ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1943/19 Справа № 205/4523/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000399 від 19 лютого 2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2019 року щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Успенське ІІ Здолбунівського району Рівненської області, українки, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади фармацевта, провізора та завідуючого аптеки на строк 1 рік.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_5 , офіційно працювала провізором в аптеці ФОП « ОСОБА_9 », розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , та в неї виник прямий, злочинний умисел на порушення правил обігу наркотичних засобів. Так, відповідно до своїх функціональних обов`язків, відпуск та торгівля лікарськими засобами, які їй були встановлені згідно трудового договору, ОСОБА_5 неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них.
Реалізуючи свій прямий, злочинний умисел, ОСОБА_5 , в порушення Правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, включених до переліку таких засобів і речовин, згідно постанови КМУ №770 від 06.05.2000, а також п.3 та п.8 «Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів», згідно яких рецептурні лікарські засоби відпускаються за рецептами медичних працівників з аптек та аптечних пунктів; відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п.1.22.2 Правил виписування рецептів та «Вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення», затверджених Наказом МОЗ України №360 від 19.07.2005, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 20.07.2005 за №782/11062 (гранично допустима для відпуску кількість кодеїну на один рецепт 0,2 грам), перебуваючи на своєму робочому місці, а саме за адресою: АДРЕСА_3 (більш точне місце під час досудового розслідування не встановлено) 05.04.2018 близько 15:00 годин (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) умисно реалізувала, тобто продала ОСОБА_10 без рецепту препарат марки «Кодтерпін ІС» в кількості 3 (трьох) блістерів по 10 (десять) пігулок у кожній, а всього 30 (тридцять) таблеток, чим порушила встановлені правила обігу наркотичних засобів. 30 (тридцять) таблеток білого кольору містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю - кодеїн. 3агальна маса кодеїну становить 0,222 г.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок скасувати та закрити справу за відсутністю в її діях складу злочину.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачена посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Так, обвинувачена вказує на те, що за вчинені нею дії встановлена лише адміністративна відповідальність, передбачена ст. 42-4 КУпАП. Обвинувачена зазначає, що оскаржуваним вироком встановлено порушення нею саме вимог наказу МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року про відпуск лікарських препаратів, а не порушення вимог інших законів, що регламентують обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. ОСОБА_5 звертає увагу суду на те, що предметом злочину, передбаченого ст. 320 КПК України, є порушення відпуску наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин, в той час як продані нею пігулки є комбінованим лікарським засобом. Обвинувачена вважає, що цим обставинам суд належної оцінки не надав та у вироку безпідставно посилався на Постанову КМУ № 770 від 06 травня 2000 року. ОСОБА_5 зазначає, що наявність наркотичного засобу Кодеїн у затвердженому цією постановою переліку наркотичних засобів і прекурсорів, не дає підстави вважати лікарський препарат Кодтерпін ІС, який містить його у своєму складі, наркотичним засобом. Також обвинувачена зауважує, що суд самостійно визначив цей препарат як наркотичний комбінований лікарський засіб та не навів належним мотивів для такого тлумачення.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який проти задоволення скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як видно з вироку, суд визнав ОСОБА_5 винуватою та кваліфікував її дії та за ч. 1 ст. 320 КК України, за ознакою порушення встановлених правил відпуску та торгівлі наркотичними засобами.
Такий висновком суду першої інстанції колегія суддів вважає передчасним та погодитись з ним не може.
Так, частиною першою статті 320 КК України передбачена відповідальність за порушення встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, а також порушення правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин.
Диспозиція ст. 320 КК України має бланкетний характер, тому для її правильного застосування слід з`ясовувати, які саме, встановлені законом правилаі були порушені і які саме в цьому випадку наркотичні засоби були предметом порушення цих правил.
Загальні правила обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів встановлено Законом "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", а також відповідними нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, міністерств і відомств.

Як видно з обставин, викладених в обвинувальному акті та встановлених судом, ОСОБА_5 , в порушення Правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, включених до переліку таких засобів і речовин, згідно постанови КМУ №770 від 06.05.2000, а також п.3 та п.8 «Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів», згідно яких рецептурні лікарські засоби відпускаються за рецептами медичних працівників з аптек та аптечних пунктів; відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п.1.22.2 Правил виписування рецептів та «Вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення», затверджених Наказом МОЗ України №360 від 19.07.2005, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 20.07.2000 за №782/11062 (гранично допустима для відпуску кількість кодеїну на один рецепт 0,2 грам), реалізувала ОСОБА_10 без рецепту препарат марки «Кодтерпін ІС» в кількості 3 блістерів по 10 пігулок у кожній, а всього 30 таблеток, чим порушила встановлені правила обігу наркотичних засобів. 30 таблеток містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю - кодеїн, загальна маса кодеїну становить 0,222 г.
Проте, з викладених обставин неможливо встановити у відповідності з вимогами якого саме закону реалізований ОСОБА_5 препарат слід вважати наркотичним засобом.
Разом із цим, у мотивувальній частині вироку, суд надав власну оцінку діям обвинуваченої, пославшись на порушення нею положень закону, які їй не інкриміновано.
Також суд, дійшовши висновку, що препарат марки «Кодтерпін ІС», який ОСОБА_5 реалізувала ОСОБА_10 без рецепту відноситься до наркотичного комбінованого лікарського засобу, вийшов за межі обвинувачення, допустивши невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Окрім цього, ОСОБА_5 ставилось у провину неналежне виконання свої службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, зокрема порушення функціональних обов`язків, відпуску та торгівлі лікарськими засобами, які їй були встановлені згідно трудового договору, однак судом ці обставини належним чином не досліджено, тобто допущено неповноту судового розгляду.
Отже, на переконання колегії суддів, вищенаведені порушення свідчать про допущення судом істотних порушеннь вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що сторони питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4