ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/3325/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1029/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.125 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 лютого 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Ізюм Харківської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, розлучений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 09.03.2000 року Ізюмським міським судом за ч. 3 ст. 11-70, ч. 2 ст. 118, ст. 42 КК України до 9 років позбавлення волі, звільнений з УВП 07.03.2009 року по відбуттю строку покарання;

- 12.11.2012 року Ізюмським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі, звільнений з УВП 06.10.2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 24 дні,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України з призначенням покарання у виді 80 годин громадських робіт.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання, що відповідно до ст. 72 КК України, відповідає 10 дням позбавлення волі, частково, у вигляді 1 місяця 20 днів позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12 листопада 2012 року і остаточно призначено покарання у виді 2 місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 10 грудня 2017 року, близько 19-00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в палаті № 5 Обласного протитуберкульозного диспансеру №4 АДРЕСА_2 , в ході конфлікту з ОСОБА_10 , який виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою умисного заподіяння тілесних ушкоджень, наніс один удар коліном ноги в область обличчя останнього, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Від вказаного удару потерпілий ОСОБА_10 впав на підлогу та отримав тілесні ушкодження у вигляді саден в області колінних та ліктьових суглобів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28.02.2018 року скасувати в частині призначеного покарання з підстав: невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у неправильному застосуванні ст. 71 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12.11.2012 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 місяців 10 днів позбавлення волі.
Врахувати при призначенні покарання рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 67 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом неправильно застосовано вимоги ст.71 КК України, що потягло за собою не правильне визначення остаточно покарання за сукупністю вироків. Так ОСОБА_7 був засуджений 12.11.2012 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 152, ч.1 ст. 185, ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі, 06.10.2017 року звільнений з УВП на невідбутий строк 2 місяці 24 дні. Однак, 10.12.2017 ОСОБА_7 - в період умовно-дострокового звільнення, тобто до повного відбуття покарання, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, що свідчить про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України - більшого від покарання за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Призначене судом за вироком ОСОБА_7 остаточне покарання суперечить ч. 4 ст. 71 КК України.
Крім того вказує, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України недостатньо врахував те, що обвинувачений є молодим здоровим чоловіком, 1978 р.н., однак ніде не працює, не навчається, утриманців не має, раніше неодноразово судимий, в тому числі за особливо тяжкі злочини, мав неодноразовий та тривалий досвід перебування в місцях позбавлення волі, та характер вчинених ним дій, а саме те, що він вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, не довівши таким чином своє виправлення за попереднім вироком.
Зазначає і те, що суд враховуючи обставини, що обтяжують покарання, у відповідності до ст. 67 КК України, не прийняв до уваги, таку обставину, що обтяжує ОСОБА_7 покарання, як рецидив злочинів, не навівши у вироку відповідні мотиви, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий умисний злочини за ч. 1 ст. 125 КК України та має судимість від 12.11.2012 за умисні злочини (ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 185 КК України).

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Ізюмського міськрайонного суду від 28.02.2018 року - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст.413 КПК України.
Постановити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначити йому покарання у виді 80 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України становить 10 днів позбавлення волі, та на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати повністю, тобто 2 місяці 24 дні , невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 12.11.2012 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 місяців 4 днів позбавлення волі.
В обгрутування апеляційних вимог вказує, що судом не правильно застосовано норми ст. 71 КК України та не дотримано вимог п.п. 25,26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» та не враховано те, що ОСОБА_7 будучи засудженим вироком Ізюмського міськрайонного суду від 12.11.2012 до 10 років позбавлення волі, звільнений з УВП 06.10.2017 умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 24 дні, вчинив злочини в період умовно-дострокового строку та при призначенні покарання судом не враховано вимоги ч.4 ст.71 КК України, а саме: остаточно вироком суду призначено покарання ОСОБА_11 у вигляді 2 місяців позбавлення волі, хоча невідбута частина покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 12.11.2012 року становила 2 місяці 24 дні.
За таких обставин, покарання призначене ОСОБА_7 за сукупністю вироків повинно бути більшим від невідбутої частини покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 12.11.2012 року.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та частково скаргу прокурора в кримінальному провадженні; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає частковому задоволенню , а скарга прокурора в кримінальному провадженні підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі при застосуванні правил ст.71 КК України судам належить, враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим ніж покарання призначене за новий злочин, і більшим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин ; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Так при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував , що обвинувачений будучи засуджений вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12.11.2012 року до 10 років позбавлення волі, був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 24 дні, вчинив новий злочин в період умовно-дострокового строку , і остаточно призначив покарання у виді 2 місяців позбавлення волі, яке менше ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком суду.

Крім того при призначенні покарання судом недостатньо враховано, що ОСОБА_7 будучи молодим чоловіком ніде не працює, не навчається, утриманців не має, раніше неодноразово судимий, в тому числі за особливо тяжкі злочини, вичинив злочин в період умовно-дострокового звільнення не довівши своє виправлення.

При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до ст. 66 КК України врахував у якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною , що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України є рецидив злочину , про що слушно зазначено в апеляційній скарзі заступника прокурора Хрківської області.

Відповідно до ч.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують його покарання і вважає необхідним призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

При цьому враховуючи обставини, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення йому слід призначити покарання в порядку ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 12.11.2012 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженнізадовольнити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді 80 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України становить 10 днів позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 12.11.2012 року, тобто 2 місяці 24 дні позбавлення волі, та остаточно визначити покарання у вигляді 3 місяців 4 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 лютого 2018 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -