КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
09 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, українця, студента Київського університету культури, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9
законного представника ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 06.09.2017 ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та по суду виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок Дарницького районного суду міста Києва від 06.09.2017 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 03 роки та на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 роки. Покласти на ОСОБА_9 обов?язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з?являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме висновку суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема прокурор зазначає, що суд безпідставно визнав протокол огляду місця події недопустими доказом, оскільки на момент проведення даної слідчої дії ОСОБА_9 не мав статусу підозрюваного, а отже участь захисника не була обов?язкова. Крім того, на думку апелянта, судом не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтвердили, що під час огляду місця події ОСОБА_9 вказав, що вилучена в нього наркотична речовина є "коноплею", яку він зібрав у м.Біла Церква та зберігав для власного вживання. Також прокурор вважає, що винуватість ОСОБА_9 , окрім вищезгаданих доказів, також підтверджується висновком експерта №823 від 10.12.2014 та постановою про визнання речовими доказами і приєднання до матеріалів кримінального провадження.
Також на адресу суду надійшли доповнення до апеляційної скарги прокурора, в яких прокурор просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження: письмові матеріали кримінального провадження, повторно допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , а також журнал судового засідання від 28є.11.2016. В доповненнях прокурор наводить доводи, аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі, та додатково вказує, що: на технічному носії інформації ? аудіодиску на якому зафіксовано судове засідання, відсутнє проголошення результатів підготовчого судового засідання, тобто ухвали про призначення справи до судового розгляду; в журналі судового засідання від 25.08.2016 та на технічному носії відсутні відомості щодо секретаря судового засідання; в журналі судового засідання від 28.11.2016 є запис про заміну секретаря та роз?яснення сторонам права відводу секретаря, проте на технічному носії такі суду дії не зафіксовані. Прокурор вважає, що зазначені порушення відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що в свою чергу є безумовною підставою для скасування рішення судом першої інстанції згідно положень ч.3 ст.409 КПК України.
Інших апеляційних скарг, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

Так, вироком Дарницького районного суду міста Києва від 06.09.2017 ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину за наступних обставин пред`явленого обвинувачення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що у невстановлений досудовим розслідуванням час, у листопаді 2014 року, перебуваючи за місцем проживання його батьків за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з метою незаконного виготовлення, зберігання та в подальшому для власного вживання наркотичного засобу без мети збуту нарвав, висушив та подрібнив наркотичний засіб канабіс у невстановлений кількості, який завернув у два паперових згортки та запакував у поліетиленовий пакет білого кольору.
Після чого, 01.12.2014 в невстановлений досудовим розслідуванням час, заховавши у зовнішній лівий карман власної куртки вищевказаний наркотичний засіб - канабіс, направився до місця свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
01.12.2014 близько 22 години 20 хвилин працівниками Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Російська, 45, під час огляду у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено два паперових згортки зі зволожененою подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 31.01 г.
Канабіс, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці № 1, є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала наявну апеляційну скаргу з доповненнями та просила суд її задовольнити, думку сторони захисту, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора та вважали оскаржуваний виправдувальний вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, допитавши за клопотанням прокурора свідків та дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово неповнолітнього обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних вимог прокурора без задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст.368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, згідно правил ст.62 Конституції України, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.
Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_9 обвинувачення, допитав безпосередньо свідків, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Так, з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку слідує, що в ході судового розгляду ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та в присутності законного представника ОСОБА_10 показав, що 01.12.2014 приблизно о 22 год. 50 хв. він повертався з магазину в гуртожиток. В цей час на нього налетіли невідомі люди, повалили на землю, одягли кайданки та поклали в кишеню пакети. Після чого, його посадили в автомобіль, де представились працівниками міліції, вилучили у нього студентський квиток, залікову книжку і пропуск у гуртожиток, а потім доставили до райвідділу. Коли вони вже перебували в РУ ГУ, то працівник міліції сказав, що поки він не напише те, що їм потрібно, його не відпустять. Він повідомив співробітникам про те, що він є неповнолітнім, зателефонували батькам, але вони не могли приїхати, оскільки проживають у м.Біла Церква. Він написав все, що йому сказали і його відпустили. При цьому, захисника та законного представника не було, права йому не роз`яснювалися. Дозвіл на огляд та вилучення у нього речей він не давав. На наступний день приїхали його батьки, яким він розповів що сталось.

Аналогічної позиції ОСОБА_9 дотримався і в ході апеляційного перегляду даної справи.
Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, є:
? протокол огляду місця події від 01.12.2014 року, відповідно до якого об?єктом огляду є земельна ділянка, що розташована по АДРЕСА_4 , на якій знаходиться громадянин, який представився ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , В ході огляду ОСОБА_9 у нього в лівій зовнішній кишені куртки було виявлено два паперових згортки, у середині яких знаходилась речовина рослинного походження в подрібненому стані ( т.1, а.с. 9-11);
? висновок експерта № 823 від 10.12.2014, відповідно до якого, надана на дослідження зволожена подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, що містилася у двох паперових згортках, вилучених у ОСОБА_9 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 31.01 г (т.1, а.с. 18-19).

Оцінюючи наведені докази, суд першої інстанції зазначив, що згідно протоколу огляду місця події, наркотичний засіб у ОСОБА_9 був вилучений під час його огляду. Однак, за приписами ст.237 КПК України, огляд проводиться місцевості, приміщення, речей та документів. А тому, оскільки доказів, які б підтверджували затримання особи, відсутні, тоді як відомості протоколу огляду місця події від 01.12.2014 про проведення огляду, а по суті обшуку особи, суперечать вимогам ч.1 ст.237 КПК України, то суд першої інстанції визнав протокол огляду місця події недопустимим доказом.
З таким висновком цілком погоджується і апеляційний суд, додатково зауважуючи, що в протоколі від 01.12.2014 також зазначено, що проводилась фото- та відео-зйомка, однак з невідомих причин фототаблиця та відеозапис проведеної слідчої дії стороною обвинувачення не долучений.
Відомості про затримання ОСОБА_9 ? матеріали кримінального провадження також не містять.
Крім того, як слідує зі змісту самого протоколу, в ньому вказані відомості про ОСОБА_9 , зокрема рік його народження ? ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1, а.с. 9-11). Отже, відомостями протоколу підтверджується, що на момент його складання слідчому ОСОБА_12 було відомо про неповнолітній він ОСОБА_9 .
Колегія суддів вважає, що оскільки по суті було проведено не огляд місця події, а обшук особи без його затримання, без залучення захисника, тобто в порушення п.1 ч.2 ст.52 КПК України, і ця слідча дія (обшук) була зафіксовано протоколом огляду місця події, ? то такий протокол не відповідає критерію допустимості, визначеного ст.87 КПК України, оскільки він отриманий внаслідок істотного порушення прав ОСОБА_9 , зокрема і права на захист.
Відтак, враховуючи що речовина у ОСОБА_9 була вилучена під час його обшуку і таке вилучення здійснено всупереч вимогам кримінального процесуального закону, а тому висновок експерта, яким встановлено, що вилучена у ОСОБА_9 речовина є канабісом, є також недопустимим доказом (доктрина "плодів отруєного дерева", викладена в рішеннях ЄСПЛ "Балицицький проти України", "Шабельнгик проти України").
Крім того, у відповідності до ч.4 ст.95 КПК України, суд першої інстанції також обґрунтував свої висновки на показаннях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 .
Вказані свідки за клопотанням прокурора на виконання ст.23 КПК України допитані також апеляційним судом.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні від 26.06.2018 показав апеляційному суду, що станом на грудень 2014 працював слідчим Голосіївського управління поліції. ОСОБА_15 спільно з оперуповноваженими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 був затриманий за зберігання наркотичної речовини. Він був помічений як підозріла особа. Підійшовши до нього, пред`явили посвідчення і запитали, чи є у нього заборонені речовини. ОСОБА_15 почав нервувати і намагатись утекти, у зв?язку з чим до нього були застосовані кайданки. При понятих був здійснений огляд, в ході чого було виявлено речовина природного походження в подрібленому стані. Цю речовину, як пояснив ОСОБА_15 , він виростив самостійно і привіз до Києва. ОСОБА_15 надав усну згоду на вилучення у нього наркотичної речовини. Так як у нього не було документів, то дату народження в протоколі записали з його слів. У зв`язку з тим, що у ОСОБА_15 не було документів, він був доставлений до поліції для дачі письмових пояснень. З Голосіївського управління поліції було повідомлено батьків.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні від 02.08.2018 показав апеляційному суду, що в Дарницькому районі відпрацьовувалось доручення. Це була темна порі доби. До ОСОБА_15 підійшли, бо він здався підозрілим. Точно пам?ятає, що здійснювався огляд, чи здійснювався обшук не точно сказати не може. Наркотичну речовину вилучав слідчий. Протокол складався на місці події. При затриманні ОСОБА_15 не знали скільки йому років, він пояснював, що привіз наркотичний засіб з м. Біла Церква для власного споживання. Потім ОСОБА_15 був доставлений до відділку. Десь около 11-ої години подзвонили батькам.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні від 23.04.2019 показав апеляційному суду, що станом на грудень 2014 працював оперуповноваженим в Голосіївському відділі поліції. По оперативній інформації, отриманої в рамках іншого кримінального провадження, стало відомо, що в Дарницькому районі робились "закладки". Виїхавши на місце, ближче до ночі був виявлений ОСОБА_15 . Представившись та повідомивши причину, підійшли до ОСОБА_15 . Він почав нервувати, назвався іншим іменем і почав втікав, у зв?язку з чим до нього були застосовані кайданки. Після було викликано слідчо-оперативну групу. По приїзду група, покликали понятих, в присутності яких у ОСОБА_15 було виявлено 2 згортки, як виявилось пізніше ? наркотичної речовини. У який спосіб була виявлена наркотична речовина точно не пам?ятає, але здається це була видача. Потім ОСОБА_15 було доставлено в Голосіївський відділ поліції.
Надані безпосередньо апеляційному суду показання свідків як в цілому так і кожен окремо підтверджують, що по-перше: слідчо-оперативною групою відпрацьовувалось доручення, яке було надане в іншому кримінальному провадженні і відомостей в якому щодо ОСОБА_9 , як про підозрювану особу, матеріали справи не містять, по-друге: на момент проведення обшуку на місці було встановлено факт неповнолітнього віку останнього, однак участь захисника неповнолітньому забезпечена не була.
Таким чином, оцінюючи показання свідків апеляційний суд вважає, що вони, з урахуванням недопустимості наявних по справі письмових доказів, не є беззаперечними та достатніми доказами вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а тому не можуть свідчити про винуватість останнього у пред?явленому йому обвинуваченні

Інших переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду першої інстанції щодо оцінки доказів, у апеляційній скарзі прокурора не наведено.
Окрім вказаного, апеляційний суд вважає малопереконливими доводи прокурора про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, про які йдеться в доповненнях до апеляційної скарги, оскільки безумовною підставою для скасування вироку згідно правил п.7 ч.2 ст.412 КПК України є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Як достатньо вбачається з матеріалів справи, вона містить всі об?єкти, якими фіксувались судові засідання в суді першої інстанції: і журнали проведених судових засідань, і технічний носій інформації з аудіозаписом цих судових засідань (CD-диск).

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за результатами судового розгляду, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, що жодних доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, стороною обвинувачення здобуто не було, а жодний довід апеляційної скарги прокурора не спростовує висновків суду першої інстанції щодо наявності законних підстав для виправдання ОСОБА_9 .
За приписами ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов?язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Це положення також передбачено і п.2 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений у скоєнні кримінального злочину вважається невинуватим до тих пір, поки його винність не буде встановлена в законному порядку.
Таким чином, виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями ? залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 06.09.2017, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим за ч.1 ст.309 КК України та виправдано у зв?язку з недоведеністю у вчиненні цього злочину ? залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 753/14260/15-к
Апеляційне провадження №11-кп/824/133/2019
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_19
Суддя-доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1