Справа № 464/2560/18
пр.№ 1-кс/464/263/19
У Х В А Л А

04 лютого 2019 року м.Львів

Слідчий суддя Сихівського районного суду м.Львова ОСОБА_1 , секретар судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , заявника адвоката ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Львові скаргу на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна,

в с т а н о в и в :

заявник адвокат ОСОБА_5 діючи в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді зі скаргою, в якій просить: визнати бездіяльність старшого слідчого з ОВС другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000033 від 14.03.2018, щодо неповернення тимчасово вилученого майна; зобов`язати старшого слідчого з ОВС другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУФР ГУДФС у Львівській області ОСОБА_4 повернути ФОП ОСОБА_7 та ОСОБА_6 усе тимчасово вилучене під час обшуку майно, речі, предмети та гроші, згідно із протоколом обшуку від 06.12.2018.

При розгляді скарги заявник скаргу підтримав та просив її задоволити.

Слідчий у суді проти скарги заперечив та пояснив, що майно не є тимчасово вилученим, оскільки зазначено в ухвалі слідчого судді на обшук, а тому накладення арешту на таке не є необхідним та з відповідним клопотанням до суду не звертався. Ним оброблено велику кількість інформації відповідно до якої підприємницька діяльність ФОП ОСОБА_7 та ОСОБА_6 є сумнівною. У 2017 році обсяг задекларованого становить 500 000грн., фактично здійснюється діяльність обсягом 19 500 000грн. Відповідно несплачено податки в розмірі 3 500 000 грн. Надані товаротранспортні накладні не відповідають формі, надруковані невідомим способом. Неможливо встановити факт транспортування ТМЦ. У кримінальному провадженні проводяться слідчі дії.

Прокурор, висловлюючи свою думку, зазначив, що в межах цього кримінального провадження виділено кілька епізодів, обвинувальні акти по яких скеровано до суду. Щодо обставин, зазначених у скарзі, на даний час підозри не оголошено, підстав для реєстрації ст.212 КК України відносно ОСОБА_8 не вбачається. При розгляді скарги поклався на розсуд суду.

Заслухавши учасників провадження, дослідивши матеріали даної скарги, слідчий суддя приходить до наступного висновку з огляду на таке.

Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ч.1ст.303 КПК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржено бездіяльність слідчого чи прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу володільцем тимчасово вилученого майна.

Слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Львівській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження, внесеного 14 березня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000033 за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.212 КК України. Згідно з витягом службові особи невстановлені особи в період 2017-2018 років організували групу людей, з метою переміщення останніми через державний кордон України подрібнених партій товару без сплати відповідних митних платежів та податків, для подальшої реалізації таких товарів на території України фізичним особам, підприємствам, установам та організаціям з метою отримання прибутку, відповідно до матеріалів оперативного управління ГУ ДФС у Львівській області від 13.03.2018.

У даному провадженні ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова від 04 грудня 2018 року в порядку ст.235 КПК України надано дозвіл на обшук в складських приміщеннях, в тому числі прилеглих до них підсобних, підвальних приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , які належать на праві власності ТОВ «Потіс-2006» (), з метою виявлення та вилучення товарів (побутової хімії, засобів особистої гігієни) іноземного виробництва, які ввезені на територію України подрібненими партіями без сплати відповідних митних платежів, також чорнових записів в паперовій та електронній формах на відповідних носіях, робочих зошитів, документів TAX FREE, VAT (повернення ПДВ), договорів, рахунків фактур, чеків та накладних СПД нерезидентів (продавців продукції), не облікованих (не задекларованих) готівкових коштів та цінностей здобутих злочинним шляхом, що можуть мати силу доказів у справі і вказувати на місцезнаходження всіх учасників злочинної діяльності.

На виконання вказаної ухвали слідчого судді 06 грудня 2018 року старшим слідчим з ОВС другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_4 проведено обшук, в результаті якого вилучено наступне майно видаткову накладну №14748 від 31 серпня 2018 року, постачальник ТОВ «Укрпромсвіт», покупець ОСОБА_7 ; видаткову накладну №7632 від 18 травня 2018 року, постачальник ТОВ «Укрпромсвіт», покупець ОСОБА_7 ; видаткову накладну №11840 від 20 липня 2018 року, постачальник ТОВ «Укрпромсвіт», покупець ОСОБА_7 ; видаткову накладну №23190 від 11 червня 2018 року, постачальник ТОВ «Веселка», покупець ФОП « ОСОБА_6 »; видаткову накладну №34039 від 27 серпня 2018 року, постачальник ТОВ «ЛІМ- Трейд», покупець ФОП ОСОБА_6 ; видаткову накладну №34654 від 30 серпня 2018 року, постачальник ТОВ «Веселка» покупець ОСОБА_6 ; рахунок фактура №101343157 від 11.10.2018 зі складською печаткою ДП «Савсервіс Карпати» №3038758 №119; накладну №11 від 08.09.2018 року з відтиском печатки СГД ОСОБА_9 ; видаткову накладну №48655 від 22 жовтня 2018 року, постачальник ТОВ «ЛКМ Трейд» покупець ОСОБА_6 ; видаткову накладну №50748 від 29 жовтня 2018 року, постачальник ТОВ «ЛКМ Трейд», покупець ОСОБА_6 ; рахунок-фактура №245813 від 25 жовтня 2018 року, постачальник ТОВ «ЛКМ Трейд», покупець ОСОБА_6 ; видаткову накладну №45565 від 29 жовтня 2018 року, постачальник ТОВ «Веселка», покупець ОСОБА_6 ; видаткову накладну №36223 від 10.09.2018 року, постачальник ТОВ «ЛКМ Трейд», покупець ОСОБА_6 ; видаткову накладну №32989 від 22 серпня 2018 року, постачальник ТОВ «ЛКМ Трейд», покупець ОСОБА_6 ; фіскальний чек експрес переказ коштів за документом №465637893; службовий чек ГД 383224133 платник ОСОБА_7 ; службовий чек ГД 38324133 платник ОСОБА_7 ; зошит загальний на 80 аркушів в клітинку червоного кольору; ОСОБА_10 із записами; зошит формати А4; зошит в клітинку із записами; канцелярську книгу в клітинку; video Recorder PHI-XVR 51080 білого кольору з надписом; грошові кошти українські купюри номіналом 500 грн. в кількості 80 купюр; номіналом по 200 грн. в кількості 240 купюр; номіналом по 100 грн. в кількості 139 купюр; номіналом по 50 грн. в кількості 67 купюр; номіналом по 20 грн. в кількості 29 купюр; номіналом по 10 грн. в кількості 40 купюр; та іноземні купюри - а саме американські долари номіналом по 100 доларів в кількості 3 купюри; записи в друкованій та рукописній формі; системний блок (носій інформації) корпус чорного кольору; документи в рукописній та друкованій формі; побутову хімію та засоби особистої гігієни: зубну пасту блендамет 460 шт., бритву big pure 240 шт., бритву gillete 960 шт., очищувач 327 шт., зубні щітки аква 124 шт., зубні щітки 220 шт., пакети (стократка) 2500 шт., салфетки (ДАДА) 48 шт., порошок пральний (ТОМі) б упаковок по 900 гр., зубні щітки (орал бі) 42 шт., зубну пасту колгейт 50 шт., зубну пасту аквафреш фамілі 22 шт., рідкий порошок для прання 146 шт., порошок аріель 5 ящиків, салфетки дада 96 шт., persil power 23 шт., ariel 31 шт., пінку gillete 8 шт., зубну пасту аквафреш фамілі 114 шт., pantin prov 7x6 шт., шампунь хеденшолдерс 3 упаковки по 6 шт., SAVO проти плісняви 310 шт., 4 seasons піна 144 шт., persil фасовка 20 упаковок по 4 шт., порошок sarma 14 упаковок по 18 шт., порошок 14 шт., лак 4 seasons 156 шт., vanish oxi action 13 упаковок, товар мило факс 14 ящиків по 24 упаковки, ariel 7 упаковок по 6, tide в упаковках 20 упаковок по 6, nivea man 8 ящиків по 24, памперси ДАДА 83 шт. зелені по 36 шт., ДАДА фіолетові 19 упаковок по 6 шт., ДАДА преміум 80 шт., порошок savex 18 упаковок (22 пачки в упаковці), порошок persil gel подушки (4 шт. в упаковці) 13 упаковок, відбілювач ace в упаковці 18 шт. по 1 л. 23 упаковки, ДОМЕСТОС в упаковці 28 шт. по 0,5 л 24 шт.+ 18 упаковок, ДОМЕСТОС в упаковці 12 шт. по 1 л 16 упаковок, Cif в упаковці 16 шт. по 0,25 л 14 упаковок, Cif в упаковці 16 шт. по 0,5 л 14 упаковок+2 упаковки, dreit new rings в упаковці 12 шт. 14 ящиків, bref power activ в ящиках в яких фасовка 10*2x50- 92 ящика, ace oxi magik white в ящику фасовка 26*200 г 24 ящика, cif чистячий спрей 12 шт.*500 мл в ящику 4 ящика, пральний порошок Персіл фасовкою 3 кг. 46 шт., пральний порошок ЛОСК фасовка 3 кг. 15 шт., ВАНІШ ОХІ АКТІОН в ящику 24*100 мл 8 ящиків, аква сан фасовка 5*500 мл. 14 ящиків, савекс фасовка по 2,4 кг. 127 шт., савекс фасовка по 1,2 кг. 141 шт., мило ДУРУ фасовка 24 шт. в ящику 7 ящиків, пральний порошок ЛОСК фасовка 1,5 кг., господарське мило фасовка 107 упаковок, памперс ектів драй 23 упаковки по 2 шт. в упаковці, що підтверджується відповідним протоколом обшуку.

Відповідно до вимог п.18 ст. 3 КПК України слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

За положеннями ч.3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання.

За умовами ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених ч.5 ст.171 цього Кодексу.

Так, за вимогами ч.5 ст.171 КПК України у разі тимчасово вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст.235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Як зазначено в ухвалі слідчого судді, дозвіл на обшук надавався з метою виявлення та вилучення товарів іноземного виробництва, які ввезені на територію України подрібненими партіями без сплати відповідних митних платежів.

Відповідно до ст. 98 Кримінального процесуального кодексу України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 4 ст. 41 Конституції України закріплено, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.

Стаття 13 Конвенції гарантує наявність у національному праві засобу правового захисту для забезпечення прав і свобод, викладених у Конвенції. Згідно з цією статтею, національний засіб юридичного захисту має бути таким, що дозволяє компетентному національному органу як розглянути «небезпідставну скаргу», подану на підставі Конвенції так і забезпечити відповідну сатисфакцію. Держави наділені певним полем розсуду щодо способу, в який вони забезпечують виконання своїх зобов`язань за цим положенням. («De Souza Ribeiro v. France» п. 78, заява №22689/07, рішення 13.12.2012 року «Байсаков проти України» п. 70, заява №54131/08, рішення 18.02.2010 року).

Викладену у статті 13 Конвенції вимогу щодо «ефективного засобу правового захисту» належить тлумачити як таку, що має на увазі настільки ефективний засіб захисту, наскільки це можливо з огляду на притаманні конкретному контексту обмеження можливостей для оскарження («Klass and Others v/ Germany», п. 69).

У змісті статті 13 Конвенції не існує будь-яких обмежень для застосування до будь-якого з аспектів «права на судовий розгляд», зафіксованого в пункті 1 статті 6 Конвенції. («Kudla v. Poland» (GC) п.151)

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини визначає: «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципами міжнародного права».

Розглядаючи питання правомірності утримання майна, слідчий суддя враховує наступне.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.03.18р. внесені відомості у даному кримінальному провадженні за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст.212 КК України.

Тобто досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводиться щодо злочину невеликої тяжкості.

З часу внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (14.03.18р.) у даному кримінальному провадженні за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст.212 КК України, пройшло більше 11 місяців.

Відповідно до пояснень заявника, матеріалів клопотання власники майна не є підозрюваними, обвинуваченими або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

До матеріалів клопотання не надано доказів, які вказують на будь-яку причетність ФОП ОСОБА_7 , ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень.

Вилучене майно тривалий час не арештоване та не є речовим доказом.

Стосовно предмета злочину, передбаченого ч. 1 ст.212 КК України, варто зауважити про таке. Зі змісту ст. 212 КК України вбачається, що ним є податки, збори (обов`язкові платежі), які входять у систему оподаткування, введені у встановленому законом порядку.

Таким чином, вилучені матеріальні цінності взагалі не можуть бути предметом у вказаному кримінальному проводженні.

Вказані ТМЦ не вилучені законом з обігу, а наявність її на складі не свідчить про порушення будь-чиїх прав.

Слідчим не наведено належного обґрунтування необхідності подальшого утримання майна, співрозмірності права власності із завданням кримінального провадження та не зазначено наслідки утримання майна для інших осіб.

Слідчим не доведено можливість спеціальної конфіскації вилученого майна, та отримання неправомірної вигоди.

Отже, з огляду на зазначені обставини, враховуючи недоведеність відповідності вилученого майна критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, те, що вилучене майно не може бути доказом у даному кримінальному провадженні, оскільки не є предметом кримінального провадження, в межах якого проводився обшук, що відсутні обґрунтовані підстави вважати, що ФОП ОСОБА_7 , ОСОБА_6 скоєно злочини, на переконання суду подальше утримання майна цих власників грубо порушує їх права мирно володіти своїм майном.

Враховуючи викладене, не вбачаю перешкод у досягненні мети кримінального провадження без простого утримання вилученого майна, оскільки слідчий тривалий час мав вільний доступ до майна для використання його під час проведення слідчих дій, в тому числі і проведення експертних досліджень.

На підставі викладеного слідчий суддя вважає, що скарга є обґрунтованою, а наведені в ній обставини свідчать про відсутність підстав, для подальшого утримання вилученого майна, іншої мети слідчим та прокурором не доведено. З огляду на це слідчий суддя приходить до висновку, що скаргу в частині зобов`язання повернення вилученого майна слід задоволити.

Вимоги скарги щодо визнання бездіяльності слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна не підлягає до задоволення з огляду на положення ч.2 ст.307 КПК України. Отже скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.303-307, 369-372, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

скаргу задоволити частково.

Зобов`язати слідчого, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження № 0000033, повернути ФОП ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вилучене під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , майно, речі, предмети, документи та гроші, відповідно до протоколу обшуку від 06.12.2018.

В решті скарги відмовити.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1