ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №632/561/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/258/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України

23 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою огбвинуваченого на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 18.05.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Святушино Лозівського району Харківської області, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючий, одружений, має трьох дітей, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст.307 до 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також їх незаконний збут, у невстановлений в ході досудового розслідування час та при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, 14.02.2017р., близько 15год. 20хв., ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого тимчасового мешкання за вищевказаною адресою, під час проведення співробітниками Головного управління національної поліції в Харківській області негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув - продав за 1000грн. ОСОБА_9 - особі зі зміненими анкетними даними, яка була залучена до конфіденційного співробітництва та діяла за дорученням і під контролем співробітників зазначеного підрозділу поліції, полімерний пакунок з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору яка, згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин, виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №342 від 27.02.2017р.,є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 100,3703гр..
Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також їх незаконний збут, у невстановлений в ході досудового розслідування час та при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.
20.03.2017р., близько 11год. 30хв., ОСОБА_8 , знаходячись поблизу б.1 по вул. Підгірній в с. Степове (колишнє Совєтське) Первомайського району Харківської області, під час проведення співробітниками Головного управління національної поліції в Харківській області негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно незаконно збув - продав за1000грн. ОСОБА_9 - особі зі зміненими анкетними даними, яка була залучена до конфіденційного співробітництва та діяла за дорученням і під контролем співробітників зазначеного підрозділу поліції, полімерний пакунок з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору яка, згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів, речовин, виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №502 від 21.03.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 283,3145гр.
Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та врахувати, що ті порушення, які він зазначає в своїй скарзі тягнуть визнання доказів недопустимими, а щодо обставин від 20.03.2017р. то він взагалі в той день не зустрічався з ОСОБА_9 , який його оговорює.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, яка підтримала апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як свідчать матеріал кримінального провадження та вирок суду суд першої інстанції обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, ґрунтується на результатах проведення оперативної закупки.
Однак, згідно чинної практики Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема у справі «Раманаускас проти Литви» йдеться проте, що суд повинен вживати заходів з перевірки чи не було у таких випадках факту підбурювання оскільки це, як випливає зі ст.6 Конвенції, є недопустимим.
У цьому ж рішенні визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.
Згідно позиції Європейського суду з прав людини - питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку Суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.
При цьому у справі «Худобін проти Росії» цей суд констатував, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.
Використовуючи такі ж критерії при постановленні рішення у справі «Ванян проти Росії», Європейського суду з прав людини констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків, що, на його думку, було підбурюванням, хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.
Поряд з цим, згідно ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.
Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст.271 КПК України. Так, ч.3 вказаної статті встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Крім того, ч.7 ст.271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
З матеріалів же кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводився на підставі постанов прокурора (т.1 а.с.58-59, 109-110).
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що постанови про проведення оперативно-розшукового заходу - оперативна закупівля наркотичних засобів від 03.02.2017р. (т.1 а.с.58-59) та від 13.03.2017р. (т.1 а.с.109-110) відрізняються одна від іншої лише тим, що в одній вказано про проведення оперативної закупки без затримання (т.1 а.с.59), а в другій із затриманням (т.1 а.с.110), все решта ідентичне.
Проте, у постановах серед обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину зазначено лише, що .у матеріалах провадження відсутні обставини, які б свідчили про провокування, а сам обвинувачений у суді пояснював, що ініціатива виходила від закупного.
Поряд з цим те, що в відеозапис мало місце втручання з боку правоохоронних органів не було предметом перевірки судом та не дивлячись на це, цей доказ був використаний судом при обґрунтуванні обвинувального вироку.
Неузгодженість у дорученнях на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на які звертає увагу апелянт дійсно підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Отже, разом і з викладеним, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що судом порушено вимоги ст.410 КПК України щодо повноти судового розгляду оскільки, як свідчать матеріали справи, судом були відхилені ряд клопотаннь обвинуваченого про встановлення та дослідження доказів для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про порушення процесуальних прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд справи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення як того вимагає положення ст.370 КПК України.
Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в частині спростування факту підбурювання шляхом повторного дослідження вказаних обставин кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції не з`ясовував їх.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом із вищевикладеним, колегія суддів вважає необхідним зазначити необхідність звернути увагу суду першої інстанції на решту доводів викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого для постановлення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 18.05.2018р. відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді