Справа № 532/2098/18
Провадження №1-кп/548/20/19
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2019 року м. Хорол

Колегія суддів Хорольського районного суду Полтавської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю судових засідань ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_12 ;

захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Хорол кримінальне провадження № 0000434 по обвинуваченню:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Кобеляки Полтавської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 та фактично проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_2 , не одруженого, не працюючого, освіта середня-спеціальна, раніше судимого:

- 12.06.2009 року вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області за ст. 186 ч.4 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки;

- 17.05.2010 року вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області за ст. 121 ч.1, 69, 185 ч.2, 70 ч.1, 71 ч.1 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок переглянуто Апеляційним судом Полтавської області 30.07.2010 року, засуджено за ст. ст. 121 ч.1, 69, 185 ч.2, 70 ч.1, 71 ч.1 до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 27.02.2014 року умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 20 днів.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Кобеляки Полтавської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , не одруженого, не працюючого, освіта середня-спеціальна, в силу ст. 89 КК України не судимого,

кожного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Обвинувачений ОСОБА_10 , маючи незняті та непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, повторно вчинив умисний корисливий злочин за попередньою змовою з ОСОБА_11 за наступних обставин.

Так, 27.07.2018 року в денний період часу, громадянин ОСОБА_10 домовився із громадянином ОСОБА_11 про вчинення в ніч з 27.07.2018 року на 28.07.2018 року пограбування пристарілого потерпілого ОСОБА_9 , поєднаного з проникненням в його житло, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний намір, вищевказані обвинувачені взяли завчасно приготовані одяг, маски для обличчя, матерчані перчатки, скотч.

Того ж дня, близько 22:00 год, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , не ставлячи до відома свідка ОСОБА_14 про свої дійсні наміри, попрохали останнього відвезти їх до с. Просяниківка Кобеляцького району Полтавської області, який, виконуючи прохання обвинувачених, автомобілем марки ВАЗ-2105 д.н.з. в НОМЕР_1 відвіз останніх до вказаного обвинуваченими населеного пункту.

Приїхавши до с. Просяниківка Кобеляцького району Полтавської області близько 23:00 год 27.07.2018 року, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вийшли із автомобіля, попрохавши водія почекати їх певний час, після чого пішли в напрямку будинку потерпілого ОСОБА_9 , що розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Близько 00:00 год 28.07.2018 року обвинувачені прийшли до вищевказаного домогосподарства, де, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, всупереч волі власника, обвинувачений ОСОБА_10 проник в середину будинку через вікно та відкрив вхідні двері ОСОБА_11 . Коли обвинувачені знаходилися у веранді будинку, до них із кімнати будинку вийшов потерпілий, побачивши якого, обвинувачений ОСОБА_10 заштовхав потерпілого ОСОБА_9 в житлову кімнату, де повалив на підлогу, та став утримувати. В цей час обвинувачений ОСОБА_11 ввімкнув світло та почав шукати в приміщенні будинку цінні речі. Обвинувачений ОСОБА_10 , сидячи зверху на потерпілому та утримуючи його таким чином, став вимагати в потерпілого повідомити місце знаходження грошей. Дізнавшись від потерпілого ОСОБА_9 про місце схову грошових коштів, обвинувачений ОСОБА_10 наказав обвинуваченому ОСОБА_11 утримувати потерпілого в лежачому на підлозі стані. Діючи за вказівкою ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_11 став утримувати потерпілого, в той час коли ОСОБА_10 пішов до приміщення сараю, де за допомогою ключів відчинив двері та, реалізуючи спільний із ОСОБА_11 умисел на відкрите викрадення майна, заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 2 800 грн., 43 доларами США, що еквівалентні 1 146 грн 01 коп., гаманцем коричневого кольору із зображенням кобри з написом «Timberland», вартістю 416 грн, в якій знаходилася банківська картка «Приват Банк» № НОМЕР_2 , видана на ім`я громадянина ОСОБА_9 , після чого повернувся до будинку, де викрав мобільний телефоном «VIAAN» IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , вартістю 1 349 грн, викидний ніж, на якому відсутня частина руків`я коричневого кольору, вартістю 152 грн, після чого, прив`язавши потерпілого скотчем до дерев`яної опори в будинку, з місця злочину зникли та майном розпорядилися на власний розсуд. Всього заволоділи майном потерпілого на загальну суму 5 863,01 грн.

