Справа № 308/251/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

05.02.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/443/19, за апеляційною скаргою, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 березня 2018 року.

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тур`я-Ремета Перечинського району Закарпатської області, українець, громадянин України, з початковою загальною освітою, не одружений, без місця реєстрації, тимчасово проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий і, зокрема, 04.04.2017 Перечинським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, до десяти років позбавлення волі, згідно ухвали Апеляційного суду Закарпатської області від 22.06.2017 вирок змінено та призначено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України шість років позбавлення волі; 11.04.2017 Мукачівським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, до п`яти років одного місяця позбавлення волі ; згідно ухвали Сихівського районного суду м. Львова від 17.08.2017 засудженому ОСОБА_6 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців,

визнаний винним і йому призначено покарання ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попередніми вироками Перечинського районного суду від 04.04.2017 та Мукачівського міськрайонного суду від 11.04.2017, за якими згідно ухвали Сихівського районного суду м. Львова від 17.08.2017 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років сім місяців.

Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з 10 жовтня 2016 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не обирався.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Речові докази: курточку чорного кольору марки «Адідас», яка передана на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_8 повернуто ОСОБА_8 ; автомагнітолу марки «DigitalCSB560B», яка передана на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 повернуто ОСОБА_9 .

Судові витрати за проведення товарознавчої експертизи у розмірі 439,80 грн. ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

У ніч на 05.10.2016 в невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 , діючи із прямим умислом усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом підбору ключа, проник до автомобіля марки ГАЗ-32213, д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований у дворі загального користування біля будинку № 50, що розташований по проспекту Свободи в м. Ужгород, звідки таємно викрав належну гр. ОСОБА_8 спортивну куртку марки «Адідас» чорного кольору, вартість якої відповідно до висновку експерта №11/682 від 09.12.2016 становить 209,50 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 жовтня 2016 року приблизно о 21-й годині, ОСОБА_6 , діючи із прямим умислом усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом підбору ключа, проник до автомобіля марки ВАЗ-2107, д.н.з. НОМЕР_2 , який був припаркований у дворі загального користування біля будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належний гр. ОСОБА_9 автомагнітофон марки «DigitalCSB560B», вартість якого відповідно до висновку експерта №11/672 від 08.12.2016 становить 588,50 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність його вини та кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного йому покарання є незаконним внаслідок суворості. Посилається на те, що повністю визнає вину, викрадені ним речі були повернуті власникам і останні не мають до нього будь-яких претензій. Разом із тим, вказує на те, що при вирішенні питання про призначення йому покарання, суд першої інстанції не врахував те, що він виріс у багатодітній сім`ї, виховувався у школі-інтернаті, безробітний, не має постійного місця проживання та коштів на існування. Просить пом`якшити призначене йому покарання та зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 вказує на те, що апеляційна скарга є безпідставною. Стверджує, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначив обвинуваченому покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів. Посилається на те, що ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України в період коли щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні (ухвала Перечинського районного суду від 17.10.2016). Зазначає, що ОСОБА_6 не відноситься до категорії соціально незахищених верств населення (неповнолітні, інваліди тощо), і будь-яка інформація, яка б свідчила про те, що до затримання від десь працював, відсутня. Крім того, вказує на те, що обвинуваченим протягом нетривалого проміжку часу вчинено ряд кримінальних правопорушень, що підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження даними про його особу, зокрема, довідкою про судимість, характеристиками за місцем проживання, копіями вироків Перечинського районного суду від 04.04.2017 (зміненого ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 22.06.2017) та Мукачівського міськрайонного суду від 11.04.2017 (набрав законної сили 12.05.2017), а також тим, що обвинувачений ніде не навчався і не працював. Також стверджує, що жодних дій із відшкодування завданої злочинами шкоди обвинувачений не вчиняв, а викрадене ним майно відшукано у ході проведення досудового розслідування та повернуто потерпілим. Разом із тим, зазначає, що в даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому, щодо нього не можуть бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015, а питання про зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання вирішено у вироку Перечинського районного суду від 04.04.2017, зміненому ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 22.06.2017, де щодо ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Просить вирок залишити без змін, а подану обвинуваченим ОСОБА_6 апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу; прокурора ОСОБА_5 , яка судове рішення у частині призначеного покарання вважає законним та обґрунтованим і не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги у частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 до строку відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційних скарг за відсутності потерпілих ураховується те, що апеляційним судом потерпілим своєчасно надіслані повідомлення, в яких вказується про дату, час та місце розгляду кримінального провадження; що про поважні причини неявки до апеляційного суду потерпілі не повідомили й заяв про відкладення розгляду кримінального провадження від них не надходило.

Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів зазначає, що під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження суд, врахувавши думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, а також положення ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого.

Тому, колегія суддів вважає, що при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, встановленні порядку їх дослідження та роз`ясненні, при цьому, учасникам судового розгляду прав, судом першої інстанції вимоги ст. 349 КПК України порушені не були.

Враховуючи те, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, учасниками процесу не оспорюється, апеляційним судом з урахуванням положень ст. 404 КПК України не перевіряється й визнається таким, що ґрунтується на наведених у вироку доказах, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено занадто суворе покарання, колегія суддів відхиляє з таких підстав.

Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини, за яких їх скоєно, дані про його особу та обставини, що обтяжують, і пом`якшують покарання. У тому числі, судом враховано те, що кримінальні правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на диспансерному обліку лікарів психіатра, нарколога та фтизіатра, має непогашені судимості за умисні злочини, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності; обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття.

Крім того, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції враховано, що вироком Перечинського районного суду від 04.04.2017 ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, призначено покарання, яке згідно ухвали Апеляційного суду Закарпатської області від 22.06.2017 змінено з визначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років і одного місяця, що згідно ухвали Сихівського районного суду м. Львова від 17.08.2017 засудженому ОСОБА_6 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців. Указане свідчить про те, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом не враховано, що потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не мають до ОСОБА_6 претензій відхиляються, оскільки судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання врахована позиція потерпілих, які не мали будь-яких претензій до обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 виріс у багатодітній сім`ї, виховувався у школі-інтернаті, безробітний, не має постійного місця проживання та коштів на існування, колегія суддів вважає такими, що не свідчать про необґрунтованість висновків суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів відхиляє апеляційну скаргу ОСОБА_6 про те, що йому призначено суворе покарання й уважає висновки суду першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання належним чином обґрунтованими, - призначене покарання мінімальним за видом, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, справедливим.

Доводи апеляційної скарги у частині необхідності зарахування до строку відбутого ОСОБА_6 покарання період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягають задоволенню з таких підстав.

Зараховуючи обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк його тримання під вартою, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII, відповідно до яких, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, судом зараховується строк попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що у свою чергу призвело до безпідставного не зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 10.10.2016 до 05.02.2019 час набрання оскаржуваним вироком законної сили, а тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок у цій частині та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 цей період у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що у свою чергу не погіршуватиме становища обвинуваченого ОСОБА_6 .. При вирішенні питання про відлік строку з якого необхідно провести зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 відбуте покарання враховується те, що встановлений у вироку початок цього строку 10 жовтня 2016 року учасниками судового розгляду, в тому числі обвинуваченим, адвокатом ОСОБА_7 та прокурором не оспорюється, визнається таким, що ґрунтується на доказах, зібраних у кримінальному провадженні.
При прийнятті рішення про початок строку відбування покарання, а відповідно й зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ураховується, зокрема те, що ОСОБА_6 був затриманий 10.10.2016 й утримувався під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних проваджень, у зв`язку із чим, саме з указаного числа необхідно рахувати початок строку відбування ним покарання.
При прийнятті судового рішення у цій частині враховуються положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України, а також правовий висновок Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17.
У зв`язку з наведеним, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 10.10.2016 до набрання вироком законної сили 05.02.2019 підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 березня 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до строку відбутого ним покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 10 жовтня 2016 року до 05 лютого 2019 року, включно.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, у той самий строк із дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді: