ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/1945/17 Номер провадження 11-кп/814/758/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
представника
потерпілого ПАТ «Укрпошта» ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000069, за апеляційною скаргою прокурора Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 19 березня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Градизьк, Глобинського району, Полтавської області, українку, громадянку України, з вищою освітою, яка досягла пенсійного віку, заміжню, зареєстровану та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, визнано невинуватою та виправдано:

-за ч. 2 ст. 191 КК України (по епізоду розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем) у зв`язку з відсутністю в її діянні складу злочину.

Визнано винуватою та засуджено:

-за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;

-за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Частково задоволено цивільний позов Полтавської дирекції ПАТ "Укрпошта" та стягнуто з ОСОБА_8 на користь Полтавської дирекції ПАТ "Укрпошта" 128 816,43 грн.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнана винуватою в тому, що вона, перебуваючи на посаді начальника ВПЗ «Градизьк-1», будучи службовою особою наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, неналежно виконувала свої службові обов`язки, які виразилися у незабезпеченні збереження грошових коштів, що призвело до нестачі грошових коштів, які перебували у касі ВПЗ «Градизьк 1» станом на 29.01.2016 у сумі 128816 грн. 97 коп.
Крім того, ОСОБА_8 перебуваючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку «Градизьк-1», діючи умисно в інтересах третіх осіб, у період часу з жовтня 2014 по січень 2016 особисто складала та подавала до бухгалтерії ЦПЗ №2 табелі обліку робочого часу працівників ВПЗ «Градизьк-1», куди безпідставно включила завідомо неправдиві відомості щодо фактично відпрацьованого ОСОБА_11 часу, яка в період часу з 30.10.2014 по 02.05.2017 не перебувала на митній території України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за епізодом розтрати грошових коштів на загальну суму 17413,74 грн. суд вказав, що в діях ОСОБА_8 відсутня суб`єктивна сторона злочину, оскільки у неї був відсутній умисел направлений на розтрату чужого майна, також відсутня об`єктивна сторона злочину, оскільки відсутній сам факт розтрати, так як фактично робота відсутньої листоноші була виконана іншою листоношею ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 за епізодом розтрати грошових коштів на загальну суму 17 413, 74 грн., у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавленні волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки та вважати засудженою за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, в порядку ст. 70 КК України, застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 2 років позбавлення волі, з призначенням додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, цивільний позов потерпілого задовольнити в повному обсязі.
На обґрунтування вимог прокурор посилається на те, що із досліджених судом доказів у діях ОСОБА_8 вбачається наявність як прямого умислу так і корисливого мотиву та мети, спрямованого на незаконне отримання листоношею ОСОБА_12 грошових коштів у вигляді заробітної плати, нарахованої ОСОБА_11 , які ОСОБА_12 не могла б отримати у законний спосіб, а обвинувачена ОСОБА_8 не могла у законний спосіб здійснити вказані виплати, оскільки не мала відповідних повноважень, а у випадку законного виконання обов`язків відсутнього працівника, ОСОБА_12 отримувала б доплату за суміщення посад і лише б у випадку наявності наказу Полтавської дирекції УДППЗ «Укрпошта».
Про наявність умислу спрямованого на розтрату чужого майна свідчить і той факт, що незаконне нарахування зарплати ОСОБА_11 , здійснювалося з листопада 2014 по січень 2016, поки вказаний злочин не був припинений під час проведення службового розслідування, а ОСОБА_11 була звільнена за прогули.
Діяння ОСОБА_8 щодо складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів (табелів обліку робочого часу відносно ОСОБА_11 ) та подальше їх подання до ЦПЗ № 2 м. Кременчук для нарахування заробітної плати відсутньому працівнику та розтрата грошових коштів підприємства шляхом безпідставної виплати заробітної плати нарахованої ОСОБА_11 становлять ідеальну сукупність. Обидва злочини інкриміновані ОСОБА_8 є умисними, а тому висновки суду, на думку прокурора, про наявність у діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та відсутність у її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, не відповідають фактичним обставинам справи, містять істотні суперечності, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачена ОСОБА_8 звернулася до суду із клопотанням про закриття кримінального провадження щодо неї у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Прокурор та представник потерпілого заперечили проти задоволення клопотання з тих підстав, що не погоджуються із висновком суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, просять апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Прокурор вважає неможливо звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, оскільки вона вчинила корупційний злочин.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в частині виправдання обвинуваченої за ч. 2 ст. 191 КК України (по епізоду розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем), у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України по вказаному епізоду є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи прокурора про необхідність кваліфікувати її дії за ч. 2 ст. 191 КК України та скасування у зв`язку з цим вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку, є безпідставними та задоволенню не підлягають з огляду на наступне.
Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини відповідно до яких обвинувачена ОСОБА_8 працюючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку «Градизьк-1», діючи умисно в інтересах третіх осіб, у період часу з жовтня 2014 по січень 2016 особисто складала та подавала до бухгалтерії ЦПЗ №2 табелі обліку робочого часу працівників ВПЗ «Градизьк-1», куди безпідставно включила завідомо неправдиві відомості щодо фактично відпрацьованого ОСОБА_11 часу, яка в період часу з 30.10.2014 по 02.05.2017 року не перебувала на митній території України. В подальшому на підставі зазначених табелів обліку підприємством нараховано кошти як заробітна плата ОСОБА_11 на загальну суму 17413 грн.74 коп., яку отримала листоноша ОСОБА_12 за виконану замість ОСОБА_11 роботу.
Вказані обставини встановлені в ході судового слідства на підставі показань обвинуваченої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , а також письмових доказів: акту службового розслідування від 15.02.2016, табелів використаного робочого часу за період з жовтня 2014 по січень 2016, довідки Головного центру обробки інформації Державної прикордонної служби України №4027/115/115/04-2017 від 10.04.2017, відомостей про виплату грошей за період з листопад 2014 по січень 2016 та розрахункових листків за вказаний період, висновку судово-економічної експертизи №755 від 26.06.2017, - детально наведеними у вироку та оціненими судом у своїй сукупності, взаємозв`язку та достатності.
Встановлені судом фактичні обставини прокурором у апеляційній скарзі не оспорюються, натомість державний обвинувач вважає, що в діях ОСОБА_8 за наведених обставин є склади злочинів передбачених ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 2 ст. 191 КК України щодо складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів (табелів обліку робочого часу відносно ОСОБА_11 ) та подальше їх подання до ЦПЗ №2 м. Кременчук для нарахування заробітної плати відсутньому працівнику та розтрати грошових коштів підприємства шляхом безпідставної виплати заробітної плати нарахованої ОСОБА_11 та становлять ідеальну сукупність злочинів.
Колегія суддів апеляційного суду вважає такі доводи необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до абз. 3 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає у незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.
Отже законодавець визначив, що склад такого злочину в діях службової особи матиме місце лише тоді, якщо такі дії суперечитимуть інтересам служби. Тимчасове запозичення майна, яке було ввірене винному чи перебувало у його віданні, для тимчасового використання з подальшим поверненням його або його еквівалента власнику, не може бути визнано протиправним його привласненням чи розтратою.
Оскільки кошти ПАТ «Укрпошта» отриманні листоношею ОСОБА_12 за виконання останньою обов`язків замість відсутньої на робочому місці листоноші ОСОБА_11 , - виплачені ОСОБА_8 кошти були замінені відповідним еквівалентом працею.
Слід зазначити, що і прокурор, і представник ПАТ «Укрпошта» визнають той факт, що листоноша ОСОБА_12 за встановлених судом обставин мала право на отримання грошової винагороди за виконану замість ОСОБА_11 роботу, проте вважають, що така виплата коштів була б проведена у значно меншому розмірі, ніж той, що отримала ОСОБА_12 , оскільки становила лише б частину від заробітної плати ОСОБА_11 .

