ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/972/19 Справа № 210/5178/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001457, №0001490, №0002183, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразоо судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України до покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 4 місяці з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 09 жовтня 2015 року по 27 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі суду як такого, що відбув призначене судом покарання, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту психотропної речовини, а також незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України; у незаконного носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 03 червня 2015 року в нічний час доби, знаходячись у кабельної каналізації зв`язку, що розташована біля будинку № 9 по вул.Вітчизни в Дзержинському районі м.Кривого Рогу, шляхом вільного доступу за допомогою заздалегідь приготовленої ножівки по металу відрізав телефонний кабель, загальною вартістю 780 гривень 05 копійок, який належить ПАТ «Укртелеком», після чого змотав кабель, та обернувши викрадене на свою користь, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнового збитку на загальну суму 780 гривень 05 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 05 червня 2015 року в обідню годину, діючи повторно, знаходячись біля 14-ї насосної станції поруч зі ст.Промислова, на території ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» в Дзержинському районі м.Кривого Рогу, таємно, шляхом вільного доступу за допомогою заздалегідь приготовленої ножівки по металу відрізав телефонний кабель, який належить ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», після чого змотав вказаний кабель, та обернувши викрадене на свою користь, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» майнового збитку на загальну суму 4868 гривень 50 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 27 червня 2015 року в нічний час доби, діючи повторно, знаходячись у кабельній каналізації зв`язку, що розташована біля будинку № 1 по вул.Каховська в Дзержинському районі м.Кривого Рогу, шляхом вільного доступу за допомогою заздалегідь приготовленої ножівки по металу відрізав телефонний кабель, який належить ПАТ «Укртелеком», після чого змотав кабель, та обернувши викрадене на свою користь, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнового збитку на загальну суму 2782 гривень 94 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 01 липня 2015 року в нічний час доби, діючи повторно, знаходячись у кабельній каналізації зв`язку, що розташована біля будинку № 54 по вул.Нахімова в Дзержинському районі м.Кривого Рогу, шляхом вільного доступу за допомогою заздалегідь приготовленої ножівки по металу відрізав телефонний кабель, який належить ПАТ «Укртелеком», після чого змотав кабель, та обернувши викрадене на свою користь, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдавши ПАТ «Укртелеком» майнового збитку на загальну суму 1629 гривень 23 копійки.
Крім того, ОСОБА_7 27 липня 2015 року в нічний час доби, діючи повторно, знаходячись у кабельній каналізації зв`язку, що розташована поруч з будинком № 3 по вул.Вітчизни в Дзержинському районі м.Кривого Рогу, таємно, шляхом вільного доступу за допомогою заздалегідь приготовленої ножівки по металу відрізав телефонний кабель, який належить ПрАТ "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ", після чого змотав вказаний кабель, та обернувши викрадене на свою користь, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав "ФАРЛЕП-ІНВЕСТ" майнового збитку на загальну суму 1748 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 21 серпня 2015 року у денний час доби, діючи повторно, знаходячись на території ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» в Дзержинському районі м.Кривого Рогу неподалік від насосної станції № 16, на відстані 150 метрів від КПП № 2, таємно, шляхом вільного доступу за допомогою заздалегідь приготовленої ножівки по металу відрізав телефонний кабель, який належить ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», після чого змотав вказаний кабель, та обернувши викрадене на свою користь, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» майнового збитку на загальну суму 607 гривень 56 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 01 вересня 2015 року у денний час доби, діючи повторно, знаходячись на території ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» в Дзержинському районі м.Кривого Рогу неподалік від шляхопроводу №32 на перегоні ст. Східна ст. Прокат 2, таємно, шляхом вільного доступу за допомогою заздалегідь приготовленої ножівки по металу відрізав телефонний кабель, який належить ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», після чого змотав вказаний кабель, та обернувши викрадене на свою користь, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, чим завдав ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» майнового збитку на загальну суму 5911 гривень 75 копійок.
08 жовтня 2015 року ОСОБА_7 у вечірній час доби, діючи повторно, у невстановленому слідством місці у невстановленої слідством особи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно придбав 5 таблеток «Єфіну» та 6 таблеток «Акатару», за ціною 300,00 гривень, та переніс їх до місця свого мешкання, а саме в приміщення кв. АДРЕСА_2 , з метою подальшого виготовлення та збуту психотропної речовини «метамфетамін» та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір в ніч з 08 жовтня 2015 року на 09 жовтня 2015 року, знаходячись за адресою свого мешкання, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, почав виготовляти з вказаних вище лікарських препаратів «Єфіну» та «Акатару» психотропну речовину «метамфетамін» для подальшого збуту, тобто займався незаконним виготовленням психотропної речовини «метамфетамін».
Також, ОСОБА_7 09 жовтня 2015 року приблизно о 01:21 годині, діючи повторно, знаходячись за місцем свого мешкання в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_8 , який проводив оперативну закупівлю психотропної речовини, та незаконно збув останньому за 100,00 гривень психотропну речовину «метамфетамін», об`ємом 1 мл, в медичному шприці, об`ємом 2 мл, отримавши від ОСОБА_8 в якості оплати грошові кошти в сумі 100,00 гривень.
Надалі, 09 жовтня 2015 року в період часу з 04:20 год. по 06:45 год. під час проведення санкціонованого обшуку кв. АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_7 працівниками поліції в присутності двох понятих та інших учасників обшуку в приміщенні кімнати на дивані виявлені та вилучені: один одноразовий медичний шприц градуйований до позначки 2,0 мл, частково заповнений прозорою рідиною з жовтим відтінком до відмітки близько 1,5 мл; навпроти входу до кімнати на дерев`яній двостворчатій тумбі з лівого боку виявлений другий, одноразовий медичний шприц градуйований до позначки 2,0 мл, частково заповнений прозорою рідиною з жовтим відтінком до відмітки близько 0,6 мл, одноразовий медичний шприц, градуйований до позначки 5,0 мл, частково заповнений прозорою рідиною до відмітки близько 3,0 мл; одноразовий медичний шприц градуйований до позначки 2,0 мл, частково заповнений прозорою рідиною з жовтим відтінком до відмітки близько 1,5 мл, одноразовий медичний шприц, градуйований до позначки 5,0 мл, частково заповнений прозорою рідиною з жовтим відтінком до відмітки близько 1,0 мл, яку він незаконно виготовляв та зберігав з метою подальшого збуту, а також гроші в сумі 250 гривень вилучені від продажу психотропної речовини «метамфетамін», 100,00 гривень, які він отримав в якості оплати за психотропну речовину від ОСОБА_8 .
Крім того, ОСОБА_7 , приблизно в останню декаду серпня 2015 року за не встановленими обставинами у вечірній час доби, знаходячись у сквері, що розташований за магазином ТОВ «АТБ-маркет» за адресою: вул. Кириленка 17-Б в Довгинцівському районі м.Кривого Рогу, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів, умисно, незаконно придбав у невстановленої до теперішнього часу органом досудового розслідування особи - обріз гладкоствольної двоствольної мисливської рушниці моделі «ТОЗ-БМ» № НОМЕР_1 , 16 калібру, 1960 року виготовлення, та 16 саморобних мисливських патронів, 16-го калібру до нього, після чого, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, умисно переніс їх до адреси свого мешкання, де почав незаконно зберігати обріз гладкоствольної двоствольної мисливської рушниці моделі «ТОЗ-БМ» № НОМЕР_1 , 16 калібру, 1960 року виготовлення та шістнадцять патронів, 16-го калібру до неї, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого на це законом дозволу.
Надалі, 09 жовтня 2015 року в період часу з 04:20 год. по 06:45 год. під час проведення іншого досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002183 від 14 серпня 2015 року в ході проведення санкціонованого обшуку кв. АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_7 працівниками поліції у приміщенні вищевказаної квартири виявлений та вилучений предмет - зовні схожий на обріз мисливської рушниці, який є обрізом гладкоствольної двоствольної мисливської рушниці моделі «ТОЗ-БМ» № НОМЕР_1 , 16 калібру, 1960 року виготовлення і відноситься до категорії нестандартної вогнепальної зброї, виготовлений шляхом укорочення саморобним способом блока стволів і ложі мисливської рушниці, придатний для здійснення пострілів; також виявлені та вилучені: шістнадцять предметів циліндричної форми, з яких 15-ть є патронами центрального бою для гладкоствольних мисливських рушниць - виготовлені саморобним способом і можуть бути використані в мисливських гладкоствольних рушницях 16 калібру, придатні до пострілів і по своїм балістичним характеристикам відносяться до категорії бойових припасів. Один предмет з його вмістом, вилучений там же, є капсульваною гільзою, порохом та пижами на порох - складовими частин патронів 16 калібру. Вказані вище вогнепальну зброю та бойові припаси, ОСОБА_7 незаконно придбав, переніс та зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого на це законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та зазначити у вступній частині вироку судимість за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 17 червня 2010 року, яким засуджено ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за який на теперішній час не знята та не погашена в установленому законом порядку.
Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор, не погоджуючись з вироком суду, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інші обставини, вказує, що суд першої інстанції у вступній частині зазначив лише останні дві судимості обвинуваченого, а саме: від 25 лютого 2015 року Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу за ч.1 ст.317 КК України та від 13 серпня 2015 року Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, проте судимість за попереднім вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 17 червня 2010 року за ч.2 ст.307 КК України на теперішній час не знята та не погашена в установленому Законом порядку, що підтверджує кваліфікуючі ознаки дій обвинуваченого, а саме повторність, не зазначено. Також зазначає, що у вироку суду першої інстанції під час кваліфікації дій обвинуваченого судом фактично враховано дану судимість, яка утворює кваліфікуючу ознаку повторність, оскільки дану ознаку зазначено у вироку при мотивуванні та кваліфікації дій обвинуваченого. Тому, на думку прокурора, судом першої інстанції під час постановлення вироку допущені протиріччя у його вступній, мотивувальній та резолютивній частинах, а саме не зазначивши у вступній частині вироку вищевказану судимість, яку досліджено в суді та яка утворює кваліфікуючу ознаку повторність у кваліфікації злочину за ч.2 ст.307 КК України, судом у його мотивувальній та резолютивній частинах її фактично враховано та правильно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України з кваліфікуючою ознакою повторність.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду через допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону змінити відповідно до вимог, зазначених у апеляційній скарзі.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Виходячи з системного аналізу ст.ст. 407, 408 КПК України в їх взаємозв`язку суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями змінити оспорювані вироки у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються: дата та місце його ухвалення; назва та склад суду, секретар судового засідання; найменування (номер) кримінального провадження; прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи; закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.
Як вбачається з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку суд першої інстанції у вступній його частині не зазначив судимість за попереднім вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 17 червня 2010 року за ч.2 ст.307 КК України, яка на теперішній час не знята та не погашена в установленому Законом порядку, що жодним чином не вплинуло на висновки суду про подію злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, не позначилася на правильності кваліфікації суспільно небезпечних діянь, на справедливості обраного обвинуваченому виду та розміру примусу, а також на порядок його відбування, що не заперечується прокурором у апеляційній скарзі.
Крім того, при застосуванні у резолютивній частині оскаржуваного вироку положень ст.71 КК України судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 враховано дану судимість та частково приєднано невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 17 червня 2010 року.
Таким чином, саме по собі незазначення судимості у вступній частині оскаржуваного вироку не потягло за собою негативних наслідків, якій слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування оскаржуваного вироку, апеляційним судом не встановлено.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора, дійшов висновку про відсутність підстав для внесення зазначених вище змін до оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 і задоволення апеляційної скарги прокурора з цих підстав.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4