ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 664/1/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/138/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
У Х В А Л А
іменем України

20 листопада 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 00000300 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 серпня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинська Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 03 липня 2017 року близько 00:48 год. у м. Олешки Херсонської області за попередньою змовою з двома іншими особами, один з яких ОСОБА_9 є неповнолітнім та кримінальне провадження відносно нього розглянуто Цюрупиським районним судом Херсонської області з ухваленням вироку 09.01.2018 року, а інший ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження стосовно нього виділено в окреме провадження, яким ОСОБА_8 запропонував вчинити вказаний злочин, діючи з корисливим мотивом з метою заволодіння чужим майном, при цьому з метою бути невпізнаними ОСОБА_8 закрив своє обличчя капюшоном, інші одягнули на голову заздалегідь приготовлені трикотажні маски з прорізами для очей (балаклави), крім того, всі разом наділи рукавички на руки, з метою заволодіння грошовими коштами та товарно-матеріальними цінностями, діючи узгоджено, з використанням предмета чорного кольору, зовні схожого на пістолет, шляхом вільного доступу, незаконно проникли до працюючого в штатному розкладі приміщення автозаправної станції № НОМЕР_1 Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОСТОК» (на даний час ТОВ «ГЛУСКО Рітейл»), розташованої по вул. Софіївській, №201, де із застосуванням психічного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої та погрозою застосування такого насильства, яке виразилося у демонстрації ОСОБА_8 потерпілій предмета, схожого на пістолет, вчинили напад на касира торговельного залу АЗС № 07007/0 ТОВ «ВОСТОК» ОСОБА_11 , в ході якого, подавляючи погрозами її волю до опору незаконно з полиці заволоділи шоколадними батончиками «Milky way» з суфле (х2) у кількості 6-и штук, вартістю 16,50 грн. за одиницю, та шоколадними батончиками «Twix екстра» у молочному шоколаді у кількості 4-х штук, вартістю 26,00 грн. за одиницю, після чого покинули місце вчинення злочину, спричинивши спільними діями ТОВ «ВОСТОК»,код ЄДРПОУ 2481228, на даний час перейменовано на ТОВ «ГЛУСКО Рітейл» матеріальну шкоду у загальному розмірі 203,00 гривень.
У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи обґрунтовує тим, що відповідно до положень ст.77 КК України у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням застосування додаткового покарання у виді конфіскація майна не передбачено, на що судом першої інстанції не звернуто уваги. Тому відповідно до ст.ст.408, 409 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання підлягає зміні шляхом виключення з резолютивної частини вироку вказівки про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна. У решті вирок залишити без зміни.
У доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, повністю підтримуючи вимоги апеляційної скарги, вважає за необхідне її доповнити посилаючись на те, що у порушення вимог ст.17 КПК України суд у формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 вказав про вчинення ним злочину з попередньою змовою із ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження через оголошення в розшук, і рішення по суті обвинувачення ОСОБА_10 судом не прийнято не було. Просить змінити вирок суду першої інстанції, вказавши у формулюванні обвинувачення, що визнано судом доведеним, що злочин ОСОБА_8 вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора з доповненнями, просила змінити вирок, доводи захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення,за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.187 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, доводи прокурора про те, що у мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції безпідставно вказав про вчинення злочину ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , варті уваги та є підставою для зміни вироку в цій частині.
Так, згідно з ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою слідчого від 30.10.2017 року матеріали кримінального провадження відносно щодо ОСОБА_10 виділено в окреме провадження через оголошення в розшук.

Між тим, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, і рішення по суті обвинувачення щодо цієї особи судом ухвалено не було, що є порушенням вимог ст.17 КПК України, згідно якої,особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком, що набрав чинності.

Отже, суд першої інстанції фактично визнав ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, прямо вказавши його у вироку, що суперечить вимогам чинного законодавства.

У зв`язку з необхідністю виправлення зазначеної помилки суду при ухваленні вироку, яка не погіршує становище обвинуваченого, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини при викладенні формулювання обвинувачення вказівки суду про вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою ізОСОБА_10 , вказавши замість цієї фрази, про вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
Що ж до доводів прокурора про те, суд при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК України неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, призначивши при цьому додаткове покарання у виді конфіскації майна, то колегія суддів з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.77 КК України, у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання тільки у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Призначення додаткового покарання у виді конфіскація майна цією нормою закону не передбачено.

Зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з вироку, ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Отже, у порушення вимог ст.77 КК України суд помилково призначив ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскація майна, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_8 і не тягне за собою необхідності призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна не можна визнати законним, тому він має бути змінений шляхом виключення з резолютивної частини вказівки суду про призначення ОСОБА_8 зазначеного додаткового покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора з доповненнями та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу слід задовольнити.

Керуючись ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частині та в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівку суду про вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою ізОСОБА_10 , вказавши замість цієї фрази, за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 22 листопада 2018 року
Ухвала набрала законної сили 20 листопада 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2