За наведених обставин, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції про відсутність доказів того, що обвинувачена будучи службовою особою вчинила розтрату ввірених їй коштів саме в супереч інтересам служби - правильними.
Відповідно до ст. 49 КК України строк давності - це певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Так, ЄСПЛ наголошує, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними (рішення від 09.01.2013 року у справі «Олександр Волков проти України», рішення від 20.09.2011 року у справі «ТОВ «Нафтова компанія ЮКОС» проти Росії», рішення від 22.10.1996 року у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»).

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч.1 ст. 49 та ст. 106 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч. 2-4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності (ст.ст. 284-288 КПК України).

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), але до набрання вироком суду законної сили (ст. 532 КПК України).

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

У тому разі, коли обвинувачений заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно з абз. 1, 2 п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених КК України у порядку, встановленому КПК України. Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК України, а саме: у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_8 злочини відбулися 29.01.2016. Судом першої інстанції дії обвинуваченої кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 367 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 366 КК України передбачає покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Санкція ч. 1 ст. 367 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двохсот п`ятдесяти до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

У відповідності до положень ст. 12 КК України вказані кримінальні правопорушення відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Як вбачається з абз. 2 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Оскільки із дня вчинення інкримінованих ОСОБА_8 правопорушень 29.01.2016 року минуло понад три роки, обвинувачена протягом цього періоду не ухилялася від слідства або суду, вперше притягається до кримінальної відповідальності за вчинення злочину невеликої тяжкості та не вчинила нового кримінального правопорушення, вона може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

У судовому засіданні колегією суддів було роз`яснено ОСОБА_8 наслідки звільненні від кримінальної відповідальності за нереабілітуючою підставою. Обвинувачена зазначила, що їй усе зрозуміло, та просила звільнити її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо неї закрити.

Положеннями п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до переконання про необхідність задоволення заяви ОСОБА_8 , звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо неї.

Цивільний позов Полтавської дирекції ПАТ «Укрпошта» до обвинуваченої ОСОБА_8 слід залишити без розгляду та роз`яснити представнику потерпілого його право звернення із цивільним позовом у порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 19 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині визнання невинуватою та виправдання за ч. 2 ст. 191 КК України (по епізоду розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем) залишити без змін.

Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 19 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині визнання винуватою та засудження за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 367 КК України та вирішенні цивільного позову Полтавської дирекції ПАТ «Укрпошта» скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366, ч. 1 ст. 367 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити.

Цивільний позов Полтавської дирекції ПАТ «Укрпошта» залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3