Справа № 753/1933/18 Головуючий в суді 1-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1427/2019 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст.272 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора:ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Вінсо-технології», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 272 КК України до покарання у виді трьох роківобмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно - господарських та організаційно - розпорядчих функцій в установах, підприємствах та організаціях усіх форм власності на строк один рік.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 18.01.2017, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Вінсо-технології», та діючи від імені даного товариства, уклав договір підряду №6 з ТОВ «Домобудівна компанія «Фундамент» та згідно з п. 1.1. та п.1.2. даного договору ТОВ «Вінсо-технології» в особі ОСОБА_7 зобов`язались виконати відповідно до проектної документації, державних будівельних норм України та умов даного договору повний комплекс робіт по об`єкту будівництва: «Будівництво багатоповерхових житлових будинків з об`єктами торгівельно-офісно-розважального та соціально-побутового призначення між вул. Бориса Гмирі та вул. Колекторною у Дарницькому районі м. Києва. Житловий будинок №18». Перелік повного комплексу робіт передбачених проектною документацією, що виконувалось ТОВ «Вінсо-технології» за цим договором: роботи по утепленню та оздобленню фасаду будинку у відповідності з проектною документацією. Згідно з п. 9.1. даного договору визначено, що залучення для виконання робіт робочої сили (інженерно-технічних спеціалістів і робітників) в достатній кількості та з відповідною кваліфікацією є обов`язком ТОВ «Вінсо-технології».
Після чого, 13.02.2017 ОСОБА_7 , діючи від імені ТОВ «Вінсо-технології», та будучи особою, на яку покладено обов`язок забезпечувати додержання правил безпеки під час виконання робіт на даному підприємстві, уклав договір підряду №13-02/01 з ОСОБА_10 , відповідно до якого ТОВ «Вінсо-технології» доручив та зобов`язався прийняти і оплатити, а ОСОБА_10 взяв на себе зобов`язання за завданням ТОВ «Вінсо-технології» в особі ОСОБА_7 на свій ризик якісно, у передбачений цим договором строк та у встановленому обсязі виконати на об`єктах будівництва ТОВ «Вінсо-технології» роботи: монтаж горизонтальних направляючих, монтаж вертикальних направляючих, монтаж опорних кронштейнів, утеплення мінеральною ватою, монтаж декоративного каміння «Scanroc», які зазначені в додатках до договору підряду №13-02/01 від 13 лютого 2017 року на об`єкті будівництва: «Будівництво багатоповерхових житлових будинків з об`єктами торгівельно-офісно-розважального та соціально-побутового призначення між вул. Бориса Гмирі та вул. Колекторною у Дарницькому районі м. Києва. Житловий будинок №18», для чого ОСОБА_7 наказом №4 від 13.02.2017 передав в роботу самопідіймальну електричну колиску ZLP 800 (інвент. №4) ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , чим допустив до робіт з підвищеною небезпекою та залучив до експлуатації засобів механізації (самопідіймальної підвісної колиски ZLP 800 (інвент. №4) персонал - ОСОБА_10 , який не був навчений безпечним методам та способам робіт відповідно до інструкції заводу виробника, чим порушив положення ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці та промислова безпека у будівництві. Основні положення» (НПАОП 45.2-7.02-12), а саме:
- п. 4.22: до виконання робіт із підвищеною небезпекою в умовах дії небезпечних і/або шкідливих виробничих факторів допускаються особи, які не мають медичних протипоказань, пройшли попередні та періодичні медичні огляди відповідно до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій (наказ МОЗ України від 21.05.07 №246) і визнані придатними до виконання даного виду робіт; пройшли спеціальне навчання безпечним методам і прийомам праці, інструктаж із безпеки праці, стажування на робочому місці, перевірку знань із безпеки праці і мають відповідну професійну підготовку;
- п. 7.3.1: персонал, який експлуатує засоби механізації, оснащення, пристрої та ручні машини, до початку робіт повинен бути навчений безпечним методам та способам робіт відповідно до інструкцій заводу- виробника та інструкції з охорони праці.
В результаті зазначених недбалих дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 20.02.2017, приблизно о 16 годині, виконуючи покладені на нього обов`язки відповідно до договору підряду №13-02/01 від 13 лютого 2017 року, знаходився на об`єкті будівництва багатоповерхових житлових будинків з об`єктами торгівельно-офісно-розважального та соціально-побутового призначення між АДРЕСА_2 на висоті сьомого поверху в осях 9-7/И в самопідіймальній електричній колисці ZLP 800 (інвент. №4), в якій в цей час відбулось затискання канатних сталок в робочому органі колиски.
При цьому, ОСОБА_10 , який не був навчений безпечним методам та способам робіт відповідно до інструкції заводу виробника, не застосував необхідні засоби індивідуального захисту та самостійно намагався ліквідувати дану несправність колиски, рухаючись на ній до верху та до низу, в результаті чого стався обрив несучого канату самопідіймальної підвісної колиски ZLP 800 (інвент. №4), з якої ОСОБА_10 з висоти між шостим та сьомим поверхом будинку впав на парапет другого поверху, отримавши тяжкі та середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження.
Після чого, ОСОБА_10 було госпіталізовано до Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де ІНФОРМАЦІЯ_2 останній помер внаслідок отриманої відкритої черепно-мозкової травми від падіння 20 лютого 2017 року.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 . Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Також на думку апелянта, призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що висновок суд першої інстанції про те, що ОСОБА_10 не проходив навчання та перевірку знань на допуск до виконання робіт на самопідіймальних колисках та виконання робіт на висоті, а також те, що обвинувачений фактично допустив ОСОБА_10 до проведення висотних робіт, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду. Також апелянт вказує, що суд першої інстанції не закрив провадження у кримінальній справі, маючи для цього наступні підстави. Обвинувачений був замовником, а не роботодавцем, а ОСОБА_10 - підрядником, а не працівником, тому діяльність ОСОБА_10 , як фізичної особи, що виконувала роботи згідно з умовами Договору підряду, регулюється нормами ЦК України, а не нормами Закону України «Про охорону праці» та Нормами, і усі ризики від виконання трудової функції, в тому числі і наслідки від нещасного випадку, несе сама фізична особа. Так, стороною обвинувачення не було надано належних доказів того, що ОСОБА_10 не навчений безпечним методам та способам робіт відповідно до інструкції заводу виробника Самопідіймальної колиски; відповідно до умов Договору підряду та Наказу, ОСОБА_10 міг виконувати роботи не пов`язані з підвищеною небезпекою і відсутні докази того, що ОСОБА_10 був допущений обвинуваченим до виконання тільки висотних робіт. Проте, Судом першої інстанції, при призначенні покарання, не було враховано, що обвинувачений за місцем роботи характеризується позитивно (т. 1, а.с. 48), що нещасний випадок - загибель людини, стався внаслідок: дій ОСОБА_13 , який всупереч вимогам обвинуваченого допустив ОСОБА_14 до виконання висотних робіт та не організував безпечне їх виконання; дій померлого ОСОБА_10 , який згідно умов Договору підряду та Наказу, будучи підрядником та всупереч вимогам Обвинуваченого, неналежно ставлячись до власної безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, приступив до експлуатації самопідіймальної підвісної колиски, не надавши оригінал посвідчення про проходження навчання та перевірку знань на допуск до виконання робіт на самопідіймальних колисках та виконання робіт на висоті. Зазначає, що, Судом першої інстанції не було визнано обставину, яка пом`якшує покарання Обвинуваченому, відповідно до ст. 66 КК України, а саме: надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину. Вказує, що суд першої інстанції мав всі підстави для того, щоб дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням навіть при умові, що обвинувачений не визнав своєї вини. Тому, на думку захисника призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через свою суворість. Апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, оскільки в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст.272 КК України та не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.
До початку апеляційного розгляду надійшло клопотання захисника ОСОБА_9 в якому він просить застосувати до ОСОБА_7 акт амністії відповідно до Закону України "Про амністію у 2016 році" та звільнити його від відбування основного покарання у вигляді трьох років обмеження волі та додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в установах, підприємствах та організаціях усіх форм власності на строк один рік.
Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисників, які частково підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити клопотання про застосування до обвинуваченого вимог Закону України "Про амністію у 2016 році", думку прокурора, який не заперечував проти задоволення поданого клопотання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи клопотання, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» № 1810-VIII, який набув чинності 07 вересня 2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким чи особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинено 20.02.2017 року, тобто до набрання чинності Закону України "Про амністію у 2016 році".
Крім того, ОСОБА_7 має доньку ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка на день набрання чинності Законом України "Про амністію у 2016 році" була неповнолітньою, згідно свідоцтва про народження дитини та не позбавлений батьківських прав, що підтверджується листом Миколаївського міського відділу ДРАЦС Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області № 15.1-5.3/80 від 11.01.2019 (т.2 а.п. 171-172).
Оскільки ОСОБА_7 не відноситься до кола осіб, визначених ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», на підставі яких амністія не поширюється та щодо яких амністія не застосовується, колегія суддів вважає за необхідне застосувати щодо обвинуваченого положення п."в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році" та звільнити його від відбування призначеного основного покарання.
Крім того, враховуючи, що на час прийняття рішення про застосування акту амністії призначене ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в установах, підприємствах та організаціях усіх форм власності не виконане, обвинувачений відповідно до положень ст. 15 Закону України "Про амністію у 2016 році" підлягає звільненню від відбування додаткового покарання.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок суду змінити та звільнити обвинуваченого від відбування покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києвавід 11 лютого 2019 року на підставі п.«в» ст.1Закону України "Про амністію у 2016 році".
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, Законом України "Про амністію у 2016 році", колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Дарницького районногосуду м. Києва від 11 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Клопотання захисника ОСОБА_9 про застосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2016 році» - задовольнити.
На підставі п.«в» ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у вигляді трьох років обмеження волі та додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в установах, підприємствах та організаціях усіх форм власності на строк один рік.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:
Судді: