ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/913/18 Справа № 185/5394/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001330 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, в тому числі:
- 21 липня 2011 року Лозівським міським судом Харківської області за ч. 1 ст. 187, ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.07.2008 року за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді штрафу в розмірі 510 грн. виконувати самостійно;
- 16 листопада 2011 року Апеляційним судом Харківської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.07.2008 року за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді штрафу в розмірі 510 грн. - виконувати самостійно. Звільнився 29 липня 2014 року з Синельниківської ВК № 94 умовно достроково на не відбутий строк шість місяців дванадцять днів позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного за цим вироком покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік з іспитовим терміном 1 рік.
Зобов`язано ОСОБА_7 , у відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 300 гривень.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 11 червня 2018 року близько 13.00 год., проїжджав на власному велосипеді марки «України» червоного кольору по вул. Соборна м. Павлограда, неподалік нічного клубу «Платинум», де біля кабельного колодязя на квітковій клумбі, побачив чавунну кришку люка, яка знаходилась на балансі ПАТ «Укртелеком», та вирішив скоїти таємну крадіжку кришки люка.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 11 червня 2018 року близько о 13.00 год., по вул. Соборна м. Павлограда з квіткової клумби, таємно, повторно, викрав чавунну кришку люка, вартістю 1253 грн. 34 коп.
Після чого, ОСОБА_7 , з викраденим майном зник, викраденим розпорядилась на власний розсуд.
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецедив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.07.2008 року ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн. Вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_7 не було виконано протягом двох років, у зв`язку з чим він звільняється від відбування покарання, та відповідно має погашену судимість.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Згідно ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Згідно ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Тобто рецидив злочинів виникає у випадках, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчиняє новий умисний злочин, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин. При цьому якщо рецидив законом не визнається кваліфікуючою ознакою відповідного злочину, то він може бути врахований як обставина, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України. Не можуть вважатись рецидивом випадки, коли судимість за попередній злочин або злочини було погашено або знято.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому суд зазначив в його мотивувальній частині обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки останній має не зняту та не погашену судимість за ст. 125 КК України.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Лозівського міського суду Харківської області від 21 липня 2011 року за ч. 1 ст. 187, ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.07.2008 року за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді штрафу в розмірі 510 грн. ухвалено виконувати самостійно.
Вироком Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2011 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.07.2008 року за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді штрафу в розмірі 510 грн. ухвалено виконувати самостійно.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 80 КПК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 90 КПК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність судом дотримано не було.
З огляду на викладені обставини, та з урахуванням того, що згідно положень ст. ст. 80, 90 КК України ОСОБА_7 є особою, судимість щодо якої погашена, вважати обґрунтованим визнання рецидиву злочину, як обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів не може та вважає, що доводи прокурора заслуговують на увагу.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, виключивши з вироку посилання на рецидив злочину, як обтяжуючу покарання обставину.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецедив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4