Номер провадження: 11-сс/813/1774/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
представника ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,
слідчого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника ОСОБА_7 ОСОБА_8 та прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.10.2019 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000932 від 17.06.2019 р. за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 189 та ч. 3 ст. 189 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскарженою ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000932 від 17.06.2019 р. за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 189 та ч. 3 ст. 189 КК України було частково задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 та накладено арешт на майно, вилучене 11.10.2019 р. в ході проведення обшуку за місцем фактичного проживання підозрюваного ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

- мобільний телефон марки «Samsung», модель «GalaxyS10 +», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із встановленою у ньому сім картою: НОМЕР_3 ;

- мобільний телефон марки «Samsung», модель «GalaxyJ1», номер збірки KTU84PJ100HXXUDAPD1 із встановленою у ньому сім картою: НОМЕР_4 ;

- мобільний телефон марки «Nokia», модель «Х1», ІМЕІ: НОМЕР_5 із встановленою у ньому сім картою: НОМЕР_6 ;

- мобільний телефон марки «Samsung», модель «SM J610FN/DS», ІМЕІ: НОМЕР_7 із встановленою у ньому сім картою: НОМЕР_8 ;

- мобільний телефон марки «Samsung», модель «J6», ІМЕІ: НОМЕР_9 із встановленою у ньому сім картою: НОМЕР_10 ;

- коробку від мобільного телефону марки «Samsung», модель «J6»;

- планшет марки «DIGMA», модель ТТ7042MG»;

- коробку від планшету марки «LENOVO», модель «TAB37 Essential»;

- наручний КПК марки «Samsung», серійний номер « НОМЕР_11 »;

- сім карту оператора мобільного зв`язку «Лайфселл»;

- microSD картка об`ємом 2 Gb; microSD картка об`ємом 8 Gb;

- банківську картку № НОМЕР_12 ; банківську картку № НОМЕР_13 ;

- флешку чорного кольору;

- обкладинку від сім карти без номера;

- футболку білого кольору з написом червоного кольору «MUSTANG»;

- дві банківські картки № НОМЕР_14 та НОМЕР_15 ;

- обкладинку від сім карти: НОМЕР_8 ;

- гаманець чорного кольору, у кишені якого виявлено два металеві предмети, зовні схожі на патрони до вогнепальної зброї;

- чотири шкіряні гаманці чорного кольору; гаманець червоного кольору; гаманець коричневого кольору;

- обкладинку від службового посвідчення чорного кольору;

- банківську картку № НОМЕР_16 ;

- предмет, ззовні схожий на пістолет чорного кольору із гравіруванням: «Фенікс Р», «9 мм», «ВІО 25722», «А 563685» із магазином;

- предмети, ззовні схожі на патрони для відстрілу із пістолетів несмертельної дії в кількості 29 штук;

- грошові кошти, а саме: три купюри номіналом 100 доларів США із наступними номерами: LB 19915661E, MG 64169411A, HB 92216313; три купюри номіналом 500 гривень із наступними номерами: ХВ7527057, УИ9334981, ФЗ0320998; п`ять купюр номіналом 200 гривень із наступними номерами:ХІ0661655, ПД7511814, ЗБ3178474, УМ7098335, УВ3955770; 31 купюру номіналом 200 гривень із наступними номерами: СМ2644596, УЕ5950967, СЄ5599271, ЄЮ6668845, УЛ4629819, КЗ0327968, ЕА0840191, ТА5965221, УЖ3814913, ТГ0145272, ЄЩ2191708, ЕЗ5296656, УП8909935, КД6802756, ХБ2543453, КЛ3318760, УФ6242446, УХ3414580, ТВ2527678, УЇ1856642, УЕ5657835, УА7484727, УВ5319349, СЖ3990378, КМ0680159, ХБ0760261, СВ5600150, УК3976542, СБ8320998, ПБ2286357, УГ7749503;

- дозвіл на зброю № НОМЕР_17 , термін дії якого закінчився у вересні 2019 року;

- монету номіналом 5 гривень; монету номіналом 200 000 карбованців;

- дві купюри номіналом 100 гривень із наступними номерами: СБ8873325, МИ6256349.

В задоволенні решти клопотання слідчого відмовлено та тимчасово вилучене майно, а саме ключ від автомобіля із логотипом «Toyota» повернуто відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 169 КПК України.

