ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2047/19 Справа № 188/1121/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000330 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Першотравенську Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 04.12.2018 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до обраного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 5 років і 3 місяців позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 14.06.2018 року приблизно о 07:00 год., перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , діючи зі злочинними намірами, направленими на таємне, повторне, викрадення чужого майна, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, керуючись корисливими намірами, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, шляхом виставлення вікна з нежилого будинку, яке розташоване за вищевказаною адресою, викрали брухт чорних металів, у вигляді двох металевих ліжок, загальною вагою 50 кг. Після чого віднесли до прийомного пункту здачі металобрухту, таким чином привласнили та розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 згідно висновку експерта №3167/18 від 25.06.2018 року майнову шкоду на загальну суму 250 гривень.

Заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин справи, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і, дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14.06.2018 року, тобто до постановлення вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 року.
Але суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосувається виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши принцип, який підлягав застосуванню.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, обвинувачений не заперечував проти задоволення даної апеляції. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Така сама позиція зазначена й у висновках щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом у постановах № 51-3439км18 від 18 грудня 2018 року та № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14.06.2018 року, тобто до постановлення вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 року.
Разом з цим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав не відбуту частину покарання за вирокомПершотравенського міського суду Дніпропетровської області від 04.12.2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2019 року та вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2018 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4