Обвинувачений ОСОБА_10 в ході судового розгляду свою вину у вчиненні злочину, пердбаченого ч. 3 ст. 187 КК України не визнав, пояснивши, що 27.08.2018 року разом із обвинувавченим ОСОБА_11 близько 22:00 год вирішили поїхати до його знайомого ОСОБА_15 , що живе поряд із селом Просяниківка пожарити шашлики, м`ясо на які він купив трошки раніше. Потім подзвонив до спільного знайомого ОСОБА_14 , щоб той їх відвіз в с. Просяниківка, останній погодився і приїхав забрати їх біля приміщення Укрпошти. Коли приїхали в с. Просяниківка, то вийшли на зупинці, щоб через поле прийти до ОСОБА_15 . По дорозі вирішили зайти до потерпілого ОСОБА_9 , взяти в того дрова. Потерпілого знали, бо перед цими подіями робили в нього ремонт. Зайшовши в двір, побачили, що в дворі та будинку світла не було. Постукав, ніхто не відчинив, потім почули, що хтось за дверима шевелиться, відкрилися двері, там стояв потерпілий світив в обличчя їм ліхтариком. Він зчепився із потерпілим і спробував його повалити на підлогу, заштовхав у хату. Сказав ОСОБА_16 ввімкнути світло. Потерпілий став говорити, щоб його не били, що гроші він віддасть. Коли відпустив потерпілого, той схопив швабру. Зав`язалася штовханина, він поламав швабру потерпілого. Повалив його на підлогу та накинув на голову потерпілого тряпку. На себе одягнув шапку з прорізами для очей. Потерпілий сказав, що гроші в сараї, сказав, де взяти від сараю ключі. Коли він брав від сараю ключі, то побачив там мобільний телефон, який забрав, щоб потерпілий нікуди не дзвонив. Потім пішов в сарай, де в кастрюлі знайшов сумку із гаманцями. Там були гроші по 100-200 грн, були долари. Забравши гроші, він пішов з дому. В цей час ОСОБА_16 чекав його біля зупинки, де їх висадив свідок ОСОБА_17 . Подзвонили Вовку, той приїхав та забрав їх. Коли їхали в Кобеляки, то він по дорозі викинув мобільний телефон. В Кобеляках в магазині купив спиртне та закуску, з цим поїхали до ОСОБА_18 додому. Після чого порозходилися по домівках. Гроші ОСОБА_16 в сумі 700 грн віддав в той вечір, коли не пам`ятає, що це крадені гроші, не говорив. Вовку нічого не платив, бо напередодні він його автомобіль заправляв газом. Вину не визнав, так як попередньої домовленості із ОСОБА_16 на вчинення злочину не було, все сталося спонтанно. Потерпілого не бив, лише утримував. Потерпілий сам сказав, де гроші. Шапка з прорізами для очей була в нього в кишені з рибалки.

Згодом, в судових дебатах вказав, що визнає себе винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_11 в ході судового розгляду свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України не визнав, пояснивши, що 27.08.2018 року до нього зателефонував його товариш ОСОБА_19 , який запропонував ввечері зустрітися в центрі м. Кобеляки. Коли вони зустрілися, останній в ході розмови запропонував поїхати з ним до його знайомого пожарити шашлики, на що він погодився. Зателефонував до їх спільного знайомого ОСОБА_14 , щоб той їх відвіз. Приїхавши в с. Просяниківку Кобеляцького району, вони вийшли із автомобіля на зупинці. Базанов віддав ОСОБА_14 свій мобільний телефон, так як в телефоні останнього сідала батарея. У ОСОБА_20 був із собою пакет, можливо із м`ясом. По дорозі той запропонував зайти до потерпілого ОСОБА_9 по дрова. Зайшовши до потерпілого в двір ОСОБА_21 став стукати у двері, вийшов потерпілий, і між ОСОБА_22 та потерпілим сталася штовханина, злякавшись дій ОСОБА_23 , він вийшов із двору. ОСОБА_24 залишився в будинку з потерпілим, і що він там робив, невідомо. Згодом з ОСОБА_22 зустрівся на зупинці громадського транспорту, де їх висадив свідок ОСОБА_17 . Вину не визнає, так як розбою не скоював, готування до злочину не було. В той вечір, після подій в будинку потерпілого, ОСОБА_21 вже в Кобеляках віддав йому 700 грн., які він йому був винен. Про скоєне ОСОБА_22 він дізнався наступного дня в розмові.

Згодом в судових дебатах вказав, що визнає себе винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України

Захисники ОСОБА_13 та ОСОБА_12 просять перекваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на ч. 3 ст. 186 КК України, призначивши мінімальне покарання. Свої вимоги захисники обґрунтовують тим, що обвинувачення невірне, оскільки орган досудового розслідування не дослідив докази з точки зору належності, допустимості достовірності і достатності, тому прийшов до помилкового висновку про наявність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, так як встановлено відсутність об`єктивної сторони злочину як насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, тому захисники вважають, що дії підзахисних слід кваліфікувати як грабіж.

Крім того захисники вказують про часткове визнання вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і достатній час перебуванням під вартою, у зв`язку з чим вважають необхідним та справедливим покаранням для обвинувачених буде мінімальне за ч. 3 ст. 186 КК України.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, їх винуватість у відкритому заволодінні майном потерпілого ОСОБА_9 , вчиненому ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло, доводиться наступною сукупністю доказів, що досліджені в судовому засіданні:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.07.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 повідомляє працівників поліції про двох невідомих осіб, які близько 01:00 год проникли до його будинку та відкрито заволоділи його майном (т.2 а.с.60);

- показами потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що знає обвинувачених, так як вони 10 чи 14 липня 2018 року ремонтували йому дах будинку. В ніч із 27 на 28 липня 2018 року близько 01:00 год ночі він виходив із ліхтарем в туалет, коли відчинив двері відчув удар, і зрозумів, що на нього хтось кинувся. Коли один із нападників ввімкнув світло то побачив, що нападників було двоє. Вони були в масках, той що вищий, у масці синього кольору з прорізами для очей, що нижчий в масці чорного кольору з прорізами для очей, на руках були матерчані перчатки, самі були одягнені в темний одяг. Нападники його повалили на підлогу, утримували, періодично били по тулубу. Один тримав, інший шукав гроші по хаті. Неодноразово питали, де гроші, після чергового удару по тулубу сказав, що гроші знаходяться в сараї в каструлі. Той що нижчий, пішов за грошима, повернувся з гаманцями, в яких було 2 800 грн., 43 долари США та банківська карта «ПриватБанку», продовжували в хаті шукати гроші, викрали мобільний телефон «VIAAN» на 2 сімкарти, розкладний ніж. Коли йшли то прив`язали його скотчем, який принесли із собою до дерев`яної опори в будинку. Звільнившись через 3 години, викликав поліцію. Коли приїхала поліція, вказав їм, що підозрює хлопців, які робили в нього ремонт даху, і віддав поліцейським газету із об`явою. Наполягав на тому, що його били двоє обвинувачених. Визнав, що від проходження медичного огляду відмовився, так як для цього потрібно було їхати в м. Полтаву. Вказав, що погроз вбити чи іншим чином розправитися обвинувачені йому не висловлювали. Визнав, що адвокат обвинуваченого ОСОБА_11 передав йому 3 000,00 грн грошових коштів. Вказав, що обвинувачених не пробачає;

- витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань від 28.07.2018 року, згідно якого встановлено, що 28.07.2018 року близько 00:00 год двоє невстановлених осіб з метою нападу на заволодіння чужим майном через вікно проникли до будинку ОСОБА_9 в с. Просяниківка Кобеляцького району, де вчинили насильство небезпечне для життя та заволоділи його майном, після чого з місця вчинення злочину зникли (т.2, а.с.58);

- протоколом огляду місці події по АДРЕСА_1 від 28.07.2018 року разом з фототаблицею до цього протоколу, з якого вбачається, що місцем проникнення є нижня права частина вікна веранди житлового будинку, цим протоколом зафіксована обстановка в будинку та підсобних приміщеннях після вчиненого злочину, вилучено речові докази, в тому числі фрагменти липкої стрічки, якою зв`язували потерпілого, виявлено та вилучено відбитки слідів фактури тканини на розбитому склі та віконній рамі в місці проникнення та на поверхні холодильника (т.2 а.с.62-76);

- показаннями допитаного в судовому засідання свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що підтримує з обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дружні відносини. В ніч на 28.07.2018 року підвозив їх до с. Просяниківка Кобеляцького району, а потім відвозив їх назад в м. Кобеляки. Бачив, що у обвинувачених після цієї поїздки малися гроші, бачив, що ОСОБА_21 по дорозі щось викидав із вікна машини, зупинявся на Лучанському мосту. По приїзду в м. Кобеляки, обвинувачений ОСОБА_21 купляв в магазині спиртне та закуску, заплатив йому за поїздку 600 грн., хоча до поїздки в обвинувачених грошей не було. Знає, що в його помешканні працівниками поліції проводився обшук, знає що було вилучено частину речей, які були викрадені у потерпілого ОСОБА_9 , а також одяг обвинувачених та шапки з прорізами для очей. Чому ці речі були в нього вдома, пояснити не зміг, пов`язував це з тим, що ОСОБА_21 жив у нього після цієї події певний час;

- протоколом обшуку від 16.08.2018 року господарства та житлового будинку АДРЕСА_4 , за місцем проживання свідка ОСОБА_14 та відеозаписом цієї слідчої дії, з якого вбачається, що в підсобному приміщенні на території вказаного господарства виявлено та вилучено, в тому числі, шапки чорного та синього кольору з прорізами для очей, кофту з капюшоном темного кольору, яку в судовому засіданні впізнав як свою обвинувачений ОСОБА_10 , кофту сірого кольору з капюшоном, яку в судовому засіданні впізнав як свою ОСОБА_11 , троє штанів спортивних темного кольору, в житловому будинку виявлено та вилучено банківську картку «ПриватБанк» з відповідним номером, належну потерпілому ОСОБА_9 , гаманець з написом «Тімберлейд» з чеками переводів на ім`я потерпілого ОСОБА_9 , розкладний ніж із відсутньою частиною наруків`я, що належить потерпілому ОСОБА_9 (т.2 а.с.78-85, 207);

- протоколом обшуку від 16.08.2018 року автомобіля марки ВАЗ-2105, червоного кольору, державний номер в НОМЕР_1 , з якого вбачається, що в ході проведення обшуку виявлено та вилучено в салоні автомобіля клейку стрічку. (т.2 а.с. 86-90);

- постановою про визнання предметів речовими доказами від 16.08.2018 року (т.2 а.с.98);

- протоколом огляду речей від 16.08.2018 року разом з фототаблицею до нього, згідно якого в каб. № 8 Кобеляцького ВП ГУНП оглянуто та детально описано дві шапки темного кольору з штучними отворами для очей та рота, а також фрагмент від темної шапки, що були виявлені під час обшуку будинку в АДРЕСА_4 (т.2 а.с. 103-104);

- протоколом огляду речей від 16.08.2018 року разом з фототаблицею до нього, згідно якого в каб. № 8 Кобеляцького ВП ГУНП оглянуто та детально описано гаманець коричневого кольору, ніж викидний, на якому відсутня частина рукоятки, картка "Приватбанк", що були виявлені під час обшуку будинку в АДРЕСА_4 (т.2 а.с. 105-106);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання з доданою фототаблицею до нього від 16.08.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених речей для впізнання впізнає чорну шапку з штучно зробленими отворами для очей та рота (балаклаву) за № 4, в яку був одягнений один із нападників (т.2 а.с.107-109);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання з доданою фототаблицею до нього від 16.08.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених речей для впізнання впізнає синьо-чорну шапку з штучно зробленими отворами для очей та рота (балаклаву) за № 2, в яку був одягнений один із нападників (т.2 а.с.110-112);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання з доданою фототаблицею до нього від 16.08.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених речей для впізнання впізнає гаманець коричневого кольору за № 1, як свою власність. (т.2 а.с.113-115);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання з доданою фототаблицею до нього від 16.08.2018 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених речей для впізнання впізнає ніж, який був у нього викрадений за № 1, як свою власність. (т.2 а.с.116-118)

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.08.2018 року, за участю свідка ОСОБА_14 , та відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якого свідок детально показав та розповів куди в с. Просяниківка Кобеляцького району привозив обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , звідки їх забирав, орієнтовні місця де ОСОБА_21 щось викидав із вікна, де було знайдено матерчані рукавиці (т.2 а.с.119-120, 205)

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.08.2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_11 та захисника адвоката ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_9 та відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якого підозрюваний ОСОБА_11 вказав на механізм своїх дій та дій обвинуваченого ОСОБА_10 при вчиненні злочину (т.2 а.с.126-129, 204)

- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.08.2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_9 , та відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якого підозрюваний ОСОБА_10 вказав механізм своїх дій та дій обвинуваченого ОСОБА_11 при вчиненні злочину (т.2 а.с.135-136, 203)

- висновком судової трасологічної експертизи № 1856 від 20.09.2018 року та фототаблицею, згідно якої 6 /шість/ наданих на дослідження відрізків липкої стрічки, перекопійовані три сліди слідоутворюючих об`єктів розмірами 95х40 мм, 40х35 мм, 45х30 мм, придатні для встановлення групової належності та могли бути залишені як рукавичками, наданими на дослідження так і іншими об`єктами, схожими за формою (т.2 а.с.141-147)

- висновком експерта від 21.09.2018 року № 1491 з доданою фототаблицею, згідно якого вартість гаманця коричневого кольору складає 416,00 грн, складного ножа 152, 00 грн (т.2 а.с.150-159)

- довідкою вартості мобільного телефону "VIAAN" НОМЕР_5 , згідно якої вартість такого телефону становить 1 349,00 грн (т.2 а.с.160)

Оцінивши зібрану та перевірену в судовому засіданні сукупність доказів, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту про неправильність кваліфікації злочинних дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України, а про наявність в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Під час розгляду провадження по суті судом забезпечено дотримання вимог ст.ст. 22,23,26 КПК України щодо змагальності сторін, диспозитивності, оскільки досліджені всі докази, надані суду.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких між іншим, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Так, відповідно до ст.ст. 8,9,17 КПК Країни кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п.п. 3, 4, 6 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Грабіж вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа вина особа майном потерпілого чи ні.

Розрізняючи грабіж та розбій за їх кваліфікуючими ознаку, щодо вчинення його із застосуванням насильства, слід виходити, що по грабіжу під насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого це умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчиненні інших насильницьких дій за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. По розбою під насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначної втрати працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для житгя чи здоров`я.
Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року (п.146) зазначено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на органи обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Прокурор повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготуватися та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати достатні дані для визнання його винуватим. Крім цього, принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справ з упередженої думки, що обвинувачений скоїв злочин, котрий йому ставиться в вину, а обов`язок доказування лежить на органах обвинувачення і будь-який сумнів повинен тлумачиться на користь обвинуваченого.

За загальним визначенням розбій як злочин проти власності це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Отже, в разі вчинення розбою, посягання відбувається на два об`єкти власність та життя і здоров`я потерпілої особи.

При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту життя і здоров`я особи.

При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винної особи.

Відповідно до п. 5, п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В ході судового розгляду прокурором не надано колегії суддів доказів існування в потерпілого ОСОБА_9 будь-яких тілесних ушкоджень.

Відсутність тілесних ушкоджень підтвердив і сам потерпілий, пояснивши, що по цій причині він відмовився проходити медичний огляд.

З показань в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 колегією суддів встановлено, що обвинувачені не демонстрували потерпілому зброю, не висловлювали погроз спричинити потерпілому тілесні ушкодження, позбавити потерпілого життя.

Потерпілий ОСОБА_9 , як під час проведення слідчого експерименту на досудовому слідстві, так і під час допиту в судовому засіданні, хоч і вказував на кількість ударів, що було йому завдано обвинуваченими, їх локалізацію та характер нанесення, проте під час досудового слідства тяжкість цих тілесних ушкоджень встановлена не була.

Колегія суддів відкидає доводи сторони обвинувачення про існування обставин, які вказують на вчинення обвинуваченими дій, які свідчать про застосування обвинуваченими погрози застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

З показань потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні встановлено, що обвинувачені не висловлювали на адресу потерпілого ніяких погроз, ці показання підтверджують і самі обвинувачені.

Поведінка обвинувачених при вчиненні злочину свідчить про те, що вони здійснювали дії насильницького характеру по відношенню до потерпілого, утримували його, наносили побої, після пограбування зв`язали, разом з тим ці дії ні в своїй сукупності, ні кожна окремо не вказують на те, що обвинувачений повинен був сприймати їх реально, як такі, що загрожують його життю та здоров`ю, так як побої наносилися обвинуваченими не в життєво важливі органи, не носили особливо болісний характер.

Тому за встановлених у даному провадженні фактичних обставин, мав місце грабіж, з проникненням у житло, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Частина 3 ст. 337 КПК України надає суду право з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на статті кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист.

Отже, в силу ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення, колегія суддів вважає за необхідним вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченими, кваліфікувавши їх дії за ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки це покращує становище обвинувачених.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, тобто кваліфікувати їх дії як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) з проникненням у житло, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене групою осіб, а обвинуваченим ОСОБА_10 вчинене повторно.

Колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б спростовували наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 ексцесу виконавця.

Обставини вчинення обвинуваченими злочину, наявність у них засобів для унеможливлення їх ідентифікації (шапки-балаклави з прорізами для очей, рукавички), засобів для зв`язування потерпілого (липка стрічка-скотч) свідчать про те, що ці обвинувачені завчасно готувалися до вчиненого злочину, підшукуючи знаряддя.

Спосіб проникнення до помешкання (через вибиту шибку вікна), час обраний для цього (початок доби) свідчить про те, що потерпілого вони хотіли застати зненацька, коли останній спав.

Дії, вчинені цими обвинуваченими, які полягали у закриванні ставень вікон після ввімкнення світла в помешканні потерпілого, свідчить про вчинення дій, спрямованих на приховування своєї злочинної поведінки та унеможливлення випадкового споглядання їх злочинних дій сторонніми особами.

Всі ці обставини свідчать про спланований характер дій обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що вказує на наявність попередньої змови на вчинення злочину.

На підставі цих даних колегія суддів відкидає твердження обвинувачених про відсутність у них попередньої домовленості на вчинення злочину.

В ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження показання обвинувачених в частині того, що обвинувачений ОСОБА_11 був відсутній при вчиненні пограбування потерпілого ОСОБА_9 .

Ці свідчення обвинувачених спростовуються показаннями самого потерпілого, який вказав, що на нього напали двоє осіб, описав загальні антропометричні дані нападників, які відповідають даним обвинувачених, та детально розповів про поведінку кожного із обвинувачених. Після приїзду працівників поліції, останнім відразу ж повідомив, хто є ймовірними нападниками.

Ці показання потерпілого суд сприймає, як належні та достовірні, так як вони підтверджуються даними, здобутими в ході проведення слідчих експериментів із обвинуваченими, в ході яких останні в присутності своїх захисників вказували на механізм своїх дій, які в загальному співпадають з показаннями потерпілого та фактичними даними, здобутими при огляді місця події.

Показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині відсутності попередньої змови, неприйманні участі обвинуваченого ОСОБА_11 в пограбуванні потерпілого колегія суддів не приймає до уваги як неправдиві,та оцінює їх як обраний обвинуваченими спосіб захисту, спрямований на ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності, колегія суддів прийшла до переконання, що поза розумним сумнівом вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,доведена.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по даній справі, колегія суддів, дотримуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація, запобігання вчиненню нових злочинів та враховує обставини кримінального правопорушення, його наслідки, характер та ступінь участі обвинуваченого у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості, дані про особу кожного з обвинувачених, обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченим у відповідності зі ст. 66 КК України, суд визнає молодий вік обвинувачених, а для обвинуваченого ОСОБА_11 відшкодування шкоди, завданої злочином.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у відповідності до ст. 67 КК України суд визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, особи обвинувачених, які є працездатними про те ніде на працюють, те, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, фактично був ініціатором даного злочину, посередню характеристику обвинувачених за місцем проживання, наявність обтяжуючих покарання обставин, а тому не вбачає підстав для застосування до цих обвинувачених положень ст.ст. 69, 75 КК України, а вважає, що виправлення цих обвинувачених можливе при призначенні їм покарання у вигляді реального позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи роль обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненому злочині, наявність пом`якшуючих покарання обставин колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням цього, обвинуваченому ОСОБА_11 слід призначити покарання, наближене до мінімальної санкції, передбаченої ч. 3 ст. 186 КК України.

Також колегія суддів, при призначення покарання обвинуваченим, враховує думку потерпілого ОСОБА_9 , який наполягав на реальному позбавленні волі для обвинувачених.

Цивільний позов не заявлявся. Арешт на майно не накладався.

Судові витрати за залучення експертів для проведення експертиз в розмірі 2 002,00 грн слід стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по 1 001,00 грн з кожного на рахунок держави.

Питання про долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, визначення судом покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вигляді позбавлення волі, суд приходить до висновку про наявність ризику того, що обвинувачені до набрання вироком законної сили можуть переховуватися від суду та продовжити злочинну діяльність, тому, з метою забезпечення виконання вироку, є необхідним до набрання цим вироком законної сили продовжити (залишити без змін) обвинуваченим запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

При цьому суд визначає, що даний запобіжний захід продовжується саме з метою забезпечення виконання даного вироку суду та із зазначенням настання певної події до набрання цим вироком законної сили, що у повному обсязі узгоджується з принципом юридичної визначеності, який є особливо важливим при позбавленні свободи та з принципом законності в цьому контексті (щодо процедури - п. 54 рішення Європейського суду з прав людини від 23.09.1998 року у справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства»), стосується забезпечення передбачуваності застосування певного закону і не суперечитиме як п.74 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року, так і положенням ч.1 ст.115 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
ОСОБА_25 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком суду законної сили.

ОСОБА_26 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком суду законної сили.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 рахувати з дня їх фактичного затримання органами поліції, тобто з 16.08.2018 року.

Стягнути з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави судові витрати в розмірі 1 001,00 грн з кожного.

Речові докази по справі, що знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Кобеляцького РВ ГУНП в Полтавській області, а саме:

- штани темного кольору з написом «Russia», кофта темного кольору з капюшоном з написом «Lootboyheart Hothappiness» повернути обвинуваченому ОСОБА_10 як його власність;

- кофту сірого кольору з капюшоном «Puma» повернути обвинуваченому ОСОБА_11 як його власність;

- штани темного кольору з етикеткою в середині «Joy», футболку коричневого кольору з етикеткою в середині «Biaggini», штани темного кольору «Nike», штани сірого кольору «Adidas», кофту темного кольору з капюшоном, пару кросівок чорного кольору з написом «Sayota», штани темного кольору «Adidas», 2 сім карти «Vodafone», повернути свідку ОСОБА_14 , як його власність.

- частину тканини штучно прорізаними краями, перчатку із зображенням зірки, перчатку з синіми вставками з написом «Doloni», перчатку з білими вставками і написом «Doloni», перчатку білого кольору, частину тканини чорного кольору, 1 пару перчаток, знищити, як такі що не мають ніякої цінності.

- гаманець коричневого кольору із зображенням кобри з написом «Timberland», банківську картку «Приват Банк» НОМЕР_2 , викидний ніж, на якому відсутня частина руків`я коричневого кольору, повернути потерпілому ОСОБА_9 , як його власність

Згідно зі ст. 376 ч. 6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Копію вироку суду не пізніше наступного дня після його проголошення надіслати учасникам судового розгляду, що не були присутні при його проголошенні.

Вирок може бути оскаржений до Полтавського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляції через Хорольський районний суд, а обвинуваченими, що утримуються під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

ГоловуючийОСОБА_1