ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 487/1709/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/96/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт.186, ч.2 ст.125 КК України
У Х В А Л А
іменем України

12 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000960 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Феодосія Автономна Республіка Крим, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10.05.2016 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 8 місяців, 20.02.2018 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 6 днів,
засуджено:

за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.125 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворого, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі вимог ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10.05.2016 року, і за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 13.03.2018 року.

Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 13.03.2018 року близько 13:00 годин, знаходячись в приміщенні готелю «Колос», який розташований за адресою: м. Миколаїв вул. Рюміна, 21, побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , після чого у нього виник злочинний корисливий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 , що знаходився у спеціально відведеному місця для куріння у приміщенні вказаного готелю, при цьому останній в своїх руках тримав мобільний телефон марки «Asus». У цей час, ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_9 , відкрито, всупереч волі останнього, забрав з його рук вказаний мобільний телефон вартістю 10378 грн.. Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи відкрите викрадене майно при собі, маючи реальну можливість розпорядитися цим майном, направився до свого готельного номеру № НОМЕР_1 , тим самим своїми протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 10 378 грн..
Крім того, 13.03.2018 року близько 13:10 годин, більш точного часу в ході судового розгляду встановити не виявилось можливим, потерпілий ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні готелю «Колос», який розташований за адресою: м. Миколаїв вул.. Рюміна, 21, намагаючись повернути відкрите викрадене у нього майно, а саме: мобільний телефон марки «Asus», направився слідом та наздогнав ОСОБА_8 на вході до номера № НОМЕР_1 . У подальшому ОСОБА_8 зайшов до свого готельного номеру № НОМЕР_1 , слідом за ним зайшов потерпілий ОСОБА_9 . Перебуваючи у кімнаті готелю, потерпілий побачив, що ОСОБА_8 поклав мобільний телефон марки «Asus» до кишені своєї куртки, та, взявши рюкзак з речами направився до виходу з номеру. У цей час потерпілий ОСОБА_9 , намагався забрати викрадений мобільний телефон, що йому належить, а саме схопив ОСОБА_8 за куртку, не даючи можливості останньому покинути готельний номер №337. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , утримуючи відкрито викрадене майно при собі, отримавши реальну можливість розпорядитися цим майном на власний розсуд, з метою уникнення затримання, останній схопив потерпілого ОСОБА_9 лівою рукою за шию та після спроби потерпілого звільнитись, наніс йому два удари лівою рукою в область обличчя, що в подальшому призвело до короткочасного розладу здоров`я потерпілого. Після вказаних ударів, потерпілий ОСОБА_9 втратив рівновагу, а ОСОБА_8 , утримуючи відкрито викрадене майно при собі, побіг по сходам з третього поверху, у напрямку до виходу з готелю, з метою у подальшому залишити місце вчинення злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, посилається на те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, оскільки не було вчинено відкритого заволодіння чужим майном, потерпілий передав свій телефон обвинуваченому, не розуміючи протиправність дій останнього. Наголошує, що в діях обвинуваченого вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України. Також апелянт зазначає про недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів, зокрема, оспорює суть пояснень свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які викликають сумніви в їх правдивості. Також указує, що потерпілий є іноземцем, який не розуміє української мови і всупереч вимогам закону, під час проведення за його участю слідчих дій, а саме пред`явлення особи для впізнання, не було залучено перекладача, саму слідчу дію проведено в порушення вимог ст.228 КПК України. Зауважує про недопустимість доказу протоколу огляду предмету від 13.03.2018 року, оскільки викладені в ньому відомості не узгоджуються з фактичними обставинами справи щодо ідентифікації викраденого майна. Крім того, вказує, що письмові докази за результатами проведення слідчих дій із свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не є допустимими доказами, оскільки у судовому засіданні вказані свідки не допитувались, порушено вимоги ст.228 КПК України при пред`явленні особи обвинуваченого для впізнання та вимоги ст.229 КПК України при пред`явленні речі для впізнання, оскільки така слідча дія проводилась за фотокартками, що не передбачено законом, предмети, які підлягали впізнанню мають істотні різкі відмінності. Також указує, що висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України є невмотивованим, оскільки висновком експерта підтверджено наявність у потерпілого легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Причетність саме обвинуваченого до спричинення такого злочину не доведена. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі захисника, просили їх задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно із ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.125 КК України, у відкритому викрадені чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, та в умисному спричиненні легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я потерпілого.

Зі змісту вироку вбачається, дійшовши висновку про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненнізлочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.125 КК України, суд першої інстанції допустив суперечності при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Водночас зі змісту вироку вбачається, що всупереч зазначеним вимогам закону суд не сформулював обвинувачення, яке встановлено та визнано судом доведеним, та яке відповідає фактичним обставинам справи, чим допустив порушення вимог ст.374 КПК України.

Визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, тобто у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, вчиненому повторно, суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення допустив істотні суперечності щодо фактичних обставин вчиненого злочину, зазначивши, що ОСОБА_8 у присутності потерпілого ОСОБА_9 відкрито, всупереч волі останнього, забрав з його рук мобільний телефон марки «Asus» вартістю 10 378 грн.
При цьому потерпілий і обвинувачений ОСОБА_8 надали показання, які не підтверджують формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
З показаній обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він не заперечує факт заволодіння мобільний телефон марки «Asus», який належить потерпілому, а також факт нанесення ним удару потерпілому. Але при цьому обвинувачений стверджував, що він шляхом обману заволодів телефоном, який йому добровільно передав сам потерпілий, а не шляхом відкритого заволодіння чужим майном.
Ці обставини підтвердив потерпілий ОСОБА_9 , який показав, що не розумів мову звернення обвинуваченого до нього та сам передав до рук ОСОБА_8 свій мобільний телефон з метою з`ясування звернення обвинуваченого, повідомив, що сприйняв дії обвинуваченого як цікавість моделлю свого телефона, тобто не розцінив дії обвинуваченого як злочинні.
Незважаючи на таку невідповідність фактичних обставин справи суті пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторону вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тим самим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.

За змістом такого обвинувачення, суд фактично визнав, що ОСОБА_8 всупереч волі потерпілого забрав з його рук мобільний телефон.
Однак при цьому суд не звернув увагу на те, що об`єктивна та суб`єктивна сторона грабежу полягає в тому, що особою вчиняється відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
При цьому судом першої інстанції не звернуто уваги, що дії ОСОБА_8 не носили такий характер, що підтверджено і самим потерпілим.
Отже, фабула пред`явленого обвинувачення, викладена судом у вироку, суперечить фактичним обставинам справи, що перешкоджає зробити висновок про відповідність судового рішення вимогам ст.370 КПК України, перевірити доводи сторони захисту про недопустимість зібраних у кримінальному провадженні доказів, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, пред`явленого за ч.2 ст.186 КК України, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо нього.

Що ж до доводів захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, то вони є безпідставними, оскільки суть пред`явленого обвинувачення за вищевказаною нормою відповідає фактичним обставинам справи, які визнано доведеними, і не оспорюються обвинуваченим.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України з урахуванням тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого.
З огляду на негативну репутацію ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, протягом невідбутої частини покарання знову обвинувачується у вчиненні нових умисних злочинів, за які передбачено законом безальтернативне покарання у виді позбавлення волі від 4 до 6 років, тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, що ОСОБА_8 ,перебуваючи на волі, може продовжити вчиняти злочини, ухилятися від суду, перешкоджати встановленню істини в справі, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися, тому обвинуваченому необхідно залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Строк тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити на 60 днів, тобто з 12.02.2019 року до 12.04.2019 року.

З огляду на викладене, апеляційна скарга сторони захисту має бути задоволена частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на строк 60 днів, тобто з 12.02.2019 року до 12.04.2019 року.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2