Справа № 297/1790/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

16.09.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката

ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/151/19 за апеляційною скаргою, яку подала заступник начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И В :

вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.02.2018

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, із середньою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працюючий, відповідно до ст. 89 КК України не судимий,

визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки і покладенням на нього відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді цілодобового домашнього арешту продовжено на 60 діб до 21.04.2018.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у справі за проведення судових експертиз у сумі 677,14 гривень.

Речові докази у кримінальному провадженні залишено за місцем їхнього зберігання.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

16 листопада 2017 року приблизно о 08-ї годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, відкрито, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з трьома особами, кримінальне провадження щодо яких виділено в окреме провадження, групою осіб увійшли до приміщення магазину з продажу піротехнічних засобів «Дракон», який знаходиться в АДРЕСА_2 , де на той час знаходився власник магазину ОСОБА_9 , де із застосуванням насильства до потерпілого, що не є небезпечним для життя та здоров`я, відкрито заволоділи належними потерпілому ОСОБА_9 картками поповнення мобільного зв`язку «МТС» у кількості 80 штук номіналом по 100 гривень кожна, на загальну суму 8 000 (вісім тисяч) гривень, чим завдали ОСОБА_9 матеріальну шкоду.

Так, приблизно о 08:40 - 08:50 години 16.11.2014 ОСОБА_6 із трьома іншими особами прибули на вул. І. Франка в м. Берегові. Після того, один з них, діючи узгоджено з ОСОБА_6 та іншими двома особами, увійшов до приміщення вказаного магазину, де завів розмову з потерпілим про продаж піротехнічних засобів, чим подав знак ОСОБА_6 та іншим особам, які у вказаний час підійшли до магазину. Після того, ОСОБА_6 з двома іншими особами зайшли до приміщення магазину, зачинивши за собою вхідні двері, а особа, яка там знаходилась, вийшла і залишилась на вулиці біля вхідних дверей. У подальшому, знаходячись біля прилавку, ОСОБА_6 одягнув на голову маску із прорізами для очей, інша особа вийняла з кишені куртки невідомий предмет. ОСОБА_9 став чинити опір, схопив вказаний предмет та намагався відвести його сторону від себе і вийти з магазину. Тоді ОСОБА_6 з іншими двома особами застосували відносно потерпілого фізичну силу, що не була небезпечною для його життя та здоров`я, повалили на підлогу, притисли ногами і руками до підлоги, після чого ОСОБА_6 з іншою особою взяли з прилавку магазину картки поповнення мобільного зв`язку в кількості 80 штук номіналом по 100 гривень кожна, на загальну суму 8 000 (вісім тисяч) гривень. Близько 08:55 год., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з двома іншими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, незаконно позбавили волі потерпілого ОСОБА_9 , а саме наказали йому, всупереч його волі, вийти із магазину, зачинити вхідні двері та піти з ними, сісти на заднє пасажирське сидіння в належний потерпілому автомобіль марки «Audi-Q7», білого кольору, реєстраційний номерний знак Угорщини НОМЕР_1 , який знаходився біля магазину «Дракон», що потерпілий і зробив. За кермо автомобіля сів один з осіб, матеріли відносно яких виділені в окреме провадження, а ОСОБА_6 разом з потерпілим знаходилися на задньому сидінні. Після того, з метою незаконного заволодіння автомобілем ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, вони виїхали через місто Берегово в напрямку м. Мукачева. Перебуваючи в автомобілі, під час руху, ОСОБА_6 одягнув ОСОБА_9 дві матерчаті маски на голову, а інша особа зв`язала руки паском безпеки, який зрізала у салоні автомобіля. У подальшому, близько 09:15 години 16.11.2014, при виїзді з м. Берегова, внаслідок переслідування автомобіля працівниками міліції, особа, що перебувала за кермом, рухаючись у напрямку м. Мукачева, з метою уникнення затримання, звернула із головної дороги на другорядну в напрямку с. Жнятино Мукачівського району Закарпатської області та заїхала у лісову місцевість с. Гать Берегівського району, після чого, проїхавши близько 1 км., зупинились між лісовою та польовою місцевістю. Після того, ОСОБА_6 та двоє інших осіб, з метою уникнення затримання, залишили потерпілого із зв`язаними руками та масками на голові в автомобілі, а самі із викраденим майном через лісопосадку зникли з місця події.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_6 із ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України і, при цьому, необґрунтовано відкинуто ряд доказів обвинувачення щодо обставин вчинення інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень у співучасті з іншими особами, щодо яких матеріали виділені в окреме провадження. Стверджує, що визначена судом кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України суперечить висновкам, що містяться у самому ж вироку, що виразилося у відкиданні усіх доказів щодо причетності інших осіб групи до скоєних кримінальних правопорушень, відсутності на думку суду доказів того, що саме обвинувачений забрав кошти потерпілого, або що це робили інші особи за спільною домовленістю з ним. Також вказує і на те, що судом безпідставно перекваліфіковано і дії обвинуваченого із ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України з виключенням такої кваліфікуючої ознаки, як заволодіння транспортним засобом з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, оскільки така перекваліфікація ніякими доказами не підтверджена та належним чином не вмотивована. Зазначає, що основними доказами, що підтверджують правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 289 КК України, окрім інших, є покази ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 , відеозаписи з камер відео спостереження, що місяться на DVD-дисках № № 3, 6, 8, 10, а також висновок експерта № 16/209 від 21.04.2015. Крім того, посилається на те, що судом безпідставно застосовано щодо ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України. При цьому, вказує на те, що твердження суду про те, що ОСОБА_6 визнав вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, є помилковим і не підтверджено жодними даними, оскільки під час досудового розслідування та в суді ОСОБА_6 вину в скоєнні кримінальних правопорушень не визнав, ніякого розкаяння відкрито не виразив, а взагалі заперечив наявність у нього злочинного умислу під час скоєння нападу на потерпілого ОСОБА_9 у групі з іншими особами, у зв`язку із чим неможливо стверджувати про його готовність сприяти розкриттю кримінальних правопорушень. Вказане підтверджується і тим, що під час судового розгляду ОСОБА_6 відмовився назвати імена своїх спільників. Тому, на думку прокурора, враховуючи те, що ОСОБА_6 інкримінується вчинення трьох кримінальних правопорушень у групі з іншими особами, зухвалість та агресивність вчинених нападниками дій, їх байдуже ставлення до наслідків у вигляді спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, корисливі мотиви та розмір спричинених потерпілому збитків, призначене ОСОБА_6 покарання є занадто м`яким. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним і призначити йому покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна. Під час розгляду апеляційної скарги просить допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 , а також дослідити інформацію, що міститься на DVD-дисках № № 3, 6, 8, 10, висновок експерта № 16 / 209 від 21.04.2015.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які судове рішення вважали законним та обгрунтованим і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а вирок до скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , неявка якого з урахуванням положень ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, апеляційний суд враховує те, що про час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_9 повідомлений належним чином, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на інший день та відомостей про поважність причин його неявки не подавав, а також не подавав заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у тому числі, викладені у ньому висновки не підтверджені наведеними доказами, які були досліджені під час судового розгляду, містять істотні суперечності, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим. Тому апеляційна скарга в частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає до задоволення з таких підстав.

Так, з мотивувальної частини вироку (абцаз 1) вбачається, що 16 листопада 2017 року приблизно о 08-й годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, відкрито, і далі по тексту.

Одночасно, з цієї ж частини вироку (абцаз 2) вбачається, що приблизно о 08:40 - 08:50 години 16.11.2014 ОСОБА_6 із трьома іншими особами прибули на вул. І. Франка в м. Берегові і далі по тексту.

Вказане свідчить про те, що судом не встановлено час вчинення злочинних дій рік та години.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 цього ж Кодексу, зазначивши у мотивувальній частині вироку про те, що під час нападу на ОСОБА_9 насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого застосовано не було, а також не мала місце погроза застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, у тому числі, потерпілому не кололи за допомогою шприца невідому речовину, про недоведеність попередньої змови на вчинення розбою та недоведеність розміру коштів, якими заволоділи нападники у сумі 11200 доларів США, 9.5 тисяч Євро, 1. 5 мільйона угорських форинтів та 80 (вісімдесят) тисяч гривень, судом першої інстанції не були враховані показання потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до яких, під час нападу на нього, особи діяли узгоджено, доповнюючи дії один одного, у тому числі, всі разом після того як він учинив опір повалили його на підлогу ; під час нападу мали матерчаті маски, рукавички, пістолет та предмет, схожий на гранату, застосуванням останніх двох предметів йому погрожували, й погрози яких він сприйняв як реальні й саме тому вказав їм на місцезнаходження викрадених у нього коштів ; мали шприц для ін`єкцій, яким зробили йому укол невідомої речовини у праве плече, при цьому, погрожуючи йому настанням смерті; під час нападу заволоділи належними йому коштами у сумі 11200 доларів США, 9.5 тисяч Євро, 1. 5 мільйона угорських форинтів та 80 (вісімдесят) тисяч гривень ; мали мобільні радіостанції та мобільні телефони. Посилаючись у вироку на показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що погрози нападників ним не сприймались як реальні, суд дав невірну оцінку вказаним вище показанням потерпілого у цій частині, що підтверджується і даними журналу судового засідання, відповідно до якого, погрози застосування насильства пістолета та предмета, схожого на гранату, потерпілим сприймались як реальні (т. 2, а. с. 145- 146). Судом не з`ясовувалось наявність у потерпілого ОСОБА_9 підстав для обмови обвинуваченого ОСОБА_6 , який разом з іншими особами вчинив на нього розбійний напад.

