ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1030/19 Справа № 209/275/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши 13 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000079 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 10 січня 2019 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українки, громадянки України, заміжня, має на утриманні двох малолітніх дітей 2010 року та 2012 року народження, має повну вищу освіту, працює на посаді заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :

За цим вироком ОСОБА_8 визнано винною, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і призначено їй покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що є її особистою власністю.
На підставі ст. 54 КК України, позбавлено ОСОБА_8 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта для проведення судових експертиз в розмірі 2641 гривня 20 копійок.
Вирішено судом питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину за ч.3 ст.368 КК України, як прохання надати службовій особі неправомірну вигоду, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище за наступних обставин.
ОСОБА_12 розпорядженням міського голови №199-р «ос» від 09.11.2015р. призначена з 10.11.2015р. на посаду заступника голови адміністрації Дніпровського району за переведенням із виконавчого комітету Дніпровської районної у місті ради, при цьому ОСОБА_12 присвоєно 8 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах четвертої категорії посад.
Наказом №130-к/тр від 19.07.2016р. заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради, голови адміністрації Дніпровського району прізвище ОСОБА_13 в документах змінено на ОСОБА_8 .
Обіймаючи зазначену посаду, ОСОБА_8 вчинила злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин:
14.07.2016 року фізична особа підприємець ОСОБА_14 з метою здійснення спортивно-розважальної діяльності (пейнтбол) для отримання оренди всього нежитлового приміщення та користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , звернувся до заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_8
17.08.2016 року, в невстановлений у ході досудового розслідування та судового розгляду час, заступник голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_8 , знаходячись в кабінеті №208 адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради за адресою: м. Кам`янське, пр. Перемоги, 63, повідомила ОСОБА_14 , що він зможе отримати у користування усе, не орендоване іншими орендарями, приміщення колишнього дитячого садка та користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , тільки в разі надання їй неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 40000 гривень (сорок тисяч), зазначивши, що якщо ОСОБА_14 не погодиться надати їй вищевказану неправомірну вигоду, то в укладенні договору оренди ОСОБА_14 буде відмовлено. Таким чином ОСОБА_8 створила штучні умови за яких ОСОБА_14 вимушений був погодитися на умови ОСОБА_8 з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.
Розуміючи незаконність вимог ОСОБА_8 , фізична особа-підприємець
ОСОБА_14 вирішив передати їй грошові кошти, попередньо звернувшись 18.08.2016 із заявою про вчинене кримінальне правопорушення до правоохоронних органів.
Під час оформлення документів для укладання угоди оренди вказаного нежитлового приміщення, було встановлено, що з технічних причин є можливість укласти угоду про оренду лише нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
З урахуванням встановленого ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_15 , що вона надасть йому дозвіл на користування усього, не орендованого іншими орендарями, приміщення колишнього дитячого садка та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , за умови виконання вимог про передачу їй обумовленої раніше суми.
08.12.2016 о 10 годині 20 хвилин ОСОБА_14 прибув до вищезазначеного службового кабінету заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_8 для підписання угоди про оренду нерухомого майна, а саме нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та отримання дозволу на користування усією іншою, необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , і виконання висунутих вимог ОСОБА_8 про передачу їй неправомірної вигоди.
