ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/147/19Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 711/51/15-к Категорія: ч. 4 ст. 160 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурораОСОБА_7
обвинуваченихОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисниківОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , а також адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 липня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, несудимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 ;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, з неповною вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, несудимого, мешканця АДРЕСА_3 ;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України несудимого, мешканця АДРЕСА_4 ;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця Ананіївської 2-ї сільської ради Ананіївського району Одеської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, який має неповнолітню дитину, 2014 року народження, несудимого, працюючого директором ТОВ «АА Лімітед», мешканця АДРЕСА_5 ,
визнано винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 160 КК України, та призначено покарання кожному у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з участю в утворенні та діяльності виборчих округів, дільниць і комісій, а також діяльністю у виді уповноважених представників, довірених осіб, офіційних спостерігачів від партій (блоків) суб`єктів виборчого процесу, від кандидатів строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 від відбування покарання у виді позбавленні волі з випробуванням, якщо вони протягом іспитового строку 2 (двох) років не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки.
Запобіжний захід підсудним до вступу вироку в законну силу вирішено залишити без змін: ОСОБА_10 і ОСОБА_8 особисте зобов`язання, ОСОБА_11 заставу. Після набрання вироком законної сили заставу в сумі 85260 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_12 на підставі квитанції № 2444.1249.1 від 28.10.2014.
Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 визнані винуватими та засуджені за те, що разом із іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з початку вересня 2014 року по 25.10.2014 р. в м. Черкаси з метою підкупу виборців на виборах народних депутатів Верховної Ради України, проведення яких призначено на 26.10.2014, вступили в попередню змову між собою і визначили кількість осіб (біля 150-ти) з числа мешканців Черкаської області, яких можливо відправити в Одеську область для участі в голосуванні за грошову винагороду. Для цього вони розподілили ролі, згідно з якими ОСОБА_15 домовлявся про найм автобусів для перевезення виборців, а ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 повинні підшукати певну кількість осіб, отримати від них згоду на участь в голосуванні та пообіцяти грошову винагороду в розмірі від 200 до 2000 грн., визначити особу, яка буде фотографувати таких осіб та їх паспорти і визначити старших групи у складі п`ятьох осіб.
З метою реалізації плану вчинення цього злочину 18 жовтня 2014 року ОСОБА_15 домовився з перевізником про найм трьох автобусів для перевезення близько 150 осіб на 25.10.2014 року і вказав перевізнику час та місце прибуття автобусів, а саме, 25.10.2014 біля 20 години за адресами: м. Черкаси, перехрестя вул. В.Чорновола-Гоголя і по вул. Фрунзе, 1. Його спільники Толуб, ОСОБА_16 і Перкін з вересня 2014 року по 25.10.2014 у м. Черкаси підшукали 42 особи, з якими проводили роз`яснювальні бесіди в приміщенні ТОВ «Лаккі Ленд», яке є розповсюджувачем державної лотереї «Фаворит-спорт» за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 396, а також біля цього закладу і отримали від них згоду на вчинення незаконних дій, пов`язаних з безпосередньою реалізацією ними свого виборчого права більше одного разу, тобто проголосувати за окремого кандидата в народні депутати України 26.10.2014 в м. Білгород-Дністровський Одеської області на декількох виборчих дільницях, та пообіцяли передати їм неправомірну вигоду після проведення виборів та повернення в м. Черкаси в сумі від 200 до 2000 грн.
Після цього повідомили цих осіб про дату, час і місце збору для відправлення в Одеську область за вказаними вище адресами.
Перкін також в указаний період часу, перебуваючи в приміщенні ТОВ «Лаккі Ленд», яке є розповсюджувачем державної лотереї « ІНФОРМАЦІЯ_5 », за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 396 і на вулиці поблизу цього приміщення у присутності Бондаренка і Тулуба взяв участь у висловленні пропозицій, обіцянок передачі неправомірної вигоди за голосування на виборчих дільницях Одеської області за окремого кандидата в народні депутати України, а саме, висловив ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 пропозицію та обіцянку передати кошти за вчинення незаконних дій, пов`язаних з безпосередньою реалізацією громадянами свого виборчого права більше одного разу, а також сфотографував кількох осіб, в тому числі й ОСОБА_28 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 з метою передачі у подальшому фотокарток невстановленим особам, які повинні були зустріти автобуси в м. Білгород-Дністровську, де створити групи по 5 осіб та призначити старших у цих групах.
25 жовтня 2014 р. біля 20 год. на перехресті вулиць Гоголя-В.Чорновола в м. Черкаси Толуб проконтролював посадку до найнятого автобуса марки «Мерседес», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 осіб, які прибули для переїзду та подальшого голосування на виборчих дільницях Одеської області, але завдяки діям працівників міліції автобус під керуванням водія ОСОБА_31 затримано на виїзді з м. Черкаси, а в автобусі виявлено 42 особи: ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_49 , ОСОБА_22 , ОСОБА_50 , ОСОБА_28 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_25 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_21 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_19 .
Цими діями підсудні вчинили злочин, передбачений ч.4 ст. 160 КК України (в редакції Закону від 14.10.2014) - підкуп виборців, тобто пропозиція, обіцянка виборцю неправомірної вигоди за вчинення ним дій, пов`язаних з безпосередньою реалізацією ним свого виборчого права, а саме, голосування на виборчій дільниці більше одного разу, за окремого кандидата на виборах, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , а також адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 липня 2018 року, та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинувачених у зв`язку з недоведеністю вчинення ними злочину, передбаченого ч. 4 ст. 160 КК України.

В поданій адвокатом ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 апеляційній скарзі вказано, що в оскаржуваному вироці суд зазначає, що обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 вчинили злочин з початку вересня 2014 року по 25.10.2014 року.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за порушення виборчих прав громадян" від 14 жовтня 2014 року, ч. 4 статті 160 було викладено в такій редакції: дії, передбачені частиною другою або третьою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб або членом виборчої комісії чи комісії з референдуму, членом ініціативної групи референдуму,

кандидатом або його довіреною особою на виборах, представником політичної партії чи місцевої організації політичної партії у виборчій комісії чи комісії з референдуму, уповноваженою особою політичної партії чи місцевої організації політичної партії, офіційним спостерігачем на виборах або референдумі, - караються позбавленням волі на строк від п`яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років.

Вищевказаний Закон був опублікований в офіційному друкованому виданні Голос України №203 від 22 жовтня 2014 року. Тобто, норма статті 160 Кримінального Кодексу України набула чинності 23 жовтня 2014 року.

Таким чином, суд першої інстанції не звернув увагу на вказані обставини та не визначив дату, коли саме обвинуваченими було скоєно інкримінований злочин, до набрання чинності Закону про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, чи після.

Також у вироці суд не зазначає мотиви обвинувачених на вчинення кримінального правопорушення. З оскаржуваного вироку взагалі не зрозуміло кого з виборців за твердженням суду підкупили обвинувачені, та за яку суму коштів. Без зазначення конкретних прізвищ потерпілих осіб, чиї виборчі права і свободи було порушено, суд тільки визначив їх кількість - 42 особи.

Судом не враховано, що за ст. 160 КК України дії кваліфікуються тільки за наявності доказів на підтвердження того, що розмір коштів чи вартість іншого майна, пільг, послуг або нематеріальних активів перевищує три відсотки розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, які пропонують, обіцяють, надають чи одержують без законних на те підстав та вирок постановлений без урахування вказаних вимог.

Крім того, адвокат вказує, що під час судового розгляду кримінального провадження

стороною обвинувачення не було надано суду жодного доказу, який би підтверджував причетність обвинувачених до інкримінованого злочину.

Натомість допитані в суді свідки дали показання, які повністю спростовують пред`явлене обвинувачення.

Судом першої інстанції в основу доведеності обвинувачення у вчиненні вказаного злочину покладені протоколи пред`явлення свідкам з числа пасажирів автобусу особи для впізнання.

Судом були досліджені протоколи пред`явлення особи для впізнання зі свідками ОСОБА_23 , ОСОБА_29 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , ОСОБА_65 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , ОСОБА_68 .

Адвокат зазначає, що жоден з вищевказаних свідків не був допитаний в судовому засіданні, чим порушено принцип безпосередності сприйняття судом показань та право обвинувачених на перехресний допит свідків.

Крім того, на відео, яке є додатком до протоколу огляду місця події від 25.10.2014р., зафіксовано, що до вищевказаних свідків працівниками правоохоронних органів було застосовано фізичну силу та примус.

Вилучені під час огляду автомобіля ОСОБА_11 листівки з агітаційним змістом є неналежним та недопустимим доказом винуватості обвинувачених. Наявність декількох листівок в автомобілі ОСОБА_11 жодним чином не підтверджує його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину.

Крім того, вказані матеріали були вилучені під час огляду транспортного засобу ОСОБА_11 .

Згідно з ч.2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала на проведення обшуку транспортного засобу ОСОБА_11 не видавалась, тому вилучені під час огляду листівки з агітаційним змістом є недопустимими доказами.

Також у апеляційній скарзі вказано, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_11 поза розумним сумнівом.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в обґрунтування своїх апеляційних вимог вказують, що вирок в частині визнання їх винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.160 КК України, підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції, що викладені у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В порушення вимог кримінального процесуального кодексу України, Придніпровським районним судом м. Черкаси під час судового провадження не встановлено доказів вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції не виконав вимоги чинного КПК щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Оскаржуваний вирок містить розмиті відомості щодо часу та місця вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, а саме в період з початку вересня 2014 року по 25 жовтня 2014 року.

Зазначають, що лише ті докази, які були досліджені в суді, мають бути покладені в основу судового рішення.

В оскаржуваному вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси взагалі не зазначено про те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_9 пропонували будь-які грошові кошти.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі також вказує, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим по справі доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи та ст. 160 ч.4 КК України, ст. ст. 373, 324 КПК України.

У вироку судом не об`єктивно викладені його покази щодо інкримінованого обвинуваченням кримінального правопорушення, передбаченого ст. 160 ч.4 КК України, а саме « ОСОБА_69 попросив його ( ОСОБА_15 ) за плату в 1000 гр. підшукати транспорт для перевезення жителів Черкаси в Одеську область як спостерігачів під час проведення виборів».

Крім того, обвинувачений вказує, що під час судового слідства судом взагалі не розглядалося питання про розмір коштів, які він отримав, чи отримав би за здійснення вищевказаних дій.

Однак ці умови дійсні, якщо злочин скоєно з умислом, в даному випадку не доведена його винність при обставинах, які вивчалися в судовому засіданні та при наявності доказової бази можливо зробити висновок, що його вина в скоєнні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 160 КК України, не доведена досудовим слідством та не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Заслухавши доповідача, думку обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , та захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_70 , які підтримали всі апеляційні скарги, просили закрити кримінальне провадження щодо обвинувачених у зв`язку з відсутністю в їх діях складу інкримінованого їм кримінального правопорушення; думку захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які підтримали вимоги поданої захисником ОСОБА_12 апеляційної скарги, просили закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, вважають, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 також підлягають до задоволення; думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 липня 2018 року не відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (чинна для України з 17 липня 1997 року), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.Кожен обвинувачений має право допитувати свідків зі сторони обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що при розгляді судом першої інстанції даного кримінального провадження допущені такі порушення вимог матеріального і процесуального закону, які унеможливили ухвалення судом першої інстанції законного і обґрунтованого вироку.

Колегія суддів вбачає, що розгляд кримінального провадження відбувся не повно та однобічно, а висновки суду не ґрунтуються на досліджених у ході кримінального провадження доказах. На це вказують наступні обставини.

Згідно зі ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, в основу рішення поклав докази, досліджені судом всупереч вимог ст. 23 КПК України, зокрема, протоколи пред`явлення свідкам особи для впізнання, згідно яких свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_29 , ОСОБА_22 , ОСОБА_42 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_71 , ОСОБА_41 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 впізнали ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_41 впізнали також ОСОБА_10 , а свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , ОСОБА_39 впізнали ОСОБА_9 , як осіб, які пропонували поїздку до Одеської області для голосування за певного кандидата.

Проте, вказані свідки не були безпосередньо допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції, внаслідок чого сторона захисту була позбавлена можливості перехресного допиту цих свідків, чим допущено порушення права на захист.

На такі порушення внутрішнього законодавства у контексті порушення права особи на справедливий суд неодноразово звертав увагу ЄСПЛ у своїх рішеннях проти України, зокрема, таких, як «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року, де у п.п. 45, 47 зокрема вказано: «Проте за обставин справи це призвело до ситуації, за якої заявника засудили за особливо тяжкий злочин здебільшого на основі показань свідків, жоден з яких не був присутній під час судового розгляду кримінальної справи в Україні. Національні суди не заслуховували безпосередньо показань цих свідків, а у заявника не було можливості для їх перехресного допиту. Цих міркувань достатньо для висновку Суду про те, що право заявника на допит свідків було необґрунтовано обмежено, тоді як вирок щодо нього вирішальною мірою було обґрунтовано показаннями зазначених свідків».
Порушення судом принципу безпосередності дослідження доказів, та як наслідок -порушення права на захист щодо неможливості допиту свідків обвинувачення, допущені судом першої інстанції є істотними, та, на переконання колегії суддів, такими, що вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, виходячи з комплексного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовільнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційних скарг в частині доведеності вини обвинувачених, правильності кваліфікації їх дій, то колегія суддів ці доводи не перевіряє, оскільки суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати вищевказане питання у відповідності до ч.2 ст.415 КПК України.

Тому, при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційних скарг, зокрема, ті на які звертають увагу апелянти та дати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , а також адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 липня 2018 року, яким ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 160 КК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді