Справа № 127/2630/18
Провадження №11-кп/801/259/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участі :

прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2018 року, у кримінальному провадженні № 0001198, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Вінниці, громадянина України,

з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого,

останнє місце проживання: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- вироком Апеляційного суду Вінницької області від 06.10.2017 року до 5 років позбавлення волі за ч. 3 ст. 309 КК України, -

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311 КК України та і призначено йому покарання

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Апеляційного суду Вінницької області від 06.10.2017 року, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з 09 листопада 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 06.10.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 1144 (одна тисяча сорок чотири) гривні.

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин амфетамін, при невстановлених досудовим слідством обставинах у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, діючи умисно всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав та зберігав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин амфетамін за місцем свого проживання, а саме в приміщенні квартири АДРЕСА_2 .

В подальшому, в період часу з 14.45 по 17.40 11.04.2017 під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено: 2 скляні колби- охолоджувачі, 1 поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, 1 пластикову колбу, 1 скляну колбу, 1 пластмасову пляшку з прозорою рідиною, 1 пластмасову пляшку з порошкоподібною речовиною у гранулах, 1 скляну ємкість з нашаруванням речовини білого кольору, 2 скляні колби, шприц 100 мл. фольгу, фрагмент тканини з порошкоподібною речовиною біло-рожевого кольору у вологому стані, 2 пластмасові ємкості 3 скляні ємкості, 1 дерев`яну паличку, 1 пластмасовий стакан з нашаруванням речовини білого кольору, 1 скляну ємкість з рідиною сріблястого кольору, 1 скляну ємкість з рідиною зеленого кольору, 1 частину тканини з нашаруванням речовини білого кольору, З скляні колби з рідиною чорного та прозорого кольору, 1 порожню колбу, 2 скляні пляшки з рідиною прозорого кольору.

Згідно висновку експерта № 2/1165 від 31.05.2017, в змивах з скляного кулькового (на 4 кульки) зворотного холодильника (Алліна), наданого на дослідження, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини ( в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,0001 г.

Згідно висновку експерта № 2633 від 10.11.2017, надані на дослідження 2 (два) скляні зворотні кулькові холодильники та 4 (чотири) круглі плоскодонні колби мають спеціальне хіміко-технологічне призначення. Скляні круглі плоскодонні колби застосовуються для фільтрування, випарювання, перегонки, розгону, дистиляції та синтезу хімічних речовин у лабораторних умовах. Скляні зворотні холодильники - лабораторні прилади для конденсації рідин при перегонці або нагріванні (кип`ятінні). Використовуються для відгонки розчинників із реакційного середовища, для розділення сумішей рідин на компоненти (фракційна перегонка), або для очищення рідин перегонкою.

Крім цього, ОСОБА_8 , переслідуючи умисел на незаконне придбання, зберігання прекурсорів у особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини - амфетамін, при невстановлених досудовим слідством обставинах у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, діючи умисно "всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав та зберігав прекурсор фенілнітропропен у особливо великих розмірах з метою його використання для виготовлення психотропної речовини амфетамін, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно висновку експерта № 751 від 14.06.2017 року, надана на експертизу кристалічна речовина жовтого кольору у прозорому полімерному пакеті з фіксатором та у пластиковій ємності закритій кришкою світло-зеленого кольору в пакеті №4301121, містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен. Загальна маса фенілнітропропену в складі речовини у прозорому полімерному пакеті з фіксатором та у пластиковій ємності закритій кришкою світло-зеленого кольору в пакеті №4301121, становить 93,9784 г.. Надані на експертизу нашарування речовини на фрагментах скляної ємності, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в складі нашарувань становить 0,00012 г.

Загальна маса вилученого прекурсору - фенілнітропропен становить 93,9784 г, що згідно Наказу МОЗ України № 280 від 15.05.2015 «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин та прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 року № 634)» - є особливо великими розмірами (понад 20 г).

Крім цього, ОСОБА_8 , переслідуючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту психотропної речовини - амфетамін, використовуючи підручне обладнання та прекурсори, які придбані ним при невстановлених досудовим слідством обставинах у невстановленому місці та у невстановлені дату та час, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно виготовляв та зберігав психотропну речовину - амфетамін.

Згідно висновку експерта № 2/1154 від 01.06.2017, надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну ( в перерахунку на амфетамін-основу ) становить 9,003 г.

Згідно висновку експерта № 2/1156 від 06.06.2017, порошкоподібна речовина білого кольору, надана на дослідження в скляному хімічному стакані з носиком, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. В змивах з скляної ємності, дерев`яної палички та мірного стакану з полімерного матеріалу, наданих на дослідження, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини в порошкоподібній речовині (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,067 г. Загальна маса психотропної речовини в змивах ( в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,503 г.

Згідно висновку експерта № 2/1151 від 02.06.2017, надане на відрізі тканини нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) в наданій на експертизу речовині становить 0,041 г.

Згідно висновку експерта № 777 від 26.06.2017, на поверхні електронних ваг, двох одноразових медичних шприцах номінальною ємністю 20,0 мл. Та 2,0 мл., які згідно постанови слідчого, «вилучені під час ОМП», виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у складі нашарування на поверхні електронних ваг становить 0,00074 г. Встановити масу амфетаміну в складі нашарувань на поверхні двох одноразових медичних шприцах номінальною ємністю 20,0 мл. та 2,0 мл., не представляється можливим у зв`язку з незначною кількістю речовини.

Згідно висновку експерта № 2/1134 від 09.06.2017, в змивах зі скляної ємності, яка надана на експертизу, виявлено психотропну речовину - амфетамін. Маса амфетаміну в змивах ( в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0,0057 г.

Загальна маса психотропної речовини - амфетамін, становить 9,07 г, що згідно Наказу МОЗ України № 280 від 15.05.2015, «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 року № 634)» - є великими розмірами (понад 1,5 г).

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2018 року у кримінальному провадженні № 0001198 відносно ОСОБА_8 в частині призначеного додаткового покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Просить вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Апеляційного суду Вінницької області від 06.10.2017 року, шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Зарахувати в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 06.10.2017 року.

Вимоги мотивує тим, що оскільки у ОСОБА_8 відсутній корисливий умисел, а останній не мав мети збуту прекурсорів за грошові кошти та отримувати від цих дій прибуток, судом неправильно застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить зарахувати йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України термін попереднього ув`язнення з 04.03.2016 року по 14.12.2016 року та з 11.08.2017 року по 09.11.2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 надав клопотання, в якому просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня його затримання до набуття вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які вважали апеляційну скаргу ОСОБА_8 такою, що підлягає задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає часткового задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність вважається, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 в вчиненні кримінальних правопорушень передбачених

ч. ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах; як незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин; як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, якщо предметом таких дій були прекурсори у особливо великих розмірах, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор не оскаржує кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Разом з тим, оскільки судом неправильно застосований Закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано додаткове покарання, прокурор просить виключити з резолютивної частини вироку призначене додаткове покарання у вигляді конфіскації всього належного обвинуваченому майна, що є неправильним застосуванням кримінального закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 65-67 КК України, суд 1-ї інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання, передбачене санкціями ч. ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313, ч. 3 ст. 311 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, та застосував реальну міру покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, а також даних щодо особи обвинуваченого, що в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, знайшли підтвердження.

Згідно ч.1 ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального зрання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 311 КК України покарання у вигляді конфіскації усього належного йому майна. Між тим, по матеріалам справи та з пояснень підозрюваного в суді, встановлено, що злочин вчинений ОСОБА_8 був скоєний ним не з корисливих мотивів.

Відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі і особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, передбачених в особливій частині цього Кодексу.

При таких обставинах, вирок суду має бути змінений в частині призначення покарання, а саме виключення з резолютивної частини вироку безпідставно призначеного за ч. 3 ст. 311 КК України, додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України терміну попереднього ув`язнення з 11.08.2017 року по 09.11.2018 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є обґрунтованими.

Відповідно до п. ґ ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При винесенні вироку, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченій покарання не застосував вимоги п. ґ ч.5 ст.72 КК України та не зарахував ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з 11.08.2017 по день набрання вироку законної сили.

Так, відповідно до матеріалів справи ОСОБА_8 ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 06.10.2017 року зараховано строк попереднього ув`язнення з 04.03.2016 року по 14.12.2016 року та з 11.08.2017 року по 06.10.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На даний час ОСОБА_8 знаходиться в умовах попереднього ув`язнення, тобто останньому вже зараховано строк попереднього ув`язнення з 04.03.2016 року по 14.12.2016 року, тому необхідно зарахувати строк з 11.08.2017 р. по 31.01.2019 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

На підставі наведеного, згідно вимог ст. 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, з наведених підстав, в зв`язку з чим вирок суду має бути змінений.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2018 року у кримінальному провадженні № 0001198 відносно ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання та в частині зарахування строку попереднього ув"язнення.

Виключити з вироку в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 311 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 11.08.2017 р. по 31.01.2019 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3