ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 р.

м. Київ
справа № 724/1603/17
провадження № 51-2617км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 22 вересня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000258, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Комишувате Новоукраїнського району Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 29.03.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 вересня 2018 року ОСОБА_6 засудженого за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, крім житла. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, крім житла. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком суду від 29 березня 2017 року, і ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців із конфіскацією майна, крім житла.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановленої особи та у невстановлений час придбав наркотичний засіб бупренорфін, який незаконно зберігав при собі, а 10.06.2017 року о 15.20 год. поблизу приміщення «Критого ринку», що по вул. Олімпійській, 77 у м. Хотин Чернівецької області, переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупки незаконно збув за 600 грн. ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб бупренорфін вагою 0,0014 г.
Крім того, ОСОБА_6 повторно незаконно придбав та зберігав із метою подальшого збуду наркотичний засіб бупренорфін, а 25 липня 2017 року о 14.30 год. на території «Чумного кладовища», що по вул. Олімпійській у м. Хотин Чернівецької області, незаконно збув за 600 грн. ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб бупренорфін вагою 0,0028 г.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року вирок місцевого змінено. ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України виправдано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

Інші його дії перекваліфіковано із ч. 2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком суду від 29 березня 2017 року, і ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 1 місяць. У решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 із закриттям кримінального провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати. Свою вимогу обґрунтовує тим, що досудове розслідування проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки оперативну закупку наркотичних засобів було проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Посилається на те, що слідчий та прокурор не залучив до матеріалів кримінального провадження постанову прокурора про проведення оперативної закупки від 26.05.2017 року.
Також звертає увагу на те, що матеріали провадження не містять ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Чернівецької області від 01.06.2017 року та від 27.06.2017 року, постановлених щодо обох епізодів. Вказані ухвали не досліджувалися районним судом та стороні захисту в порядку ст. 290 КПК Українине відкривалися, а тому протоколи слідчих дій, проведені на підставі цих ухвал, суд повинен був визнати недопустимими доказами. Вважає, що мало місце провокування до вчинення кримінального правопорушення, а стороною обвинувачення не було надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення його підзахисним інкримінованого кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження
Захисник вказав, що касаційна скарга є обґрунтованою та просив її задовольнити.
Засуджений також підтримав касаційну скаргу захисника.
Прокурор заперечив проти касаційної скарги, просив її відхилити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України чітко регламентовано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). У певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати (ч. 2 ст. 89 КПК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
При цьому, згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Така позиція узгоджується із висновками, викладеними в рішенні Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року, провадження № 13-37кс18, де використано телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК України, та визначено мету приписів указаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні: 1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді; 2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення; 3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною; 4) права обвинуваченого на захист, а саме надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД; 5) справедливості судового розгляду в цілому.

Зокрема у пунктах 56-60 вказаного рішення Велика Палата Верховного Суду зазначала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Що стосувалося процесуальних документів, які мають гриф секретності, то вважалося, що за змістом статей85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Надалі в казані вище позиції були уточнені Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к. Зокрема, було уточнено наступне.
Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвали слідчого судді апеляційного суду, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог статті 290 КПК України. Однак це залишилося поза увагою суду апеляційної інстанцій.
Також поза увагою лишилося те, що результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, викладені у протоколах від 05.07.2017 року (том 2 а.с.60) та 03.08.2017р. (том 2 а.с.182), слідчий обґрунтовує даними, отриманими в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме втручання в приватне спілкування шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю особи згідно з ст. 260 КПК України, які проводились на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 01.06.2017р. та 27.06.2017р. відповідно.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 по епізоду збуту ним ОСОБА_9 наркотичного засобу бупренорфіну 10.06.2017 року, дійшов до висновку про невстановлення достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, оскільки визнав недопустимими доказами, в тому числі й протоколи слідчих дій, проведені на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду від 01.06.2017 року, яка відсутня в матеріалах провадження та не була відкрита стороні захисту.
Однак, при відсутності в матеріалах провадження ухвали слідчого судді Чернівецької області від 27.06.2017 року щодо наявності правових підстав для проведення НСРД, яка також не була відкрита стороні захисту, дійшов протилежного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину по епізоду збуту наркотичного засобу 25.07.2017 року.
Крім цього, ст. 214 КПК України чітко регламентовано, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК України).
Однак, суд апеляційної інстанції не дав аналізу окремим доводам апеляційної скарги про те, що відповідно до протоколу проведення оперативної закупки від 10.06.2017 року, оперативну закупку наркотичного засобу бупренорфіну було здійснено в цей же день приблизно о 15.20 год, а відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесенні 10.06.2017 року о 20:38:10 (т. 2 а.п. 1, 58-59). Згідно з даними протоколу проведення оперативної закупки від 25.07.2017 року, оперативну закупку наркотичного засобу бупренорфіну було здійснено в цей же день приблизно о 14.00 год, а відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесенні 25.07.2017 року о 16:17:58 (т. 2 а.п. 7, 180-181).
Крім цього, ст. 407 КПК визначено повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги. Зокрема, цією нормою визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Однак, апеляційний суд у резолютивній частині ухвали зазначив про виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України по епізоду збуту наркотичного засобу від 10.06.2017 року, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону.
Указані порушення колегія суддів вважає такими, що могли істотно вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого рішення судом апеляційної інстанції, тому вбачає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Крім цього, враховуючи, що ОСОБА_6 був взятий під варту оскаржуваною ухвалою апеляційного суду, яка підлягає скасуванню, й до цього до нього був застосований запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, а саме у виді застави, колегія суддів вбачає, що він має бути звільнений з-під варти з ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор», де він на цей час перебуває.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор», звільнити з-під варти.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3