Справа № 729/1384/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/239/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000417 за апеляційними скаргами прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піски Бобровицького району Чернігівської області, українця, громадянина України, відстороненого від обов`язків Новобасанського сільського голови, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 368-4 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати частково та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-4 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

за ч.2 ст. 190 КК України - у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.;

за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;

за ч.4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч.1 ст. 368-4 КК України 1 рік позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 368 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, окрім житлового будинку з господарськими будівлями.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, окрім житлового будинку з господарськими будівлями, та штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. В решті вирок залишити без зміни.

Не погоджуючись з вироком суду захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень.

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та виправдано на підставі п.1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Також даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.1 ст.366, ч.3 ст. 368, ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 368-4 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

за ч.2 ст. 190 КК України - у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн;

за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;

за ч.4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч.1 ст. 368-4 КК України 1 рік позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 368 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, окрім житлового будинку з господарськими будівлями.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, окрім житлового будинку з господарськими будівлями.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Після припинення його дії застава в сумі 67360 грн. підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_10 .

Захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення його від посади Новобасанського сільського голови до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту його фактичного затримання. В строк відбування покарання зараховано термін попереднього ув`язнення з 24.10.2017 року по 26.10.2017 року.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_11 відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 5690 грн. 02 коп. за проведення судових експертиз.

Арешт, накладений ухвалами слідчих суддів на майно обвинуваченого, залишено без змін.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, а саме, у заволодінні чужим майном грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 4300 грн. шляхом обману (шахрайства), та подальшої кваліфікації його повторних дій за ч. 1 ст. 190 КК України, а не за ч. 2 ст. 190 КК України, є необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України, не оцінив сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку апелянта, вина обвинуваченого у заволодінні чужим майном грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 4300 грн. шляхом обману, підтверджується, зокрема, показаннями потерпілого, протоколом про результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи та додатками до нього, які свідчать про зустріч між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , в ході якої останній повідомив, що він заплатив гроші за оцінку майна у сумі 800 грн. та 3500 грн. Показав квитанції. Після цього ОСОБА_12 віддав йому грошові кошти. При цьому ОСОБА_13 не повідомляє, що грошові кошти у сумі 3500 грн. сплачені за оцінку мостів, а не об`єкту нерухомості, який мав намір придбати ОСОБА_12 . Проте суд надав невірну оцінку цьому доказу, при цьому підтвердив, що ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_14 , що послуги оцінювача з оцінки об`єкту нерухомості нежитлової будівлі коштують 4300 грн. Про те, що 3500 грн. це вартість послуг з оцінки мостів та переїздів він не повідомляв. Це узгоджується з показаннями ОСОБА_11 про те, що грошові кошти в сумі 3500 грн. передані ним за оцінку мостів він дізнався вже після їх передачі.

Матеріали тимчасового доступу до речей та документів ЧУ АТ «Ощадбанк», ФОП ОСОБА_15 та документи, надані останньою на запит в порядку ст. 93 КПК України, також підтверджують, що вказані грошові кошти це вартість за послуги з оцінки різних об`єктів та за різними договорами.

Також судом дана невірна оцінка показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Зокрема, свідок ОСОБА_18 , яка виконувала обов`язки головного бухгалтера Новобасанської сільської ради, окрім іншого показала, що ОСОБА_13 заносив дві квитанції, але вона повідомила, що готівкові розрахунки не проводяться. Вказані квитанції вона повернула йому днів через десять, а не залишила в бухгалтерії, як вказав суд.

Такі показання свідка підтверджуються протоколом обшуку від 24.10.2017 року в приміщенні сільради з відеозаписом даної слідчої дії, який суд не врахував як доказ, згідно якого працівник бухгалтерії повідомляє про відсутність документів по ОСОБА_14 . Немає ніяких договорів та проплат по оцінці. Платіжних доручень у них не було, бо розрахунок лише безготівковий.

Тому апелянт вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України. Вирок суду в частині перекваліфікації його дій з ч. 2 ст.190 на ч. 1 ст. 190 КК України не відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність, а дії ОСОБА_7 в частині заволодіння чужим майном грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 8000 грн. шляхом обману повинні кваліфікуватися як вчинені повторно, тобто, за ч. 2 ст. 190 КК Країни.

Крім того, суд призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, в порушення вимог ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу поглинув покаранням у виді позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що довідка від 10.03.2016 року, підписана ОСОБА_7 та скріплена печаткою сільради не є офіційним документом, оскільки не спричинила наслідків правового характеру, видана та посвідчена не уповноваженою особою, а її форма та реквізити не передбачені законом. Зокрема, перелік необхідних документів для отримання дозволу на придбання травматичної зброї для громадян, які беруть участь в громадському формуванні з охорони порядку, визначається Наказом МВС №379-ДСК від 13.06.2000 року. В порушення вимог ч. 2 ст. 9 КПК України, сторона обвинувачення не долучила до матеріалів кримінального провадженні даний Наказ. Крім того, виходячи із змісту Наказу, він не вимагає надання довідки сільської ради про участь у громадському формуванні з охорони громадського порядку.

На думку апелянта, суд 1 інстанції зобов`язаний був дослідити даний Наказ для встановлення наявності чи відсутності у ньому вимог щодо подачі довідки та пересвідчитись у тому, що довідка не спричинила наслідків правового характеру.

Лист Управління превентивної діяльності ГУНП в Чернігівській області від 13.10.2017 року та Інструкція, затверджена Наказом МВС № 622 від 21.08.1998 року, на які суд послався як на доказ вини за ст. 366 КК України, є неналежними доказами, оскільки роз`яснення органу поліції немає жодного відношення до встановлення обставин, які підлягають доказуванню, а в Інструкції відсутня інформація, яка стосувалась предмету доказування. У даному випадку належним доказом є лише Наказ МВС №379-ДСК.

Вказує, що суд порушив засади змагальності у кримінальному процесі, так як суд у вироку не посилається на конкретний нормативний акт, а зазначає загальну фразу: «згідно чинного законодавства».

Свідок ОСОБА_19 суду показав, що не подавав видану йому довідку для отримання права на придбання травматичної зброї, оскільки вона виявилась непотрібною, про що йому повідомлялось і у дозвільній системі. Проте суд не взяв до уваги такі його показання та не відобразив їх у вироку. При цьому послався на лист Управління превентивної діяльності ГУНП в Чернігівській області від 07.12.2017 року, у якому зазначена протилежна інформація, що ОСОБА_20 подавав спірну довідку. В даному випадку, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Детальний аналіз змісту Закону України «Про місцеве самоврядування», зокрема, ст. 42, свідчить, що ОСОБА_7 не використовував своє службове становище, оскільки до повноважень не входить видача таких довідок.

Висновок суду про те, що довідка є офіційним документом суперечить визначенню офіційного документа у примітці до ст. 358 КК України, так як не встановив, яким законом передбачена форма та реквізити Довідки про участь у формуванні з охорони громадського порядку.

Також звертає увагу, що громадське формування з охорони громадського порядку у с. Нова Басань діяло без реєстрації юридичної особи на законних підставах, що дозволено Законами України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону» та «Про громадські об`єднання». Вказане свідчить про відсутність об`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Крім того, ОСОБА_7 не усвідомлював і не міг усвідомлювати неправдивий характер відомостей, що вносяться до довідки, оскільки свідомо видавав довідку, яка містила правдиві відомості щодо участі особи у громадському формуванні з охорони громадського порядку, яке реально діяло, що підтверджено показаннями свідків. Тому в його діях відсутня суб`єктивна сторона злочину.

Що стосується кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, то в діях його підзахисного відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, оскільки досліджені у суді докази свідчать про те, що ОСОБА_7 не повідомляв неправдивих відомостей ОСОБА_11 ; інформація про необхідність оплати послуг землевпорядника ОСОБА_11 була правдивою; суми оплати відповідали сумі, яку назвав землевпорядник за оплату своїх послуг; ОСОБА_7 не повідомляв ОСОБА_21 про необхідність передавати йому грошові кошти.

Також у діях його підзахисного відсутній прямий умисел, корисливий мотив і мета.

Вказане підтверджується показаннями обвинуваченого, свідка ОСОБА_22 , відеозаписом розмов з ОСОБА_11 від 10.10.2017 року.

Також сторона захисту звертає увагу, що суд за аналогічною ситуацією щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 у розмірі 4300 грн. визнав ОСОБА_7 невинуватим, оскільки останній не зобов`язував, а пропонував ОСОБА_11 зробити розрахунок за виготовлення проекту землеустрою особистими коштами, на що останній добровільно погодився.

Висновок суду про наявність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-4, ч. 2 ст. 190 КК України, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також через порушення права на захист, так як під час судового розгляду не встановлено, у чому полягало підбурювання і який спосіб такого підбурювання. В судовому засіданні потерпілий не міг відповісти на питання, яким же чином ОСОБА_13 підбурював його до вчинення злочину. Виклад фактичних обставин обвинувачення виписаний під статтю 190 КК України.

Висновки суду щодо визнання винним за ч. 3 ст. 368 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а свідчать про те, що ОСОБА_13 не повідомляв ОСОБА_14 інформацію про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 10000 грн. Сторона обвинувачення не надала суду доказів того, що 22.10.2017 року взагалі була розмова між ОСОБА_13 та ОСОБА_23 . Єдиний доказ, - це показання ОСОБА_21 , який, на думку апелянта, вчинив провокацію злочину.

У діях його підзахисного відсутній прямий умисел, корисливий мотив і мета, так як він не повідомляв ОСОБА_21 про необхідність передачі грошових коштів, що виключає наявність суб`єктивної сторони злочину.

Захисник, посилаючись на Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, практику Європейського Суду з прав людини та норми національного законодавства вважає, що докази, які досліджені під час судового розгляду, однозначно вказують на усі ознаки провокації злочину. Зокрема, заявник ОСОБА_12 раніше неодноразово залучався правоохоронними органами до вчинення провокації злочину, він був ініціатором передачі коштів і активно наполягав на цьому при кожній зустрічі; поведінка свідчить про намагання викликати довіру у ОСОБА_13 ; намагався пришвидшити передачу грошових коштів; був чутливим до тиску правоохоронних органів, оскільки щодо нього як фізичної особи та як директора розслідувались кримінальні провадження за злочини проти власності та проти життя і здоров`я; раніше щодо інших посадових осіб застосовував аналогічну поведінку та дії.

Під час подання заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 не заявляв про завдану йому матеріальну шкоду діями ОСОБА_13 , а лише про факт надання неправомірної вигоди.

На ознаки провокації вказує постанова про обшук, постанова прокурора про освідування особи, відеозапис від 04.10.2017 р., 10.10.2017 р., 18.10.2017 року.

Також апелянт на підтвердження репутації свідка ОСОБА_21 щодо надання суперечливих показань та здійснення провокації злочину посилається на судові рішення, які, окрім іншого, вважали, що в діях ОСОБА_21 мала місце провокація. Тому суд мав визнати усі докази, отримані внаслідок вчинення провокації, недопустимими доказами.

Крім того, протокол обшуку від 24.10.2017 року отриманий з порушенням порядку, передбаченого КПК України, оскільки момент виписування серій та номерів купюр на відеозаписі відсутній, а кількість купюр, яка в подальшому вказана під час інших процесуальних та слідчих дій, різниться. Тому даний протокол є недопустимим доказом.

Протокол вручення ідентифікованих грошових коштів від 24.10.2017 року також слід визнати недопустимим доказом. У даному протоколі слідчий зазначає, що оглянуто 68000 грн., проте, при складанні усіх купюр, загальна сума становить 76000 грн. Крім того, суд взагалі не надав оцінку тому, що протокол вручення грошових коштів складений в іншому кримінальному провадженні, яке не має відношення до провадження щодо ОСОБА_13 .

На думку апелянта, вказані вище порушення зумовлюють недопустимість висновку експерта № 1139 (х) від 22.11.2017 року. В описовій частині висновку експерта вказано, що він отримав саме 100 купюр номіналом 500 грн. Також у вступній частині висновку зазначено, що вона проводиться на підставі постанови від 14.09.2017 року, однак вказаний документ не відкривався стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України. Така постанова винесена до проведення обшуку 24.10.2017 року і до початку кримінального провадження та не могла бути підставою для проведення експертизи. Суд, вказуючи на помилку у даті винесення постанови, не обґрунтував своїх висновків, хоча сторона захисту зазначали, що експерт міг отримати взагалі інший процесуальний документ. Також у висновку експерта не зазначено часу проведення експертизи.

Через порушення порядку відкриття матеріалів стороні захисту протокол аудіо-відеоконтролю особи від 25.10.2017 року має бути визнаний недопустимим доказом. Крім того, враховуючи, що обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України не підтверджується, а залишається обвинувачення лише у злочинах середньої тяжкості, то суд мав визнати вище вказаний протокол недопустимим доказом, оскільки він отриманий всупереч вимог ч. 2 ст. 246 КПК України.

Згідно ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 02.10.2017 року слідчий СВ Бобровицького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_24 звернувся з клопотанням про надання дозволу на проведення аудіо- відеоконтролю особи у даному кримінальному провадженні. Однак, сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України клопотання про проведення НСРД та не долучила його під час судового розгляду. Невідкриття даного процесуального документу призвело до обмеження права на захист та порушення права на справедливий суд. Водночас, у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні, тому клопотання про проведення НСРД подане не уповноваженим слідчим. При цьому, суд 1 інстанції зазначив, що повноваження слідчого ОСОБА_24 підтверджувались витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000489 від 29.09.2017 року. Оскільки клопотання про проведення НСРД не відкрито стороні захисту та не долучено до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду, протокол за результатами аудіо-відеоконтролю особи від 25.10.2017 року також має бути визнаний недопустимим доказом.

Вказує, що НСРД проводилось у рамках кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України, інші кримінальні провадження на час проведення НСРД не розслідувались. Таким чином, у будь-якому випадку суд через відсутність ухвали слідчого судді, отриманої у порядку ст. 257 КПК України, не міг використовувати результати проведення НСРД на підтвердження вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 368-4, ч. 2 ст. 190 КК України.

Протоколом огляду від 07.11.2017 року слідчий ОСОБА_25 провів огляд предметів, які вилучено під час обшуку 24.10.2017 року у ОСОБА_13 , проте вказаний слідчий не включений до групи слідчих у кримінальному провадженні. Тому це доказ є недопустимим. 25.10.2017 року слідчий виключений із групи слідчих у кримінальному провадженні, що підтверджується постановою про визначення групи слідчих від 25.10.2017 року.

Суд 1 інстанції ухвалив проводити допит ОСОБА_11 за правилами допиту потерпілого, чим порушив права сторони захисту на дискредитацію свідка та право на захист.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про дослідження аудіозаписів, здійснених на диктофон ОСОБА_26 , яким користувався ОСОБА_7 , суд допустив неповноту судового розгляду.

Під час допиту свідка ОСОБА_27 суд допустив порушення вимог ст. 352 КПК України, так як вказаний свідок не надав документ, який посвідчує особу.

19.07.2018 року прокурор, в порушення вимог ст. 155 КПК України, звернувся з усним клопотанням про продовження відсторонення від посади ОСОБА_13 , при цьому підстав для такого клопотання не зазначив. Відсутність письмового клопотання порушує право обвинуваченого на захист, засади змагальності сторін, конституційне право на працю. Тому ухвали суду про продовження строку відсторонення від посади до 17.09.2018 р. та до 05.01.2019 року є незаконними.

З метою відновлення порушених прав ОСОБА_7 ухвала суду від 19.07.2018 року про відсторонення від посади підлягає скасуванню у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Отже, усі досліджені під час судового розгляду докази свідчать про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_6 просив вирок суду у частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області від 05.11.2015 року № 1-1/2015 «Про підсумки виборів, визнання повноважень та реєстрацію депутатів Новобасанської сільської ради та сільського голови» на посаді Новобасанського сільського голови Бобровицького району Чернігівської області, будучи, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та примітки до статті 368 КК України, службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив службове підроблення, шахрайство, підбурення до підкупу особи, яка надає публічні послуги, та одержав неправомірну вигоду за наступних обставин.

Конституцією України, ч. ч. 1, 3 ст. 12, ч. 4 ст. 42, ч. 5 ст. 60 Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» визначаються повноваження та гарантії сільського голови, які докладно описані у вироку судом 1 інстанції.

Відповідно до Закону України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону», громадяни України мають право створювати громадські формування з охорони громадського порядку і державного кордону. Таке формування набуває статусу юридичної особи з дати його державної реєстрації в порядку, визначеному Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформація щодо реєстрації громадського формування з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області відсутня.

До Новобасанського сільського голови ОСОБА_7 10.03.2016 року звернувся ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з проханням видати йому довідку про членство у громадському формуванні з охорони громадського порядку.

У цей же день, Новобасанський сільський голова ОСОБА_7 , перебуваючи в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради за адресою: Чернігівська область, Бобровицький район, с. Нова Басань, вул. Шевченка, 49, достовірно знаючи, що громадське формування з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області у встановленому Законом порядку не створювалося та не реєструвалося, надав вказівку секретарю Новобасанської сільської ради ОСОБА_28 , яка не була обізнана про злочинні наміри Левченка, надрукувати довідку про членство ОСОБА_19 у громадському формуванні з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області. Безпосередньо після цього Новобасанський сільський голова ОСОБА_7 підписав, скріпив печаткою Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області та видав ОСОБА_19 довідку від 10.03.2016 року № 388 із завідомо неправдивими відомостями про членство ОСОБА_19 у громадському формуванні з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області.

ОСОБА_19 25.05.2016 року звернувся до дозвільної системи Управління превентивної служби ГУНП в Чернігівській області за адресою: м. Чернігів, вул. Старобілоуська, 4-а із заявою про надання йому дозволу на придбання пристрою травматичної дії та, серед інших обов`язкових документів, надав оригінал довідки від 10.03.2016 р. № 388 із завідомо неправдивими відомостями про своє членство в громадському формуванні з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області.

ОСОБА_19 23.06.2016 р. видано дозвіл № 977927 на право придбання однієї одиниці пристрою травматичної дії терміном дії до 23.09.2016 року.

Крім того, 04.10.2017 р. о 9 год. 41 хв., Новобасанський сільський голова ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради за адресою: Чернігівська область, Бобровицький район, с. Нова Басань, вул. Шевченка, 49, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном грошовими коштами ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що виготовлення проекту землеустрою проводиться за рахунок замовника такого проекту Новобасанської сільської ради, повідомив ОСОБА_11 неправдиву інформацію про необхідність сплати ним особі, що здійснює роботи із землеустрою, послуг з виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у комунальну власність Новобасанській сільській раді земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому, 24.10.2017 року, близько 14 год. 35 хв., Новобасанський сільський голова ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради за адресою: Чернігівська область, Бобровицький район, с. Нова Басань, вул. Шевченка, 49, з корисливих мотивів, шляхом обману, незаконно заволодів чужим майном грошовими коштами ОСОБА_11 в розмірі 8000 грн., отриманими від нього нібито для передачі особі, що здійснює роботи із землеустрою, за надання послуг з виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у комунальну власність Новобасанській сільській раді земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 .

Відразу після цього ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції, а грошові кошти в розмірі 8 000 грн. вилучені під час його особистого обшуку.

Також ОСОБА_7 , 04.10.2017 року о 9 год. 41 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради за вищевказаною адресою, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном грошовими коштами ОСОБА_11 , повідомив йому неправдиву інформацію про необхідність надання оцінювачу, який проводить незалежну експертну оцінку нежитлової будівлі загальною площею 195,5 м? для відчуження в АДРЕСА_2 , неправомірної вигоди у розмірі 50 000 грн. особі, яка надає публічні послуги (оцінювачу), за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, а саме, за зменшення вартості зазначеного об`єкту нерухомості. При цьому ОСОБА_13 , схиливши ОСОБА_21 до надання неправомірної вигоди оціньовачу ФОП ОСОБА_15 , та маючи на меті не передавати неправомірну вигоду оцінювачу, якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_13 , повідомив ОСОБА_14 про необхідність передачі зазначених грошових коштів йому особисто.

Надалі, ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном грошовими коштами ОСОБА_21 , 24.10.2017 року, близько 14 год. 35 хв., перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради, шляхом обману, незаконно заволодів чужим майном грошовими коштами ОСОБА_21 у сумі 50000 грн, отриманими від нього нібито для передачі оцінювачу в якості неправомірної вигоди за зменшення вартості нежитлової будівлі загальною площею 195,5 м? для відчуження, розташованої в АДРЕСА_2 .

Відразу після цього ОСОБА_13 був викритий працівниками поліції, а грошові кошти в розмірі 50000 грн. вилучені під час його особистого обшуку.

Крім того, ОСОБА_7 , 04.10.2017 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради, адреса якої зазначена вище, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи повноваження, надані йому, як посадовій особі місцевого самоврядування Новобасанському сільському голові, роз`яснив ОСОБА_11 порядок відчуження об`єкту нерухомого майна та поінформував про необхідність укладання договору оренди земельної ділянки, на якій розташований зазначений об`єкт, а також пообіцяв з використанням наданих йому повноважень сприяти у позитивному вирішенні сільською радою питань про оцінку та продаж приміщення нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , укладення з Кущем договору оренди земельної ділянки за вищезазначеною адресою, прийнятті та видачі відповідних рішень сільської ради із зазначених питань.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 22.10.2017 року, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванні місці, ОСОБА_7 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_11 про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 10000 грн. за сприяння у позитивному вирішенні Новобасанською сільською радою питань про оцінку та продаж приміщення нежитлової будівлі по АДРЕСА_2 , укладення з Кущем договору оренди земельної ділянки за вищезазначеною адресою, прийнятті та видачі відповідних рішень сільської ради із зазначених питань.

Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, 24.10.2017 року, близько 14 год. 35 хв., перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету, на підтвердження вчинення за раніше обумовлену суму неправомірної вигоди дій в інтересах ОСОБА_11 передав йому витяг з «Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у комунальну власність Новобасанській сільській раді загальною площею 1,1855 га 03.01 для будівництва та обслуговування будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, яка розташована в АДРЕСА_2 », та витяг з рішення Новобасанської сільської ради від 23.10.2017 № 16-23/2017 «Про затвердження проекту землеустрою щодо формування нової земельної ділянки», за що одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе в розмірі 10000 грн. за вчинення в інтересах ОСОБА_21 дій з використанням наданого ОСОБА_13 , як Новобасанському сільському голові, службового становища.

Відразу після цього ОСОБА_13 був викритий працівниками поліції, а предмет неправомірної вигоди (грошові кошти в розмірі 10000 грн.) вилучений під час його особистого обшуку.

Крім того, органами досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 1 ст. 190 КК України, а саме, у заволодінні чужим майном грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 4300 грн. шляхом обману (шахрайстві).

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, в частині заволодіння шляхом шахрайства грошовими коштами ОСОБА_11 в розмірі 4300 грн. суд мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 . При цьому суд посилається на постанову Пленуму Верховного Суду України «Про практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року № 11, на показання ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , протоколи тимчасового доступу до речей та документів, протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії та вважає, що ці докази підтверджують факт проведення ФОП ОСОБА_15 робіт щодо оцінки нежитлової будівлі, мостів, трубчатих переїздів та оплату їх Новобасанською сільською радою згідно квитанцій № 55, 56 на суму 3500 та 800 грн.

Оскільки, обвинуваченого за даним фактом шахрайства виправдано, то суд вважав, за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном грошовими коштами ОСОБА_11 у сумі 8000 гривень шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, на ч. 1 ст. 190 КК України, без кваліфікуючої ознаки повторності.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та просили закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; думку прокурора, який просив подану ними апеляційну скаргу задовольнити з викладених в ній підстав, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; дослідивши матеріали кримінального провадження та заслухавши показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав та показав, що у вересні 2017 року до нього звернувся ОСОБА_11 з проханням придбати для комерційних потреб приміщення нежитлової будівлі, яке б знаходилось в центрі села Нова Басань, він відповів, що є таке приміщення - колишнього дитячого садочка. ОСОБА_12 погодився на його придбання, дізнавшись про його залишкову вартість у 365000 грн. Він ( ОСОБА_13 ) повідомив, що необхідно провести оцінку приміщення та заплатити за роботу оцінювача 800 грн., на що ОСОБА_12 погодився, а також погодився додатково заплатити за оцінку аварійного моста та трубчастих переходів, яка складала 3500 грн., всього 4300 грн. Також тому повідомив, що зазначені платежі необхідно сплатити через «Ощадний банк», але ОСОБА_12 , пославшись на стан здоров`я, попрохав його заплатити кошти, а він їх йому поверне. Тому він особисто заплатив грошові кошти двома платежами, з квитанцій зробив ксерокопії, а оригінали віддав у бухгалтерію сільської ради. Через тиждень ОСОБА_12 повернув йому гроші в сумі 4300 грн., а він передав йому ксерокопії квитанцій.

Також показав, що під час зустрічей, ініціатором яких був саме потерпілий, останній зазначав, що він заплатить оцінювачу ОСОБА_15 50000 грн. за те, щоб вона зменшила вартість будівлі до половини. На зазначене він, ОСОБА_13 , відповів, що такої пропозиції оцінювачу робити не буде, так як це протизаконно. Через деякий час від ОСОБА_29 він дізнався, що вартість будівлі згідно оцінки становить 130000 грн., а за проведення послуг з оцінки необхідно сплати 800 грн., які погодився сплатити ОСОБА_12 , як погодився сплатити кошти і за оцінку ФОП « ОСОБА_22 » земельної ділянки в сумі 8000 грн.

23 жовтня 2017 року на сесії сільської ради була затверджена технічна документація земельної ділянки, яка знаходилась у ОСОБА_22 . На час затвердження даної документації у сільській раді вона була відсутня, але депутатам було відомо про затвердження документації щодо земельної ділянки по вул. Незалежності (Пролетарській), АДРЕСА_2 , яка надається в оренду. Кущ при зустрічах неодноразово наголошував на тому, що за позитивне вирішення всіх питань він йому віддячить, на що він відповідав, що якщо хоче віддячити, то нехай щось корисне зробить для села. В цей же день, ввечері, по телефону, він повідомив ОСОБА_21 про затвердження документації на земельну ділянку, необхідність прибути наступного дня для отримання рішення та сплати 8000 грн., які він повинен був сплатити ОСОБА_30 за виготовлення документації. За 10000 грн. ніколи розмови з потерпілим не було.

24 жовтня 2017 року до його кабінету зайшов потерпілий, якому він видав рішення та технічну документацію на землю. В подальшому, ОСОБА_12 , вказавши, що поспішає, поклав пакет з грошима на стіл, в якому повинно бути тільки 8000 грн. для ОСОБА_31 , і вийшов з кабінету. Даний пакет він поклав до шухляди столу, але згодом виявив, що там не 8000 грн., а набагато більша сума. Він розгубився, підійшов до дверей кабінету, але зрозумів, що йому не наздогнати потерпілого, тому повернувся до столу, гроші вже знаходились в кармані куртки без пакета. В цей час до кабінету зайшли працівники поліції та прокурор, яким він повідомив що це провокація зі сторони ОСОБА_11 . Під час обшуку виявили та вилучили гроші, як озвучили, в сумі 68 тисяч грн., його особисті речі, гроші та інше майно сільської ради, документацію.

Крім того показав, що в 2016 році на загальних зборах села було вирішено створити громадське формування. Список осіб, які входили в громадське формування розглядався на сесії сільської ради, але громадське формування юридично не зареєстроване, його статут був розроблений, але на сесії не прийнятий. Враховуючи положення Законів України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону» та «Про громадське об`єднання» громадське об`єднання може здійснювати діяльність зі статутом юридичної особи, або без такого. Членом громадського формування був ОСОБА_19 , який в 2016 році звернувся до нього з проханням видати довідку про членство у громадському формуванні з охорони громадського порядку для отримання дозволу на придбання травматичної зброї. В подальшому з`ясувалось, що дана довідка виявилась не потрібною, так як необхідно було надати працівникам дозвільної системи посвідчення, але він не пам`ятає чи його підписував. Видана та підписана ним довідка, не є офіційним документом та не спричинила жодних юридичних наслідків. Крім того наказ МВС № 379 від 13.06.2000 року не вимагає надавати реєстратору довідки сільської ради, але він її видав і підписав, так як вважає, що це питання стосується тільки діяльності сільради.

В апеляційному суді обвинувачений вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав та заперечував свою причетність до скоєних злочинів, підтвердив дані ним у суді 1 інстанції показання. Зазначив, що шахрайські дії не вчиняв, службового підроблення не здійснював, ніякої незаконної винагороди не вимагав, умови не ставив, суму коштів не визначав та підбурюванням до надання неправомірної вигоди оцінювачу не займався. Вважає дії ОСОБА_11 незаконними та такими, в яких вбачаються ознаки провокації.

В судове засідання апеляційного суду для дачі показань, потерпілий ОСОБА_12 не з`явився, надіславши заяву про неможливість прибути в зв`язку з його тяжкою хворобою, приєднавши відповідне підтвердження лікаря.

Потерпілий ОСОБА_11 суду 1 інстанції показав, що у вересні 2017 року він звернувся до Новобасанського сільського голови ОСОБА_7 з питань можливості придбання будівлі для облаштування в ній пекарні та земельної ділянки. Йому була запропонована будівля колишнього дитячого садочка в центрі села, вартістю близько 500000 грн. Він сказав, що подумає над пропозицією. Згодом, в кінці вересня, при зустрічі, ОСОБА_13 повідомив, що вартість будівлі може бути зменшена на 100-120 тисяч гривень, але за це оцінювачу слід заплатити 50000 грн., які він сам йому віддасть. Він зрозумів, що останній вимагає від нього надання неправомірної вигоди і звернувся до працівників поліції.

Також обвинувачений повідомив, що за грошову оцінку він сам заплатить гроші, а він ОСОБА_11 повинен буде їх компенсувати. Через деякий час ОСОБА_13 повідомив, що оцінка будівлі коштуватиме 800 грн., а за оцінку мостів - 3500 грн., а всього - 4300 грн. Пізніше, при зустрічі з сільським головою він віддав йому вищевказану суму, а той показав йому квитанцію на зазначену суму.

Обвинувачений стверджував, що він також повинен заплатити 8000 грн. за оцінку земельної ділянки, яка знаходиться під будівлею, та виготовлення технічної документації на неї. Ці гроші він повинен віддати саме обвинуваченому.

Крім того, напередодні сесії сільської ради, на якій затверджуватиметься звіт про оцінку землі, ОСОБА_13 повідомив, що за сприяння в оцінці майна та прийнятті позитивного рішення на сесії сільської ради щодо будівлі та земельної ділянки він повинен надати йому 10000 грн.

24 жовтня 2017 року він зайшов до кабінету сільського голови, який ознайомив його з рішенням сесії та технічною документацією на земельну ділянку, дістав з барсетки гроші: 8000, 50000 та 10000 гривень та віддав ОСОБА_13 , останній, не висловлюючи жодних заперечень, поклав їх до шухляди столу. При передачі грошей, як і при інших зустрічах з ОСОБА_13 , здійснювалась відеозйомка прихованою камерою. Кошти, які він надав ОСОБА_13 , це його особисті кошти, які до даного часу йому не повернуті, а тому він вважає, що саме злочинними діями обвинуваченого йому заподіяна матеріальна шкода на суму 62300 гривень, які він просить стягнути з останнього.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви для його ухвалення. При цьому, згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України, одними з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження,.

Частиною 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 п.п.1 та 4 ст.411 КПК України визначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Обґрунтовуючи мотиви, з яких суд 1 інстанції прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд навів перелік доказів, відповідно до яких було встановлено його винуватість, однак оцінки цим доказам з точки зору їх належності, допустимості чи достатності не дав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні обвинувачений та його захисники посилалися на недопустимість ряду доказів, покладених в основу висновків суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень. Мотивуючи такі позиції, обвинувачений та сторона захисту наводили докладні доводи, зокрема, щодо провокації злочину, відсутності належних доказів санкціонування аудіо-, відеоконтролю у встановленому законом порядку, а також недопустимості як доказу протоколу обшуку та висновку експерта.

Суд першої інстанції не здійснив належної перевірки цих доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального та кримінального процесуального закону, а також критеріях визначених в рішеннях Європейського Суду з прав людини.

Зокрема, як доказ вини обвинуваченого судом враховано протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю особи від 25.10.2017 року, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області №3160т від 02.10.2017 року, відповідно до якого 04.10.2017 року, 10.10.2017 року, 18.10.2017 року, 24.10.2017 року голова Новобасанської сільської ради ОСОБА_7 проводив зустрічі з ОСОБА_11 безпосередньо у своєму службовому кабінеті та інших місцях, під час яких запевняв, що посприяє йому у позитивному прийнятті рішення сільською радою в продажі приміщення та виділення земельної ділянки на території Новобасанської сільської ради для здійснення підприємницької діяльності, за що вимагав та отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_11 . Отримана інформація міститься на відповідних носіях - картах пам`яті (т. 2 а.п. 42-43, 45-46).

Однак, кримінальний процесуальний закон встановлює чіткий порядок відкриття матеріалів кримінального провадження іншій стороні при закінченні досудового розслідування. Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування. Щодо процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

По даному кримінальному провадженні апеляційним судом встановлено, що процесуальний документ, який був підставою для звернення до слідчого судді Апеляційного суду для надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, відео контроль особи, а саме, клопотання, в кримінальному провадженні відсутнє взагалі, а відтак не розсекречене і на стадії досудового розслідування обвинуваченому та стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривалось, і чи воно було клопотанням слідчого СВ Бобровицького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_24 , а чи іншої службової особи, яка має чи не має право його подавати - залишилось не з`ясованим. Змістом цього документу перевіряється дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, питання про доступ до доказів може виникнути в контексті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема і у даному випадку, коли такі докази є важливими для даного кримінального провадження, якщо вони суттєво впливають на обвинувачення.

За змістом статей 20, 290 КПК України обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів досудового розслідування, які є в її розпорядженні, покликаний забезпечити належну реалізацію стороною захисту права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.

Разом із тим, не надавши оцінки дотриманню відповідних прав обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, права на захист при відкритті процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 (клопотання слідчого), суд дійшов передчасного висновку про можливість використання відповідних матеріалів в якості доказів, а також про допустимість доказів, які містяться в протоколах за результатами проведення відповідних негласних слідчих розшукових дій без належної їх перевірки і оцінки.

Окрім того, як на доказ вини обвинуваченого, суд 1 інстанції у вироку посилається на протокол обшуку від 24.10.2017 року (т.2 а.п.121-127), проведеного у службовому кабінеті обвинуваченого, в приміщенні Новобасанської сільської ради, в результаті якого, окрім іншого, виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 68000 грн., складені у 3 пачки, скріплені резиновою стяжкою (1 пачка - 116 купюр номіналом 500 грн.; 2 пачка - 16 купюр номіналом 500 грн.; 3 пачка - 50 купюр номіналом 200 грн.), які під дією променів ультрафіолету мали яскраве жовто-зелене свічення (т. 6 а.п.221). Однак, складаючи суми зазначених судом коштів, їх загальна сума становить 76000 грн. Крім того, під час перерахунку кількості зазначених у даному протоколі обшуку переписаних банкнот у сумі їх виходить 119, а не 116, та становить 77500 грн., а не 68000 грн., як вказано в протоколі обшуку.

Така ж невідповідність щодо загальної суми грошових коштів та кількості грошових купюр міститься і у постанові слідчого про призначення експертизи (т. 3 а.п. 79-82), висновках експерта №1139 (х) від 22.11.2017 року (т. 3 а.п. 85-101, т. 3 а.п. 85, зворот), протоколах огляду грошових коштів та помітки (ідентифікації) грошових коштів (т. 2 а.п. 58-110, 111-113 ), протоколі проведення контролю за вчиненням злочину від 25.10.2017 року (т. 2 а.п. 55-57).

Вище вказані розбіжності у сумах грошових коштів та кількості грошових банкнот, які використовувались при проведенні слідчих та процесуальних дій, а також зазначались у процесуальних рішеннях у кримінальному провадженні, свідчать про суперечливість доказів, на які суд послався у оскаржуваному вироку. А відтак, передача неправомірної вигоди належним чином зафіксована не була.

Колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи сторони захисту про необхідність належної перевірки наданих стороною обвинувачення доказів за критеріями вимог ч.3 ст.271 КПК України, відповідно до яких під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказані вимоги КПК також узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Отже, відповідно до встановленого у ст. 92 КПК України обов`язку доказування, суд при ухваленні обвинувального вироку мав навести належні аргументи на спростування доводів сторони захисту про вчинення відповідних дій обвинуваченим внаслідок провокації зі сторони ОСОБА_11 , а не обмежуватись загальними фразами.

Окрім всього вищезазначеного, колегія суддів звертає увагу і на відсутність у вироку належного обґрунтування підбурювання ОСОБА_32 до надання неправомірної вигоди, які ж саме дії вчиняв ОСОБА_13 , що підпадали б під ознаки підбурювання. Суд 1 інстанції, посилаючись на рішення Верховного Суду України за № 5-3 кс15 від 26 березня 2015 року, в якому висловлена позиція щодо випадків кваліфікації дій винної особи, як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, не звернув уваги на те, що в цьому ж рішенні Судова палата у кримінальних справах ВСУ погоджується з позицією судів, щодо обов`язковості оцінювати встановлені органами досудового слідства фактичні обставини справи крізь призму оцінки доказів і саме внаслідок їх оцінки необхідно ухвалювати рішення про підбурювання до замаху на давання хабара.

Чого в даному випадку суд 1 інстанції не зробив.

Таким чином, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, суд формально розглянув питання про перевірку отриманих доказів на предмет їх допустимості та всупереч вимогам ст. 94 КПК України не дав цим доказам належної оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, їх висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять істотні суперечності і тягнуть за собою скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції. Колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку в повному обсязі з тих підстав, що виправданий судом епізод кримінального правопорушення (шахрайство грошових коштів ОСОБА_11 у сумі 4300 грн.), пов`язаний з іншими обвинуваченнями щодо ОСОБА_7 і підлягає правовій перевірці.

Під час нового розгляду суду 1 інстанції належить виконати вказівки апеляційного суду, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення з дотриманням прав сторін, навівши докладні мотиви його ухвалення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4