Справа № 456/786/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/741/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першотравневе Конотопського району Сумської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10.06.2011р., за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини, всього крім житла, особистого належного йому майна, звільненому з місць позбавлення волі 20.01.2017 року, умовно-достроково, невідбутий строк 6 місяців, 2 дні, судимість якого не погашена,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 03 червня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 3 (трьох) місяців 15 (п`ятнадцять) днів арешту; за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 3 (три) місяці 15 (п`ятнадцять) днів арешту.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» задоволено.
Стягнуто із ОСОБА_6 в користь ПАТ «Укртелеком» 28826 (двадцять вісім тисяч вісімсот двадцять шість ) гривень 81 копійку на відшкодування матеріальної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без розгляду.
Вирішено питання з речовими доказами.
Стягнуто в користь держави з ОСОБА_6 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень за проведення експертизи № 9/130 від 26.02.2019 року у кримінальному провадженні № 0000147.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , протягом жовтня 2018р. по січень 2019р. проживав в житловому будинку АДРЕСА_3 . Протягом цього періоду (жовтня 2018р. по січень 2019р.) скориставшись відсутністю власника, ОСОБА_6 , повторно, таємно викрав з вказаного житлового будинку, DVD/CD програвач торговельної марки «Magnavox» моделі «MDV430/01», серійний номер VN1G, вартістю 128,50 грн., металеві речі, вартість брухту яких становить 5,70 грн/кг, а саме: 80 ребер чавунних батарей водяного опалення вагою по 8 кг кожна на загальну суму 3648 грн., швейну машинку марки «Кьоглер» вагою 40 кг вартістю 228 грн., 5 металевих плит з кахельної кухні розмірами 25х60х1 см, вагою по 12 кг кожна, загальною вартістю 342 грн., м`ясорубку радянського виробництва вагою 10 кг вартістю 57 грн., соковарку алюмінієву вагою 5 кг, яка з врахуванням вартості 1 кг металобрухту алюмінію 25 грн/кг становить 125 грн., а також викрав з господарської будівлі прилеглої до будинку, січкарню вагою 50 кг вартістю 285 грн., 11 елементів збірно-розбірної конструкції металевого гаражу розміром 2х2 м, товщиною листа 3 мм, що кріпилась на металевих кутниках вагою по 50 кг кожний, вартістю 3420 грн., лещата слюсарні, вагою 20 кг, вартістю 114 грн; металеві кріплення, кутники, арматури, корита в хліву загальною вагою 180 кг вартістю 1026 грн; металеві деталі двох холодильників загальною вагою 100 кг вартістю 570 грн; котел «Автоматичний газовий водонагрівач» системи водяного опалення вагою 70 кг вартістю 399 грн; та з подвір`я будинку викрав металеву основу каналізаційного отвору з металевим листом розміром 1х2м, товщиною 3 мм вагою 80 кг вартістю 456 грн; чотири металеві автомобільні диски вагою по 5 кг кожне вартістю 114 грн., викраденим розпорядившись на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 10912,50 грн.
Крім цього, 24.03.2019 р. близько 00.01 год., ОСОБА_6 перебуваючи на вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрий Львівської області, пошкодивши частиною бетонної площини, пластмасову кришку одного з телекомунікаційних колодязів, заліз всередину, де перерізав ножем, який мав при собі, три фрагменти кабелю зв`язку ТПП 100х2х0,4 та 2 фрагменти кабелю ТПП 50х2х0,4, після чого відкрив металеву кришку другого колодязя, який знаходився на відстані 10 м від попереднього, та заліз всередину де відрізав вищевказані кабелі з іншої сторони, загальною довжиною ТПП 100х2х0,4-50 м. та ТПП 50х2х0,4 32 м, які намагався повторно, таємно викрасти, однак свій злочинний намір не довів до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки на місці події був затриманий працівниками СРПП Стрийського ВП ГУНП у Львівській області.
На вирок суду прокурор заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту; за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту; на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.
В обґрунтування покликається на те, що дане судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апелянт вважає, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не дотримався загальних засад про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватися суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні, зокрема призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяців 15 днів суперечить вимогам ст. 73 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 підлягає до задоволення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюється та на думку колегії суддів є вірною.
Разом з тим, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, згідно ч.1 ст. 65 КК України суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.
Відповідно до ст. 60 КК України покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.
Із законодавчого визначення статті 73 КК України, випливає, що строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування частини п`ятої статті 72 КК України.
Як вбачається із матеріалів справи, зокрема із вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 03 червня 2019 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 3 (трьох) місяців 15 (п`ятнадцять) днів арешту; за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 3 (три) місяці 15 (п`ятнадцять) днів арешту.
Таким чином, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці 15 днів суперечить вимогам ст. 73 КК України.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, зокрема 2 епізоди злочинів середньої тяжкості, особу винного, який посередньо характеризуються по місцю проживання, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий, востаннє вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 10.06.2011 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі (звільнений з місць позбавлення волі 20.01.2017 умовно-достроково на 6 місяців 2 дні), вчинив злочин повторно, маючи непогашену судимість за тяжкі злочини проти власності, обставини, що пом`якшують покарання, обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 місяців арешту, за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту.
Виходячи з вимог ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, яким призначає ОСОБА_6 покарання, що відповідає вимогам закону.
В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту;

- за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

Строк відбуття покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» задоволити.

Стягнути із ОСОБА_6 в користь ПАТ «Укртелеком» 28826 (двадцять вісім тисяч вісімсот двадцять шість ) гривень 81 копійку на відшкодування матеріальної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Стягнути в користь держави з ОСОБА_6 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень за проведення експертизи № 9/130 від 26.02.2019 року у кримінальному провадженні № 0000147.

Речові докази: DVD/CD програвач торговельної марки «Magnavox» моделі «MDV430/01», серійний номер VN1G, який переданий на зберігання ОСОБА_10 залишити в потерпілого; два кабеля ТПП 100х2 довжиною 1м20см та 1м23см, діаметром 2 см та ніж з чорним руків`ям, які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Стрийського ВП знищити; шапку чорного кольору та куртку темно зеленого кольору, які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Стрийського ВП повернути ОСОБА_6 ж

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4