи доводи апелянта про неправильне вирішення цивільного позову колегія суддів виходить із того, що цивільні позови були подані до початку цього судового розгляду, підтримані потерпілими під час розгляду провадження, та вирішені судом згідно правил ст. 128, 129 КПК України.

При цьому, враховуючи, що цивільний позов за приписами ч 5 ст. 128 КПК України вирішується за правилами цивільного судочинства, слід зазначити, що обвинувачений, як цивільний відповідач, у разі невизнання позову зобов`язаний був надати докази на підтвердження своїх заперечень.

Доказів на спростування стягнутого судом розміру шкоди матеріали провадження та апеляційна скарга не містять. Жодних вимог щодо цивільного позову обвинувачений в апеляційній скарзі не заявив, лише послався на те, що суд не мав процесуальних підстав приймати рішення по цивільному позову.

Посилань на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання апеляційна скарга не містить.

Суд визначив покарання з урахуванням положень ст. 50, 65 КК України, та враховуючи визначені ст. 49 КК України строки притягнення до відповідальності та вірно застосував положення ч5 ст. 74 КК, звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання.

Як вже було зазначено, обвинуваченому було роз`яснено положення ст. 49 КК України, він не надав свою згоду на його звільнення від кримінальної відповідальності, наполягаючи на скасуванні вироку та його виправданні, а відтак вимога апеляційної скарги про закриття кримінального провадження через закінчення строку давності задоволена бути не може.

За таких обставин обвинувачений має бути звільнений від покарання, і таке рішення було прийнято судом.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено.

Тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 10 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2