З урахуванням наведених вище показань потерпілого ОСОБА_9 колегія суддів необґрунтованим вважає і виключення з пред`явленого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 146 КК України обвинувачення кваліфікацію його дій за ознаками вчинення злочину з корисливих мотивів, заподіяння потерпілому фізичних страждань та застосування зброї.

Окрім того, з урахуванням наведених вище показань потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів необґрунтованим вважає і виключення з пред`явленого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України обвинувачення кваліфікацію його дій за ознакою незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

З мотивувальної частини вироку не вбачається з яких підстав вказані показання потерпілого не були прийняті до уваги й з яких підстав суд надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що під час нападу він діяв самостійно. Окрім того, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України як вчинені за попередньою змовою групою осіб, суд припустився суперечності, зазначивши, що попередньої домовленості на вчинення розбійного нападу не доведено й одночасно доведено попередню домовленість на вчинення грабежу, поєднаного з проникненням у приміщення, у тому числі, доведений умисел на незаконне заволодіння чужим майном виник не під час знаходження у приміщені, а до моменту проникнення до нього. Тому колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 цього ж Кодексу, не ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні доказах, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, належним чином не вмотивованим.

При цьому колегія суддів враховує і те, що вчинені ОСОБА_6 діяння передбачені ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 289 КК України також кваліфіковані за ознакою вчинення ним дій за попередньою змовою групою осіб.

Висновок суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 286 на ч. 2 ст. 286 КК України не ґрунтується на пред`явленому обвинуваченні, відповідно до якого ОСОБА_6 обвинувачувався за ч. 3 ст. 289 КК України. Між тим, з резолютивної частини вироку вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України (т. 3, а. с. 148, 150).

Висновок суду першої інстанції про те, що підлягають до спростування показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що діяння ним вчинені з метою припинення фінансування потерпілим ОСОБА_9 русинського руху на Закарпатті, колегія суддів вважає таким, що не підтверджений будь-якими доказами, виходить за межі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Таким, що не ґрунтується на показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів визнає і висновок суду про те, що ОСОБА_6 до приміщення, в якому перебував потерпілий, зайшов у складі групи з метою заволодіння майном, що цим показанням судом не дана оцінка, належним чином не вмотивовано про їх відхилення (т.3, а. с. 146).

Між тим, вказаний висновок суду суперечить вищенаведеним показанням обвинуваченого ОСОБА_6 про вчинення ним дій із метою припинення фінансування русинського руху на Закарпатті (т. 3, а. с. 146).

Судом не враховані і показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відповідно до яких, особи, яких вони зустріли у лісі мали при собі рюкзак, які підтверджують показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що нападники, зайшовши за прилавок у рюкзак, який мали із собою поскладали гроші, картки поповнення мобільного зв`язку, а також мали із собою рацію за допомогою якої спілкувались з іншою особою, що однією з цих осіб був ОСОБА_6 ..

Направивши до суду обвинувальний акт та пред`явивши зібрані під час досудового розслідування докази - протоколи : про результати проведення НСРД «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.02.2015; про негласне отримання зразків для порівняльного дослідження від 20.01.2015, як слідчий, так і прокурор у порушення вимог передбачених ст. 290 КПК України не приєднали до справи ухвали апеляційного суду Закарпатської області, на підставі яких щодо ОСОБА_6 проводились негласні слідчі (оперативно-розшукові заходи) дії.

Указані обставини також не дають можливим апеляційному суду прийти до висновку про те, що слідчим дотримані вимоги КПК України при збиранні доказів (даних, отриманих під час проведення негласних слідчих (оперативно-розшукових заходів) дій), що вказані вище докази є допустимими.

Окрім цього, з обвинувального акта вбачається, що, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України орган досудового розслідування встановив, у тому числі наступне « ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , рухаючись через місто Берегово на виїзд у напрямку м. Мукачева одягли ОСОБА_9 дві матерчаті маски на голову, щоб потерпілий не бачив їх обличчя та подальші дії, зв`язали руки паском безпеки, який зрізали у салоні автомобіля, та із викраденим майном та грошовими коштами поїхали у напрямку до м. Мукачева» (т. 1, а. с. 11).

