Житомирський апеляційний суд
Справа №289/1078/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
законного представника: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000254 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Біла Криниця Радомишльського району Житомирської області, з базовою середньою освітою, неодруженого, раніше судимого, засуджено

-за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без зміни у вигляді тримання під вартою в ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№8)» та вважати продовженим.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 17 травня 2018 року.
Речові докази: мобільний телефон марки Xiaomi Mi 4 с та грошові кошти в сумі 20 гривень, які знаходяться на зберіганні потерпілого ОСОБА_11 залишено у розпорядженні останнього.

встановила:

Як встановив суд, неповнолітній ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи судимим, маючи судимості не знятими і не погашеними у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин при наступних обставинах.
Так, 09 травня 2018 року близько 15:00 години, неповнолітній ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на спортивному майданчику Білокриницької загальноосвітньої школи, яка розташована по вулиці Стадіонній, 17 в смт. Біля Криниця Радомишльського району Житомирської області, побачив неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і у нього виник умисел на відкрите заволодіння мобільним телефоном та грошовими коштами останнього.
З цією метою, неповнолітній ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реалізуючи свій умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність та відкритість дій, керуючись корисливим мотивом, повторно, застосовуючи до неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фізичне насильство, що не було, небезпечним для життя та здоров`я, наніс йому один удар в область голови, внаслідок якого потерпілий впав, заподіявши таким чином останньому тілесні ушкодження у вигляді подряпин колінного суглобу, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню важкості без короткочасного розладу здоров`я, після чого відкрито заволодів мобільним телефоном марки Xiaomi Mi 4 с, вартістю 3000 гривень та грошима в сумі 20 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Вчиненими діями неповнолітній ОСОБА_7 заподіяв неповнолітньому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3020 гривень.

Ухвалою від 14 січня 2019 року було виправлено описку допущену у вироку та виключено посилання про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення під час іспитового терміну.

На вказане судове рішення прокурором у кримінальному провадження ОСОБА_10 подано апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, призначеної міри покарання, просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В своїх доводах зазначає, що суд помилково не вказав у мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку - повторність за ч. 2 ст. 186 закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що перед направленням до суду обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, останній вчинив ряд інших кримінальних правопорушень, зокрема за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125 КК України, що і стало підставою для кваліфікації його дій за ознакою - повторності.

В обґрунтування своїх доводів, посилається на роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки».

Просить вирок стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити, а саме: включити в мотивувальну частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку - повторність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, вважає, що суд першої інстанції призначив йому надміру суворе покарання.

Також, вказує на хибні висновки суду про те, що ОСОБА_7 , вчинив новий злочин під час іспитовою строку.
Зазначене не відповідає дійсності, оскільки згідно обвинувального акту про зміну обвинувачення у суді було змінено обсяг обвинувачення із виключенням терміну «під час іспитового терміну», але суд при постановленні вироку зазначеної вимоги не виконав.

Зазначає, що судом встановлено декілька обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме щире каяття, вчинення злочину неповнолітнім, добровільне відшкодування завданого збитку.

Вважає, що враховуючи тяжкість злочину, відсутність тяжких наслідків для потерпілого, щире розкаяння обвинуваченого у скоєному злочині, особу винного, який є неповнолітнім та інші обставини справи, можливо звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

На апеляційну скаргу захисника, прокурором подано заперечення, в яких він просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, оскільки призначаючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, пом`якшуючі і обтяжуючі обставини вчинення злочину у зв`язку з чим застосував положення ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги державного обвинувача та заперечив щодо апеляційної скарги захисника, пояснення захисника ОСОБА_9 , законного представника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили щодо задоволення скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Судом першої інстанції, в порядку ст. 379 КПК України, у оскаржуваному вироку було виправлено описку та виключено посилання про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення під час іспитового терміну.

Вказане судове рішення набрало законної сили та в апеляційному порядку ніким із апелянтів не оскаржується, а тому доводи захисника про необхідність виключення таких висновків ( вчинення ОСОБА_7 нового злочину під час іспитового строку) задоволенню не підлягають, оскільки були самостійно виправлені судом.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду, що ОСОБА_7 вчинив грабіж повторно за наведених у вироку обставин підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами та в апеляційному порядку не оскаржується.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 189 КК України кваліфіковані правильно.

Як вбачається з матеріалів справи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення визнано судом доведеним. Суд встановив, що відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_7 вчинив повторно, але при обґрунтуванні кваліфікації суд припустився помилки та не вказав на таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину повторно.

За вказаних обставин підлягають задоволенню доводи прокурора про необхідність зміни вироку та включення до правової кваліфікації такої кваліфікуючої обставини як вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 повторно.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Як вбачається з досудової доповіді Центру пробації ОСОБА_7 , з 01.09.2017 року не відвідує школу, в період навчання проявив себе учнем з низьким рівнем знань, з однокласниками не спілкується, має друзів з антисоціальною поведінкою, не розуміє, коли створює проблемну ситуацію, не бере до уваги зауваження вчителів, схильний до агресії, як фізичної так і вербальної, вважає протиправну поведінку нормою. Беручи вказану інформацію орган пробації вважав доцільним застосувати до неповнолітнього обвинуваченого покарання пов`язане з позбавленням волі. (а.с. 77-80)

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий, а саме 11.01.2017 року Радомишльським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

З довідки Радомишльського районного відділу з питань пробації слідує, що ОСОБА_7 продовжує перебувати на обліку, а відділом пробації не вносяться подання про звільнення його від відбування покарання в зв`язку з закінченням іспитового строку, оскільки останній, в період іспитового строку вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.125, ч.3 ст.185, ч. 2 ст.190 КК України (а.с. 182).

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, вчинення злочину неповнолітнім, добровільне відшкодування завданого збитку та призначив йому покарання, з урахуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією статті.

З наведеним висновком місцевого суду погоджується і апеляційний суд та вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не можна визнати несправедливим внаслідок суворості.

Враховуючи неможливість повторного врахування судом пом`якшуючих покарання обставин, які булим вже враховані судом першої інстанції, тяжкість вчиненого злочину та обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який після застосування щодо нього вимог ст. 75, 104 КК України у попередній справі висновків не зробив та на шлях виправлення не став, колегія суддів вважає, що призначене йому покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України повторно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: