ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/5/19 Справа № 1-549/11 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куба Лакського району республіки Дагестан РФ, громадянина Російської Федерації, освіта середня технічна, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п. 2 п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Кам`янське, громадянки України, освіта неповна середня, заміжньої, не працюючої, зареєстована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301, ст. 166, ч. 1 ст. 396 КК України -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 301 ч. 3, 152 ч. 4, 115 ч. 2 п.п. 2, 10 КК України та призначено йому покарання:
- за ст. 301 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з виготовленням відеопродукції строком на 3 роки;
- за ст. 152 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років;
- за ст. 153 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років;
- за ст. 115 ч. 2 п.п. 2, 10 КК України у виді довічного позбавлення волі.
У відповідності з ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі, з позбавлення права займатись діяльність, пов`язаною з виготовленням відеопродукції, строком на 3 роки.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 115 КПК України, тобто з 18 лютого 2011 року.
Запобіжних захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили залишено без змін.
Зараховано в строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_8 під вартою з дня його затримання, тобто з 18 лютого 2011 року, з застосуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по день проголошення вироку.
ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 301 ч. 3, 166, 396 ч. 1 КК України та призначено їй покарання:
- за ст. 301 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ст. 166 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ст. 396 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
У відповідності до ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_9 в порядку ст. 115 КПК України, з 18 лютого 2011 року.
Зараховано в строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_9 під вартою з моменту її затримання, тобто з 18 лютого 2011 року по день звільнення з під варти 26 лютого 2015 року, включно, з застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день проголошення вироку, та з урахуванням періоду знаходження під вартою з 18 лютого 2011 року по 26 лютого 2015 року звільнено обвинувачену від призначеного покарання у зв`язку із його відбуттям.
Як встановлено судом, 20 жовтня 2010 року у вечірній час підсудний ОСОБА_8 знаходячись по місту свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 маючи умисел на порушення етичних засад в частині поширення інформації про статеве життя, вступив у попередню змову зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 з метою виготовлення відеопродукції порнографічного характеру на належний йому мобільний телефон «Samsung Duos», IMEI НОМЕР_1 і НОМЕР_2 . З цією метою, 20 жовтня 2010 року в 00.12 год., перебуваючи в спальні вищевказаної квартири, в процесі орогенітельного контакту з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , умисно здійснила зйомку на мобільний телефон 3-х відеороликів розміром 174Кб, 67 Кб, 179 Кб, в яких відобразилися непристойні сцени сексуального контакту, з великоплановим зображенням чоловічого статевого органу в стані ерекції.
Крім того, ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.12.2010 року в 01.13 год. здійснила великопланову фотозйомку своїх геніталій з усіма анатомічними подробицями на вищевказаний мобільний телефон ОСОБА_8 . Дані відеоролики і фото, згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №10 від 24.02.2011 року містять інформацію порнографічного характеру. Зняті відеоролики і фото ОСОБА_8 з метою подальшого поширення, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , став зберігати в пам`яті свого мобільного телефону і в період часу з 20.10.2011 по 01.02.2011 за попередньою змовою з ОСОБА_9 поширили їх шляхом відправки ММС-повідомлень різним абонентам.
Так, в зазначений період часу ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 відправили, тобто навмисне розповсюдили ММС-повідомлення абонентам: « ОСОБА_10 » - 01.02.2011 о 12:15 год., 14:40 годину. в 10.01.2011 о 18:57 год., 10.01.2011 о 19:13 (фото), 10.01.2011 19:17 годину. (Фото), 10.01.2011 19:23 годину. (Фото); - 10.12.2010 в 1:34 год. (Фото); - 08.12.2010 в 1:09 год. (Фото); - 02.12.2010 о 23.07 год .; - 22.10.2010 о 14:58 год .; - 20.10.2010 в 00:15 год., 19.10.2010 о 13:19 год. (Фото).
Крім того, 08.02.2011 року приблизно в період часу з 20-30 год. до 09-16 год. 09.02.2011 (більш точний час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на зґвалтування своєї малолітньої падчерки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 із застосуванням фізичного насильства, будучи в стані алкогольного сп`яніння, використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої, яка в силу свого віку не могла чинити йому опору, в кухні вищевказаної квартири, навмисне став утримувати її двома руками за сідниці, тобто застосовуючи фізичне насильство та реалізуючи свій злочинний умисел, вступив в статеві зносини з малолітньою потерпілою ОСОБА_11 в природному стані.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №137-Е від 10.03.2011 року, в результаті злочинних дій ОСОБА_8 малолітній потерпілій ОСОБА_11 , були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді великого розриву дівочої пліви на 6-ти годинах умовного годинникового механізму, який доходить до основи і поширюється на задню спайку, розрив дівочої пліви на 9-ти годинах умовного годинникового механізму, крововиливи в області розривів дівочої пліви і на слизовій передодні піхви, розрив переднього склепіння піхви з крововиливами уздовж країв, садна в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору. Виявлені у неї пошкодження в області статевих органів у вигляді численних розривів м`яких тканин піхви, які проникають в черевну порожнину, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя; пошкодження в області статевих органів виникли за кілька хвилин до настання смерті, внаслідок дії твердого предмету, предметів, яким міг бути напружений статевий орган, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічному дослідженні. Синці в області стегон, садна в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, могли виникнути при розведенні нижніх кінцівок і статевих органів руками.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, після зґвалтування, 08.02.2011 року приблизно в період часу з 20-30 год. до 09-16 год. 09.02.2011 (більш точний час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті в збочених формах, навмисне утримуючи малолітню ОСОБА_11 двома руками за тулуб, тобто застосовуючи фізичне насильство та використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої, яка в силу свого віку не могла чинити йому опору, в кухні вищевказаної квартири, насильно задовольнив з нею статеву пристрасть у збоченій формі шляхом аногенітального контакту. Згідно висновку судово-медичної експертизи №137-Е від 10.03.2011 року, в результаті злочинних дій ОСОБА_8 малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , були заподіяні ушкодження у вигляді осаджень слизової оболонки анального отвору з вираженим повнокров`єм судин його стінки, зяяння анального отвору, згладження радіарних складок, задній отвір у вигляді широкої воронки, навколо анального отвору шкіра з синюшним відтінком, розширення ампули прямої кишки. Згідно висновку молекулярно-генетичної експертизи №20-118 від 10.03.2011, в вмісті прямої кишки потерпілої ОСОБА_11 виявлені кров і поодинокі напівзруйновані головки сперматозоїдів, що згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи №137-Е-Д від 27.04.2011 свідчить про вчинення закінченого статевого акту в пряму кишку. Вчинення ОСОБА_8 зґвалтування малолітньої ОСОБА_11 і насильницького задоволення з нею статевої пристрасті в збочених формах спричинило особливо тяжкі наслідки, тому що 08.02.2011 року приблизно в період часу з 20-30 год. до 09-16 год. 09.02.2011 року (більш точний час в ході досудового слідства не встановлено), під час і задоволення статевої пристрасті в збочених формах ОСОБА_8 , малолітня ОСОБА_11 стала кричати від болю і намагатися вивільнитися, а ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кухні квартири АДРЕСА_3 , внаслідок раптово виниклої умислу, спрямованого на протиправне позбавлення життя потерпілої, з метою придушення волі малолітньої ОСОБА_11 до опору, навмисне, руками стиснув їй органи шиї і утримував до тих пір, поки малолітня ОСОБА_11 не перестала чинити опір і дихати. Смерть малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , настала, згідно висновку судово-медичної експертизи №137-Е від 10.03.2011 в період часу з 21-16 год. 08.02.2011 до 09-16 год. 09.02.2011, в результаті здавлювання органів шиї руками, яке призвело до розвитку механічної асфіксії, про що свідчить наявність пошкоджень в області шиї - садна на передньо-лівій поверхні шиї в середній третині в області проекції грудинноключичпосоекового м`язу, овальної форми вертикально орієнтоване; крововилив - в м`яких тканинах шиї в області правого грудинноключичнососкового м`язу в місці її прикріплення до ключиці; крововилив в області задньої поверхні лівого грудинноключичнососковонр м`язу в ділянці сонної артерії і яремної вени, крововилив в глибоких м`яких тканинах шиї між хребтом і стравоходом, а також наявність загально асфіктичних ознак, виявлених при дослідженні трупа і при судово-гістологічному дослідженні, численні дрібно точкові темно-червоні крововиливи, які місцями зливаються під шкірою обличчя, на слизовій століття і склер, синюшність і одутлість особи (екхімотіческая маска), гостре здуття легенів, по бокових поверхнях яких відбитки ребер; дрібно точкові крововиливи під зовнішньою оболонкою серця і плеврою легень (плями Тардье), рідкий стан крові, повнокров`я внутрішніх органів, пухлина мозку, рясні трупні плями. Виявлена у потерпілої тупа травма шиї, яка супроводжувалася здавленням органів шиї з утворенням пошкоджень в області шиї у вигляді саден і крововиливів в м`яких тканинах шиї, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як викликала загрозливе для життя явище - механічну асфіксію, що в даному випадку привело до настання смерті; здавлювання органів шиї виникло від дії тупого предмета, предметів, якими могли бути руки; ушкодження в області шиї виникли за кілька хвилин до настання смерті, під час яких розвинулася механічна асфіксія і настала смерть, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічної дослідженні. Виявлені у неї ушкодження у вигляді синців на обличчі, крововиливи на слизовій верхньої губи, синців в області нижніх кінцівок, саден в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, виникли за кілька хвилин до настання смерті, внаслідок дії твердого предмета, предметів, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічному дослідженні.
Після скоєного вбивства, ОСОБА_8 , спільно зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 помістили труп малолітньої ОСОБА_11 в тканинний мішок і в ніч з 09 на 10.02.2011, точний час в ході проведення досудового слідства не встановлено, винесли з квартири в сміттєвий контейнер, розташований між будинками АДРЕСА_4 і АДРЕСА_5 .

20.10.2010 року у вечірній час, підсудна ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на порушення етичних засад в частині поширення інформації про статеве життя, вступила в попередню змову зі своїм співмешканцем ОСОБА_8 , з метою виготовлення та подальшого поширення відеопродукції порнографічного характеру на приналежний ОСОБА_8 мобільний телефон «Samsung Duos», IMEI НОМЕР_1 і НОМЕР_2 .