Обґрунтовуючи прийняте рішення про часткове задоволення клопотання слідчого та накладаючи арешт, слідчий суддя прийшов до переконання, що зазначене майно, вилучене в ході проведення обшуку, є речовим доказом в зазначеному провадженні та існує необхідність в забезпеченні його збереження задля запобігання його знищенню, приховуванню та, як наслідок, втрати доказів у провадженні та ускладнення процесу встановлення істини по справі, а сам по собі факт визнання ключа від автомобіля з логотипом «Toyota» речовим доказом в зазначеному провадженні не доводить тих обставин, що зазначене майно повністю відповідає критеріям, встановленим ч. 1 ст. 98 КПК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та уточненнях до неї представник ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена із порушенням норм кримінального процесуального законодавства України з огляду на те, що ні в клопотанні слідчого, ні в ухвалі не наведено доказів того, що арештовані речі мають ознаки речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні, натомість, вилучені під час проведення обшуку мобільні телефони, планшет, банківські картки, наручний КПК, сім-карта оператора мобільного зв`язку, грошові кошти в сумі 300 доларів США, 8 900 грн., монета номіналом 5 грн., монета номіналом 200 000 карбованців належать на праві власності ОСОБА_7 , що підтверджується додатками до апеляційної скарги.
Посилаючись на викладені обставини, представник просить ухвалу слідчого судді скасувати частково та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого частково та зобов`язати слідчого повернути наступне майно:

- мобільний телефон марки «Samsung», модель «GalaxyJ1», номер збірки KTU84PJ100HXXUDAPD1 із встановленою у ньому сім картою: НОМЕР_4 ;

- мобільний телефон марки «Nokia», модель «Х1», ІМЕІ: НОМЕР_5 із встановленою у ньому сім картою: НОМЕР_6 ;

- мобільний телефон марки «Samsung», модель «SM J610FN/DS», ІМЕІ: НОМЕР_7 із встановленою у ньому сім картою: НОМЕР_8 ;

- мобільний телефон марки «Samsung», модель «J6», ІМЕІ: НОМЕР_9 із встановленою у ньому сім картою: НОМЕР_10 ;

- коробку від мобільного телефону марки «Samsung», модель «J6»;

- планшет марки «DIGMA», модель ТТ7042MG»;

- коробку від планшету марки «LENOVO», модель «TAB37 Essential»;

- наручний КПК марки «Samsung», серійний номер « НОМЕР_11 »;

- сім карту оператора мобільного зв`язку «Лайфселл»;

- microSD картка об`ємом 2 Gb; microSD картка об`ємом 8 Gb;

- банківську картку № НОМЕР_12 ; банківську картку № НОМЕР_13 ;

- флешку чорного кольору;

- обкладинку від сім карти без номера;

- футболку білого кольору з написом червоного кольору «MUSTANG»;

- дві банківські картки № НОМЕР_14 та НОМЕР_15 ;

- обкладинку від сім карти: НОМЕР_8 ;

- банківську картку № НОМЕР_16 ;

- грошові кошти, а саме: три купюри номіналом 100 доларів США; три купюри номіналом 500 гривень; п`ять купюр номіналом 200 гривень; 31 купюра номіналом 200 гривень;

- монету номіналом 5 гривень; монету номіналом 200 000 карбованців.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_10 зазначила, що вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді незаконною у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на те, що слідчий суддя залишив поза увагою, що вилучене майно та документи у майбутньому можуть мати значення для встановлення істини по справі, зокрема, вилучені під час проведення обшуку грошові кошти належать підозрюваному ОСОБА_12 , які отримані останнім внаслідок вчинення злочину, у тому числі не виключено обставину їх отримання від реалізації викраденого майна.
Посилаючись на вищенаведені обставини, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого в повному обсязі та накласти арешт на зазначене у ньому майно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна та прокурора, які підтримали доводи поданих ними апеляційних скарга та заперечували проти задоволення апеляційної скарги протилежної сторони, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Частина 1 ст. 170 КПК України передбачає що, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому, частина 2 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі.

Зі змісту клопотання про накладення арешту на майно (а.с. 1-6) вбачається, що слідчий просив накласти арешт на майно відповідно до переліку, наведеного в клопотанні, з метою збереження зазначеного майна як речового доказу.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Зі змісту клопотання про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР (а.с. 7-9) та інших матеріалів провадження видно, що ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 189 та ч. 3 ст. 187 КК України. Зокрема, було встановлено, що в період часу з червня по вересень 2019 р. ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , а також іншими невстановленими на теперішній час досудовим розслідування особами, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, здійснювали вимагання грошових коштів та іншого майна у гр. ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а також із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я в момент заподіяння, а також погроз в сторону працівників магазину «Софт-клаб» ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , заволоділи їх майном (комп`ютерами та мобільними пристроями) на загальну суму 100 000 грн.

В ході проведення обшуку 11.10.2019 р. за місцем фактичного проживання підозрюваного ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 були вилучені мобільні телефони, планшети, коробки від телефону та планшету, банківські картки, грошові кошти та інше майно (а.с. 17-23), які постановою слідчого від 15.10.2019 р. (а.с. 34-50) визнані речовими доказами в зазначеному провадженні та деякі з яких вочевидь можуть містити на собі сліди або інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Натомість, з наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що органом досудового розслідування не було надано жодних доказів того, що вилучений в ході проведення 11.10.2019 р. зазначеного обшуку ключ від автомобіля із логотипом «Toyotа» може бути доказом вчинення розслідуваних кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 189 та ч. 3 ст. 187 КК України, зокрема, був здобутий в результаті їх скоєння або використовувався як засіб вчинення, а також того, що такий ключ зберіг на собі сліди вказаних злочинів або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Водночас, колегія суддів акцентує увагу на тому, що слідчий суддя залишив поза увагою, що деякі із вилучених та арештованих речей, згідно з додатками до апеляційної скарги представника ОСОБА_8 , належать на праві приватної власності ОСОБА_7 , яка не має відношення до зазначеного кримінального провадження, а також будь-якого процесуального статусу в провадженні не має.

Так, представником власника майна були надані копії документів про придбання ОСОБА_7 мобільних телефонів, флеш-накопичувача, годинника та планшета в кредит, якими користуються вона та її діти, проти чого не заперечував слідчий і прокурор в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Окрім того, стороною обвинувачення не надано доказів, що гроші, вилучені під час обшуку вказаної квартири, здобуті злочинним шляхом та відносяться до кримінального провадження, оскільки ОСОБА_12 , який проживає в ній, підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а саме у вимаганні та отриманні лише 4 000 грн.

При цьому, органом досудового розслідування також не було доведено причетності зазначених речей до розслідуваного кримінального провадження, а саме того що таке майно відповідає критеріям, встановленим ч. 1 ст. 98 КПК України та може бути якимось чином використане в зазначеному провадженні як доказ певного факту чи обставин.

За викладених обставин, колегія суддів частково погоджується із висновком слідчого судді про те, що сам по собі факт визнання органом досудового розслідування певного майна речовим доказом не доводить тих обставин, що зазначене майно повністю відповідає критеріям, встановленим ч. 1 ст. 98 КПК України для речових доказів в рамках зазначеного кримінального провадження за ознаками ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 189 та ч. 3 ст. 187 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне накласти арешт на майно, яке належить підозрюваному ОСОБА_12 , а саме мобільний телефон марки «Samsung», модель «GalaxyS10 +», - гаманець чорного кольору, у кишені якого виявлено два металеві предмети, зовні схожі на патрони до вогнепальної зброї; чотири шкіряні гаманці чорного кольору; гаманець червоного кольору; гаманець коричневого кольору; обкладинку від службового посвідчення чорного кольору; банківську картку № НОМЕР_16 ; предмет, ззовні схожий на пістолет чорного кольору із гравіруванням: «Фенікс Р», «9 мм», із магазином; предмети, ззовні схожі на патрони для відстрілу із пістолетів несмертельної дії в кількості 29 штук; дозвіл на зброю № НОМЕР_17 , термін дії якого закінчився у вересні 2019 року; дві купюри номіналом 100 гривень із наступними номерами: СБ8873325, МИ6256349, проти чого не заперечував представник ОСОБА_7 , оскільки воно являється речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні, в розумінні ч. 1 ст. 98 КПК України.
Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що слідчий суддя загалом дійшов обґрунтованого висновку про необхідність часткового задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно, проте безпідставно наклав арешт на майно, належне на праві приватної власності іншій особі та яке не є речовим доказом в розумінні ч. 1 ст. 98 КПК України в рамках вказаного кримінального провадження №0000932 від 17.06.2019 р. за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 189 та ч. 3 ст. 189 КК України.
Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга представника задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно та поверненням решти майна його власнику ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.10.2019 року про накладення арешту на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, в рамках кримінального провадження №0000932 від 17.06.2019 р. за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 189 та ч. 3 ст. 189 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 про накладення арешту на майно, вилучене 11.10.2019 р. в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 та накласти арешт шляхом заборони володіння, користування та розпорядження наступним майном:

- мобільний телефон марки «Samsung», модель «GalaxyS10 +», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із встановленою у ньому сім картою: НОМЕР_3 ;

- гаманець чорного кольору, у кишені якого виявлено два металеві предмети, зовні схожі на патрони до вогнепальної зброї;

- чотири шкіряні гаманці чорного кольору; гаманець червоного кольору; гаманець коричневого кольору;

- обкладинку від службового посвідчення чорного кольору;

- банківську картку № НОМЕР_16 ;

- предмет, ззовні схожий на пістолет чорного кольору із гравіруванням: «Фенікс Р», «9 мм», «ВІО 25722», «А 563685» із магазином;

- предмети, ззовні схожі на патрони для відстрілу із пістолетів несмертельної дії в кількості 29 шт.

- дозвіл на зброю № НОМЕР_17 , термін дії якого закінчився у вересні 2019 року;

- дві купюри номіналом 100 гривень із наступними номерами: СБ8873325, МИ6256349.

В решті клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Інше майно, яке було вилучено в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , та на яке не було накладено арешт - повернути власнику ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4