ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/9996/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2047/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 289, ч.1 ст.190,
Ч.1 ст.309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2017 року , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Таранівка Зміївського району Харківської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, розлучений, офіційно не працевлаштований, в силу ст.89 КК України не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст.190, ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 08.10.2009 року, близько о 16.00 години, точний час в ході судового розслідування не встановлено, разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прибув у квартиру, що належала ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , де вони почали спілкуватись та вживати алкогольні напої. 08.10.2009року, близько о 20.00 годині, точний час в ході судового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пішли спати у сусідні кімнати зазначеної квартири, а ОСОБА_7 та ОСОБА_11 продовжили вживати спиртні напої. Далі, 09.10.2009року, близько о 01:00 годині, точний час в ході судового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 побачив на холодильнику у коридорі вказаної квартири ключі від автомобіля «Фольксваген Гольф Плюс», 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_12 . Після цього у ОСОБА_7 , перебуваючого у стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, з метою використати транспортний засіб для особистих потреб. Для цього ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 незаконно заволодіти автомобілем «Фольксваген Гольф Плюс», 2008 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з метою здійснення на ньому поїздки в особистих цілях, на що останній погодився. Далі, ОСОБА_7 , взявши з холодильнику у коридорі вказаної квартири раніше помічені ключі від автомобіля «Фольксваген Гольф Плюс», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та ОСОБА_11 , відносно якого матеріали кримінальної справи виділені в окреме провадження та відносно якого за вказаний злочин Московським районним судом м. Харкова 20.12.2012року ухвалено обвинувальний вирок, який набув законної сили, вийшли з вказаної квартири у двір будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де побачили автомобіль «Фольксваген Гольф Плюс», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, який належить ОСОБА_12 , не маючи права на користування вказаним транспортним засобом, без дозволу власника, відкрив транспортний засіб та з метою використати транспортний засіб для особистих потреб, усвідомлюючи, що власник транспортного засобу не надав йому цього права, сів за кермо транспортного засобу, а ОСОБА_11 на переднє пасажирське сидіння. Далі, ОСОБА_7 завів автомобіль «Фольксваген Гольф Плюс», реєстраційний номер НОМЕР_1 , зрушив з місця, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб. Далі, цього ж дня, у період часу з 01:00 до 02:00 години, точний час в ході судового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 з ОСОБА_11 під`їхали на автомобілі «Фольксваген Гольф Плюс», реєстраційний номер НОМЕР_1 до будинку АДРЕСА_4 , де залишили вказаний автомобіль біля будинку і вдвох пройшли в квартиру АДРЕСА_5 цього ж будинку за місцем проживання знайомої ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , де пробули приблизно 10 хвилин. Вийшовши на вулицю, продовжуючи незаконне використання вищезазначеного автомобіля, ОСОБА_7 з ОСОБА_11 удвох сіли в салон вказаного автомобіля, на якому під управлінням ОСОБА_7 продовжили рух. Далі, цього ж дня, близько о 02:00 години, точний час в ході судового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за кермом вищевказаного транспортного засобу та рухаючись біля буд. № 256 по просп. Московському у м. Харкові, не впорався з керуванням та допустив зіткнення з деревом, внаслідок чого автомобіль «Фольксваген Гольф Плюс», реєстраційний номер НОМЕР_1 отримав механічні пошкодження, чим заподіяв ОСОБА_12 великої матеріальної шкоди, згідно з висновком авто-товарознавчої експертизи №251 від 27.10.2009року на загальну суму 84207 грн. 04 коп.
Крім того, 17.06.2010 року приблизно о 23:30 год., точний час в ході судового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 153 діючи з корисливих мотивів, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою та реалізуючи його, під приводом того, що йому потрібно здійснити дзвінок, у ОСОБА_15 , з яким вживав спиртні напої, попросив мобільний телефон ТМ Nokia 5130 Express music, який належав останньому. ОСОБА_15 нічого не підозрюючи про злочинний намір та довіряючи ОСОБА_7 , оскільки протягом дня 17.06.2010року вони весь час спілкувалися та між ними склалися довірливі відносини, передав останньому свій мобільний телефон ТМ Nokia 5130 Express music, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1561 від 24.07.2010 року - 512 грн. Після чого ОСОБА_7 , зник з місця злочину та розпорядився майном на власний розсуд, таким чином спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 512 грн.
Крім того, 21.06.2010 року, приблизно о 18:40 год., точний час в ході судового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи біля буд. 16 по вул. Данилевського в м. Харкові, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, у невстановленої в ході судового розслідування особи, незаконно придбав паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс загальною вагою - 6,9136 грамів, який почав зберігати при собі без мети збуту. 21.06.2010 року приблизно о 19:35 год. біля буд. 16 по вул. Данилевського в м. Харкові ОСОБА_7 , був зупинений працівниками міліції, у якого в ході огляду було виявлено та вилучене з лівої зовнішньої кишені його шортів паперовий згорток з речовиною зеленого кольору, рослинного походження, згідно висновку експерта №261 від 25.06.2010 року речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою на перерахунок на суху речовину - 6,8979 грамів, також була вилучена ліва бокова кишеня шортів з речовиною, яка згідно висновку експерту №261 від 25.06.2010 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою на перерахунок на суху речовину 0,0157 грамів, загальною масою- 6,9136 грамів, які ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 подали на нього апеляційну скаргу.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити йому покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі,
- за ч. 1 ст. 309 КК України 2 років позбавлення волі,
- ч. 3 ст. 289 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
В обґрунтування посилається на те, що злочин, передбачений ч.3 ст. 289 КК України, вчинено ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 , але саме ОСОБА_7 запропонував незаконно заволодіти транспортним засобом потерпілого; обвинувачений вчинив цей злочин у стані алкогольного сп`яніння ; злочином заподіяна велика матеріальна шкода, яка обвинуваченим не відшкодована; обвинувачений тривали час (більше ніж шість років) переховувався від суду; відомості щодо наявності у ОСОБА_7 гострого гастриту матеріали провадження не містять, також відсутні в матеріалах кримінального провадження дані про те, що на його утримання знаходиться мати або вона є інвалідом. На думку апелянта, обставини які стали підставою для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України штучно створені судом.

Захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України у зв`язку з відсутністю складу цього злочину та призначити за ч. 1 ст. 190 , ч. 1 ст. 309 КК України більш м`яке покарання.
В обґрунтування посилається на те, що умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом «Фольксваген» у ОСОБА_7 не було. Ссвідок ОСОБА_11 не конкретизував чи був дозвіл потерпілого на користування автомобілем. Крім того, потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні не був допитаний у зв`язку зі смертю, спадкоємці або інші особи не були визнаними потерпілими. Тому суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими потерпілим під час досудового слідства. Також судом не встановлено, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 існувала домовленість про заволодіння транспортним засобом та вони спільними діями заволоділи транспортом. У зв`язку з відсутністю потерпілого не можна встановити, що саме діями обвинуваченого спричинена шкода, чи була ця шкода відшкодована.
Отже, жодного доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, судом не наведено.
Призначене покарання за ч. 1 ст. 190 , ч. 1 ст. 309 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є занадто суворим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; пояснення захисника ОСОБА_16 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 і вважав безпідставною апеляційну скаргу прокурора ; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і повністю визнавав себе винуватим , але підтримав апенляціну скаргу захисника ОСОБА_10 ; дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_17 не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційні доводи захисника ОСОБА_17 , які зазначені нею в апеляційній скарзі та які підтримав обвинувачений під час апеляційного розгляду, щодо відсутності у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом «Фольксваген», який належав потерпілому ОСОБА_12 , є безпідставними, оскільки в повному обсязі спростовуються доказами сторони обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участю сторін та надав їм належну оцінку у вироку, у відповідності до вимог чинного КПК України.

Зокрема, твердження сторони захисту про відсутність даних, що підтверджують наявність умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, спростовуються об`єктивними даними, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання свідка ОСОБА_11 та відомості, що зазначені в письмових доказах: в заяві про вчинене кримінальне правопорушення від 09.10.2009року потерпілого ОСОБА_12 ; в протоколі очної ставки між потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_7 від 15.10.2009року; в протоколі про адміністративне правопорушення від 09.10.2009 року та постановою ІДПС БДПС ДАІ від 09.10.2009 року про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.126 КУпАП; в постанові про визнання та приєднання до справи речових доказів від 19.10.2009 року; висновком експерта № 251 від 27.10.2009року.

Під час допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 надав показання про те, що він разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та його братом ОСОБА_13 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_12 , вживали алкогольні напої. Точної дати та часу коли це було він не пам`ятає. ОСОБА_12 з братом пішли спати, а він з ОСОБА_7 продовжили вживати алкогольні напої на кухні. Через деякий час ОСОБА_18 запропонував поїхати до його дівчини, яка проживає у АДРЕСА_4 , на що він погодився. ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля «Фольксваген», належний ОСОБА_12 та вони поїхали до дівчини ОСОБА_7 у якої перебували вдома хвилин 10, після чого поїхали назад. Коли вони рухались по пр.Московському, їх зупиняли працівники ДАІ, однак ОСОБА_7 не зупинився, продовжив рух, в результаті чого не справився з керуванням автомобіля та зіткнувся з деревом. Крім того зазначив, що наразі, не пам`ятає чи питали вони дозволу у ОСОБА_12 на керування його автомобілем «Фольксваген».
Також колегія суддів бере до уваги те, що свідок ОСОБА_11 за скоєння цього злочину у співучасті з ОСОБА_19 за фактичних обставин, які зазначені в оскарженому вироку , засуджений з вироком Московського районного суду м. Харкова від 20.12.12р. за ч.3 ст. 289 КК України , який набрав чинності (а.с.96-99 т.1).

Крім того, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами захисника ОСОБА_17 про те, що суд першої інстанції, при визнанні ОСОБА_7 винуватим за ч.3 ст.289 КК України,не повинен був враховувати показання потерпілого ОСОБА_12 , які він надавав в ході досудового розслідування, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з обвинувального акту потерпілий ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер, про що свідчить актовий запис №3730 від 12.03.2014 року.
Під час судового розгляду були досліджені показання потерпілого ОСОБА_12 , який в ході досудового розслідування пояснив, що 08.10.2009 року він, разом з братом ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_7 знаходились у нього вдома в квартирі АДРЕСА_6 , де вживали алкогольні напої. Приблизно о 20-00 год він пішов спати, брат ОСОБА_13 в цей час вже спав. При цьому ОСОБА_11 та ОСОБА_7 продовжували знаходитися у нього вдома. Коли він спав, його розбудили ОСОБА_11 та працівник ДАІ, які повідомили йому, що його автомобіль «Фольксваген» розбитий. Він не надавав дозволу ОСОБА_11 і ОСОБА_7 керувати його автомобілем.
Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні від 16.12.14 р. у справі «Хорнкастл та інші проти Сполученого Королівства» зазначено, що у випадках, коли показання відсутнього свідка є єдиною або вирішальною підставою для винесення обвинувального вироку, потрібні достатні врівноважуючі фактори, які дозволяють оцінити надійність показань.
Суд повинен вирішити, чи була поважна причина для неявки свідків до суду, чи були показання свідків «єдиними або вирішальними» доказами, і якщо так, то чи були адекватні врівноважуючі заходи для захисту прав заявників на справедливий суд. Ще раніше до аналогічних висновків ЄСПЛ дійшов у справі «Лука проти Італії» та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» (15.12.11 р.).
У рішенні у справі «Лука проти Італії» /Luca v. Italy/ (рішення від 27.02.2001 р.,) Європейський суд з прав людини зазначив, що у разі, якщо вирок ґрунтується виключно чи у вирішальній мірі на показаннях особи, яку обвинувачений не мав змоги допитати чи вимагати її допиту як під час слідства, так і в ході судового розгляду, права захисту обмежені у мірі, яка не сумісна з гарантіями ст. 6 Конвенції.

Проблемні питання неможливості допиту свідків у судовому засіданні в разі неможливості їх допиту врегульовані у рішенні ЄСПЛ у справі № 6293/04 «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.08 р. Так, відповідно до п. 214 ЄСПЛ не вбачає порушень Конвенції в тому випадку, коли судом вжито усіх заходів, скерованих на виклик свідків. У п. 217 цього рішення зазначається, що національні суди мають право брати до уваги показання свідків при виконанні таких вимог: 1) вжиття максимальних заходів для забезпечення явки свідків до суду; 2) підтвердження показань свідків іншими доказами; 3) відсутність свідка через поважну причину.
У справі «Корнєв і Карпенко проти України» /Kornev and Karpenko v. Ukraine, §54 (рішення від 21.10.2010 року) суд повторив загальне правило, встановлене ч.ч.1 та 3 статті 6 Конвенції: «Суд нагадує, що всі докази мають бути зазвичай представлені в присутності обвинуваченого у ході відкритого судового слухання з урахуванням протилежної аргументації. З цього принципу є виключення, але вони не мають порушувати права захисту. За загальним правилом, параграфи 1 та 3 (d) статті 6 вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна відповідна можливість викликати та допитувати свідка проти нього, або під час, коли свідок надав свої показання або на пізнішій стадії...»

У рішенні від 18.12.2008 р. по справі «Луценко проти України ЄСПЛ» зазначив, що неможливість забезпечення присутності свідка в судовому засіданні сама по собі не означає, в автономному значенні цього терміну, необхідності припинення судового переслідування. У такій ситуації національні суди можуть, за умови дотримання прав захисту, врахувати показання, здобуті під час досудового розслідування,- зокрема, якщо суди встановлюють, що ці показання підтверджуються іншими наявними у них доказами.

Така практика є прийнятною і у випадку, який стосується цього кримінального провадження, а саме у ситуації зі смертю потерпілого ОСОБА_12 , що є очевидно поважною причиною неможливості його допиту під час судового розгляду.
Отже, суди при розгляді кримінальних проваджень можуть враховувати показання осіб, надані під час досудового розслідування, за умови, що вказані показання є єдиним чи вирішальним доказом.
У зв`язку з розбіжністю положення ч. 4 ст. 95 КПК України та практики ЄСПЛ існує колізія. При виникненні колізії між практикою ЄСПЛ та національним законодавством України повинна застосовуватися практика суду, оскільки ст. 8 КПК України передбачає використання принципу верховенства права у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ.
За таких обставин, судом першої інстанції обґрунтовано прийняті досліджені в судовому засіданні письмові покази, які містять показання потерпілого ОСОБА_12 .

Крім того, під час досудового розслідування обвинувачений мав можливість ставити свої запитання до потерпілого під час очної ставки між ними. Відповідно до відомостей протоколу очної ставки між обвинуваченим та потерпілим від 15.10.2009 року, потерпілий ОСОБА_12 стверджував, що не надавав дозволу ОСОБА_7 на керування його автомобілем (а.с.155-156 т.1). Повторних клопотань від обвинуваченого та захисника щодо додаткового проведення очних ставок, з метою доведеності невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.3 ст.289 КК України, матеріали кримінального провадження не містять.
Тобто, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не було порушено право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст. 289 КК України,оскільки сторона захисту мала процесуальну можливість під час досудового розслідування ставити особисто запитання потерпілому ОСОБА_12 , показання якого є хоча невиключною, проте вирішальною мірою ключовими при визнанні винним ОСОБА_7 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_11 та потерпілий ОСОБА_12 були повідомлені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Їх показання є послідовними, логічними, не суперечать одні одним, а тому у колегії суддів відсутні фактичні підстави ставити їх під сумнів.
Показання допитаного в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка та дослідженні докази за цим кримінальним провадження, а також показання потерпілого, які він надавав під час досудового розслідування, чітко, логічно та послідовно доводять винуватість ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням та в повному обсязі спростовує версію сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого до вчинення злочину за ч.3 ст.289 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що доводи сторони захисту щодо відсутності у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, який належав потерпілому ОСОБА_12 , є суб`єктивними та безпідставними.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданих апеляційних скарг, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України судимостей не має, розлучений, проживає разом з матір`ю ОСОБА_20 , 1965 року народження, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2010 року з діагнозом: синдром залежності від каннобіноїдів. Згідно висновку судово-наркологічної експертизи №1061 від 25.07.2010року, обвинуваченому встановлено діагноз: психічний та поведінковий розлад внаслідок вживання коноплі без синдрому залежності, примусового лікування не потребує. Відповідно до довідки КЗОЗ «Харківська обласна клінічна наркологічна лікарня» від 10.11.2017року, ОСОБА_7 знаходився на стаціонарному лікуванні у І наркологічному відділенні Харківської обласної клінічної наркологічної лікарні з 18.08.2010року по 06.09.2010 рік з діагнозом: психічні та поведінкові розлади, внаслідок вживання канабіноїдів, синдром залежності (F 12.24). Хворий ОСОБА_7 за медичною допомогою звернувся добровільно, за період лікування режим відділення не порушував, виконував всі призначення лікаря, пройшов повний курс лікування. Згідно висновку лікаря ендоскопіста від 10.05.2016року, ОСОБА_7 має ознаки недостатності кардії. Ерозівний гастрит. Дуоденогастральний рефлюкс, Бульбіт.
Також судом у відповідності до ст. 66 КК України визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 та ч.1 ст.309 КК України, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. За епізодом вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, судом враховано факт не настання від зазначеного злочину тяжких наслідків, тривалий час, який пройшов з дати скоєння злочинів та з якого до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 не притягувався. Відповідно до ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, у стані алкогольного сп`яніння.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_17 не наведено нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, у зв`язку з чим належить відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту.
З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до вірного висновку, на думку колегії суддів, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 неможливо без ізоляції від суспільства, а саме з реальним відбуттям остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі.
Разом з цим, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.289 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, тобто призначив більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеним висновком суду першої інстанції, зважаючи на наступне.
Згідно ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини Кодексу за цей злочин.
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині - послатися на ч.1 ст.69 КК України.
При призначенні обвинуваченому покарання за ч.3 ст.289 КК України, судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи та дані про особу ОСОБА_7 , який частково визнав свою вину за ч.3 ст.289 КК України, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, переховувався тривалий час (починаючи з 22.04.2011 року і до 11.07.2017 року) від органів досудового розслідування та суду, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.
Суд першої інстанції визнав обставинами , які пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.1, 309 ч.1 КК України .
Крім того, суд визнав обставинами , що пом`якшують покарання конкретні обставини скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України; відсутність тяжких наслідків вчиненого злочину ; тривалий час, який пройшов з дати скоєння злочинів та з якого до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 не притягувався.
При цьому суд не вказав чим саме ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Те , що злочин було вчинено в стані алкогольного сп`яніння після розпиття алкоголю з потерпілим; те , що в результаті угону та управління автівкою в стані алкогольного сп`яніння не постраждали інші особи, і те, що після вчиненого злочину ОСОБА_7 тривалий час переховувався від слідства та суду , колегія суддів не може визнати у якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.
За таких обставин, в оскаржуваному рішенні не наведено переконливих мотивів на підтвердження висновків щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті тобто виправленню винної особи та запобігання вчинення нею нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо безпідставного застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України та необхідність часткового задоволення поданою стороною обвинувачення апеляційної скарги щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особи обвинуваченого, і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції з необхідністю застосування більш суворого покарання, без застосування ст.69 КК України, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, передбачених ч.1 ст.190 та ч.1 ст.309 КК України.
Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає скоєння злочину за ч.3 ст.289 КК України у стані алкогольного сп`яніння.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжуються покарання, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання в межах санкцій, передбачених ч.3 ст.289, ч.1 ст.309, ч.1 ст.190 КК України, а саме: за ч.3 ст.289, ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі, за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі.
Разом з тим, колегія суддів, з урахуванням наявності обставин, що пом`якшують покарання, не погоджується з вимогою прокурора щодо розміру покарання як за ч.3 ст. 289 КК України, так і за сукупністю злочинів, у зв`язку з чим його апеляційна скарга задовольняється частково.
Також, на думку колегії суддів, призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі без додаткового покарання у виді конфіскації майна, буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 оскільки угон він скоїв не з корисливих мотивів
Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, належить призначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 75, 69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Крім того, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2009 року по 16 жовтня 2009 року включно, а також з 11 липня 2017 року до 19 липня 2018 року включно та з 18 квітня 2019 року до 1 серпня 2019 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу взяття під варту з 11 липня 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_21 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2009 року по 16 жовтня 2009 року включно, а також з 11 липня 2017 року до 19 липня 2018 року включно, та з 18 квітня 2019 року до 01 серпня 2019 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
В решті вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді