Постанова

Іменем України
12 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 674/1608/17
провадження № 51- 519 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 20 листопада 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000668, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сухумі, Абхазія, жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дунаєвицького районного суду Хмельницької області від 02 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 скасовано, останнього звільнено з-під варти в залі суду.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 20 листопада 2018 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, в решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2017 року по 02 лютого 2018 року.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, 20 жовтня 2017 року біля 09:50 год. за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою проникли до будинку, що знаходиться в АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_7 , звідки викрали золоті прикраси, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду на загальну суму 19923, 76 гривень.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду та призначити покарання не повязане із позбавленням волі. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд не врахував усіх даних про його особу, зокрема те, що він вперше притягується до відповідальності, повністю визнав вину, щиро розкаявся, намагався відшкодувати заподіяну шкоду, позицію потерпілого в місцевому суді, позитивну характеристику , стан здоров`я та сімейний стан.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги засудженого, заперечив проти її задоволення.
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не погодився із рішенням місцевого суду про призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Розглянувши кримінальне провадження у межах поданої апеляційної скарги, суд дійшов висновку, що таке покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та загальним засадам його призначення.
При скасуванні вироку місцевого суду та призначенні ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на спеціальних обліках у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, а також стан здоров`я ОСОБА_6 , зокрема те, що він хворів на ряд захворювань, на його утриманні знаходиться неповнолітній син. Крім того, взято до уваги те, що засуджений не працевлаштований, постійного джерела доходів не має, тому не виключена можливість, що він в подальшому може продовжувати злочинну діяльність.

Разом із цим, апеляційний суд правильно зазначив, що місцевим судом не в повній мірі враховано конкретні обставини справи, зокрема: спрямованість вчиненого ОСОБА_6 злочину (проти власності), мотиви, яким керувався останній (нажива та користь), спосіб викрадення майна (шляхом проникнення до житла), а також те, що злочин скоєно за попередньою змовою групою осіб, тобто за наявності попередньої домовленості про вчинення злочину (із невстановленою досудовим слідством особою), в тому числі щодо місця, часу та способу його вчинення, що значно підвищує суспільну небезпечність дій засудженого.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання в ході апеляційної процедури не встановлено.
Суд касаційної інстанції погоджується із висновком апеляційного суду про відсутність в діях ОСОБА_6 щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та добровільного відшкодування шкоди потерпілому, які були безпідставно враховані місцевим судом, як обставини, що пом`якшують покарання засудженому.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Більше того, факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки засудженим, те , що він намагався виправити наслідки вчиненого та виявляв готовність нести покарання. Ураховуючи зазначене, потерпілий ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції висловлював принципову позицію про призначення ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України
Щодо активного сприяння розкриттю злочину, то воно, як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів по справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.
Як слідує із матеріалів провадження, засуджений ОСОБА_6 після вчинення злочину намагався втекти та, з метою запобігання його затримання, нанести тілесні ушкодження потерпілому, а в подальшому ще й заперечив факт крадіжки золотих прикрас, знайдених на шляху його слідування від будинку потерпілого до місця затримання. Поміж тим, усі факти та обставини вчиненого злочину були встановлені самостійно правоохоронними органами, жодних нових фактів по справі, ніж ті, що були встановлені слідством самостійно, засуджений не повідомив. Така поведінка засудженого не є проявом активного сприяння розкриттю злочину, адже вона жодним чином не була направлена на активну та ініціативну допомогу слідству.
Твердження ОСОБА_6 про те, що він намагався відшкодувати заподіяну шкоду також не заслуговують на увагу.
Збитки є шкодою майнового характеру, вираженою в грошовій формі. Повне відшкодування заподіяних збитків або усунення заподіяної шкоди означає задоволення в повному обсязі розумних претензій потерпілого.
Слід зауважити, що відшкодування збитків або усунення шкоди має бути добровільним. Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди здійснюється з власної ініціативи до винесення обвинувального вироку суду. Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди може розглядатися судом як обставина, що пом`якшує покарання.
Як встановлено судами нижчих інстанцій, завдана злочином шкода відшкодована потерпілому ОСОБА_7 частково та не в добровільному порядку, а у зв`язку із затриманням підозрюваного та вилученням і поверненням правоохоронними органами частини викраденого майна.

Таким чином, взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, а також дані про особу винного, склад його сім`ї, відношення до скоєного, апеляційний суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення та перевиховання лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши ОСОБА_6 покарання, наближене до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, та вірно зазначив, що виправлення винного можливе лише при умові реального відбування ним цього покарання.
Касаційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Переконливих аргументів, які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, судом не встановлено.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України і підстав вважати його невмотивованим, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3