Окрім цього, з обвинувального акта вбачається, що, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України органом досудового розслідування вказані вище обставини вчинених та інкримінованих обвинуваченому діянь не були встановлені (т. 1, а.с.13).

Колегія суддів вважає, що встановлені органом досудового розслідування фактичні обставини інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 діянь містять істотні суперечності, які підлягають усуненню шляхом зміни обвинувачення.

Колегія суддів також вважає, що встановлення (не встановлення ) вказаних вище обставин, має суттєве значення для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 146 КК України за кваліфікуючими ознаками вчинення злочину з корисливих мотивів, заподіяння потерпілому фізичних страждань та застосування зброї.

Такими, що суперечать фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає і висновок суду про відхилення доказів обвинувачення висновок експерта № 3/1479 від 19.05.2015, протокол огляду предмета сорочки наданої на дослідження та довідки від 16.11.2014, які підтверджують показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що під час нападу ОСОБА_6 з іншими двома особами застосували відносно нього фізичну силу,

повалили на підлогу, притисли ногами і руками до підлоги, після чого ОСОБА_13 за допомогою медичного шприца зробив ін`єкцію речовини, що мала психотропну речовину «діазепам» у праве плече, погрожуючи настанням смерті у разі подальшого вчинення ним опору та невиконанні їх вказівок, повідомивши про небезпеку настання смерті від ін`єкції у разі відсутності наступної протидіючої ін`єкції, та із погрозою застосування пістолета та гранати, стали вимагати від ОСОБА_9 повідомити про місце зберігання грошових коштів.

Визнавши недоведеним факт застосування під час нападу ін`єкції, суд належним чином не мотивував свій висновок, не зазначив на підставі чого відхилив показання потерпілого ОСОБА_9 у цій частині.

Вказані вище недоліки при вмотивуванні висновків суду, колегія суддів вважає такими, що суперечать вимогам ст. 374 КПК України та роз`ясненням, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 17 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« ( зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3 та від 3 грудня 1997 року №12), про те, що суд у мотивувальній частині вироку зобов`язаний вмотивувати висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів.

У порушення вимог передбачених ст. 357 КПК України судом першої інстанції не досліджувались речові докази.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом не дана належна оцінка тяжкості злочинів і, зокрема, тих за які його визнано винним; необґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки вину в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень він не визнавав, у тому числі не вказував на обставини, які мали місце під час вчинення злочинів, під час судового розгляду відмовився назвати імена співвиконавців, а також не дана оцінка даним про його особу, зокрема, не враховано, що відповідно до обвинувального акта злочинні діяння вчинені 16.11.2014 під час іспитового строку встановленого обвинуваченому ОСОБА_6 за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29.10.2014, відповідно до якого йому призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки з випробуванням з іспитовим строком на три роки, тобто, вчинені через 18 днів після постановлення щодо нього даного вироку. Матеріали кримінального провадження не містять і відомостей про відшкодування потерпілому завданих збитків, про розмір такого відшкодування. Тому колегія суддів обґрунтованими визнає й доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є занадто м`яким.

Указане у сукупності також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.

Підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування і показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що потерпілий вказував їм на імовірне знаходження в автомобілі гранати, а не імовірне її розірвання; дані протоколу огляду місця події від 16.11.2014, відповідно до якого на місці події виявлено магазин з патронами та інші речі, що використовувались під час нападу на потерпілого; відомості викладені у протоколі огляду речей від 11.05.2015 та дані відеозапису з камер зовнішнього спостереження, які записані на десять DVD дисків; дані інвентаризації та відомості викладені у рапорті начальника УКР УМВС України в Закарпатській області від 17.04.2015 про викрадення карток поповнення мобільного зв`язку «МТС» і їх використання саме співмешканкою ОСОБА_6 гр. ОСОБА_17 ..

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним і таким, що не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

При оцінці доводів апеляційної скарги про постановлення нового вироку та прийнятті судового рішення, колегія суддів також вважає, що вказані вище суперечності в пред`явленому ОСОБА_6 обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 та ч. 3 ст. 289 КК України можуть бути усунуті лише після встановлення фактичних обставин кримінального провадження шляхом зміни прокурором обвинувачення із урахуванням положень ст. 338 КПК України у суді першої інстанції, що чинним КПК України не передбачено можливість зміни прокурором обвинувачення в суді апеляційної інстанції, саме тому кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд до місцевого суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу, яку подала заступник начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.02.2018, ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 289 КК України ОСОБА_6 , скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в Мукачівському міськрайонному суді в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: