ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/466/18 Номер провадження 11-кп/814/137/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003334 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого

за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 21.02.2018 року

з участю
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений:
- за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі,
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі,
- за ст. 360 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі,
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі статей 75, 76 КК України, ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладенням на нього під час іспитового строку таких обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов ПП «Візит-сервіс» задоволено, стягнуто з ОСОБА_6 1012 (одна тисяча дванадцять) грн. 02 коп. на користь ПП «Візит-сервіс».
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» задоволено, стягнуто з ОСОБА_6 33833 (тридцять три тисячі вісімсот тридцять три) грн. 60 коп. на користь ПАТ «Укртелеком».
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

12.09.2017 року о 02 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи у шахті каналізаційного приміщення біля буд.18 по вул. Пушкіна в м. Кременчуці, за допомогою сокири, шляхом вільного доступу відрізав та таємно викрав розподільчий кабель електрозв`язку марки ТПП 50*2*0,4 загальною протяжністю 360 метрів, вартість якого становить 11584,80 грн., що спричинило тимчасове припинення телефонного зв`язку для 24 абонентів.

Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ПФ ПАТ «Укртелеком». матеріальної шкоди на зазначену суму.

Він же повторно 13.10.2017 року о 02 год. 00 хв. перебуваючи у шахті каналізаційного приміщення біля буд.52 по вул. Чкалова в м. Кременчуці, за допомогою сокири, шляхом вільного доступу відрізав та таємно викрав розподільчий кабель електрозв`язку марки ТПП 10*2*0,4 загальною протяжністю 105 метрів та розподільчий кабель електрозв`язку марки ТПП 20*2*0,4 загальною протяжністю 105 метрів на загальну суму 1982,40 грн., що спричинило тимчасове припинення телефонного зв`язку для 11 абонентів.

Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ПФ ПАТ «Укртелеком». матеріальної шкоди на зазначену суму.

В подальшому повторно, 13.11.2017 року о 02 год. 00 хв. гр.. ОСОБА_6 перебуваючи у шахті каналізаційного приміщення біля буд.29 по вул. Миру в м. Кременчуці, за допомогою сокири, шляхом вільного доступу відрізав та таємно викрав магістральний кабель електрозв`язку марки ТПП 300*2*0,4 загальною протяжністю 98 метрів, загальною вартістю 1438,64 грн., що спричинило тимчасове припинення телефонного зв`язку для 359 абонентів.

Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ПФ ПАТ «Укртелеком». матеріальної шкоди на зазначену суму.

Повторно 22.11.2017 року о 01 год. 00 хв. він же, перебуваючи у шахті каналізаційного приміщення біля буд.24/16 по вул. Сушинського в м. Кременчуці, за допомогою сокири, шляхом вільного доступу відрізав та таємно викрав розподільчий кабель електрозв`язку марки ТПП 50*2*0,4 загальною протяжністю 97 метрів та розподільчий кабель електрозв`язку марки ТПП 30*2*0,4 загальною протяжністю 97 метрів на загальну суму 6825,89 грн., що спричинило тимчасове припинення телефонного зв`язку для 28 абонентів.

Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ПФ ПАТ «Укртелеком». матеріальної шкоди на зазначену суму.

ОСОБА_6 повторно, 23.11.2017 року о 01 год. 00 хв., перебуваючи у шахті каналізаційного приміщення біля буд.36/35 по вул. Горького в м. Кременчуці, за допомогою сокири, шляхом вільного доступу відрізав та таємно викрав розподільчий кабель електрозв`язку марки ТПП 30*2*0,4 загальною протяжністю 115 метрів на загальну суму 3093,50 грн., що спричинило тимчасове припинення телефонного зв`язку для 19 абонентів.

Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ПФ ПАТ «Укртелеком». матеріальної шкоди на зазначену суму.

Він же, повторно 27.11.2017 року о 01 год. 00 хв., перебуваючи у шахті каналізаційного приміщення біля буд.28 по вул. Богаєвського в м. Кременчуці, за допомогою сокири, шляхом вільного доступу відрізав та таємно викрав розподільчий кабель електрозв`язку марки ТПП 100*2*0,4 загальною протяжністю 97 метрів на загальну суму 8090,77 грн., що спричинило тимчасове припинення телефонного зв`язку для 52 абонентів.

Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ПФ ПАТ «Укртелеком». матеріальної шкоди на зазначену суму.

В подальшому, повторно, 08.12.2017 року о 02 год. 00 хв. він же, перебуваючи у шахті каналізаційного приміщення біля буд.14 А по вул. Гвардійській в м. Кременчуці, за допомогою сокири, шляхом вільного доступу відрізав та таємно викрав магістральний кабель електрозв`язку марки ТПП 20*2*0,4 загальною протяжністю 70 метрів на загальну суму 817,60 грн., що спричинило тимчасове припинення телефонного зв`язку для 10 абонентів.

Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ПФ ПАТ «Укртелеком». матеріальної шкоди на зазначену суму.

Повторно 26.12.2017 року о 14 год. 30 хв. гр.. ОСОБА_6 , перебуваючи у шахті каналізаційного приміщення біля буд.71 по провулку Г. Бреста в м. Кременчуці, за допомогою сокири, шляхом вільного доступу намагався відрізати та таємно викрасти коаксіальним кабелем Finmark UT004 загальною протяжністю 10 метрів та муфтою оптичною для зварювання, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками патрульної поліції.

Потерпілим є ПП «Візит-Сервіс», якому завдано матеріальної шкоди на загальну суму 1012 грн. 02 коп..

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1,2 ст.185, 360 КК України просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме в зв`язку з призначення за ст.360 КК України покарання не передбаченого санкцією цієї статті, м`якістю призначеного покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а також в зв`язку з безпідставним звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ст. 360 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі статей 70, 72 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

При цьому зазначає, що місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 не в повній мірі врахував дані, що характеризують його особу, зокрема, що останній раніше судимий, має непогашену в законному порядку судимість, скоїв значну кількість злочинів, шкоду не відшкодував, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, у зв`язку з чим, на думку прокурора, заслуговує на більш суворе покарання без застосування положень ст. 75 КК України.

Крім того зазначає, що судом під час кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, суд не зазначив кваліфікуючу ознаку «повторність» та правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого як незакінчений замах - помилково вказав ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 замість правильної ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України по епізоду від 26.12.2017 року.

Позиція інших учасників провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області в частині неправильного призначення покарання за ст. 360 КК України, не зазначення судом по епізоду від 26.12.2017 року кваліфікуючої ознаки «повторність» та виправлення описки щодо кваліфікації дій обвинуваченого по вказаному епізоду обвинувачення. В іншій частині апеляційних вимог, поклався на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_6 погодився з прокурором.

Потерпілі, будучи належним повідомлені про час та місце розгляду справи до апеляційного суду не з`явились.

В листі від 23.04.2018 року за № 03-162 представник ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 просив розглядати апеляційну скаргу в його відсутності, у вирішенні справи покладався на розсуд суду апеляційної інстанції.

Листом № 14 від 04.03.2019 року директор ПП «Візит-сервіс» ОСОБА_10 просила проводити апеляційний розгляд без представника потерпілого й відхилити апеляційну скаргу в частині, що стосується прав та законних інтересів ПП «Візит-сервіс», а вирок суду в цій частині залишити без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочинів за які він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались та не оспорюються прокурором у апеляційній скарзі.

Разом з тим, є слушними доводи апеляції прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Не зважаючи на вказану норму Закону, суд першої інстанції, під час призначення покарання обвинуваченому за ст. 360 КК України вийшов за межі санкції вказаної статті обвинувачення та призначив ОСОБА_6 покарання, яке не передбачено санкцією даної статті.

Так, санкцією ст.360 КК України передбачене максимальне покарання у виді 2 років обмеження волі. Разом з тим, місцевий суд, призначив ОСОБА_6 за вказаною статтею обвинувачення покарання у виді 3 років позбавлення волі, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, як правильно наголошує апелянт, суд у мотивувальній частині вироку, при кваліфікації дій ОСОБА_6 по епізоду від 26.12.2017 року як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), не зазначив про те, що дії ОСОБА_6 містять кваліфікуючу ознаку «повторність».

Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що в цій же мотивувальній частині вироку при викладенні обставин встановлених судом, по епізоду від 26.12.2017 року суд зазначив, що обвинувачений діяв повторно. Отже, ця обставина фактично встановлена судом першої інстанції й може бути уточнена судом апеляційної інстанції.

Окрім того, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого по даному епізоду злочинної діяльності, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, суд допустив технічну помилку та зазначив кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України замість правильної ч.3 ст. 15 , ч.2 ст. 185 КК України.

Вказана обставина підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом внесення змін до вироку місцевого суду.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання,
відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Враховуючи, особу ОСОБА_6 , який хоча раніше й судимий, але за злочин, вчинений фактично в один і той же період часу зі злочинами за які він засуджений цим вироком, вину в інкримінованих злочинах визнав повністю, розкаявся, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, його молодий вік і те, що останній є працездатною особою, яка може в подальшому відшкодувати завдану ним шкоду, колегія суддів вважає, за можливе пом`якшити останньому покарання призначене судом за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду злочинної діяльності від 26.12.2017 року).
Посилаючись на м`якість призначеного судом покарання апелянт, водночас, за кожен злочин із сукупності (окрім злочину, передбаченого ст.360 КК України за який просить призначити покарання у меншому розмірі аніж призначив суд ) просить призначити таке ж покарання, як призначив суд першої інстанції. З огляду це колегія суддів вважає некоректними доводи прокурора про необхідність скасування вироку суду в зв`язку з м`якістю призначеного покарання. Також, на думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів необхідності призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, а не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як це зробив суд першої інстанції.
З огляду на те, що колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання - остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та з огляду на положення ст.72 КК України.
Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд належним чином обґрунтував своє рішення.
Беручи до уваги характеристику особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, позицію потерпілих, а також думку прокурора ОСОБА_8 , який покладався на розсуд суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання - колегія суддів також вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.
З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись 404, 405, 407, 408,409, 413,418 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 21.02.2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині кваліфікації дій засудженого, а також в частині призначеного покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ст.360 КК України та за сукупністю злочинів.

Дії ОСОБА_6 по епізоду від 26.12.2017 року кваліфікувати за ч.3 ст.15

, ч.2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання призначеного судом, а саме за ч.1 ст.185 КК України один рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України три роки позбавлення волі.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначене за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_6 за ст.360 КК України покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70, ст. 72 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 21.02.2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4