З цією метою, 20.10.2010 року в 00.12 год., Перебуваючи в спальні вищевказаної квартири, в процесі орогенітельного контакту з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , умисно здійснила зйомку на мобільний телефон 3-х відеороликів розміром 174 Кб, 67 Кб, 179 Кб, в яких відобразилися непристойні сцени сексуального контакту, з великоплановим зображенням чоловічого статевого органу в стані ерекції.

Крім того, ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.12.2010. в 01.13 годину. здійснила великопланову фотозйомку своїх геніталій з усіма анатомічними подробицями на вищевказаний мобільний телефон ОСОБА_8 . Дані відеоролики і фото, згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №10 від 24.02.2011 року містять інформацію порнографічного характеру. Зняті відеоролики і фото ОСОБА_8 з метою подальшого поширення, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , став зберігати в пам`яті свого мобільного телефону і в період часу з 20.10.2011 по 01.02.2011 за попередньою змовою з ОСОБА_9 поширили їх шляхом відправки ММС-повідомлень різним абонентам. Так, в зазначений період часу ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 відправили, тобто навмисне розповсюдили ММС-повідомлення абонентам: « ОСОБА_10 » - 01.02.2011 о 12:15 год., 14:40 годину. в 10.01.2011 о 18:57 год., 10.01.2011 о 19:13 (фото), 10.01.2011 19:17 годину. (Фото), 10.01.2011 19:23 годину. (Фото); - 10.12.2010 в 1:34 год. (Фото); - 08.12.2010 в 1:09 год. (Фото); - 02.12.2010 о 23.07 год .; - 22.10.2010 о 14:58 год .; - 20.10.2010 в 00:15 год., 19.10.2010 о 13:19 год. (Фото).

Крім того, ОСОБА_9 , будучи матір`ю малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючи разом з нею і співмешканцем ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу приблизно з 2004 року по лютий 2011 року (більш точний час в ході досудового слідства не встановлено) злісно не виконувала обов`язки по вихованню, утриманню та догляду за дитиною, покладені на неї ст. ст. 150, 180 Сімейного кодексу України. Злісне невиконання обов`язків матері ОСОБА_9 по відношенню до малолітньої дочки ОСОБА_11 , яке виразилося у відсутності належної турботи про неї, її здоров`я, фізичний, моральний і духовний розвиток, безпечних умов перебування дитини вдома, контролю за проведенням її дозвілля та штучного створення незадовільних побутових умов призвело до систематичного побиття ОСОБА_11 . ОСОБА_8 , на які ОСОБА_9 належним чином не реагувала, а також до тяжких наслідків для дитини. Так, 08.02.2011 року приблизно в період часу з 20-30 год. до 09-16 год. 09.02.2011 року (більш точний час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 зґвалтував малолітню ОСОБА_11 , після чого насильно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним способом, в процесі чого умисно, протиправно заподіяв їй смерть шляхом удушення.

Крім того, 08.02.2011 року приблизно в період часу з 20-30 год. до 09-16 год. 09.02.2011 року (більш точний час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 , достовірно знаючи про те, що її співмешканець ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство її малолітньої доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто особливо тяжкий злочин, заздалегідь не обіцяючи, навмисне сприяла приховуванню даного особливо тяжкого злочину. Так, ОСОБА_11 , шляхом здійснення активних дій сприяла приховуванню слідів злочину шляхом вимивання слідів крові в кухні вищевказаної квартири, а також приховування трупа малолітньої ОСОБА_11 , шляхом поміщення його спільно з ОСОБА_8 в тканинний мішок, і подальшого винесення трупа в ніч з 09-го на 10.02.2011 року, точний час в ході слідства не встановлено, в сміттєвий контейнер, розташований між будинками АДРЕСА_6 .

Не погодившись з оскаржуваним вироком суду, на нього подали апеляції засуджений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_6 та прокурор.
В апеляції захисник ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує на невиконання судом вимог суду апеляційної інстанції, викладених в ухвалах, якими були скасовані раніше постановлені вироки у справі.

Так, на думку захисника, судом у межах розгляду справи не було встановлено точного часу скоєння інкримінованих засудженому злочинів, зокрема не було встановлено точного часу винесення з квартири трупу потерпілої ОСОБА_11 .

Зазначає, що суд у вироку посилається на показання свідка ОСОБА_12 , втім останнього взагалі не було допитано у межах судового розгляду.

Вказує, що висновки судових експертиз, покладені в основу вироку, не є належними та достатніми доказами і не доводять винуватість ОСОБА_8 поза розумним сумнівом з огляду на те, що висновок експерта від 10.03.2011 р. не містить відомостей про причетність останнього до скоєння злочинів щодо потерпілої ОСОБА_11 , а висновок від 27.04.2011 р. стосується засудженого ОСОБА_8 лише в частині відповіді на питання № 7, яка не містить істотної для справи інформації.

Щодо висновку експерта від 16.02.2011 р. вказує, що згідно вироку слідчі дії щодо ОСОБА_8 у період 10-18.02.2011 р. не проводились, втім фактично в нього 11.02.2011 р. було вилучено не встановленою особою біологічні зразки, а 16.02.2011 р. було складено висновки експертів ДНДЕКЦ № 20122 та № 20-124, і в той же день на їх підставі у м. Києві складено висновки експерта № 20-122 та № 20-124, що є фізично неможливим. Крім того вказує, що експертиза НДДЕКЦ МВС України була призначена постановою слідчого від 11.02.2011 р., а отже експертам не могли бути надані для її проведення документи, датовані 16.02.2011 р. Також, обґрунтовуючи свої висновки, експерт ОСОБА_13 послалася на висновок експертизи від 16.02.2011 р. № 20-122, нібито складений експертами Дніпропетровського НДДЕКЦ, втім фактично даний висновок було складено самим експертом ОСОБА_13 .

Зазначає, що постанова від 10.02.2011 р. у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_8 за ст. 185 КупАП є сумнівною, оскільки підшита до матеріалів справи за невідомих обставин невстановленою особою. Крім того, сам ОСОБА_8 факт розгляду відповідної справи та притягнення його до адміністративної відповідальності заперечував, а згідно матеріалами справи у період з 10.02.2011 до 09:40 годин 11.02.2011 р. він невідлучно перебував в ізоляторі тимчасового утримання.

Вказує, що судом при розгляді справи не було виконано вимоги суду апеляційної інстанції щодо перевірки застосування до ОСОБА_8 недозволених методів ведення досудового розслідування.

Також зазначає, що походження речового доказу, - телефону Самсунг, - є нез`ясованим з огляду на те, що у межах досудового розслідування 10.02.2011 р. телефон цього виробника було оглянуто, втім вилучено не було.

Одночасно посилається на те, що судом при ухваленні вироку не було застосовано наслідки, передбачені ст. 49 КК України, і не звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності незважаючи на те, що з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) строк давності щодо інкримінованих останньому злочинів збіг.

В апеляції, з урахуванням доповнень до неї, засуджений ОСОБА_8 просить суд справу повернути на досудове розслідування.

Вказує, що висновок суду про його винуватість у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, є безпідставним, оскільки не підтверджується належними доказами і спростовується показаннями ОСОБА_9 , а також тим фактом, що згідно матеріалам справи він у період до 07.02.2011 р. перебував в Росії.

Також засуджений вважає помилковим висновок суду про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст. 166 КК України, з огляду на те, що з 2008 р., коли він почав співмешкати із останньою, то постійно турбувався про її сім`ю, підтримував їх матеріально, значно поліпшив їх життєво побутові умови.

Не погоджуючись із висновком суду про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України, вказує, що він грунтується лише на її первісних зізнавальних показаннях, наданих під тиском співробітників міліції, та від яких вона у подальшому відмовилася. Також вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_9 була в неї після пошуків дитини біля магазину АТБ, і тим фактом, що після звернення ОСОБА_9 близько 23:00 годин 08.02.2011 р. до правоохоронних органів з приводу зникнення дитини, співробітники міліції близько 02:00 годин 09.02.2011 р. оглянули їх квартиру та нічого підозрілого не знайшли.

Щодо обвинувачення у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_11 зазначає, що викладені в обвинуваченні обставини вчинення цього злочину є надуманими і не мають належного підтвердження. Так, факт перебування його у стані алкогольного сп`яніння, визнаний судом доведеним, не підтверджується будь-якими доказами. Первісно висунута стороною обвинувачення версія про те, що даний злочин було вчинено о 20:05 08.02.2011 р. була спростована показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що потерпіла приходила до неї близько 20:30 годин вказаного дня, а наступна версія про вчинення цього злочину у період з 20:30 годин 08.02.2011 р. до 09:16 годин 09.02.2011 р. випливає лише з міркувань експерта ОСОБА_16 . Слідством та судом не було достовірно з`ясовано де саме, скільки разів та у який спосіб було зґвалтовано потерпілу ОСОБА_11 , не з`ясовано точний час настання її смерті. Відсутні і будь-які докази причетності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до переміщення трупу потерпілої ОСОБА_11 до місця, де його було знайдено.

Вказує на порушення його права на захист у межах досудового розслідування, оскільки до 18.02.2011 р. він був позбавлений допомоги захисника, без участі якого 10.02.2011 р. - 18.02.2011 р. з ним проводилися слідчі дії. У цей час він піддавався побиттю і тортурам, внаслідок чого вимушений був оговорити себе та зрештою потрапив у лікарню, де йому було здійснене ургентне хірургічне втручання.

Зазначає, що фактично він довідався про зникнення ОСОБА_11 , з телефонного дзвінка ОСОБА_9 ввечері 08.02.2011 р., коли повертався з м. Дніпропетровська електричкою, що підтвердив свідок ОСОБА_17 . Близько 20:05 годин він дістався додому, поспілкувався із ОСОБА_9 щодо зникнення дитини, та відразу остання пішла її шукати до магазину АТБ, після чого близько 21:00 годин повернулася додому та пішла до ОСОБА_14 , де перебувала до 22:00 годин, а після цього пішла до міліції. Співробітники правоохоронних органів прийшли до їх квартири близько 24:00 годин того ж дня, оглянули її і не знайшли нічого підозрілого. Ці обставини підтверджуються також показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 .

На спростування висновків експертиз, покладених в основу оскаржуваного вироку, наводить доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , та вказує, що експертні висновки від 10.03.2011 р. № 137-Е та від 27.04.2011 р. № 137-Е-Д є правильними, втім за своїм змістом не доводять його винуватість, а висновок від 16.02.2011 р. № 20-122 є сфальсифікованим, оскільки при його проведенні експерт користувався відомостями, викладеними в висновку від 10.03.2011 р. № 20-115, а також є незрозумілим, із чим саме експерт порівнював сліди на трусах ОСОБА_11 , з огляду на те, що згідно висновку були використані зразки, відібрані 11.02.2011 р., а фактично вони були відібрані 15.02.2011 р. Щодо висновку експертизи від 16.02.2011 р. № 20-122 вказує, що він є фальсифікованим і незавершеним.

Зазначає, що в облікових записах речових доказів відсутні відомості про видачу трусів ОСОБА_11 для проведення експертизи, не з`ясовано достовірно, чи були виявлені генетичні сліди на трусах ОСОБА_11 , або безпосередньо на її трупі, а дати початку та закінчення експертиз викликають сумніви.

Вказує на процесуальні порушення, допущені судом при розгляді справи, а саме на те, що зміна обвинувачення мала місце вже на етапі судових дебатів, та йому не було надано часу для підготовки захисту від зміненого обвинувачення, а після зміни обвинувачення справа стала підсудною апеляційному суду, втім продовжив її розгляд той самий суд. Крім того, речові докази не було не досліджено, а просто продемонстровано в судовому засіданні.

Вказує на невідповідність відомостей, викладених ним при проведенні 21.02.2011 р. відтворення обстановки та обставин події, фактичним обставинам справи. Так, він у межах даної слідчої дії вказував, що ОСОБА_11 була позбавлена життя о 20:10 08.02.2011 р., втім фактично вона була жива ще о 20:20 того ж дня, що підтверджується показаннями свідків. Також він не вказував про введення статевого члену у піхву та анальний отвір потерпілої і про те, що її бив та дряпав, в той час як у медичних документах відповідні відомості наявні. При цьому дактилоскопічна експертиза відбитків його пальців на тілі потерпілої не виявила.

Звертає увагу суду на те, що у протоколі очної ставки від 18.02.2011 р. показання викладені викривлено та між ними наявні істотні суперечності.

В апеляції прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою за ч. 3 ст. 301, ст. 166, ч. 1 ст. 396 КК України та призначити їй покарання:

- за ч. 1 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років;

- за ст. 166 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 1 ст. 396 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховувати з моменту її затримання в порядку ст. 115 КПК України, а саме з 18.02.2011 р.

Зарахувати до строку відбування покарання час перебування ОСОБА_9 під вартою з 18.02.2011 р. по 26.02.2015 р. включно за правилами ч. 5 ст. 72 КПК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку з його відбуттям.

Виключити із призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 301 КК України та за правилами ч. 1 ст. 70 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції, строком на 3 роки.

Обґрунтовуючи свої вимоги щодо покарання, призначеного ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 301 КК України, вказує, що додаткове покарання у виді у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції, строком на 3 роки, було призначене останньому безпідставно з огляду на те, що вчинення цього злочину не було пов`язане із посадою засудженого або зайняттям ним певною діяльністю. Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом України у п. 17 Постанови його Пленуму від 24.10.2001 р. № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання.

Обґрунтовуючи свої вимоги щодо призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, прокурор вказує, без подальшої конкретизації, що судом не було достатньою мірою враховано ступень тяжкості вчинених нею злочинів, що потягло призначення їй необгрунтовано м`якого покарання, що не відповідає його меті, визначеній ч. 2 ст. 50 КК України.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді; пояснення засудженого та його захисника, які апеляції сторони захисту підтримали, проти задоволення апеляції прокурора заперечували; пояснення прокурора, який на задоволенні апеляції прокурора наполягав, проти задоволення апеляцій сторони захисту заперечував; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у апеляціях, приходить до наступних висновків.
Аналізуючи доводи апеляцій засудженого та захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки висновки суду про доведеність винуватості останнього у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінальної справи і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив і належно оцінив та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 301, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України.
Так, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів поза розумним сумнівом підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, зміст яких та обставини, що ними підтверджуються, детально зазначені у мотивувальній частині вироку з наданням їм відповідної оцінки, зокрема:

- показами потерпілої ОСОБА_7 , наданими в судовому засіданні, яка пояснила суду, що підсудна ОСОБА_9 її дочка, а загибла ОСОБА_11 онука. Дочка ОСОБА_9 проживала спільно з ОСОБА_8 приблизно протягом 4-х років в квартирі по АДРЕСА_7 ними жили дві дочки ОСОБА_9 і син потерпілої ОСОБА_19 . Сама потерпіла на початку лютого 2011 року жила на дачі, їй зателефонувала її донька ОСОБА_9 і повідомила, що ОСОБА_20 пішла з дому і не повернулася, вона і раніше пропадала. ОСОБА_21 виховував, один раз бачила синяк у ОСОБА_22 , вона розповідала, що її ОСОБА_23 вдарив, змушував прибирати, митися, людина він запальна. Про смерть онуки дізналася через два дні після повідомлення їй про її зникнення. Зі слів старшої онуки ОСОБА_24 їй відомо, що ОСОБА_23 з нею загравав. Останнім часом вона не часто приходила в гості до своєї дочки ОСОБА_9 . Підтверджує раніше дані нею свідчення під час досудового слідства, але на її думку слідчий записав її свідчення в грубій формі. Вирішити питання про винність підсудних і їх покарання просить на розсуд суду, претензій матеріального характеру до підсудних не має;

- наданими в судовому засіданні показами свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що постійно проживає в Україні з 2006 року і знайомий з ОСОБА_23 , з яким разом працювали на будівництві в сел. Ювілейному під Дніпропетровськом. Йому відомо, що ОСОБА_23 проживав разом з ОСОБА_25 , також з ними жили дочки останньої - ОСОБА_24 і ОСОБА_20 . Іноді і він жив разом з ними в їх квартирі на вул. Бурхана в Дніпродзержинську. Останнім часом він живе разом з дочкою ОСОБА_9 . Єлизаветою. Дані на досудовому слідстві показання підтримує повністю, оскільки пройшов значний період часу, пам`ятає їх не точно. На досудовому слідстві пояснював, що зі слів ОСОБА_24 йому відомо про сексуальні домагання ОСОБА_23 до ОСОБА_24 і ОСОБА_22 . Вважає, що ОСОБА_23 ставився до ОСОБА_22 занадто строго і вона його боялася. 08.02.2011 року в Дніпропетровську зустрічався з ОСОБА_23 з робочих питань. Вони випили по 100 грамів горілки, після чого ОСОБА_23 поїхав до Дніпродзержинська. 09.02.2011 року, приїхав до ОСОБА_26 до ОСОБА_23 . Він і ОСОБА_27 були вдома в квартирі по АДРЕСА_7 . Йому стало відомо про те, що ОСОБА_20 загубилася. ОСОБА_28 стала плакати, говорила, що якщо ОСОБА_29 знайдуть мертвою то у ОСОБА_23 будуть проблеми. У неї почалася істерика. Він зрозумів це як виникнення проблем у зв`язку з їх нелегальним становищем і роботою в Україні. В ніч з 09.02.2011 року на 10.02.2011 року він ночував у квартирі ОСОБА_25 . Нічого підозрілого не бачив. Він був присутній, коли працівники міліції застосовували розшукову собаку. Собака, будучи на повідку, кинулася саме на ОСОБА_23 . Чи міг ОСОБА_23 вчинити зґвалтування і вбивство ОСОБА_22 , сказати не може. Також, в даному судовому засіданні пояснив, що його затримували як і ОСОБА_23 , в зв`язку з підозрою у вбивстві ОСОБА_22 , відбирали у нього відбитки і біологічні зразки на аналіз, вважає, що на нього також тиснули, щоб довести і його причетність, але потім відпустили, як свідка. Коли давав свідчення слідчому, мав на увазі, що ОСОБА_9 , турбуючись з приводу пропажі дитини і можливі проблеми для ОСОБА_23 , мала на увазі, що їх будуть підозрювати як осіб неросійського походження, а також у зв`язку з нелегальним перебуванням в країні;

- показами свідка ОСОБА_30 , яка в судовому засіданні пояснила, що знає ОСОБА_23 як співмешканця зведеної сестри по материнській лінії - ОСОБА_25 . ОСОБА_23 і ОСОБА_9 співмешкають давно, проживали в квартирі по АДРЕСА_8 разом з двома дочками ОСОБА_28 - Лізою і ОСОБА_31 , а також зі зведеним братом свідка і ОСОБА_32 . Свідок у них бувала рідко. Їй відомо, що ОСОБА_23 бив ОСОБА_28 , вона приїжджала до неї з синцями. Дочка ОСОБА_9 . Єлизавета розповідала, що він бив і ОСОБА_29 , коли вона завинила в чомусь. Характеризує ОСОБА_23 негативно, як людину агресиву, його всі боялися. Пояснила, що раніше дані нею свідчення під час досудового слідства підтримує повністю, але тому що пройшло багато часу, не всі їх пам`ятає. За словами ОСОБА_33 , їй відомо, що ОСОБА_23 неодноразово сексуально її домагався; ОСОБА_34 говорила про це матері, але та не повірила. Їй відомо, що ОСОБА_28 хворіла жіночими хворобами і тому не підтримувала інтимних відносин з ОСОБА_23 . Їй доводилося також бачити на ногах у Алли синці. ОСОБА_20 розповідала, що це тато (як вона називала ОСОБА_23 ) карав її. Вважає, що ОСОБА_20 була абсолютно нормальною дитиною, але запущеною, тому що нею ніхто не займався. Так вона в своєму віці не вміла читати і писати. Також, свідок пояснила, що ОСОБА_35 зустрічала у неї вдома Новий 2011 рік, а перед Новим ОСОБА_36 у неї вони жили всі втрьох - ОСОБА_28 і її дочки, потім ОСОБА_28 поїхала. З сестрою також виникали розбіжності з-за того, що вона погано ставиться до виховання дітей, запустила розвиток молодшої дочки. У певний період свідок не мала роботи і ОСОБА_28 її також влаштовувала на будівництво;

- показами свідка ОСОБА_37 , оприлюдненими в судовому засіданні (т. 5 а.с. 83-85), яка пояснила, що з 2001 року працює вчителем молодших класів Дніпродзержинського навчально-реабілітаційного центру Дніпропетровської обласної ради, розташованому за адресою: вул. Кузнєцова, 18. Крім викладання, з 2009 року в її обов`язки входить ранковий підйом дітей (дівчаток) початкових класів (1-4 класи) і виконання режимних моментів до початку занять. Потім діти розлучаються по класах і починається навчальний процес. ОСОБА_11 , 2002 р.н. навчалася у 2-му класі. З понеділка по п`ятницю ОСОБА_11 перебувала в інтернаті. На вихідні, свята і канікулярний час мама забирала її додому. Маму вона бачила кілька разів, коли ОСОБА_11 навчалася в 1-му класі. Мама приходила завжди охайно одягненою, нормально спілкувалася, що випила вона її не бачила. Неодноразово вона бачила, що мама ОСОБА_11 приходила з підлітком 14-15 років, зі слів ОСОБА_11 вона знала, що це її дядько. У 1-му класі мама кілька разів не забирала ОСОБА_11 з інтернату на вихідні. Сама ОСОБА_11 говорила, що її мама хворіла. Під час навчального процесу і на перервах ОСОБА_11 вела себе як всі діти, була дуже контактною, безпосередній. Виконувала громадські доручення, любила прибирати в класі. Як і всі діти інтернату, ОСОБА_11 кілька відставала в розвитку, але в її класі навчалися і більш відсталі діти. У 1-му класі, при підйомах, дівчинки скаржилися їй, що ОСОБА_11 заважає їм спати, що голою вона танцювала на ліжках, імітувала статевий акт з подушкою, терлася геніталіями об кути. Сама вона цього ніколи не бачила, тому що приходить на роботу вранці, а ночує в інтернаті черговий помічник вихователя. Уже пізніше, навчаючись у 2-му класі дівчинки перестали їй розповідати подібні історії, але скаржилися, що ОСОБА_11 рано пробуджується, ходить по кімнаті і заважає їм спати. Також, навчаючись в 1-му класі, ОСОБА_11 розповідала дітям в її присутності, що вона з мамою була в кафе всю ніч. На її запитання, що вона там робила, ОСОБА_20 відповіла, що танцювала, і що чужий чоловік пригостив її шоколадкою. В середині січня 2011 року, при ранковому підйомі вона дізналася, що ОСОБА_11 повезли в 6-у міську лікарню з високою температурою. Через якийсь час ОСОБА_11 повернулася в інтернат і в найближчу п`ятницю мама забрала її додому (в кінці січня 2011 року). Після цього ОСОБА_11 більше не бачила;

- показами свідка ОСОБА_38 , даними в судовому засіданні, яка пояснила, що вона з 2006 року по 2011 рік працювала головним спеціалістом служби у справах дітей виконкому Заводського району в місті Дніпродзержинську ради. Неодноразово фахівці відвідували сім`ю ОСОБА_39 за місцем проживання. Спочатку сім`я перебувала на обліку, потім діти, як опинилися у важких сімейних ситуаціях, а також з приводу ухиляння матері від їх виховання. Мати проживала одна з двома дітьми, бабуся жила окремо, інших осіб за даною адресою не бачили. Обстежувалися житлово-побутові умови проживання цієї родини, робилися зауваження з приводу поліпшення умов проживання дітей, але мати пояснювала, що дітей виховує одна і не може поліпшити умови їх проживання через важке матеріальне становище. Нарікань з приводу молодшої дочки ОСОБА_22 не надходило, на вулицях безпритульної вона не виявлялася. У 2008 році після зміни законодавства, ОСОБА_20 постановлена ??на облік у зв`язку з тим, що її сім`я перебувала на обліку як неблагополучна. Також в 2008 році за пропозицією служби, ОСОБА_20 була направлена ??в 1-й клас школи-інтернату № 2, тому що мати більшу частину свого часу проводила на роботі, а у старшої дочки народився свій дитина;

- показаннями свідка ОСОБА_40 , яка в судовому засіданні пояснила, що в 2011 році працювала бригадиром двірників; 10.02.2011 року, приблизно о 07.00 год. двірник ОСОБА_41 повідомила, що в сміттєвому контейнері розташованому між будинками пр. Комсомольський 9 і 7, виявлений труп людини. На місце виявлення трупа прийшли втрьох, вона, ОСОБА_42 і ОСОБА_43 . Коли прийшла на місце виявлення трупа, заглянула в середній контейнер і побачила труп людини, це був труп дитини, він був частково в одязі, не було верхнього одягу, взуття та головного убору; стояв притулений до стінки сміттєвого контейнера, на нижню частини трупа був одягнений мішок. Мішок був кольору хакі. Два контейнера були заповнені сміттям, а середній наполовину, в ньому і знаходився труп, він був розташований вгору головою. Залишалися біля контейнерів до прибуття міліції, щоб люди не кидали сміття;

- даними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_44 , яка пояснила, що з 01.11.2006 року працювала начальником служби у справах неповнолітніх Заводського району; з 2004 року по 2010 рік ОСОБА_45 перебувала на обліку в службі. Сім`я також перебувала на обліку, поставлена ??на облік через старшої дочки ОСОБА_9 - ОСОБА_24 і пізніше була з цього приводу знята з обліку. Молодша її дочка ОСОБА_20 відвідувала інтернат, на вихідних її забирали додому, скарг не надходило. За місцем проживання проживали ОСОБА_9 з дочками і мамою, осіб чоловічої статі не спостерігали за даною адресою. ОСОБА_9 була позбавлена ??батьківських прав;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні пояснила, що з ОСОБА_9 вона знайома приблизно з 2001 року, хрестила її дочка ОСОБА_29 , відносини дружні, спілкувалися часто. Увечері 08.02.2011 року, приблизно о 18.50 годині до неї за місцем роботи в бар "Нокаут" прийшла ОСОБА_27 , і повідомила, що пропала її дочка ОСОБА_20 . Від цього бару до її будинку хвилин 7 ходьби. При цьому ОСОБА_28 пояснила, що приблизно о 18.30 години вона послала ОСОБА_29 поповнити рахунок мобільного телефону, але та додому не повернулася. Оскільки у ОСОБА_39 не було сім-карти оператора Лайф, вона попросила телефон свідка і при ній дзвонила ОСОБА_23 , вони поговорили, в той час він їхав в електричці додому, і більше в той день ОСОБА_9 до неї не приходила. Сказала, що шукала ОСОБА_29 у дворах. О котрій годині приїжджає в місто електричка ОСОБА_46 не говорила. Пізніше дізналася про долю ОСОБА_22 , коли через три дні зайшла додому до ОСОБА_28 , вона була вдома, чи був ОСОБА_47 будинку, не пам`ятає, також у них вдома перебували працівники міліції. ОСОБА_9 не зловживає спиртним, ОСОБА_20 ходила в інтернат, тому що мала дефект мови, ОСОБА_23 часто й не було вдома, відносини в їх сім`ї вважає хорошими. Підтверджує свої показання, дані в ході досудового слідства;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що на 2011 рік був неповнолітнім і в даний час погано пам`ятає події того періоду. Пояснив, що серед його друзів була ОСОБА_45 . Повністю підтверджує свідчення, дані в ході досудового слідства, зокрема про те, що іноді ОСОБА_20 самостійно йшла з дому, вилазячи через вікна. Могла самостійно піти на пляж. Один раз він бачив на спині у ОСОБА_48 . 08.02.2011 у вечірній час після 20.00. він був удома. Точний час він не пам`ятає. Прийшла ОСОБА_20 і запитала, чи вийде він гуляти. Він відмовився так як було вже темно. На наступний день, тобто 09.02.2011 до них прийшла мати ОСОБА_49 і питала, чи не знає він, де ОСОБА_20 , але він сказав, що не знає;

- даними в судовому засіданні аналогічними показаннями свідка ОСОБА_15 , сестри свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що на час подій була неповнолітньою, а її брата було 11-12 років і він дружив з ОСОБА_50 ; з сім`єю ОСОБА_9 вони живуть в одному будинку; підтверджує свої свідчення, дані в ході досудового слідства; ОСОБА_45 приходила до них 09.02.2011 року у вечірній час і кликала її брата погуляти, але брат не погодився; час коли до них заходила ОСОБА_45 точно не пам`ятає, коли давали свідчення в міліції, орієнтувалися з братом за часом передачі, яка йшла по телевізору;

- показаннями свідка ОСОБА_51 , даними в ході досудового слідства (л.д.8-10 т.д.5) і судового розгляду при розгляді справи іншим складом суду, причина неявки якої визнана судом поважною, оскільки свідок згідно зібраних поліцією матеріалів по виконанню постанови суду про її приводі не проживає за колишньою адресою більше 5 років. Згідно зазначених показань свідка, вона пояснювала, що працює двірником. 10.02.2011 вона і її напарник ОСОБА_52 отримали від бригадира ОСОБА_40 наряд на прибирання території в районі д. 2Б по пр-ту Комсомольському. Приблизно близько 07 годин, перебуваючи між будинками АДРЕСА_4 і АДРЕСА_5 , в сміттєвому контейнері побачили мішок, і подумали, що там знаходиться будівельне сміття. Такі мішки вони відставляли в сторону, так як механізм сміттєприбиральної машини може з ним не впоратися. Діставши мішок вони розв`язали його і виявили в ньому труп дівчинки, після чого викликали працівників міліції. Сміття не вивозять в середу та неділю. Пізніше, під час проведення огляду місця події і трупа вона була запрошена працівниками міліції в якості понятий. Коли співробітники міліції витягли труп з мішка, вона бачила, що це був труп малолітньої дівчинки, але дана дівчинка їй не знайома і раніше вона її ніколи не бачила;

- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_53 про обставини виявлення трупа ОСОБА_11 , даними в ході досудового слідства (л.д.11-12, 165-166 т.д.5) і судового розгляду при розгляді справи іншим складом суду; згідно актового запису № 489 від 28.04.2017 року складеної Заводським відділом РАЦС свідок помер;

- показаннями свідка ОСОБА_54 , даними в ході досудового слідства (л.д.163-164 т.д.5) і судового розгляду при розгляді справи іншим складом суду, оскільки причина неявки свідка в дане судове засідання визнана судом поважною, т .до. свідок знаходиться в КУ "Верховцевскій психоневрологічний інтернат" і за станом здоров`я не може брати участь в судових засіданнях. Згідно з раніше даних свідчень свідок пояснила, що в сміттєвих контейнерах вона збирає залишки продуктів харчування, пляшки, картон. 10.02.2011 року вона як зазвичай вона вийшла з дому о 04.00 год. Прибравши біля торгових кіосків, розташованих на зупинці "Готель" Зоря "", приблизно о 05.30 години вона прийшла до сміттєвих контейнерів, розташованим біля д. № 34 по вул. Бойко. В районі сміттєвих контейнерів людей не було. На вулиці було ще темно і ліхтарика у неї не було. в середньому контейнері вона побачила тряпчаний мішок і зацікавившись його вмістом, руками в рукавичках, стала мацати його, щоб зрозуміти, що в ньому може знаходиться. Промацуючи верх мішка вона намацала щось кругле з шерстю або волоссям і подумала, що в мішку знаходиться собака. Однак форма не відповідала формі голови собаки, тому вона здогадалася, що там може лежати людина. Злякавшись, вона пішла. Приблизно о 06.30 год. вона знову підійшла до вищевказаних контейнерів і побачила двірників. Згодом вона дізналася, що потерпілої є раніше знайома їй дівчинка ОСОБА_20 , яку вона часто бачила гуляє на вулиці. Іноді вона шкодувала ОСОБА_29 і давала їй гроші;

- показаннями свідка ОСОБА_55 , даними в ході досудового слідства (т. 6 а.с. 172-173), оскільки причина його неявки в судове засідання визнана судом поважною, який пояснював, що 10.02.2011 о 03.00 год. він і ОСОБА_56 вийшли з дому з метою збору склотари. Всі контейнери по шляху їх слідування були заповнені сміттям. Приблизно о 05.00 год. вони підійшли до сміттєвих контейнерів, розташованим між будинками АДРЕСА_4 і АДРЕСА_5 . Два крайніх контейнера були заповнені сміттям повністю, а середній - наполовину. Нікого біля контейнерів не було. В середньому контейнері, на смітті, знаходився заповнений мішок світлого кольору, зверху зав`язаний мотузкою. На вулиці було ще темно і при собі у них був ліхтарик. З цікавості ОСОБА_56 присвітив ліхтариком, а він, переклонив корпус тіла через стінку контейнера і рукою в рукавичці, став мацати вміст мішка і зрозумів, що в мішку знаходився труп собаки або людини. Як він зрозумів, він намацав руку і зрозумів, що в мішку все-таки труп людини. Про це він тут же повідомив ОСОБА_57 . Розв`язувати, рухати або переміщати мішок вони не стали, тому що злякалися і пішли;

- показаннями свідка ОСОБА_58 , даними в ході досудового слідства (л.д.149-151 т.д.5) і судового розгляду при розгляді справи іншим складом суду, оскільки причина неявки свідка в дане судове засідання визнана судом поважною (свідок помер ІНФОРМАЦІЯ_4 згідно актового запису № 786 від 17.07.2013 року); з даних свідком раніше показань слід, що 10.02.2011 о 03.00. години він і його знайомий ОСОБА_59 , вийшли з будинку з метою збору склотари. Всі контейнери по шляху їх слідування були заповнені сміттям. Приблизно о 05.00 год. вони підійшли до сміттєвих контейнерів, розташованим між будинками АДРЕСА_4 і АДРЕСА_5 . В середньому контейнері, виявили мішок світлого кольору, зав`язаний мотузкою. На вулиці було ще темно і при собі у них був ліхтарик. Обмацавши вміст мішка зрозуміли, що в мішку знаходився труп собаки або людини. Розв`язувати мішок вони не стали, злякалися і пішли;

- показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_60 , даними в ході досудового слідства (л.д.54-57 т.д.5) і судового розгляду при розгляді справи іншим складом суду, оскільки причина неявки свідка в дане судове засідання визнана судом поважною, який пояснив, що ОСОБА_61 є його сестрою. Іноді він проживав разом з ними. У квартирі також жили його племінниці ОСОБА_62 і ОСОБА_45 . У ОСОБА_23 і ОСОБА_28 постійно були скандали. Останнім часом, у зв`язку з неприємною психологічної обстановкою створеної ОСОБА_23 , він пішов жити до матері. ОСОБА_47 згодом все частіше і частіше став карати ОСОБА_29 , в тому числі карав і через дрібниці. Бив ОСОБА_29 пластмасовою палицею для вибивання килимів, ставив в кут, а також закривав її в комору. Також останнім часом, ОСОБА_63 міг безпричинно, як жарт, підсипати ОСОБА_64 в їжу багато солі і змушувати ОСОБА_29 це є. Йому відомо, що ОСОБА_65 виписувала телефони дівчат для інтимних відносин з ОСОБА_23 ;

- показаннями свідка ОСОБА_66 , даними в ході досудового слідства (л.д.119-121 т.д.5) і судового розгляду при розгляді справи іншим складом суду, оскільки причина неявки свідка в дане судове засідання визнана судом поважною, який пояснював, що у його дружини ОСОБА_67 є зведена сестра ОСОБА_9 , яка проживала в АДРЕСА_8 , зі співмешканцем на ім`я ОСОБА_68 , і двома дочками ОСОБА_69 і ОСОБА_70 . Останнім часом з ОСОБА_28 вони тісних відносин не підтримували через неприязнь до ОСОБА_23 , тому що той агресивний, запальна людина. Але іноді вони їздили один до одного в гості, деякі свята відзначали разом. За словами його дружини, ОСОБА_23 часто застосовував насильство як щодо ОСОБА_28 , так і по відношенню до її дітей. Іноді при зустрічах він бачив синці на ОСОБА_28 і дітей. Сам особисто він бачив ОСОБА_23 один раз, коли він приїжджав до них у гості кілька років тому. Зі слів дружини він також часто чув, що ОСОБА_23 схиляв Єлизавету до вступу в статевий зв`язок. Разом вони працювали і проживали в будівельному вагончику, розташованому на пос. Ювілейному. Також він знав, що ОСОБА_24 і ОСОБА_20 дуже боялися ОСОБА_23 через побиття. ОСОБА_20 постійно гуляла сама, і її бачили люди в різних місцях, там де живуть неблагополучні сім`ї, могла жебракувати, просити їсти. Знає, що ОСОБА_23 лаяв ОСОБА_29 за те, що вона брала з холодильника їжу. ОСОБА_20 навчалася в інтернаті, бо ОСОБА_23 був проти того, щоб дитина жила разом з ними, тому що його дратували діти, в тому числі і ОСОБА_20 . З ініціативи та поведінки ОСОБА_23 , мати його дружини ОСОБА_71 і ОСОБА_72 - була змушена виїхати з квартири в садове товариство, щоб не терпіти фізичного і психічного впливу з боку ОСОБА_23 ;

- показаннями свідка ОСОБА_73 , даними в ході досудового слідства і судового розгляду при розгляді справи іншим складом суду, оскільки причина неявки свідка в дане судове засідання визнана судом поважною, яка пояснювала суду, що 11.02.2011 року, як лікаря швидкої допомоги, її викликали в ІТТ м Дніпродзержинська до підсудного ОСОБА_23 . При огляді, вона поставила первинний діагноз "виразка шлунка". ОСОБА_23 госпіталізували, зробили операцію. Вона цікавилася у ОСОБА_23 , за що він сидить. Як вона пам`ятає, той пояснював, що разом зі співмешканкою кинули дитини в сміттєвий контейнер;

- протоколом огляду місця події та трупа малолітньої ОСОБА_11 від 10.02.2011 року (т. 1 а.с. 38-46), яким зафіксована обстановка на місці злочину і місце виявлення трупа, виявлені і вилучені речові докази по справі;

- протоколом огляду квартири АДРЕСА_3 від 10.02.2011 року (т. 1 а.с. 53-59), в ході якого виявлено та вилучено речові докази по справі;

- протоколом додаткового огляду квартири АДРЕСА_3 від 11.02.2011 року (т. 1 а.с. 62-63), в ході якого виявлено та вилучено речові докази по справі;

- протоколом обшуку квартири АДРЕСА_3 , де проживали ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з її дітьми, від 10.02.2011 року, (т. 1 а.с. 154-156), в ході якого виявлено та вилучено речові докази по справі;

- протоколом огляду одягу ОСОБА_11 від 11.02.2011 року (т.1 а.с. 70-71);

- протоколом очної ставки між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 від 18.02.2011 року (т.5 л.д.238-241), в ході якої ОСОБА_9 пояснила, що повернувшись додому зі слів ОСОБА_8 дізналася про те, що він убив її дочка ОСОБА_11 , а ОСОБА_8 наполігши на своїх показаннях, пояснив, що під час зґвалтування і вбивства малолітньої ОСОБА_11 . ОСОБА_9 перебувала в квартирі;

- протоколом обшуку квартири АДРЕСА_3 , де проживали ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з її дітьми, від 10.02.2011 року, (т. 1 а.с. 154-156), в ході якого виявлено та вилучено речові докази по справі;

- протоколом огляду одягу ОСОБА_11 від 11.02.2011 року (т.1 а.с. 70-71);

- протоколом очної ставки між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 від 18.02.2011 року (т.5 л.д.238-241), в ході якої ОСОБА_9 пояснила, що повернувшись додому зі слів ОСОБА_8 дізналася про те, що він убив її дочка ОСОБА_11 , а ОСОБА_8 наполігши на своїх показаннях, пояснив, що під час зґвалтування і вбивства малолітньої ОСОБА_11 . ОСОБА_9 перебувала в квартирі;

- протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_9 від 17.02.2011 року (т.5 а.с. 184-188), в ході якого вона вказала механізм приміщення трупа ОСОБА_11 в мішок;

- протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_8 від 21.02.2011 року, (т.6 л.д.30-34), в ході якого він вказав на факт зґвалтування ОСОБА_11 , а також показав механізм скоєння злочину;

- висновком судово-медичної експертизи № 137-Е від 10.03.2011 року, (т.2 л.д.178-188), згідно висновків якої смерть ОСОБА_11 наступила близько 24-36 годин до огляду трупа на місці події з дослідженням трупних явищ, який був проведений 09 год. 16 хв. 10.02.2011 року, від здавлювання органів шиї руками, яке призвело до розвитку механічної асфіксії, про що свідчить наявність пошкоджень в області шиї, заподіявши малолітній потерпілій ОСОБА_11 , тілесні ушкодження у вигляді великого розриву дівочої пліви на 6-ти годинах умовного годинникового механізму, який доходить до підстави і поширюється на задню спайку, розрив дівочої пліви на 9-ти годинах умовного годинникового механізму, крововиливи в області розривів дівочої пліви і на слизовій передодні піхви, розрив переднього склепіння піхви з крововиливами уздовж країв, садна в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору. Виявлені у неї пошкодження в області статевих органів у вигляді численних розривів м`яких тканин піхви, які проникають в черевну порожнину, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя; пошкодження в області статевих органів виникли за кілька хвилин до настання смерті, внаслідок дії твердого предмету, предметів, яким міг напружений статевий орган, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічної дослідженні. Синці в області стегон, садна в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору, що відносяться до категорії ЛЕГЕНЬ тілесних ушкоджень, могли виникнути при розведенні нижніх кінцівок і статевих органів руками. Смерть малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , наступила, в результаті здавлювання органів шиї руками, яке призвело до розвитку механічної асфіксії, про що свідчить наявність пошкоджень в області шиї - садно на передньо-лівої поверхні шиї в середній третині в області проекції грудинноключичпосоекового м`язу, овальної форми, вертикально орієнтоване; крововилив - в м`яких тканинах шиї в області правої грудінноключічнососковой м`язи в місці її прикріплення до ключиці; крововилив в області задньої поверхні лівого грудинноключичнососкового м`язу в ділянці сонної артерії і яремної вени, крововилив в глибоких м`яких тканинах шиї між хребтом і стравоходом, а також наявність загально асфіктичному ознак, виявлених при дослідженні трупа і при судово-гістологічного дослідження: численні дрібно точкові темно червоні крововиливи, які місцями зливаються під шкірою обличчя, на слизовій століття і склер, синюшність і одутлість особи (екхімотіческая маска), гостре здуття легенів, по бічних поверхностях яких відбитки ребер; дрібно точкові крововиливи під зовнішньою оболонкою серця і плеврою легень (плями Тардье), рідкий стан крові, повнокров`я внутрішніх органів, пухлина мозку, рясні трупні плями. Виявлена ??у потерпілої тупа травма шиї, яка супроводжувалася здавленням органів шиї з утворенням пошкоджень в області шиї у вигляді саден і крововиливів в м`яких тканинах шиї, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як викликала загрозливе для життя явище - механічну асфіксію, що в даному випадку привело до настання смерті; здавлювання органів шиї виникло від дії тупого предмета, предметів, якими могли бути руки; ушкодження в області шиї виникли за кілька хвилин до настання смерті, під час яких розвинулася механічна асфіксія і настала смерть, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічної дослідженні. Виявлені у неї ушкодження у вигляді синців на обличчі, крововиливи на слизовій верхньої губи, синців в області нижніх кінцівок, саден в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору, мають ознаки ЛЕГЕНЬ тілесних ушкоджень, виникли за кілька хвилин до настання смерті, внаслідок дії твердого предмету, предметів, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово гістологічної дослідженні;

- показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_16 , який в судовому засіданні підтвердив висновки судово-медичної експертизи № 137-Е від 10.03.2011 року, та пояснив, що з урахуванням того, що труп ОСОБА_11 переміщався і знаходився в холодну пору року в сміттєвому контейнері, з урахуванням всіх обставин і фактів, при дослідженні трупа, його тимчасового і температурного режиму, смерть малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , могла настати в період часу вказаний в п.5 висновку судово-медичної експертизи № 137-Е від 10.03.2011 року, т. е. в період часу з 21-16 год. 08.02.2011 до 09-16 год. 09.02.2011; також експерт підтвердив, що причиною смерті ОСОБА_11 стала асфіксія; пошкодження в області чола і губи відносяться до легких і не перебувають в прямому зв`язку з причиною смерті;

- висновком додаткової судово-медичної експертизи № 137-Е-Д від 27.04.2011 року (т.3 л.д.203-204), згідно висновків якої виявлені на тампони з вмістом прямої кишки потерпілої ОСОБА_11 виявлені кров і поодинокі напівзруйновані головки сперматозоїдів (висновок молекулярно-генетичної експертизи № 20-118 від 10.03.2011 року) свідчать про вчинення закінченого статевого акту в пряму кишку;

- висновком молекулярно-генетичної експертизи № 20-122 від 16.02.2011 року (т.2 л.д.59-62), згідно висновків якої на трусах потерпілої ОСОБА_11 виявлена ??кров людини і змішана кров зі спермою. В результаті проведеного дослідження було встановлено генетичні ознаки слідів крові і слідів крові і сперми на трусах потерпілої ОСОБА_11 . При цьому встановлено, що генетичні ознаки слідів крові на трусах потерпілої ОСОБА_11 подібні між собою і не подібні з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_11 . Генетичні ознаки слідів крові і сперми на трусах потерпілої ОСОБА_11 подібні між собою, є змішаними і містять генетичні ознаки зразка крові потерпілої ОСОБА_11 і генетичні ознаки невстановленої особи чоловічої статі;

- висновком молекулярно-генетичної експертизи № 20-124 від 16.02.2011 року (т.2 л.д.87-89), згідно висновків якої генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_8 містяться серед генетичних ознак змішаних слідів крові і сперми на трусах потерпілої ОСОБА_11 ;

- висновком молекулярно-генетичної експертизи № 20-118 від 10.03.2011 року (т.3 л.д.46-48), згідно висновків якої на тампони з вмістом прямої кишки потерпілої ОСОБА_11 виявлені кров і поодинокі напівзруйновані головки сперматозоїдів. Групову приналежність сперми не встановлювали в зв`язку з її недостатньою кількістю;

- висновком судово-медичної експертизи, згідно висновків якого, виявлені на трупі малолітньої ОСОБА_74 морфологічні особливості, можуть свідчити про те, що потерпіла раніше мала неодноразові статеві зносини через анальний отвір, 09.02.2011 року була згвалтована і убита (т.2 Л.Д . 178-188);

- протоколом огляду мобільного телефону Samsung Duos ", від 10.02.2011 року (т.1 л.д.66-69), що належить ОСОБА_8 , в ході якого з мобільного телефону скопійовані відео і фотофайли на CD-R диск" Maxitech "для проведення експертного дослідження;

- висновком судово-мистецтвознавчої експертизи № 10 від 24.02.2011 року (т.4 а.с. 6-7), згідно висновків якої представлений на експертизу CD-R диск "Maxitech" містить аудіовізуальні та фотографічні твори, які містять інформацію порнографічного характеру. Поширення цієї продукції на території України заборонено;

- речовими доказами (т.6 а.с. 191; 193; 195; 197; 199; 201), які передані в камеру зберігання речових доказів Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області; за клопотанням представника державного обвинувачення оглянуті судом в судовому засіданні в ході судового розгляду;

- речовими доказами (т.6 л.д.42, т.1 л.д.233), які долучені до матеріалів кримінальної справи.

Погоджуючись з оцінкою, наданою доказам у справі судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 301, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України, є повністю підтвердженою, а висновки суду, викладені у вироку, ґрунтуються на дійсному змісті досліджених доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність обвинувачення.
Твердження засудженого та захисника про протилежне є безпідставними та випливають з власного тлумачення останніми норм матеріального та процесуального закону та суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів. При цьому оцінка і тлумачення таких доказів здійснюються тенденційно, вибірково, спотворюючи їх зміст та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
На думку колегії суддів, цими доказами поза розумним сумнівом спростовується висунута в апеляції засудженого ОСОБА_8 версія щодо його непричетності до вчинення інкримінованих йому злочинів, а доводи апеляцій сторони захисту в цілому полягають у повторенні лінії захисту, обраної у суді першої інстанції, яка була ретельно перевірена у межах судового розгляду та ґрунтовно відкинута як неспроможна.
Аналізуючи решту доводів апеляції захисника ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до наступних висновків.
Так, із посиланнями цього апелянта на неповне виконання судом вказівок, викладених у попередніх рішеннях суду апеляційної інстанції, не можна погодитись з огляду на те, що вказані недоліки судом було усунуто, зокрема обговорені у вироку питання про мотив скоєння злочину ОСОБА_8 , механізм позбавлення життя потерпілої ОСОБА_11 , період часу, на протязі якого ОСОБА_9 злісно не виконувала свої обов`язки по догляду за дитиною, конкретизований період часу скоєння останньою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

Доводи цього апелянта про те, що судом не було встановлено точного часу, коли труп потерпілої ОСОБА_11 було винесено із квартири АДРЕСА_3 , колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що цей час, за браком доказової інформації із цього приводу, дійсно не було з`ясовано із точністю до хвилини, втім було встановлено конкретний період часу, на протязі якого дана подія мала місце, - ніч з 09 лютого на 10 лютого 2011 року, - що не впливає на доведеність вини ОСОБА_8 .

Вказівку захисника на використання судом показань свідка ОСОБА_12 , якого фактично не було допитано у межах судового розгляду, колегія суддів вважає неспроможною, оскільки згідно матеріалам справи цього свідка було допитано у судовому засіданні 23.11.2017 р. (т. 12 а.с. 50-53, т. 13 а.с. 12).

Посилання апелянта на те, що висновки судових експертиз, покладені в основу вироку, не є належними та достатніми доказами і не доводять винуватість ОСОБА_8 поза розумним сумнівом, колегія суддів розцінює як суб`єктивні оціночні твердження зацікавленої особи, що не відповідають дійсному змісту вказаних доказів та обставин, що ними підтверджуються.

Аналізуючи доводи захисника про неузгодженість часу здійснення експертиз, отримання необхідних вихідних даних та зразків, що, на його думку, свідчить про неможливість фактичного отримання результатів експертиз у зазначені у них дати та їх фальсифікацію, колегія суддів приходить до наступного.

Так, з матеріалів справи вбачається, що після виявлення 10.02.2011 р. в сміттєвому баку, розташованому між домами № 7 та № 9 по пр. Комсомольському у м. Дніпродзержинську, трупу малолітньої ОСОБА_11 з ознаками насильницької смерті, зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, 11.02.2011 р. слідчим у присутності понятих було розпечатано пакет з речами вказаної особи, вилученими в бюро СМЕ м. Дніпродзержинська, та оглянуто наявні у ньому предмети, зокрема труси дитячі білого кольору, поверхня яких була просякнута речовиною червоно-бурого кольору (т. 1 а.с. 70, 71).

У той самий день у справі було призначено судову молекулярно-генетичну експертизу з метою виявлення на згаданій речі крові та сперми людини та з`ясування питання про можливість встановлення їх ДНК-профілю, проведення експертизи доручене експертам ДНДЕКЦ МВС України, яким надіслано для дослідження вказані труси в опечатаному пакеті (т. 2 а.с. 53).

Крім того, 11.02.2011 р. слідчим було винесено постанови про вилучення біологічних зразків для експертного дослідження у низки осіб, які могли бути причетними до вчиненого злочину, в тому числі у ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 157-182), і в останнього у той самий день було відібрано зразки крові та слини (т. 1 а.с. 175-178), як і в інших відповідних осіб.

Також 11.02.2011 р. слідчим було винесено постанови про призначення додаткових молекулярно-генетичних експертиз, в яких, кожній окремо, перед експертами поставлені питання про можливість належності сперми, виявленої на трусах і тампоні із вмістом прямої кишки ОСОБА_11 , особам, в яких було вилучено біологічні зразки ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_18 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 , ОСОБА_79 (т. 2 а.с. 71, 96, 106, 116, 126, 136), та ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 83), вилучені біологічні зразки направлено експертам.

16.02.2011 р. експертами ДНДЕКЦ МВС України було складено висновок № 20-122, згідно якому на наданих на дослідження трусах потерпілої ОСОБА_11 було виявлено кров людини та кров людини, змішану зі спермою, встановлено їх генетичні ознаки та констатовано, що вони містять змішані генетичні ознаки зразку крові самої потерпілої та невстановленої особи чоловічої статі (т. 2 а.с. 59-62).

У той самий день експертами ДНДЕКЦ МВС України було складено висновок № 20-124 (т. 2 а.с. 87, 88), згідно якому генетичні ознаки зразку крові ОСОБА_8 містяться серед генетичних ознак змішаних слідів крові та сперми, виявлених на трусах ОСОБА_11 .

Складеними у той самий день висновками судових молекулярно-генетичних експертиз № 20-123, № 20-125, № 20-126, № 20-127, № 20-128, № 20-129 (т. 2 а.с. 77, 78, 100, 101, 110, 111 ,120, 121, 130, 131, 142, 143) причетність до вчиненого злочину решти осіб, щодо біологічних зразків яких проводились дослідження, була спростована.

Колегія суддів не вбачає неузгодженостей та розбіжностей у послідовності вказаних подій, про які зазначає захисник, та вважає його доводи як у цій частині, так і щодо недоведеності вищевказаними висновками експертів вини його підзахисного, суб`єктивними міркуваннями та оцінками апелянта, які не мають належних підстав. Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що сторона захисту, висловивши загальну незгоду із висновками експертів, у той же час ані на етапі розгляду справи судом першої інстанції, ані у межах апеляційного провадження не порушила питання про вчинення будь-яких процесуальних дій, спрямованих на їх спростування, зокрема повторного відібрання біологічних зразків, призначення додаткових або повторних судових експертиз.

Доводи захисника щодо посилання експерта ОСОБА_13 у висновку № 20-124 від 16.02.2011 р. на висновок експерта Дніпропетровського ДНДЕКЦ № 20-122 від 16.02.2011 р., який згідно доводам апеляції фізично не міг потрапити у той самий день до м. Києва і бути врахованим при проведенні експертизи, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на те, що перша літера в абревіатурі назви експертної установи ДНДЕКЦ означає Державний, але не Дніпропетровський, як це помилково вважає захисник, а отже зазначені висновки були складені у межах одної експертної установи.

Вищевказаний висновок № 20-122 від 16.02.2011 р. щодо генетичних ознак слідів, виявлених на трусах потерпілої ОСОБА_11 , було складено тим самим експертом ОСОБА_13 (т. 2 а.с. 59-62), і в подальшому використано нею для порівняння з генетичними ознаками ОСОБА_8 при складанні у той самий день експертного висновку № 20-124.

Доводи апеляції захисника щодо сумнівності постанови від 10.02.2011 р. у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_8 за ст. 185 КУпАП колегія суддів, погоджуючись з оцінкою, наданою відповідним обставинам судом першої інстанції, вважає такими, що не мають істотного значення для справи з огляду на те, що у період адміністративного арешту, який згідно вказаній постанові було застосовано до ОСОБА_8 , в останнього, як і у низки інших осіб, було лише з дотриманням вимог процесуального закону відібрано біологічні зразки за їх добровільною згодою. У подальшому перший допит ОСОБА_8 як підозрюваного, що відбувся 18.02.2011 р., було проведено за участю його захисника, при цьому ОСОБА_8 не висловив будь-яких скарг та зауважень, в тому числі з приводу застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування, надання показань під примусом тощо.

Також приймається до уваги, що згідно матеріалам справи за заявою захисника щодо недостовірності вищезгаданої постанови Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.02.2011 р. було внесено відомості до ЄРДР, а отже дане питання є предметом самостійного кримінального провадження.

Посилання апелянта на невиконання вимог суду апеляційної інстанції щодо перевірки застосування до ОСОБА_8 недозволених методів ведення досудового розслідування не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що відповідні обставини були в належному обсязі перевірені у межах судового розгляду та обговорені у вироку.

При цьому суд першої інстанції грунтовно послався на наявність постанов прокурорів від 20.02.2012 р. та від 22.11.2016 р. про, відповідно, відмову у порушенні кримінальної справи щодо працівників ІТУ Дніпродзержинського МУ УМВС України у Дніпропетровській області, та про закриття кримінального провадження щодо працівників Дніпродзержинського МУ УМВС України у Дніпропетровській області. В обох цих випадках предметом перевірки були повідомлення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 щодо застосування до них недозволених методів дізнання та досудового розслідування, викладені у яких фактичні обставини підтвердження не знайшли. Будь-які відомості про оскарження та скасування цих постанов стороною захисту не надані.

Також колегія суддів погоджується з посиланням суду першої інстанції на те, що в основу висновку про винуватість ОСОБА_8 у згвалтуванні та вбивстві малолітньої ОСОБА_11 було покладено не тільки його первинні зізнавальні показання, але всю сукупність досліджених доказів, зокрема висновок молекулярно-генетичної експертизи від 16.02.2011 р. № 20-124, згідно якому генетичні ознаки зразку крові ОСОБА_8 містяться серед генетичних ознак змішаних слідів крові та сперми, виявлених на трусах ОСОБА_11 .

На думку колегії суддів, винуватість ОСОБА_8 в обсязі пред`явленого обвинувачення поза розумним сумнівом підтверджується об`єктивним доказами, зміст та походження яких не пов`язані із показаннями цього засудженого та/або його процесуальною позицією, такими, як відомості та речові докази, добуті при огляді трупу потерпілої ОСОБА_11 , висновки судових експертиз, показання свідків тощо, а отже ці докази та обставини, які ними підтверджуються, не можуть бути спростовані посиланнями ОСОБА_8 на застосування до нього недозволених методів дізнання та досудового розслідування.

Доводи захисника щодо нез`ясованості походження речового доказу, - телефону Самсунг, - колегія суддів вважає неспроможними з огляду на те, що мобільний телефон Samsung Duos, IMEI НОМЕР_1 та НОМЕР_3 , належний ОСОБА_8 , було визнано речовим доказом та залучено до матеріалів кримінальної справи постановою слідчого від 28.02.2011 р. (т. 6 а.с. 197). Крім того, доводи апелянта у цій частині мають характер формальних міркувань, оскільки істотне значення для справи має не факт наявності або відсутності вказаного мобільного телефону при матеріалах справи як речового доказу, а зміст фото- та відеофайлів, скопійованих з нього згідно протоколу огляду від 10.02.2011 р. (т. 1 а.с. 66-69) та складений за наслідками їх дослідження висновок судово-мистецтвознавчої експертизи від 24.02.2011 р. № 10, втім ці докази захисником не оспорюються.

Доводи захисника щодо безпідставного незастосування судом першої інстанції наслідків, передбачених ст. 49 КК України, у виді звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності з тієї підстави, що, на думку цього апелянта, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) передбачений ч. 1 ст. 49 КК України строк давності щодо інкримінованих останньому злочинів збіг, колегія суддів вважає такими, що не грунтуються на законі України про кримінальну відповідальність. Так, положеннями ч. 5 ст. 72 КК України визначений виключно порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи до строку відбування нею покарання, а отже ці правила не можуть застосовуватись при обчисленні строку давності в порядку ст. 49 КК України.
Аналізуючи решту доводів апеляції засудженого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до наступного.
Посилання цього апелянта те, що його винуватість у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, не підтверджується належними доказами і спростовується показаннями ОСОБА_9 , а також тим фактом, що згідно матеріалам справи він у період до 07.02.2011 р. перебував в Росії, не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що його вина за цим складом злочину підтверджується сукупністю досліджених доказів, що детально проаналізовані у вироку.

Показаннями ОСОБА_9 правильність висновків суду у цій частині не спростовується, оскільки ці показання є непослідовними та очевидно спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності. Колегія суддів погоджується з оцінкою, наданою судом першої інстанції тим обставинам, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 факт спільного виготовлення ними порнографічної продукції не спростовується; телефон перебував у їх спільному користуванні та ОСОБА_9 безпосередньо здійснювала зйомку фотографій та відеороліків 20.10.2010 р. та 08.12.2010 р.; порнографічну продукцію було надіслано різним абонентам за допомогою смс-повідомлень 09.10.2010 р., 20.10.2010 р., 22.10.2010 р., 02.12.2010 р., 08.12.2010 р., 10.12.2010 р., 10.01.2011 р., 01.02.2011 р.; згідно показанням свідка ОСОБА_80 його сестра ОСОБА_9 виписувала телефони дівчат для інтимних стосунків із ОСОБА_8 , - і також вважає, що обидва підсудних брали безпосередню участь у виготовленні порнографічної продукції і мали можливість контролювати пам`ять телефону, де відповідні файли перебували, і стан відправлення повідомлень, а отже факт спільного вчинення ними злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, знайшов належне і достатнє підтвердження.

Колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до обговорення доводів цього апелянта про помилковість висновків суду щодо вчинення ОСОБА_9 злочинів, передбачених ст. 166, ч. 1 ст. 396 КК України з огляду на те, що вирок самою ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржений та у цій частині інтересів ОСОБА_8 не стосується, а отже за правилами п. 1 ч. 1 ст. 348 КПК України (в редакції Закону 1960 р.) не може бути оскаржений цим засудженим у вказаній частині.

Посилання ОСОБА_8 на бездоказовість висновків суду про вчинення ним згвалтування та вбивства малолітньої потерпілої ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння спростовуються показаннями в суді першої інстанції як свідка ОСОБА_18 , так і самого ОСОБА_8 про те, що ввечері 08.02.2011 р. вони спільно розпивали спиртні напої.

Що стосується доводів цього апелянта про нез`ясування судом того, де саме, скільки разів та у який спосіб було згвалтовано цю потерпілу, то їх суд апеляційної інстанції вважає неспроможними. Так, з досліджених судом висновку судово-медичної експертизи № 137-Е від 10.03.2011 р. та додаткового висновку № 137-Е-Д від 27.04.2011 р. вбачається, що із малолітньою ОСОБА_11 із застосуванням фізичного насильства було здійснено статевий акт у природній спосіб, а також закінчений статевий акт у пряму кишку. Згідно висновку молекулярно-генетичної експертизи від 16.02.2011 р. № 20-124, серед генетичних ознак змішаних слідів крові та сперми на трусах потерпілої ОСОБА_11 наявні генетичні ознаки зразку крові ОСОБА_8 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія судів вважає, що цими відомостями, у сукупності з іншими дослідженими доказами, поза розумним сумнівом підтверджується як факт вчинення щодо малолітньої ОСОБА_11 злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п. 2, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, так і те, що вони були вчинені саме ОСОБА_8 . Встановлення детальної послідовності дій засудженого при скоєнні цих злочинів, точного до хвилини часу їх вчинення тощо, як на цьому наполягає останній в апеляції, на думку колегії суддів не має істотного значення як для кваліфікації його дій, так і з точки зору доведеності його вини.

Є необгрунтованими і доводи засудженого щодо відсутності доказів причетності його та ОСОБА_9 до переміщення трупу потерпілої ОСОБА_11 до місця, де його було знайдено. Так, у межах судового розгляду поза розумним сумнівом доведено, що згвалтування та вбивство потерпілої було здійснене саме ОСОБА_8 . Відсутні розумні підстави вважати, що після вчинення цих злочинів труп ОСОБА_11 було доставлено до місця, де він був знайдений, будь-якими іншими особами, ніж засуджені. Крім того, у своїх первісних показаннях, наданих на етапі досудового розслідування, та під час відтворення обстановки і обставин події ОСОБА_9 у присутності свого захисника детально розповіла про відповідні фактичні обставини, і її показання у цій частині узгоджуються з іншими доказами. Зміну цих показань ОСОБА_9 під час судового розгляду та надання нею інших за змістом показань, які суперечать решті доказів, зокрема висновкам експертів та показанням свідків, суд першої інстанції грунтовно оцінив як спосіб захисту від обвинувачення.

Із посиланнями ОСОБА_8 в апеляції на порушення під час досудового розслідування його права на захист у виді позбавлення допомоги захисника колегія суддів не може погодитись. Так, з матеріалів справи вбачається, що у період часу з 10.02.2011 р. до 18.02.2011 р., коли ОСОБА_8 був вперше допитаний як підозрюваний у присутності захисника, із ним не проводились будь-які слідчі дії окрім відібрання за його добровільною згодою біологічних зразків, що здійснювалося із дотриманням вимог процесуального закону у присутності понятих. При цьому аналогічні дії мали місце щодо широкого кола осіб з метою з`ясування їх можливої причетності до скоєння злочинів щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ( т. 1 а.с. 157-182, т. 2 а.с. 71, 83, 96, 106, 116, 126, 136), а отже відсутні підстави вважати, що у розумінні практики ЄСПЛ (рішення у справі Нечипорук та Йонкало проти України) безпосередньо із ОСОБА_8 при цьому поводилися як з особою, підозрюваною у скоєнні злочину. Всі наступні після допиту у статусі підозрюваного слідчі дії проводилися із ОСОБА_8 за участю захисника, порушень права цього засудженого на захист під час їх проведення не вбачається.

Доводи цього апелянта про відсутність відомостей про видачу трусів ОСОБА_11 для проведення експертизи та нез`ясування судом, чи були виявлені генетичні сліди на вказаній речі, або безпосередньо на трупі, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки згідно матеріалам справи при огляді місця події у присутності понятих на трупі потерпілої ОСОБА_11 було виявлено одяг, зокрема труси, на тканині яких були наявні плями буро-червоного кольору (т. 1 а.с. 38-48), які було передано експерту для дослідження, а у подальшому залучено до справи як речовий доказ (т. 6 а.с. 193) та оглянуто у судовому засіданні суду першої інстанції, при цьому підсудна ОСОБА_9 визнала, що ці труси належали її малолітній доньці ОСОБА_11 . Із висновку молекулярно-генетичної експертизи №20-122 від 16.02.2011 р. вбачається, що кров людини та змішана кров зі спермою, які були предметом експертного дослідження, були виявлені саме на трусах потерпілої ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 59-62).

Аналізуючи доводи апеляції засудженого щодо сумнівності висновку експерта від 16.02.2011 р. № 20-122, колегія суддів не може із ними погодитись, оскільки вони не грунтуються на дійсному змісті відповідних документів. Так, з матеріалів справи вбачається, що зразки крові у низки осіб, в тому числі у ОСОБА_8 , було за їх добровільною згодою відібрано 11.02.2011 р. (т. 1 а.с. 175-178) та надано експертам для проведення дослідження. Згідно висновку експерта від 16.02.2011 р. № 20-122, на наданих для дослідження трусах потерпілої ОСОБА_11 було знайдено кров людини та кров людини, змішану зі спермою, та встановлено генетичні ознаки цих слідів (т. 2 а.с. 59-62). У той самий день було складено висновок експерта № 20-124, яким встановлені генетичні ознаки зразку крові ОСОБА_8 та констатовано, що вони збігаються із генетичними ознаками змішаних слідів крові та сперми, виявлених на трусах потерпілої ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 87-89). При цьому, згідно ілюстративній таблиці до вказаного висновку експерта, досліджувався зразок крові ОСОБА_8 , що був відібраний в нього 11.02.2011 р. та переданий до експертної установи в опечатаному вигляді (т. 2 а.с. 89). Колегія суддів не вбачає будь-якої неузгодженості у хронології цих подій, або інших підстав для сумнівів в правильності висновків експерта, та оцінює доводи апеляції засудженого у цій частині як безпідставні.

Посилання засудженого в апеляційній скарзі на допущені судом процесуальні порушення, - те, що зміна обвинувачення мала місце вже на етапі судових дебатів, та йому не було надано часу для підготовки захисту від зміненого обвинувачення, а після зміни обвинувачення справа стала підсудною апеляційному суду, втім продовжив її розгляд той самий суд, колегія суддів оцінює критично. Так, з протоколу судового засідання суду першої інстанції вбачається, що зміна обвинувачення мала місце на етапі судового розгляду, у судовому засіданні 11.10.2018 р., при цьому підсудним було оголошено відповідну постанову та надано можливість надати пояснення щодо зміненого обвинувачення, якою вони скористалися, після чого спільно із захисником висловили думку про можливість закінчення розгляду справи по суті та переходу до судових дебатів. Незважаючи на це, судом було оголошено перерву до 16.10.2018 р. для перевірки виконання постанови Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28.07.2016 р., а у вказаний день за згодою всіх учасників судового розгляду, в тому числі і ОСОБА_8 , вирішене питання про закінчення розгляду справи та перехід до судових дебатів, які було проведено невідкладно. Посилання цього апелянта на підсудність справи апеляційному суду не грунтуються на процесуальному законі з огляду на те, що згідно ст. 33 КПК України (1960 р.) усі кримінальні справи розглядаються районними, районними у містах, міськими та міськрайонними судами.

Доводи апеляції засудженого про невстановлення слідством та судом точного часу скоєння злочинів щодо потерпілої ОСОБА_11 та точного часу настання її смерті, застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування, недостовірності висновків судових експертиз, покладених в основу вироку, не можуть бути прийняті до уваги з міркувань, наведених вище щодо аналогічних доводів апеляції захисника ОСОБА_6 .

У зв`язку із вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляцій сторони захисту.

Аналізуючи доводи апеляції прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_9 судом були із дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень та наслідки, що настали; відомості про особу засудженої, зокрема те, що вона є раніше не судимою особою, позитивно характеризується за місцем проживання, вину визнала частково; відсутність обставин, що як обтяжують, так і пом`якшують її покарання.

Проаналізувавши вищенаведені обставини, суд першої інстанції призначив цій засудженій покарання у межах санкцій статті, частин статей закону, що передбачають кримінальну відповідальність за вчинені нею діяння, та за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з реальним його відбуванням. На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_9 покарання за видом та розміром є законним, справедливим та достатнім для виправлення засудженої і попередження нових злочинів, а достатніх підстав для призначення їй більш суворого покарання не вбачається.

Доводи апеляції прокурора таких висновків не спростовують з огляду на те, що цей апелянт, висловлюючи загальну незгоду із призначеним ОСОБА_9 покаранням, у той же час не наводить із цього приводу докладного мотивування.

Разом із тим, доводи апеляції прокурора щодо безпідставності призначення ОСОБА_8 додаткового покарання за ч. 3 ст. 301 КК України у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції, строком на 3 роки колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

Зважаючи на те, що ОСОБА_8 не займав посад, пов`язаних із виготовленням відеопродукції, і не займався такою діяльністю, то додаткове покарання у виді позбавлення права займатися нею застосуванню до останнього не підлягало, а оскаржуваний вирок суду підлягає зміні, з виключенням з його мотивувальної та резолютивної частин висновків про призначення такого додаткового покарання.

У зв`язку із вищенаведеним, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 362, 365-376, 371, 373, 377 КПК України (1960 року), колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 301, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п. 2, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 301, ст. 166, ч. 1 ст. 396 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку висновки про призначення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 301 КК України, та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції, строком на 3 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4