ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/67/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/ 819/482/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

потерпілого: ОСОБА_8

адвоката: ОСОБА_9

адвоката: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за №0001649 та № 0000023 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03 квітня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надеждівка, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 03 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди 9938,50 грн. та моральної шкоди 9000 грн.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про судові витрати і речові докази.

Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 17.08.2018 року виправлено описку у зазначеному вироку в частині прізвища обвинуваченого.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він:

10.10.2017 року, близько 17.00 год. умисно з корисливих мотивів, перелізши через паркан, проник до двору будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом пошкодження навісного замку вхідних дверей, проник в середину будинку, звідки викрав бувші у використанні справні електронні часи марки «Електроніка», вартістю 884,50 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вище вказану суму (епізод 1).

20.10.2017 року, близько 21.00 год. умисно з корисливих мотивів, таємно, повторно, проник, перелізши через паркан, до двору будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом відкриття вхідних дверей, проник в середину будинку, звідки викрав три оцинкованих відра, об`ємом 20 літрів, вартість одного оцинкованого відра становить 50,00 грн., та два пакети агроволокна марки «Віола» розмірами: 30г/м2, довжиною 10 метрів та шириною 1,6 метри, вартість одного пакету агроволокна, складає 68,47 грн. в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 286, 94 грн. (епізод 2).

01.11.2017 року, близько 22.00 год. умисно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно, повторно проник до двору будинку через паркан, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом відкриття вхідних дверей, проник в середину будинку, звідки викрав чоловічу куртку іноземного виробництва, що була у використанні вартістю 491, 33 грн., в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вище вказану суму (епізод 3).

10.11.2017 року близько 15.00 год., умисно з корисливих мотивів, таємно, повторно, проник, перелізши через паркан, до двору будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом відкриття дверей, проник в середину літньої кухні, звідки викрав дві бувші у використанні справні пластикові бочки синього кольору з кришками чорного кольору об`ємом 100 літрів, вартість однієї пластикової бочки складає 290,00 грн., в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 580 грн. (епізод 4).

03.09.2017 року, близько 10.00 годин таємно, умисно, з корисливих мотивів, проник через паркан, на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки викрав належну потерпілому ОСОБА_8 чавунну плиту пічного опалення шириною 40 сантиметрів, довжиною 70 сантиметрів та товщиною 7 мм. на 2 конфорки, бувшої у використанні, вартістю 500, 00 грн. (епізод 5).

11.09.2017 року, близько 13.00 годин, таємно, умисно, з корисливих мотивів, проник через паркан, на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки викрав належну потерпілому ОСОБА_8 чавунну плиту пічного опалення шириною 40 сантиметри та довжиною 70 сантиметри товщиною 7 мм. і конфорки, бувшої у використанні, вартістю 500,00 грн. (епізод 6).

20.09.2017 року, близько 13.00 год. таємно, умисно, з корисливих мотивів, проник через паркан, на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки викрав належний потерпілому ОСОБА_8 бувший у використанні електричний подовжувач довжиною 100 метрів, вартістю 2000,00 грн., в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вищевказану суму (епізод 7).

27.09.2017 року близько 13.00 год. таємно, умисно, з корисливих мотивів, проник через паркан, на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину літньої кухні, звідки викрав належні ОСОБА_8 50 кілограм пшениці кормової, загальною вартістю 207, 50 грн. (епізод 8).

30.09.2017 року близько 13.00 год. таємно, умисно, з корисливих мотивів, проник через паркан, на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки викрав належний потерпілому ОСОБА_8 бувший у використанні електричний подовжувач У16-01 ПВС 2*2,5 довжиною 20 метрів, вартістю 450,00 грн. (епізод 9).

06.10.2017 року, близько 13.00 год. таємно, умисно, з корисливих мотивів, проник через паркан, на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки викрав належний потерпілому ОСОБА_8 бувший у використанні газо-горілий пристрій марки УГОП-9 пічного опалення вітчизняного виробництва, вартістю 550,00 грн.(епізод 10).

17.10.2017 року, близько 13.00 годин, таємно, умисно, з корисливих мотивів, проник через паркан, на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки викрав належні потерпілому ОСОБА_8 дві емальовані каструлі об`ємом по 5 літрів кожна з кришками вартість однієї емальованої каструлі об`ємом 5 літрів, на загальну суму 263 , 30 грн. (епізод 11).

04.11.2017 року, близько 13.00 год. таємно, умисно, з корисливих мотивів, проник через паркан, на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки викрав належні потерпілому ОСОБА_8 15 кілограм волоського горіху на загальну суму 375 , 00 грн. (епізод 12).

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом :

за 1-м епізодом за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло;

за 2, 3, 5-12-м епізодами за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно;

за 4-м епізодом за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінальній виконавчій установі.

Вказує, що при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України суд взагалі не мотивував своє рішення та фактично не врахував тяжкість злочину, а саме 12 епізодів крадіжок, розмір заподіяних збитків на суму 9938,50 грн.

Стверджує, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки активного сприяння у добровільній формі з боку обвинуваченого не було, завдані збитки ним не відшкодовано, його протиправну діяльність було припинено лише за втручанням працівників поліції та викриття його злочинних дій, за місцем проживання характеризується негативно.

Тому вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст.75 КК України не відповідає вимогам ст.65 КК України, а його виправлення можливе лише в умовах реального відбуття покарання у виді позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги.

ОСОБА_7 та його захисник заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Потерпілий ОСОБА_8 та представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий вказував на те, що до теперішнього часу ОСОБА_7 шкоду йому не відшкодував, а тому вважає, що тільки реальна міра покарання буде сприяти його виправленню.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Мотиви Суду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій, які апелянтом оспорюються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги в частині призначеного покарання, колегія суддів виходить із того, що відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як видно із вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше не судимий, не працює, виявив намір відшкодувати завдану шкоду, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок органу пробації, та призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі.

При цьому, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Проте такий висновок суд першої інстанції не мотивував належним чином.

Як видно із вироку, посередня характеристика обвинуваченого, ті обставини, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав вину, дали суду першої інстанції підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк, який наближений до мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Проте ці ж самі обставини не можуть слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбуття призначеного покарання.

На переконання колегії суддів, фактично не було враховано судом, що ОСОБА_7 вчинив 12 епізодів тяжких злочинів проти власності, що характеризує його як особу, схильну до скоєння кримінальних правопорушень, і це підвищує його суспільну небезпеку.

Заподіяну шкоду не відшкодував, а лише виявив намір про це, однак жодних дій, спрямованих на усунення наслідків своїх дій до теперішнього часу не здійснив.

Матеріали кримінального провадження не доводять наявність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину, на чому слушно наголошує апелянт, зокрема, і відсутня на них вказівка в обвинувальному акті. Не містять відомостей матеріали кримінального провадження, які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставини кримінального правопорушення.

На переконання судової колегії, висновок про наявність обставин, що пом`якшують покарання є помилковим.

Наявна у матеріалах провадження характеристика за місцем проживання, характеризує особу обвинуваченого не посередньо, як вказує суд першої інстанції, а негативно, як особу, схильну до крадіжок.

Обвинувачений не працює, суспільно корисною діяльністю не займається, схильний до зловживання алкогольними напоями, утриманців не має.

Як видно із вироку, під час судового розгляду ОСОБА_7 вказав на те, що вину визнає та кається.

Однак, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілому чи здійснив хоча б якісь дії, щоб свідчили про реальність його наміру це зробити.

Отже, слід дійти висновку, що вказівка обвинуваченого на його каяття, носить лише формальний характер.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки застосування положень ст. 75 КК з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, кількості епізодів крадіжок та наслідків, що настали, не сприяє меті покарання виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч.1 ст. 409 КПК з ухваленням в цій частині нового вироку.

Не можна визнати достатньою підставою для застосування ст. 75 КК України і позицію потерпілого, яка була висловлена ним в суді першої інстанції.

Крім того, слід зауважити, що під час апеляційного розгляду, потерпілий наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Висновок органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання не є обов`язковим для суду і має бути оціненим у сукупності із іншими даними, що характеризують особу обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених злочинів.

Зваживши на те, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, враховуючи дані, про його особу, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується негативно, не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, утриманців не має, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, те, що обвинувачений заподіяні збитки не відшкодував, колегія суддів приходить до висновку, що покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч.3 ст. 185 КК України, в межах апеляційних вимог прокурора, а саме у виді 3 років позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на це, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 413, ст. 414, п.4 ч. 1 ст. 409,420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання обчислювати із дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання вироку.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,

суддя ОСОБА_2