08.12.2016 о 10 годині 32 хвилин у приміщенні зазначеного службового кабінету, після підписання вказаної угоди про оренду нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, заступник голови адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради ОСОБА_8 , із використанням службового становища, розуміючи незаконність своїх вимог, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди, попрохала ОСОБА_14 сплачувати їй щомісячно неправомірну вигоду у сумі 5 000 гривень за користування усією, у тому числі необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою колишнього дитячого садка за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває на балансі адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.12.2016 о 10 годині 34 хвилин реалізуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись в кабінеті №208 адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради за адресою: м. Кам`янське, пр. Перемоги, 63, за укладання договору оренди нерухомого майна, а саме нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та надання дозволу на користування усією іншою, необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває на балансі адміністрації Дніпровського району Кам`янської міської ради отримала від ОСОБА_14 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 20000 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити останній покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є її особистою власністю. В іншій частині, вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченої та доведеності її вини, вказує на те, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 судом не достатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого, а також характер суспільної небезпеки правопорушення та викликаний резонанс у м. Кам`янське. Під час проведення досудового розслідування та в суді обвинувачена свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнала, намагаючись таким чином, уникнути передбаченої законом суворої відповідальності за скоєне, пом`якшити покарання, у скоєному не розкаялась, що також недостатньо враховано судом при призначенні покарання. Судом призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, що є найнижчою межею санкції ч. 3 ст. 368 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 , просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 січня 2019 року у справі № 09/275/17 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати невинною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправдати її, у зв`язку з тим, що не доведено, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому вона обвинувачується.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судове рішення у справі ухвалене судом першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинули на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченої, через те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
В апеляції на підтвердження своїх доводів обвинувачена вказує на те, що вона не є суб`єктом злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки не наділена повноваженнями по управлінню і розпорядженню державним, колективним чи приватним майном, не має повноважень на укладення договорів оренди.
Зазначає що відносно неї вчинена провокація з боку ОСОБА_14 , правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням даної справи, не приєднались до ймовірної протиправної поведінки обвинуваченої, а разом з ОСОБА_14 самі спровокували її. Судом не враховано, що останній мав неодноразові контакти з правоохоронними органами, за його заявами внесені відомості до ЄРДР, має судимість за шахрайство та його поведінка при контактах з ОСОБА_8 не свідчить, як пасивна поведінка, він проявляв наполегливість, ініціативу. Вказує, що суд також не перевірив і не дав оцінку тому, що ОСОБА_14 на момент початку провокації в липні 2016 року не мав статусу підприємця, так як був зареєстрований лише 11.08.2016 року, господарську діяльність не вів і не збирався нею займатися.
Вказує на те, що стороною захисту під час розгляду справи в суді першої інстанції заявлялося клопотання про допит експерта з метою встановлення можливості чи неможливості потрапляння хімічної речовини на руки ОСОБА_8 та металеву ручку шафи, однак клопотання не було задоволено і ці обставини жодним чином не перевірені судом іншим шляхом та не спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Обвинувачена ОСОБА_8 в апеляції стверджує про порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки документи щодо проведення відносно неї негласних слідчих дій, дані які містяться в постанові прокурора про проведення контролю за вчинення злочину від 11.11.2016 року, ухвали суду про надання дозволу на проведення НСРД, долучених до матеріалів кримінального провадження після спрямування їх до суду і про існування яких було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, однак стороні захисту не були відкриті і не надавалися для ознайомлення, а тому вважає, що всі докази отримані при проведенні негласних слідчих дій в силу ч.12 ст, 290 КПК України є недопустимими доказами.
Зазначає, що єдиним документом наданим до клопотання прокурора для вирішення питання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії став тільки витяг з ЄРДР від 19.08.2016 року. Посилання на заведення оперативно-розшукової справи ані в клопотанні прокурора, ані в ухвалі суду не має. Вказує, що ухвала суду апеляційної інстанції від 10.11.2016 року яка надана стороною обвинувачення уже в суді має виправлення в частині строку її дії. Звертає увагу, що клопотання прокурора від 09.11.2016 року, ухвала суду про надання дозволу на проведення НСРД від 10 листопада 2016 року, як і постанова прокурора від 11.11.2016 року про проведення НСРД у формі іміитування злочину, викладені власноруч однією особою (одним почерком). Також вказує, що в постанові прокурора від 11.11.2016 року не зазначено про застосування спеціальних імітаційних засобів, в той час як в матеріалах справи знаходиться протокол від 16.12.2016 року про застосування саме імітування обстановки злочину.
Вважає, що судом першої інстанції під час постановления вироку не було надано належної оцінки тим фактичним даним, що свідчать про те, на якій правовій підставі та коли було заведено оперативно-розшукову справу на ОСОБА_8 , і на підставі якої інформації про злочин чи його готування було внесено чи то 09.11.16 року чи то раніше клопотання про надання дозволу на проведення оперативно- розшукових заходів. Матеріали кримінального провадження не містять таких фактичних даних. Судом першої інстанції оцінки наведеним фактичним даним взагалі надано не було під час постановления обвинувального вироку у справі, про що свідчить відсутність в його описовій чи мотивувальній частині положення про опис і оцінку таких обставин та даних на предмет їх допустимості як доказів, при тому, що сторона захисту під час розгляду справи посилалась на дані обставини як на підставу визнання таких доказів недопустимими, які в сукупності свідчать про недоведеність участі обвинуваченого в скоєнні злочину.
Обвинувачена в апеляції вказує, що в свідченнях свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 відсутні відомості про наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а тому, вважає, що свідчення цих свідків не можуть бути враховані судом.
Також, вважає, що органом досудового розслідування після втручання в приватне спілкування, здійснене з грубим порушенням закону, шляхом аудіо- та відеоконтролю відносно неї 08 грудня 2016 року, оголошено про освідування та ухвалу суду про проведення обшуку, в порушення зазначених вимог КПК України ОСОБА_8 не роз`яснено її прав, в тому числі і її права на захист. ОСОБА_8 була позбавлена можливості звернутись за правовою допомогою. В цей же день такого права вона не отримала аж до ночі, коли до кабінету слідчого в нічний час з`явився адвокат, який повинен був надати їй правову допомогу.
Вислухавши учасників судового провадження, обвинувачену та її захисників, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченої, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який заперечував проти апеляції обвинуваченої та підтримав і просив задовольнити апеляцію прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно положень цієї статті 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За вимогами ч.12 статті 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Згідно вироку, судом першої інстанції покладено в основу вироку докази в підтвердження винуватості ОСОБА_21 , а саме результати проведення негласних слідчих дій, зокрема протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, про результати аудіо, відео контролю особи з додатками, аудіо-, відеоінформація контролю особи з додатками, яка міститься на електронних носіях і була переглянута в судовому засіданні, протоколи огляду носіїв відео фіксації-додатків до протоколів аудіо, - відео контролю особи, протоколи огляду речей та документів, перегляду аудіо-, - відео файлів.
При цьому, суд у вироку надав критичну оцінку позиції сторони захисту з приводу недопустимості таких доказів по справі як ухвали про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом аудіо, відео контролю слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року, клопотання голові апеляційного суду Дніпропетровської області від 9 листопада 2016 року прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії втручання у приватне спілкування шляхом аудіо, відео контролю особи, постанови від 11 листопада 2016 року прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, вказуючи на те, що про існування зазначених матеріалів було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту, оскільки судом встановлено, що дані постанови на стадії досудового розслідування перебували під грифом «Таємно», який в подальшому експертною комісією з питань таємниць апеляційного суду Дніпропетровської області на підставі клопотання скасовано та надано реквізит «Розсекречено».
Суд першої інстанції у вироку вказав на надання стороні захисту в ході судового розгляду доступу до цих матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, вважаючи, що це відповідає вимогам ст. 290 КПК України, при цьому пославшись на висновок колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, де зазначено, що процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання), які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) і котрі не було відкрито стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, за наявності відповідного клопотання, може бути відкрито під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції та таке відкриття не тягне за собою визнання недопустимими доказами відомостей, які містяться у них та результатів проведення таких дій.
Хоча суд і не зазначив ні дати, ні номера справи, апеляційним судом встановлено, що зміст наведеного правового висновку відповідає змісту викладеного висновку у постанові Верховного суду України від 16 березня 2017 року № 50-364 кс16.
Проте, вирішуючи вказане питання про допустимість доказів, які не були відкриті стороні захисту після закінчення досудового розслідування, суд не з`ясував у повному обсязі усі обставини у їх сукупності і взаємозв`язку, які мали істотне значення для його вирішення.
Так, суд у вироку вказав, що дані постанови на стадії досудового розслідування перебували під грифом «Таємно», який в подальшому експертною комісією з питань таємниць апеляційного суду Дніпропетровської області на підставі клопотання скасовано та надано реквізит «Розсекречено». Однак, судом не зазначено і не з`ясовано дату розсекречення даних документів. Судом у вироку не наведено обґрунтування за яких обставин суд дійшов висновку, що документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД і котрі не було відкрито стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, не були у розпорядженні сторони обвинувачення.
Матеріалами справи і оскаржуваним вироком не підтверджено, що суд у повному обсязі і належним чином перевіряв належність і допустимість вказаних доказів, зокрема підстави проведення вказаних негласних слідчих дій, проти яких заперечує обвинувачена і стверджує, що їй не було відкрито в порядку визначеному ст. 290 КПК України матеріали, які слугували підставою для проведення відносно неї НСРД.
Таким документом є ухвала слідчого судді, на яку посилається у вироку суд першої інстанції і на яку наголошує обвинувачена в своїй апеляції як на таку, яка не була їй відкрита для ознайомлення, що перешкодило їй відповідно здійснювати адекватний захист.
Аналіз статей 86 та 87 ПК України, якими зобов`язано суд визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов загалом зводить до того, що оцінка доказового матеріалу отриманого в результаті НСРД, вимагає ознайомлення не лише із протоколами, а й з правовою підставою проведення відповідної дії - ухвалою слідчого судді.
Під час проведення НСРД тимчасово обмежуються конституційні права і свободи, тому суд повинен був ретельно перевірити, чи були дотримані на досудовому слідстві вимоги статей 246-248 КПК України щодо порядку збирання доказів, -зокрема наявність як підстави проведення НСРД ухвали слідчого судді про задоволення клопотання про проведення певного виду НСРД.
Крім того, суд повинен був впевнитися, що процесуальна дія проведена в період строку дії ухвали слідчого судді, що передбачено ст. 249 КПК України. Однак, за ствердженнями обвинуваченої в апеляції суд даного питання не з`ясовував.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року ( справа №1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або порушенням порядку, встановленого законом.
У цьому рішенні Конституційного суду України, визнаватися допустимим і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками ( справа Раманаускас проти Литви).
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.
Втім, як убачається з оскарженого вироку, суд достатньо не переконався у відповідності зазначених вище ним у вироку доказів вимогам статті 86 КПК та не навів належних доводів, на підставі яких визнав їх такими, що отримані в порядку встановленому КПК.
За ствердженням обвинуваченої в апеляції, матеріали на підставі якої були проведенні негласні слідчі дії відносно неї не були їй відкритті , що судом першої інстанції не було враховано і не надано відповідної оцінки того, що докази обвинувачення було зібрано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а процесуальні документи, які були підставами проведення негласних (розшукових) слідчих дій ( НСРД), та результати таких дій не було розкрито стороні захисту згідно з вимогами статті 290 КПК України.
Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати.
Як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції у вироку визнав такі документи як додаткові матеріали.
Проте, документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
За правовим висновком Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15к, провадження №13-37кс18), який апеляційний суд зобов`язаний враховувати, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Таким, чином, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, а саме чи були отриманні дослідженні фактичні дані в результаті проведення негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні в порядку, передбаченому КПК та чи не було порушено право обвинуваченої на захист при виконанні вимог статті 290 КПК, що відповідно до статті 409 КПК є підставою для скасування такого рішення.
На даній стадії, враховуючи відсутність клопотань про дослідження доказів апеляційний суд не може усунути допущені судом першої інстанції порушень, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та перевірити доводи апеляції обвинуваченої щодо порушення її права на захист та відповідності висновків суду стосовно винуватості обвинуваченої у вчинені інкримінованого їй кримінального правопорушення та відповідності висновків суду обставинам справи, у тому числі і перевірити доводи апеляції прокурора.

З огляду на викладене, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження п.2, п.13, п.16 ст. 7 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним задовольнити апеляційні скарги обвинуваченої та прокурора частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги обвинуваченої та прокурора, та вважає, їх такими, які підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду. Також, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначенні у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити справедливе законне рішення у відповідності до вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 10 січня 2019 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4