Номер провадження: 11-кп/813/484/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.06.2018 року в кримінальному провадженні №0002938, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.07.2017 року, яким

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кучурган Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно зі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Приморське Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75, 104 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно з ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_12 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) виконувати заходи пробаційної програми.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, який діє відносно обвинуваченого ОСОБА_12 , залишено без змін.
Цивільний позов, заявлений ОСОБА_13 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 в рахунок заподіяної матеріальної шкоди суму в розмірі 483.33 гривень. В стягненні з ОСОБА_8 суми спричиненої матеріальної шкоди відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 в рахунок заподіяної матеріальної шкоди суму в розмірі 483.33 гривень, в рахунок заподіяної моральної шкоди суму у розмірі 3 333.33 гривні.
Вироком районного суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів по справі, -

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вищевказаним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_12 визнані винуватими та засуджені за те, що 8 липня 2017 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_15 , спільно із ОСОБА_8 та невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, приблизно о 23 годині 50 хвилин, знаходячись біля будівлі загальноосвітньої школи № 69 м. Одеси, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 45, реалізуючи раніше виниклий корисний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_14 , поєднаного з насиллям, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, підійшли до ОСОБА_14 , де виконуючи раніше визначенні між собою ролі, невстановлена в ході розслідування особа обхватила правою рукою шию потерпілої, з метою подавити опір останньої, а ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , відкрито викрали майно потерпілої, а саме: ОСОБА_12 витягнув з кишені надягнених на потерпілу штанів мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy S6» з сім карткою оператора «Київстар», середньоринкова вартість якого на момент вчинення злочину складала 6145 гривень, а ОСОБА_8 зірвав з надягнених на потерпілій штанів чохол із шкіри для ключів вартістю 450 гривень, в якій знаходився ключ від замку запалювання автомобіля вартістю 1000 гривень.
Після чого ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та невстановлена в ході розслідування особа з місця скоєння кримінального правопорушення із викраденим майном зникли, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 7595 гривень.
Крім того, 17 липня 2017 року, приблизно о 23 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , діючи спільно із особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження (далі по тексту Особа 1), побачили біля будинку № 1-А на площі Дерев`янка в Малиновському районі міста Одеси, раніше невідому їм потерпілу ОСОБА_16 . В цей час у ОСОБА_8 та Особи 1 раптово виник корисливий умисел, спрямований на відкрите викрадення майна останньої, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Реалізуючи раніше виниклий корисливий умисел, ОСОБА_8 та Особа 1, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, підійшли до ОСОБА_16 , де виконуючи раніше визначенні між собою ролі, Особа 1 обхватив правою рукою шию потерпілої, з метою подавити опір з боку ОСОБА_16 , чим вчинив насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, а ОСОБА_8 , виконуючи відведену йому роль у вчиненні зазначеного злочину, відкрито викрав майно останньої, а саме: мобільний телефон марки «Iphone» моделі «6S», вартість якого на момент вчинення кримінального правопорушення складає 12 000 гривень з сім карткою оператора «Лайфселл», чим спричинив шкоду потерпілій на вказану суму. Заволодівши вищевказаним способом майном ОСОБА_16 , ОСОБА_8 та Особа 1 з місця вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном зникли, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали.

На даний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор, не оспорюючи вирок районного суду щодо ОСОБА_12 , а також відносно ОСОБА_8 в частині доведеності винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення та правової кваліфікації його дій, вважає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, районний суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме ст. 75 КК України, що призвело до призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання. На думку прокурора, покарання призначено обвинуваченому без належного врахування ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, а вказані у вироку обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , не підтверджуються ні матеріалами досудового розслідування, ні даними, отриманими в ході судового розгляду, а тому на них не можна було посилатися у вироку.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора та потерпілих, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Вирок районного суду в частині визнання винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_12 та призначеного йому покарання, не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Вирок районного суду в частині визнання винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 теж не оскаржується та апеляційним судом не перевіряється.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України є вірною, так останній скоїв відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб., а призначене йому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Районним судом вірно не визнано дії обвинуваченого ОСОБА_8 вчиненими повторно, оскільки дана кваліфікаційна ознака, не вказана органом досудового розслідування та прокурором в обвинувальному акті при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Частиною 3 статті 337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Зазстосування такої кваліфікуючої ознаки як «вчинення злочину повторно» погіршує становище обвинуваченого, а тому не може бути визнана судом самостійно при кваліфікації дій обвинуваченого.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання обставинам кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд визнає необґрунтованими, виходячи з такого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог діючої практики застосування вимог кримінального процесуального законодавства, суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Щире каяття це певний психічний стан особи винуватого, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї винуватості, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної злочином шкоди, тобто визнання винуватості є складовою частиною щирого каяття особи.

В судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в скоєному злочині визнав повністю та відшкодував потерпілій ОСОБА_14 солідарну частину моральної шкоди в повному обсязі у сумі 3500 гривень.
Апеляційний суд вважає, що районним судом вірно визнано в якості пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставин: щире каяття та часткове відшкодування завданої злочином шкоди.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 районний суд згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, інші обставин справи в їх сукупності,та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлено.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд визнає його щире каяття у вчиненому злочині, часткове відшкодування шкоди, заподіяної злочином.
Крім цього, при призначенні покарання обвинуваченому, районний суд вірно прийняв до уваги, що до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 притягується вперше, позитивно характеризується за місцем роботи.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 . На підставі викладених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства, у зв`язку із чим, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для зміни вироку в частині призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання апеляційним судом не встановлено.

Інших доводів для зміни або скасування оскаржуваного вироку учасниками провадження апеляційному суду надано не було.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.06.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4