Дата документу 27.03.2019 Справа № 320/458/13-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 320/458/13-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/491/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 в режимі відеоконференції з Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 27 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с Новоякимівка Мелітопольського району, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

18 вересня 2012 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, знаходячись на літній площадці магазина «Скорпіон», який знаходиться за адресою: вул. Крупської 20 в м. Мелітополь Запорізької області, ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, в ході словесної лайки, раптово виниклої на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_7 , умисно наніс йому один удар правою рукою та один удар правою ногою в ліве стегно, після чого взяв в руку скляну пляшка та кинув її в голову ОСОБА_7 , завдавши один удар пляшкою в ліву потиличну частину голови ОСОБА_7 , чим спричинив йому тілесні ушкодження: синець і ділянка травматичного набряку м`яких тканин голови; закриту черепно-мозкову травму: струс головного мозку, що супроводжувалася в посттравматичному періоді посткоммоціонним синдромом, які кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк більше 6, але не більше 21 дня; синець на лівому стегні, синці на обох верхніх кінцівках, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. В цей час, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків з ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, правою рукою схопив зі столу скляну пляшку, якою умисно завдав ОСОБА_8 один удар в область лівої півкулі голови, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження: черепно-мозкову травму у вигляді забою головного мозку важкого ступеня (з локалізацією зони забиття в скроневій частці лівої півкулі), що супроводжувалася осколочним переломом луски лівої скроневої кістки, з пошкодженням твердої мозкової оболонки, вдавленням обломками речовини головного мозку і крововиливами під оболонки мозку і в речовину головного мозку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх нанесення, тим самим умисно заподіяв ОСОБА_8 тяжку шкоду. Після завданого удару ОСОБА_7 по голові ОСОБА_8 скляна пляшка, яка знаходилася в правій руці ОСОБА_7 розбилася, і при русі по інерції руки ОСОБА_7 з горловиною пляшки, які мають нерівні зазубрені краї, ОСОБА_8 були спричинені рани передній поверхні носа і верхньої губи ліворуч, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але не більше 21 дня. Від отриманого удару пляшкою в голову, ОСОБА_8 знепритомнів і впав, вдарившись при падінні обличчям об тротуарну плитку, в результаті чого ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження: перелом кісток носа зі зміщенням уламків, синці на нижніх повіках обох очей, крововиливу в сінуси гайморових пазух, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але не більше 21 дня.

Органом досудового розслідування 08.01.2013 ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ст. 124 КК України, як заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , вчинених у разі перевищення меж необхідної оборони.

У судовому засіданні 05.03.2018 року прокурором змінено обвинувачення ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 121 КК України.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 3 (три) роки іспитового строку, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Позовну заяву ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок злочину задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 5465(п`ять тисяч чотириста шістдесят п`ять) гривень 25 копійок та втрачений заробіток в розмірі 4521 (чотири тисячі п`ятсот двадцять одна) гривні 33 коп., а також моральну шкоду в розмірі 90000(дев`яноста тисяч) гривень 00 коп.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову, просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років та збільшити розмір грошового відшкодування моральної шкоди до 300000 грн. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що в подальшому призвело до неправильного застосування кримінального закону.

Вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, та застосовуючи покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, недостатньо врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, та дані про особу обвинуваченого, не послався на обставини, які давали достатні підстави для висновку про можливість застосування ст.75 КК України.

Крім того, вказує, що судом залишено поза увагою не визнання вини ОСОБА_7 , вчинення ОСОБА_7 тяжкого злочину у стані алкогольного сп`яніння, що визнається обставиною, яка обтяжує покарання; встановлення потерпілому ОСОБА_8 другої групи інвалідності; позицію потерпілого щодо призначення найсуворішого покарання для обвинувачення; не відшкодування потерпілому завданої матеріальної шкоди.

Зазначає про неналежне врахування судом його страждання як наслідок злочинних дій ОСОБА_7 , в результаті яких йому було заподіяно тяжке тілесне ушкодження, а також наявності тих обставин, що він на протязі тривалого часу перебував на стаціонарному лікуванні, і продовжує перебувати під наглядом лікарів, періодично проходе лікування, що в свою чергу свідчить про тривалість фізичних і моральних страждань, вимушеність змін у життєвих стосунках, витрачання часу та зусиль, необхідних для спроби відновлення попереднього стану. Вважає, що розмір грошового відшкодування, який стягнуто судом першої інстанції з ОСОБА_7 , є значно меншим ніж моральні страждання отримані в результаті злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання, просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність - застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ст. 75 КК України.

Вказує, що під час досудового розслідування та в ході судового розгляду обвинувачений не піддавав своє суспільно-небезпечне діяння критичній оцінці, не засуджував свою протиправну поведінку, не проявляв співчуття з приводу вчиненого, не вибачився перед потерпілим.

Суд при призначені покарання залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, в результаті якого потерпілому було завдано тяжких наслідків, що відповідно до ст. 67 КК України визнаються, такими що обтяжують покарання. Крім того, вказаний злочин скоєно в стані алкогольного сп`яніння, що також є обставиною, яка обтяжує покарання. ОСОБА_7 не відшкодував потерпілому шкоду.

Також, зазначає, що встановлені судом пом`якшуючі покарання обставини у виді позитивної характеристики ОСОБА_7 за місцем проживання, не перебування обвинуваченого на спецобліках, не можуть бути обставинами у розумінні положень ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Потерпілий та його представник підтримали подану апеляційну скаргу, апеляційну скаргу прокурора підтримали частково.
Прокурор у судовому засіданні повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу потерпілого підтримав частково з приводу м`якості призначеного обвинуваченому судом покарання.
Обвинувачений у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг потерпілого та прокурора, посилаючись на їх безпідставність, вказав про те, що вибачався перед потерпілим, відшкодував частково шкоду у розмірі 10 000 грн. і надалі намагався відшкодовувати шкоду, але потерпілий відмовлявся брати гроші, вимагаючи усю суму 300 000 грн. відразу, якої він не має, вину щодо фактичних обставин визнає, не погоджувався лише із останньою кваліфікацією його дій і вважаючи вірною попередньою кваліфікацією за ст. 124 КК України, просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказами, та є правильними. Доведеність вини, обставини та кваліфікація скоєного не оскаржується.
Порушень вимог Закону, які б слугували підставою для зміни, чи скасування судового рішення, колегією суддів не виявлено.
Перевіряючи доводи потерпілого та прокурора, викладені в апеляційних скаргах про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, призначене покарання не повинно мати на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених законом загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, на спецобліках не перебуває, частково відшкодував шкоду потерпілому.
Обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнаноперше притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, позитивна характеристика за місцем проживання, неперебування останнього на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра, часткове відшкодування шкоди потерпілому.

Обставиною, що обтяжує покарання, визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні тяжкість вчиненого злочину, та усі обставини в достатньому об`ємі, які характеризують обвинуваченого, надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка призначеного покарання, встановленого санкцією ч.1 ст. 121 КК України.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як про те йдеться в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого, колегія суддів не вбачає.

Крім того, місцевий суд, врахувавши позитивні дані про особу обвинуваченого, той факт, що після вчинення злочину минуло 6 років, на протязі яких ОСОБА_7 не вчинив жодного кримінального правопорушення, що вказує на виправлення обвинуваченого, прийшов до висновків, що призначення реального покарання у вигляді позбавлення волі не буде відповідати сутності призначення покарання в даному конкретному випадку, та обґрунтовано зазначив про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки перелічені обставини в їх сукупності вказують на достатність застосованого до ОСОБА_7 заходу примусу для виправлення обвинуваченого, попередження нових злочинів і ефективність застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України.

На користь прийнятого рішення також свідчать позитивні характеристики особистості обвинуваченого за місцем навчання, останнім місцем роботи, відомості щодо активного донорства з 2010 року ОСОБА_7 на безвідплатній основі.

За даними досудової доповіді Мелітопольського міськрайонного відділу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України від 23.03.2018 року - орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе із застосуванням заходів мінімального впливу та контролю (т. 5 а.п.242-243).
Судова колегія звертає увагу, що при призначенні покарання має бути застосований принцип гуманізації відповідальності з врахуванням засад, закріплених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню згідно зі ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», а тому погоджується з тим, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання без його реального відбуття, обравши достатній розмір такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Крім того, згідно ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи апеляційних скарг потерпілого та прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України та як наслідок невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

З цього приводу колегія суддів звертає увагу на встановленні судом максимального іспитового строку, що є дієвим важелем досягнення мети виправлення.

Відсутність вибачень з боку обвинуваченого на адресу потерпілого не знайшло свого підтвердження. Крім того при апеляційному розгляді ОСОБА_7 додатково вибачився перед ОСОБА_8 та висловив жаль з приводу скоєного

Аргументи ОСОБА_8 про безпідставне не взяття судом до уваги його інвалідності є необґрунтованим, оскільки районний суд мотивував даний висновок, з чим погоджується і апеляційна інстанція. Так, суд першої інстанції встановив закінчення з 13.11.2013 року терміну присвоєння потерпілому статусу «інваліда». При апеляційному розгляді потерпілий вказав, що подальших дій на отримання інвалідності не здійснював, щодо цього до медичних закладів не звертався.

Отже, відсутність документально підтвердженої інвалідності потерпілого, вказує на відсутність у місцевого суду підстав для врахування даної обставини.

З приводу тверджень потерпілого про невідшкодування обвинуваченим моральної шкоди на користь заявленої вимоги щодо призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, суд бере до уваги часткове відшкодування обвинуваченим моральної шкоди у розмірі 10 000 грн., що підтверджено потерпілим ОСОБА_8 і зауважує на вирішенні судом позовних вимог потерпілого, шляхом стягнення на його користь певної суми з винного. При цьому, з урахуванням вимог ст.ст. 65, 67 КПК України, призначення винній особі покарання не може залежати від несплати обвинуваченим стягнутої суми шкоди, що є питанням наступного етапу виконання судового рішення.

З доводами прокурора щодо безпідставного визнання судом обставин, що пом`якшують покарання, судова колегія не погоджується з огляду на відсутність обмежень та положення ч. 2 ст. 66 КК України, згідно якої при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

З цього приводу, з урахуванням положень ст. ст. 404, 421 КПК України, закріплених ст.ст. 7,22,26 КПК України принципів змагальності та диспозитивності, апеляційний суд додатково зауважує на відсутності вимог апелянтів про виключення пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 обставин.

Вимогу апеляційної скарги потерпілого в частині збільшення розміру моральної шкоди, стягненої з обвинуваченого на його користь до 300 000 грн. судова колегія відхиляє з огляду на наступне.

Право кожної фізичної особи на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів, гарантоване ст.ст. 32, 56 Конституції України.
Цивільне законодавство України, під моральною шкодою розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, всебічно, повно і неупереджено дослідив матеріали кримінального провадження щодо цивільного позову відносно необхідності відшкодування моральної (немайнової) шкоди, правильно встановив, що діями обвинуваченого потерпілій стороні завдано моральну шкоду.
Судова колегія приходить до висновку, що розмір відшкодування моральної шкоди, визначений судом з урахуванням вимог ст.ст. 23, 1167 Цивільного кодексу України, є обґрунтованим.
Встановлена судом сума моральної шкоди у розмірі 90 000 грн., яка виражається у перенесених потерпілим емоційних, психічних стражданнях, які потерпілий зазнав як під час скоєння злочину та які призвели до порушення звичайного способу життя,відповідає характеру та тривалості страждань, принципів розумності і справедливості. Підстав для збільшення стягнутої суми судова колегія не вбачає, що в свою чергу обумовлює відхилення даних вимог потерпілого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4