ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2220/19 Справа № 201/4063/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від10 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 у кримінальному упровадженню № 0000406,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки: періодичного з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 12.00 годині 07 лютого 2019року, знаходячись біля будинку № 27 по пр. Героїв в м. Дніпрі у клумбі на земельній ділянці знайшов паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданий 09.06.2009 року Бабушкінським РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого, в цей же день, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи у розпорядженні вищевказаний заповнений бланк паспорта, підробив останній, а саме вніс до нього зміни у вигляді видалення первинної фотокартки власника, яка розміщена на першій сторінці паспорта, без пошкодження його, після чого на її місце вклеїв нову фотокартку із власним зображенням.

Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи намір на використання завідомо підробленого документа, зберігаючи його при собі, о 12.30 годині 15 лютого 2019 року, знаходячись біля будинку № 7А по вул. Гоголя у м. Дніпрі, був зупинений працівниками поліції, та на усну вимогу поліцейських для встановлення його особи, надав завідомо підроблений раніше ним паспорт, тим самим використав його, достовірно знаючи, що відносно нього 27 лютого 2019 року до суду Жовтневого району м. Дніпропетровська направлено кримінальне провадження № 0000441 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з метою уникнення від доставки його до суду або відділу поліції, однак був викритий працівниками поліції.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяця.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно вимог ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття та визнання вини. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Санкція ч.4 ст.358 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.
Вважає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.358 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, мав би керуватись вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією частини 4 статті 358 КК України.
На думку прокурора, суд першої інстанції неправильно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, оскільки призначене покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі перевищує 2/3 максимального строку.
Обвинувачений в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч.ч.1, 4 ст. 358 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оскаржувалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегія суддів зазначає, що згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Ці вимоги закону судом першої інстанції було порушено.
За вироком суду, ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, -визнав у повному обсязі.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття та визнання вини.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Відповідно до п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Санкція ч.4 ст.358 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.
Колегія суддів зазначає, що у даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, в той час як, суд мав би керуватись вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією частини 4 статті 358 КК України.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців перевищує 2/3 максимального строку, який становить 1 рік 4 місяці.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 , зміні, в частині призначення покарання.
Тобто необхідно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:
- за ч.1 ст.358 КК України, - у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч.4 ст.358 КК України, - у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
Згідно вимог п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині слід вирок залишити без зміни.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,413,419 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від10 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання:

- за ч.1 ст.358 КК України, - у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.4 ст.358 КК України, - у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно вимог п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4