ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/649/19 Справа № 182/1707/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0003155 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Нікополі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_1 , не працює, з освітою 9 класів, не одружений, раніше судимий:
- 16.07.2004. Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 15, ст. 152 ч. 3, 185 ч. 3, 296 ч. 2, 70, 71 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнився 23.01.2006 умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 29 днів;
- 13.03.2007 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 2, 186 ч. 3, 190 ч. 2, 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 15.06.2010 умовно-достроково на 6 місяців 20 днів;
- 27.01.2011 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 190 ч. 2, 71 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі. Звільнився 05.07.2012 по відбуттю строку покарання;
- 14.05.2013 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 190 ч. 2, 185 ч. 3, 185 ч. 2, 186 ч. 2, 263 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 16.12.2016 по відбуттю строку покарання;
- 15.11.2017 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України
учасники судового провадження :
прокурор - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Нікопольвького міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року визнано ОСОБА_6 , виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2017 року частково приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, й остаточне покарання ОСОБА_6 визначити у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 місяць.
Зараховано у строк покарання час відбування покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 15.11.2017.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні не застосовувався.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 . Задоволено та стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 у відшкодування матеріальної шкоди 4 915 (чотири тис. дев`ятсот п`ятнадцять) грн. 93 коп.
Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів.
Обвинуваченого визнано винними та засуджено за те, що Обвинувачений ОСОБА_6 27.07.2017 приблизно о 04:00 год. увійшов до квартири АДРЕСА_2 з дозволу потерпілої ОСОБА_8 , яка є знайомою ОСОБА_6 та фактично мешкає за вказаною адресою. ОСОБА_6 , знаходячись в коридорі квартири АДРЕСА_2 , в той час коли потерпіла ОСОБА_8 , знаходилась в кухні зазначеної квартири, на полиці шафи-купе помітив мобільний телефон «Samsung G 360», мобільний телефон «ВQ-5082 Sеnse 2», мобільний телефон «LG-Е612», планшет «ІRВІS ТZ 55» та грошові кошти в сумі 800 грн. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Так, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно таємно повторно з корисливих мотивів викрав мобільний телефон «Samsung G 360», вартістю 1 967 грн. 34 коп., мобільний телефон «ВQ-5082 Sеnse 2», вартістю 1 270 грн. 73 коп., мобільний телефон «LG-Е612», вартістю 799 грн. 40 коп., планшет «ІRВІS ТZ 55», вартістю 877 грн. 86 коп., та грошові кошти в сумі 800 грн., які належать потерпілій ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 5 715 грн. 33 коп. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні злочину і правильність кваліфікації їх дій, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги мотивує тим, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, 27.07.2017 року, тобто до постановлення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2017 року.
Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2017, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
У зв`язку з викладеним просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.11.2018 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання та вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2017 року остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні злочину і правильність кваліфікації їх дій, просить вирок суду змінити у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.
Свої вимоги обгунтовує тим, що суд першої інстанції при винесенні вироку не вказав обставину, що обтяжує покарння ОСОБА_6 - рецидив злочину.
У зв`язку з викладеним просить суд апеляційної інстанції вирок суду змінити та зазначити у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який в судовому засіданні підтримав свою апеляційні скарги в повному обсязі. проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі в судовому засіданні, перевіривши матеріали провадження в межах скарги, обговоривши доводи скарги, та думку осіб, що приймали участь в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Доводи прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції стосовно неврахування судом першої інстанції при ухвалення вироку судом першої інстанції відносно ОСОБА_6 обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину на думку колегії суддів є надуманими та необгрунтованими та єкі спростовуються безпосередньо матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання зо кожен злочин окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Дані приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, 27.07.2017, тобто до постановлення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2017.
Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.11.2017, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Крім того, зазначену правову позицію викладено в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.02.2018 (справа № 490/4031/15-к). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 02.06.2016 № 1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.
А тому враховуючи викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 зміні в частині призначеного йому покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області зодовільнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного йому покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді