Провадження № 11-кп/4820/70/19
Справа № 686/2697/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004274 від 22 червня 2017 року, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2018 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, українку, громадянку України, з середньою освітою, не працює, не одружену, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, мешканку АДРЕСА_1 , раніше судиму:
- 9 липня 2004 року Бориспільським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки;
- 20 вересня 2004 року Бориспільським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 190, ст. 70, 71, ч.4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнена 12 березня 2008 року по відбуттю строку покарання;
- 9 липня 2010 року Кіровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ст.75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки;
- 15 лютого 2011 року Баглейським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнена 18 жовтня 2013 року по відбуттю строку покарання;
- 9 лютого 2018 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В силу ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_11 за сукупністю злочинів призначено шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 лютого 2018 року та остаточно визначено покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
Постановлено строк перебування ОСОБА_11 в СІЗО м.Хмельницького з 27.04.2018 року по день набрання даним вироком законної сили зарахувати у строк відбуття покарання за даним вироком, відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України.
Постановлено цивільний позов задовольнити.
Стягнуто із ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 32541 грн. 56 коп. матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди.
Речові докази, після набрання вироком законної сили: ДВД диски, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження і надані суду, постановлено залишити при матеріалах судового провадження.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_11 судом не обирався.
За вироком суду, 21 червня 2017 року близько 19 год. 20 хв., ОСОБА_11 перебуваючи в приміщенні ТРЦ «Оазис» по вул. С.Бандери, 2 А, в м. Хмельницькому в магазині з продажу косметики «Ірен Бокур», де знаходилась директор магазину ОСОБА_12 , повідомила останній, що на неї наведена порча і що вона може зняти її в ході проведення окремого ритуалу. Згодом ОСОБА_11 переконала ОСОБА_12 в необхідності проведення ритуалу, наголосивши при цьому, що обов`язковим місцем для проведення ритуалу є місце проживання потерпілої. ОСОБА_12 , будучи введена в оману ОСОБА_11 щодо можливості зняття порчі, о 21 год. 10 хв. привела останню до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 . В подальшому ОСОБА_11 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_12 , повідомила їй, що для проведення ритуалу необхідно надати всі грошові кошти та коштовності, оскільки вони є причиною негараздів у сім`ї. В свою чергу, ОСОБА_12 , будучи введеною в оману щодо можливості зняття порчі, принесла наявні в неї грошові кошти в сумі 9000 гривень, 100 доларів США, золоті прикраси та добровільно передала їх ОСОБА_11 . Остання з метою заволодіння даним майном перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , обгорнула одержані кошти та золоті вироби у серветку, після чого попросила ОСОБА_12 надати горщик із землею, щоб закопати згорток для зняття порчі. В той час як ОСОБА_12 вийшла з кімнати за горщиком, ОСОБА_11 , скориставшись її відсутністю, підмінила згорток з грошовими коштами та золотими виробами на заздалегідь підготовлений нею згорток з грошовими купюрами номіналом по 1, 2 гривні та копійками, який і закопала в горщик з землею, наказавши ОСОБА_12 не відкопувати його протягом години. Після цього ОСОБА_11 покинула з квартири зі згортком, в якому знаходилися грошові кошти потерпілої ОСОБА_12 в сумі 9000 гривень, 100 доларів США (які згідно з курсом НБУ, станом на 21.06.2017 становлять 2603,48 грн.); золотими виробами 585 проби (які згідно з курсом НБУ, станом на 21.06.2017 становлять 596,16 грн. за грам), а саме: золоті сережки округлої форми із штучним камінням білого кольору вагою 8 гр., вартістю 4769,28 грн.; золотий ланцюжок вагою 10 гр., вартістю 5961,6 грн.; золота підвіска у вигляді підкови вагою 2 гр., вартістю 1192,32 грн.; підвіска у вигляді хрестика вагою 2гр., вартістю 1192,32 грн.; золотий браслет вагою 2 гр., вартістю 1192,32 грн.; золота підвіска у вигляді ключика вагою 1 гр., вартістю 596,16 грн.; золота каблучка із одним штучним камінцем білого кольору вагою 4 гр., вартістю 2384,64 грн.; золота каблучка оздоблена маленьким камінням білого кольору вагою 3 гр., вартістю 1788,48 грн.; золота каблучка вагою 3 гр., вартістю 1788,48 грн. та срібна каблучка оздоблена каменем «Бірюза» вагою близько 6гр., 925 проби (які згідно з курсом НБУ станом на 21.06.2017, становлять 12,08грн. за грам) вартістю 72,48 грн., якими в подальшому розпорядилась на власний розсуд, чим завдала потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 32541,56 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_11 , як видно з її змісту, просить вирок суду змінити та пом`якшити покарання, обрати покарання у виді обмеження волі. В обґрунтування своїх вимог вказує, що вона повністю визнала свою вину, щиро розкаюється, а вчинений нею злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, що не було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання. Крім того, просить суд перерахувати їй згідно ч. 5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення у виді 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої та її захисника в підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, за який її засуджено, та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 190 КК України, тобто у вчиненні злочину, за який вона засуджена, при наведених в вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, ніким з учасників провадження не оскаржуються, тому вирок суду в цій частині відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.
Дії ОСОБА_11 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст. 65 КК України, належним чином умотивував своє рішення з посиланням на встановлені обставини і дані, які характеризують обвинувачену.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Покарання ОСОБА_11 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Обираючи вид та строк покарання ОСОБА_11 , суд вірно врахував ступінь тяжкості злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують її покарання. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 , суд визнав її щире каяття та сприяння слідству; обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_11 , не встановлено.
Суд врахував, що обвинувачена ОСОБА_11 як за місцем проживання, так і за місцем попереднього ув`язнення характеризується посередньо, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судима. Врахувавши вищевикладені обставини, а також те, що обвинувачена не відшкодувала потерпілій завдану шкоду, не була працевлаштована, суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання, з дотриманням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, достатнє для її виправлення і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини про які йдеться в апеляційній скарзі, та, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, враховуючи вищевказані дані щодо особи обвинуваченої, яка раніше притягувалася за вчинення аналогічних злочинів, шкоду не відшкодовано, що вказує про її небажання ставати на шлях виправлення, та на її підвищену суспільну небезпечність, суд обґрунтовано дійшов висновку, що її виправлення та перевиховання можливе лише в умовах реального відбування покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, з визначенням остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з застосуванням принципу часткового складання покарання.
Колегія суддів вважає таке рішення переконливим та вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_11 про можливість пом`якшення призначеного покарання та обрання покарання у виді обмеження волі, свого підтвердження не знайшли.

За таких обставин, враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитись з твердженням обвинуваченої ОСОБА_11 про призначення їй судом явно несправедливого покарання внаслідок його суворості. Призначене покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів зауважує, що постановляючи вирок, з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, не зарахував покарання, відбуте за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу, а зарахував їй лише строк перебування в СІЗО м. Хмельницького з 27 квітня 2018 року по день набрання цим вироком законної сили відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (до того ж не вказав у якому розрахунку таке зарахування здійснюється), відтак вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Як видно з матеріалів кримінального провадження в даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 запобіжний захід не обирався, згідно ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області (а.с.24) ОСОБА_11 етаповано з Чернівецької установи виконання покарань п.33 ДПС України в Чернівецькій області до Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор №29», куди вона прибула 27 квітня 2018 року (а.с.37). Строк відбування покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 лютого 2018 року постановлено обраховувати з 13 листопада 2017 року (а.с. 106-107, 104-105).
З врахуванням викладеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, слід зарахувати покарання, відбуте за попереднім вироком (вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 лютого 2018 року) за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. При цьому, зважаючи, що злочин за попереднім вироком вчинений в період дії ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) час попереднього ув`язнення з 13 листопада 2017 року по 17 квітня 2018 року включно (час набуття статусу засудженої) підлягає зарахуванню з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. Період часу з 18 квітня 2018 року по 26 квітня 2018 року з розрахунку: одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі, період часу з 27 квітня 2018 року (час поміщення до СІЗО м. Хмельницького) по 3 січня 2019 року з розрахунку: одному дню перебування під вартою відповідає два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), зважаючи на позицію касаційного суду, викладену в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), зважаючи, що в цей час засуджена за злочин, вчинений до 20 червня 2017 року, була поміщена в слідчий ізолятор м. Хмельницького для участі в іншому кримінальному провадженні, в якому їй запобіжний захід не обирався.
Інші підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_11 задоволити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 вересня 2018 року в частині зарахування ОСОБА_11 часу перебування в Державній установі «Хмельницький слідчий ізолятор» в строк відбуття покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, змінити.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з 27 вересня 2018 року.
Зарахувати ОСОБА_11 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбуте покарання за попереднім вироком (вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 лютого 2018 року) з 13 листопада 2017 року по 17 квітня 2018 року включно з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі; період часу з 18 квітня 2018 року по 26 квітня 2018 року з розрахунку: одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі; період часу з 27 квітня 2018 року по 3 січня 2019 року включно з розрахунку: одному дню перебування під вартою відповідає два дні позбавлення волі (відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII).
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою ОСОБА_11 , - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді