Ухвала

Іменем України
22 липня 2019 року

м. Київ
справа № 645/2750/17

провадження № 51-3579ск19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 17 липня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року в кримінальних провадженнях № 0001059, № 0001206, № 0001295 щодо
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, непрацюючого, який має середню освіту, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 17 липня 2018 року ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1рік; за ч. 2 ст. 186 КК України- до покарання у виді позбавлення волі на строк 4роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Стягнуто з ОСОБА_4 матеріальну шкоду на користь ТОВ ТК «Мега - Трейд» в розмірі 500 грн, на користь ТОВ «ССХА»- в розмірі 733,39 грн, на користь ТОВ «Укр-Трейд» - в розмірі 512,70 грн.
Як установив місцевий суд, ОСОБА_4 26 квітня 2017 року близько 18:10, та 28 квітня 2017 року о 21:00, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Рост», розташованого у м. Харкові по проспекту П. Григоренка, 18-В, таємно викрав продукти харчування на загальну суму 1627,60 грн.
Крім того, 03 травня 2017 року близько 09:50 та 19:00 та 04 травня 2017 року близько 15:30, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Класс», який розташований у м. Харкові по проспекту Г. Сталінграду, 136/8, таємно викрав товар на загальну суму 831,44 грн.
Також, 26 травня 2017 року, ОСОБА_4 близько 20:10, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти 716, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Харківських Дивізій,12-а, намагався таємно викрасти пляшку віскі на суму 361,30 грн, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг, оскільки був зупинений співробітниками охорони магазину «Продукти 716».
Крім того, 29 травня 2017 року близько 16:00, ОСОБА_4 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти 125», розташованого за адресою: м. Харків, проспект П. Григоренка, 4-Б, відкрито викрав товар на загальну суму 593,05 грн.
Також, 14 червня 2017 року близько 18:40, перебуваючи на території торгівельного залу супермаркету «Класс-2», розташованого за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 178, ОСОБА_4 таємно викрав товар на загальну суму 1073,55 грн.
Крім того, ОСОБА_4 18 червня 2017 року о 16:58, перебуваючи на території торгівельного залу супермаркету «Класс-2» намагався таємно викрасти товар на загальну суму 560,85 грн, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг, оскільки був зупинений охоронцями супермаркету.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 , не погоджуючись із судовими рішеннями, ухваленими щодо ОСОБА_4 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить судові рішення щодо нього змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнити останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, в частині цивільного позову відмовити.
Вважає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки ОСОБА_4 усвідомлював, що він викрадає майно непомітно для всіх інших осіб та вказує, що дії засудженого свідчать про таємне викрадення майна. Поряд з цим, вказує про те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі обставин, що пом`якшують покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочину та дані про особу засудженого. Крім того вказує про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Мотиви суду.
Перевіривши дотримання захисником порядку та строків касаційного оскарження, відповідність касаційної скарги вимогам закону, доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Так, суд касаційної інстанції згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Відповідно до ч.1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в силу статтей 433, 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Висновку суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні крадіжок чужого майна, а також замаху на вчинення цього злочину та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі захисник не оспорює.
Як вбачається з копій судових рішень, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо недоцільності дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку, розглянув кримінальне провадження в цій частині обвинувачення ОСОБА_4 за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Твердження захисника про те, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186 КК України, є безпідставними та були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який навів детальні мотиви прийнятого рішення.
Відповідно до положень ст.185 КК України крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. При цьому основною умовою є те, що здійснюючи викрадення, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Згідно з ст. 186 КК України грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
При цьому, розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційній скарзі захисника доводи щодо неправильної, на його думку, кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186 КК України, які є аналогічними за своїм змістом доводам його касаційної скарги та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.
При цьому обґрунтовано вказав про те, що ОСОБА_4 , не зважаючи на охоронця магазину, не відмовився від вчинення злочину і продовжував діяти відкрито, усвідомлюючи протиправність своїх дій та ігноруючи вимоги охоронця магазину, вибіг з магазину та з місця вчинення злочину зник.
Враховуючи наведене, дії ОСОБА_4 за цим епізодом отримали правильну юридичну оцінку за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного засудженому судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, є необґрунтованими.
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Колегія суддів вважає, що покарання засудженому ОСОБА_4 призначено згідно з вимогами ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, один злочин віднесений до категорії тяжких злочинів та даних про особу засудженого, який раніше судимий за корисливий злочин, судимість якого в установленому законом порядку не знята та непогашена, не відшкодував завдану матеріальну шкоду та обставину, яка пом`якшує покараннящире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання. При цьому суд врахував і досудову доповідь органу пробації, який вважає, що виправлення ОСОБА_4 без позбавлення чи обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, а також те, що ОСОБА_4 протягом короткого терміну вчинив дев`ять епізодів корисливих злочинів.
Урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які покликаєтьсязахисник у своїй касаційній скарзі, суд дійшов правильного висновку про неможливість виправлення засудженого без реального відбування ним призначеного покарання, рішення судів вмотивовані.
Призначене ОСОБА_4 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, а тому його не можна визнати невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Отже законних підстав, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК для зміни судових рішень у зв`язку із необхідністюпризначення ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 75 КК за доводами касаційної скарги захисника, у Верховного Суду немає.
Суд уважає, що цивільний позов у кримінальному провадженні було вирішено відповідно до вимог статей 127-129 КПК України, а рішення в цій частині є обґрунтованим.
Апеляційний суд ретельно перевірив усі доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_4 та суворості призначеного йому покарання і обґрунтовано визнав їх безпідставними, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 -адвоката ОСОБА_5 навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
Суд уважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому доводи захисника про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.
Тих істотних порушень кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України, та які могли бути підставами для скасування чи зміни судових рішень, у тому числі і тих, про які зазначав захисник у своїй касаційній скарзі, судом касаційної інстанції не встановлено.
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити захиснику засудженого ОСОБА_4 адвокату ОСОБА_5 у відкритті касаційного провадження на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 17 липня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3