У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 липня 2018 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Нижньовартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 11.07.2017 р., яким
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації до 9 років позбавлення волі.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 липня 2018 року вирок Нижньовартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 11.07.2017 р. відносно ОСОБА_5 приведено у відповідність із законодавством України.
Ухвалено визначити, що ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації, за якою ОСОБА_5 засуджено вироком Нижньовартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 11.07.2017 р., відповідає ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України.
Ухвалено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі засудженому ОСОБА_5 , відповідно до вироку суду, при приведенні його у відповідність із законодавством України, рахувати з 11.07.2017 р.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6 просить ухвалу суду першої інстанції змінити.
Привести у відповідність із законодавством України вирок Нижньовартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 11.07.2017 р., з урахуванням апеляційної ухвали суду Ханти-Мансійського автономного округу від 28.09.2017 р., відносно ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації та визначити засудженому ОСОБА_5 покарання, що підлягає відбуванню, відповідно до ч. 3 ст. 68, ст. 69 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.12.2016 р. по 28.09.2017 р., із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку із чим, підлягає зміні.
Наголошує на тому, що розглянувши клопотання Міністерства юстиції України без участі захисника та засудженого, який не мав можливості бути присутнім у судовому засіданні, суддя суду першої інстанції порушив вимоги ст. ст. 20, 49, 52 КПК України.
Вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України, повинен був врахувати приписи національного законодавства та обґрунтувати належним чином розмір призначеного покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі, яке, на думку сторони захисту, не відповідає приписам ст. 65, ч. 3 ст. 68 КК України та визначити покарання відповідно до зазначених приписів.
Зауважує, що рішенням Мінсоцполітики № 11867/0/2-18/38 від 21.06.2018 р., ОСОБА_5 визнаний особою, яка постраждала від торгівлі людей, що є пом`якшуючою обставиною, однак, ця обставина судом не досліджувалась.
Вказує на те, що при приведенні вироку іноземної держави суд першої інстанції не прийняв рішення про зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.06.2018 р. до Заводського районного суду м. Миколаєва надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Нижньовартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 11.07.2017 р. відносно засудженого громадянина України ОСОБА_5 у відповідність із законодавством України для подальшого відбування покарання засудженого за даним вироком на території України.
Вироком Нижньовартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 11.07.2017 р., громадянина України ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації, а саме: замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу Інтернет), за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, що також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до розпорядження, вирок суду набрав законної сили 28.09.2017 р. та підлягає негайному виконанню.
ОСОБА_5 є громадянином України та висловив бажання бути переданим в Україну, що підтверджується його письмовою заявою. Останнє відоме місце проживання в Україні: АДРЕСА_1 .
За наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість приведення у відповідність із законодавством України вироку Нижнєвартовского міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 11.07.2017 р. відносно ОСОБА_5 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Приймаючи апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6 до розгляду, апеляційний суд виходить з того, що ухвала від 05.07.2018 р. постановлена без участі засудженого та його захисника. Копія ухвали, відповідно до матеріалів провадження, отримана захисником 27.09.2019 р., після чого, 03.10.2019 р. нею подана апеляційна скарга. Таким чином, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 395 КПК України семиденний строк оскарження ухвали суду першої інстанції, який у даному випадку починається з моменту отримання копії судового рішення (ч. 3 ст. 395 КПК України), апелянтом дотримано. Тобто, захисником апеляційна скарга подана в передбачений законом строк.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом b) частини 1 статті 9 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, встановлено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст.11 Конвенції.
Пунктами а), d) статті 11 цієї Конвенції зазначено, що замінюючи вирок, компетентний орган повинен врахувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.
Відповідно до ч. 4 ст. 610 КК України, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 засуджений 11.07.2017 р. Нижньовартовським міським судом Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації, тобто за замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу Інтернет), за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі.

За вчинення ОСОБА_5 злочину, передбачена відповідальність ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації, що відповідає ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України та вірно було встановлено судом першої інстанції.

Санкція за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації передбачає покарання у виді позбавлення волі від 15 до 20 років із призначенням додаткового покарання чи без нього.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, Нижньовартовський міський суд Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації застосував положення ч. 3 ст. 66 та ч. 1 ст. 62 КК Російської Федерації, які регламентують порядок призначення покарання за замах на вчинення злочину та умови наявності обставин, що пом`якшують покарання та відсутності, що обтяжують покарання і призначив покарання у виді 9 років позбавлення волі з відбуттям покарання у виправній колонії суворого режиму. Апеляційною ухвалою суду Ханти-Мансійського автономного округу від 28.09.2017 р., вирок Нижньовартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 11.07.2017 р. змінено, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 05.07.2018 р. за вчинений ОСОБА_5 злочин визначено покарання, що підлягає відбуванню на території України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Проте, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно визначеного розміру покарання, виходячи з наступного.

Так, ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, тобто замаху на незаконний збут наркотичних засобів у великому розмірі, організованою групою.
Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років.
Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З урахуванням положень ч. 3 ст. 68 та ст. 69-1 КК України, максимальне покарання, яке повинно бути визначене судом ОСОБА_5 , становить 8 років позбавлення волі, що складає дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що при визначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, ухвала суду в частині визначення ОСОБА_5 покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Щодо доводів апелянта про застосування до засудженого ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України, при визначенні остаточного покарання, то вони є безпідставними, виходячи з наступного
Відповідно до положень ч. 4 ст. 610 КПК України, вирішуючи питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, суд не приймає рішення про призначення покарання, а визначає строк покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, при цьому суд зобов`язаний дотримуватись тривалості призначеного таким вироком покарання, за виключенням обставин, які визначені п. п. 1, 2 ч. 4 ст. 610 КПК України.

Що стосується доводів апелянта про необхідність зарахування засудженому ОСОБА_5 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., то вони є обґрунтованими.
Так, за положеннями ч. ч. 2, 3 ст. 611 КПК України, виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком суду іноземної держави, здійснюється згідно з кримінально-виконавчим законодавством України. Щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, настають такі самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених в Україні за вчинення такого ж кримінального правопорушення. До особи, переданої в Україну для подальшого відбування покарання, може бути застосовано умовно-дострокове звільнення, амністію або здійснено помилування у порядку, передбаченому законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В Прикінцевих положеннях вказано на те, що зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок Нижньовартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 11.07.2017 р. відносно ОСОБА_5 приведений у відповідність із законодавством України та виконується на території України.
При цьому, в межах даного кримінального провадження, до засудженого ОСОБА_5 застосовувались заходи забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з моменту його фактичного затримання до моменту набрання вироком законної сили, тобто у період з 11.12.2016 р. по 28.09.2017 р., що було враховано у вироку Нижньовартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 11.07.2017 р., однак, залишилось поза увагою суду першої інстанції при приведенні вказаного вироку у відповідність із законодавством України.
За наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що в межах даного кримінального провадження на засудженого ОСОБА_5 поширюються вимоги кримінального процесуального законодавства щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а відтак, засудженому ОСОБА_5 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.12.2016 р. по 28.09.2017 р., із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532, 610 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 липня 2018 року відносно ОСОБА_5 змінити.
Визначити засудженому ОСОБА_5 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Нижньовартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри Російської Федерації від 11.07.2017 р., за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), зарахувати засудженому ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.12.2016 р. по 28.09.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу залишити без змін.
Копію ухвали направити до Міністерства юстиції України та Центральному органу виконавчої влади у сфері виконання покарань в Україні.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3