ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1929/19 Справа № 205/1566/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровської від 06 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000155 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровської від 06 травня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2016 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.
До вступу вироку у законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 13 січня 2019 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м.Дніпрі таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, вчиненого повторно, за наступних обставин.
13 січня 2019 року приблизно о 19 годин 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 2, розташованого по вул.Моніторна в м.Дніпрі, побачив каналізаційний колодязь, реалізуючи раптово виникший злочинний умисел, направлений на вчинення повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, умисно, повторно, з корисливого мотиву та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії є таємними для оточуючих, за допомогою обох рук відкрив кришку вищевказаного каналізаційного колодязя та спустився в нього, після чого за допомогою заздалегідь заготовленого канцелярського ножа демонтував телефонний кабель ТПП 100*2*0,32, довжиною 14 метрів, який належить ПАТ «Укртелеком», та з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми злочинними діями ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду, на загальну суму 644 гривні 70 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор зазначає, що суд першої інстанції під час судового розгляду не дослідив всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають істотне значення, зокрема, що є підставами для звільнення на підставі ст. 80 КК України обвинуваченого від відбування покарання, призначеного за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2016 року, а саме: термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факт ухилення засудженого від його відбуття, тому в резолютивній частині вироку немотивовано врахував та зазначив про необхідність призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком районного суду.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 3 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою скасування вироку, апеляційний суд приходить до висновку про їх обґрунтованість.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню, зокрема, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування.

Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду.

Як вбачається із оскаржуваного вироку ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 140 годин, який до теперішнього часу у повному обсязі не відбуто, та строки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, не переривалися і формально минули.

Між тим, всупереч цим вимогам закону, суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають істотне значення, зокрема, обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2016 року на підставі ст.80 КК України, а саме: термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання і факт ухилення засудженим від його відбуття та в резолютивній частині вироку немотивовано врахував і зазначив про необхідність призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, при цьому процесуальне рішення щодо наявності підстав застосування положень ст. 80 КК України не прийняв, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, у разі необхідності додатково витребувати певні докази на підтвердження або спростування наведених у апеляційній скарзі обставин з метою прийняття процесуального рішення про наявність або відсутність підстав для застосування положень ст. 80 КК України та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

З огляду на викладене, апеляційна скарги прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду - скасуванню.

Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років, раніше судимий, має не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, не має постійного місця роботи, що вказує на такі ризики як продовження обвинуваченим злочинної діяльності чи переховування від суду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровської від 06 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без зміни і продовжити його до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4