ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/749/18 Справа № 205/8655/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 квітня 2018 року по кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за № 0002909 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попівка Новгород-Сіверського району Чернігівської області, українця, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_7
прокурор ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В зміненій апеляційній скарзі, яка була подана до початку апеляційного розгляду, прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження якого визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильному тлумаченні вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016.

Зазначив, що норма ч. 1 ст. 76 КК України має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).

Однак судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, вказано ч. 1 п.п. 3,4 ст. 76 КК України та не правильно зазначено обов`язки, які покладаються на обвинуваченого.
Також, в порушення вимог ст. 76 КК України, суд першої інстанції у вироку вказав, що на обвинуваченого покладено обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію, а не уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши засудженому іспитовий строк тривалістю 1 рік.

На підставі ч.1 п.п.3,4 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію і повідомляти інспекцію про зміну місця проживання.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 02.12.2017 року приблизно о 22:00 годин, перебуваючи за магазином «Варус», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи, буд.58, знайшов два сліп-пакети, що містили наркотичний засіб каннабіс. Після чого ОСОБА_7 поклав вказані сліп-пакети із вмістом в ліву кишеню куртки, одягнутої на ньому, таким чином, він незаконно придбав та почав зберігати при собі наркотичний засіб без мети збуту.
03.12.2017 року о 01:50 годин ОСОБА_7 знаходився напроти будинку №42 по пр. Івана Мазепи в м. Дніпро, де до нього підійшли співробітники поліції, якими було проведено поверхневу перевірку обвинуваченого, в ході якої останній з лівої кишені куртки, одягнутої на ньому, добровільно видав вищевказані два сліп-пакети із речовиною рослинного походження зеленого кольору, які було оглянуто та вилучено. Згідно висновку експерта речовини рослинного походженням масами 2,917 г та 2,943 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,625 г та 2,649 г відповідно, загальна вага яких становить 5,274 г. Даний наркотичний засіб гр. ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст.76 КК України, а також те, що на обвинуваченого покладено обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію, а не уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання,заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції.

Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» частина перша статті 76 КК України викладена в наступній редакції:

У разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частиною 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 28.09.2017, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).

Однак, судом першої інстанції у вироку формулювання щодо покладених обов`язків у відповідності до ст. 76 КК України зазначено не у відповідності до норм чинного законодавства, що є недопустимим та потребує виправлення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 413, 419 КПК України, п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4