Роздільнянський районний суд Одеської області
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа 499/747/18
Номер провадження: 1-кп/511/164/19

29 жовтня 2019 року Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_2
за участю:
прокурорів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
обвинуваченої - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Роздільна Одеської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні 0000233 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.07.2018 року за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бодайбо Іркутської області,Російської Федерація, громадянки України, з середньо-технічною освітою, не заміжньої, на утримані малолітніх та неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштованої, працює по найму, пенсіонерки, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої
-04.01.2018 року Іванівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, судимість не знята та не погашена,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Обвинувачена ОСОБА_5 , будучи засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не стала, належних висновків не зробила та у період іспитового строку вчинила новий злочин проти власності за наступних обставин. Так, ОСОБА_5 , яка проживає без реєстрації в смт Іванівка, Іванівського району Одеської обл., 30.07.2018 року приблизно в 14.00 годин проходила по АДРЕСА_3 , знаходячись поряд з садибою, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу зайшла на територію садиби, через хвіртку.
Зайшовши на територію вищевказаної садиби ОСОБА_5 направилась до будинку, куди проникла без дозволу власниці, після чого проникла до однієї з кімнат будинку, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, заволоділа мобільним телефоном «SIGMA Comfort 50 Light», чорного кольору в якому була встановлена сім карта мобільного оператора «Київстар НОМЕР_1 ».
Після цього, ОСОБА_5 розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 919 гривень.
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 свою вину у вчинені злочину визнала частково, не підтвердила фактичні обставини справи і суду пояснила, що наміру проникати до домоволодіння ОСОБА_7 з метою заволодіння майном останньої вона не мала. Зайшла до потерпілої 30.07.2018 року, щоб запитати, чи ніхто з її знайомих не здає будинок в оренду, а коли ОСОБА_7 відповіла, що не знає, попросила у неї мобільний телефон, щоб зателефонувати своїй доньці. ОСОБА_7 не заперечувала, та вона взяла її мобільний телефон, вийшла з ним на вулицю, зателефонувала доньці та забула того ж дня телефон віддати. Десь три дні той телефон був у неї, а потім його вилучили працівники поліції, тобто вона сама його їм віддала. Вважає, що крадіжки не вчиняла, а її дії можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, або за ч.2 ст.185 КК України, але на за ч.3 ст.185 КК України з викладених вище підстав.
Потерпіла ОСОБА_7 допитана судом в режимі відеоконференції з Іванівським районним судом Одеської області в судовому засіданні 05.07.2019 року пояснила, що раніше ніколи обвинувачену не бачила та не знала її, жодних відносин з нею не підтримувала та до себе не запрошувала. 30.07.2018 вона відпочивала в себе вдома в одній з кімнат будинку, за адресою: АДРЕСА_3 , приблизно о 14:00 годині, вона почула шум у сусідній кімнаті, коли зайшла у сусідню кімнату побачила там ОСОБА_5 , яка незаконно проникла до її будинку. На її запитання, що ОСОБА_5 робить в її будинку, остання відповіла, що прийшла її провідати, після чого вона зайшла у кімнату для того щоб одягнутись, оскільки була в одній нічній сорочці, де виявила відсутність свого мобільного телефону «Сігма». Вона відразу запитала у ОСОБА_5 навіщо вона забрала її мобільний телефон, на що ОСОБА_5 відповіла, що ніякого телефону не брала, та пішла з її будинку. Вона заявила про крадіжку у поліцію та через деякий час їй було повернуто телефон, який вилучили у ОСОБА_5 працівники поліції. Вона ніколи не заявляла, що телефон ОСОБА_5 викрала у її присутності, тому не заперечує проти перекваліфікації її дій на крадіжку та просить обрати покарання обвинуваченій на розсуд суду. На суворому покаранні не наполягала, претензій майнового та морального характеру до обвинуваченої не має.
Свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що він проживає поряд з ОСОБА_5 у будинку, де вона наймає житло. Десь приблизно 30 липня 2018 року він бачив у неї мобільний телефон "Сігма", але звідки вона його взяла не знає. Через декілька днів працівники поліції вилучили у неї цей телефон та йому стало відомо, що вона його викрала у старої жінки ОСОБА_7 .. Про обставини вчинення злочину йому більше нічого не відомо.
Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченою, її причетність до інкримінованого злочину повністю підтверджується показами потерпілої, свідка, зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами:
- витягом з ЄРДР № 0000233 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.07.2018 року, де зазначено, що за заявою ОСОБА_7 внесені відомості до ЄРДР про вчинення крадіжки мобільного телефону «Сігма», в якому була встановлена сім карта мобільного оператора «Київстар», із домоволодіння, яке належить ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_3 , та спричинення їй матеріальної шкоди в розмірі 919грн. (а.к.п.47 т.1);
- заявою ОСОБА_7 від 30.07.2018 року до Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області про крадіжку у неї мобільного телефону «Сігма», з сім картою мобільного оператора «Київстар» та спричинення їй матеріальної шкоди в розмірі 919грн.(а.к.п.51, т.1);
- випискою ЄО № 1991 від 30.07.2018 року, згідно якої 30.07.2018 року о 21.30год. повідомила по телефону мешканка АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 про те, що 30.07.2018 року по місцю її проживання невідома особа проникла до відчиненого будинку, де шляхом вільного доступу вчинила крадіжку мобільного телефону «Сігма»(а.к.п.50, т.1);
- копією товарного чеку № від 13.05.2017 року про вартість мобільного телефону Сігма Комфорт 50 Лігт чорного кольору, яка складає 899 грн. ( а.к.п.53, т.1);
-постановою про перекваліфікацію кримінального провадження від 14.08.2018 року, кримінальне провадження №0000233 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.07.2018 року перекваліфіковано з ч.1 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 186 КК України (а.к.п.49 т.1);
- заявою ОСОБА_5 від 09.08.2018 року про добровільну видачу мобільного телефону «Сігма», в якому була встановлена сім карта мобільного оператора «Київстар», який вона викрала в смт. Іванівка 30.07.2018 року (а.к.п.17 т.2);
- протоколом огляду місця події з фото таблицями від 09.08.2018 року, на підставі заяви ОСОБА_5 , в ході проведення якого в присутності понятих 09.08.2018 року о 11год.50хв. в приміщенні №6 Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 добровільно видала мобільний телефон «Сігма», чорного кольору, в якому була встановлена сім карта мобільного оператора «Київстар», який вона викрала в смт. Іванівка 30.07.2018 року (а.к.п.18-21, т.2);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.08.2018 року, за місцем мешкання потерпілої у присутності понятих слідчий провів пред`явлення для впізнання прошитих та скріплених печаткою Іванівського РВ фотознімків громадян: фото№1, фото №2, фото№3, фото№4, де потерпіла ОСОБА_7 під фото №2 впізнала жінку (за зовнішнім виглядом), яка приходила 30.07.2018 року до неї та вкрала її телефон, на фото під №2 зображена обвинувачена ОСОБА_5 (а.к.п.22-24, т.2);
- постановою про визнання й залучення до кримінального провадження речових доказів від 09.08.2018 року, згідно якої мобільний телефон Сігма Комфорт 50 Лігт чорного кольору, який в робочому стані при набранні комбінації *#06# висвітився ІМЕІ телефону НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який повністю співпадає з наданими документами потерпілою ОСОБА_7 , визнано речовим доказом і долучено до кримінального провадження №0000233 (а.к.п.25, т.2);
- протоколом огляду речових доказів від 09.08.2018 року, оглянуто мобільний телефон Сігма Комфорт 50 Лігт чорного кольору, який в робочому стані при набранні комбінації *#06# висвітився ІМЕІ телефону НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який повністю співпадає з наданими документами потерпілою ОСОБА_7 ( а.к.п. 26, т.2)
- розпискою ОСОБА_7 про отримання від працівників поліції викраденого у неї мобільного телефону Сігма Комфорт 50 із сім картою мобільного оператора «Київстар», (а.к.п 52 т.1).
Суд ретельно проаналізував позицію сторони захисту щодо перекваліфікації дій обвинуваченої та не знаходить підстав для перекваліфікації дій обвинуваченої на ч.2 ст.190 КК України, оскільки згідно зі ст.190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використовування довіри потерпілого) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Якщо обман чи зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбулося таємно, то склад шахрайства відсутній.
У даному випадку потерпіла категорично заперечувала факт добровільної передачі мобільного телефону обвинуваченій та наполягала на тому, що остання викрала його.
Щодо відсутності у діях обвинуваченої проникнення до домоволодіння потерпілої слід зазначити, що суд керується позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 18 квітня 2018 року по справі N569/1111/16-к (провадження N 13-14кс18) щодо визначення кваліфікованого складу кримінального правопорушення "розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище" (ч. 3 ст. 187 КК України).
Висновок Великої Палати Верховного Суду, щодо застосування норми права (кваліфікуючої ознаки "проникнення у житло, інше приміщення чи сховище" в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України), викладений у вказаній постанові, наступного змісту:
«п.65. Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки "проникнення" не має;
п.66. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки "проникнення у житло, інше приміщення чи сховище" в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном».
Даний висновок суд застосовує і до кваліфікуючої ознаки "проникнення до житла" за ч.3 ст.185 КК України, оскільки ОСОБА_5 , незважаючи на вільний доступ до домоволодіння потерпілої, мала умисел не незаконне потрапляння до нього з метою заволодіння чужим майном та проникла до домоволодіння без згоди власниці.
Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченої суд не знаходить, оскільки така позиція сторони захисту не узгоджується з доказами безпосередньо дослідженими судом і розцінюється як спроба уникнути відповідальності за більш тяжкий злочин.
При цьому суд зазначає, що 20.09.2019 року суду був наданий прокурором обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням, де дії ОСОБА_5 були перекваліфіковані з ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, на ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло (т.2,а.с.37-43). У зміненому обвинуваченні повторність, як кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_5 відсутня, тому суд не взмозі вийти за межі зміненого обвинувачення, оскільки згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків , передбачених цією статтею. На підставі ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного у обвинувальному акті, лише у частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За таких обставин, дослідивши та оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вище зазначеного злочину, а її дії кваліфікує за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло. Згідно ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
У суду немає підстав для визнання недопустими доказів, наданих обвинуваченням, оскільки їх збір та фіксація відповідають нормам КПК України. Жодних клопотань про визнання доказів недопустимими стороною захисту не заявлялося.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_5 суд, згідно з вимогами ст.ст. 65 - 67 КК України та роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного кримінального злочину й обставини його вчинення, особу винного, поведінку до вчинення злочину і після його вчинення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вимоги ч.2 ст.50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів.
Зазначене узгоджується із положеннями ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 Конвенції" і є частиною національного законодавства України, якою встановлено, що кожен при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом…
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_5 покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченої, яка неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності (т.1.а.к.п.59-65) та враховує ті обставини, що вона на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває (а.к.п.72, т.1), добровільно відшкодувала шкоду шляхом повернення викраденого майна. (а.к.п.17,т.2).
Судом враховується, що ОСОБА_5 частково визнала вину, активно сприяла розкриттю злочину, що є обставинами, що пом`якшують покарання.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_5 є вчинення злочину стосовно особи похилого віку.
Судом встановлено, що ОСОБА_5 раніше засуджена вироком Іванівського районного суду Одеської області від 04.01.2018 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, при цьому новий злочин обвинувачена вчинила у період іспитового строку.
Відповідно до вимог ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
Виходячи з положень ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання, іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
У п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема роз`яснено:
- у разі коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення, вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання;
- при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком, повністю або частково приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком, при цьому, суди повинні точно встановлювати не відбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. Не відбутою частиною покарання за попереднім вироком, треба вважати, зокрема - покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75,79,104 КК України).
Обвинувачена ОСОБА_5 даний злочин вчинила в період іспитового строку, тому при призначенні покарання ОСОБА_5 необхідно керуватися ст.71 КК України та призначити їй покарання за сукупністю вироків, приєднати до призначеного покарання по даному вироку частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком від 04.01.2018 року, остаточно визначити покарання з його відбуванням в місцях позбавлення волі.
Таким чином, з урахуванням конкретних обставин справи, загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, якими відповідно до ст. 66 КК України, є зокрема і часткове визнання вини обвинуваченою, і активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку, на підставі викладеного, суд вважає, що виправлення обвинуваченої можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України судом не встановлено.
Цивільний позов по справі не заявлявся.
Долю речових доказів по справі суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України.
Процесуальні витрати по кримінальному провадженню відсутні.
Запобіжний захід, обраний обвинуваченій ОСОБА_5 у виді тримання під вартою, необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.100, ст.349, ст. 368, ст. 369- ст.371,ст..373, ст. 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
ОСОБА_5 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 04.01.2018 року у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків до відбуття визначити 3 (три) роки 6 ( шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 28.08.2018 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Речовий доказ мобільний телефон «Sigma Comfort 50 Lіght» та сім карту мобільного оператора «Київстар», які передані на відповідальне зберігання потерпілій (а.к.п.52 т.1), вважати повернутими потерпілій ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили.
Цивільний позов по справі не заявлявся.
Процесуальні витрати відсутні.
Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Роздільнянський районний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок, якщо інше не передбачено КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя: ОСОБА_1