ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/172/18 Справа № 206/4100/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001025, об`єднаного з кримінальним провадженням, внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001059, щодо

ОСОБА_5 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянка України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2018 року,
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченої - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винною у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 до відбування покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, обраним ОСОБА_5 за даним вироком, поглинуто покарання, обране їй за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 липня 2018 року, і остаточно визначено до відбування покарання у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 21.07.2017 року о 08 годині 52 хвилини, ОСОБА_5 прийшла до супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20 - річчя Перемоги, буд. № 43Д. Коли обвинувачена знаходилась у приміщенні вказаного супермаркету, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 21.07.2017 року в період часу з 09 години 00 хвилин до 09 годину 02 хвилини, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, знаходячись у приміщенні вищевказаного супермаркету, впевнившись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, знаходячись у відділі з шоколадною продукцією вищезазначеного супермаркету, з торгівельної полиці взяла шоколадні вироби: "Мілка шоколад молочний" Крем?печиво 300 гр.; "Мілка шоколад молочний з цілим горіхом" 90 гр.; "Корона шоколад молочний з цілим лісовим горіхом"; "Світоч шоколад чорний Екстра" 85 гр., після чого зазначений товар поклала до своєї жіночої сумки червоного кольору, яка на той час знаходилась при ній.
Далі, цього ж дня, о 09 годин 05 хвилин, ОСОБА_5 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, до кінця, через вхідний турнікет зі своєю жіночою сумкою червоного кольору, яку вона вдягнула на праве плече, вийшла з приміщення супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА» на вулицю, попередньо не розрахувавшись за вказаний товар. Після чого ОСОБА_5 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, отримавши змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними незаконними діями ОСОБА_5 завдала супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи №2561 від 08.08.2017 року, майнову шкоду на загальну суму 176 гривень 67 копійок.
Крім того, 22.07.2017 року об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 прийшла до супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20 - річчя Перемоги, буд. № 43Д. В цей час у обвинуваченої ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 в період часу з 11 години 09 хвилин до 11 години 13 хвилин, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, знаходячись у приміщенні супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», впевнившись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, ходила відділами вищезазначеного супермаркету та з полиць брала продукти харчування, а саме: Світоч шоколад чорний Екстра 85 г., 2 одиниці; Балик Марочний в/к в/г порц. Алан, 0,294 кг.; ковбасу Святкова с/к ХМК вагою 0,380 кг.; Ковбасу Брауншвейгську с/к в/г ? Алан 0, 372 кг.; Сир Російський 50% Чертков ваг. 0, 362 кг.; Сік Сантал Нектар Манго 1л.; Гель для прання дитячої білизни 1,2 літра «Ушастий нянь»; після чого зазначений товар поклала до своєї жіночої сумки червоного кольору, яка на той час знаходилась при ній.
Після чого цього ж дня ОСОБА_5 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна до кінця, через вхідний турнікет зі своєю жіночою сумкою червоного кольору, яку вона вдягнула на праве плече, вийшла з приміщення супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА» на вулицю, попередньо не розрахувавшись за вказаний товар.
У подальшому ОСОБА_5 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, отримавши змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними незаконними діями ОСОБА_5 спричинила супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», відповідно до висновку судово товарознавчої експертизи №2562 від 08.08.2017 року, майнову шкоду на загальну суму 484 гривні 01 копійка.
Крім того, 26.07.2017 року о 08 годині 56 хвилин ОСОБА_5 прийшла до супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20 - річчя Перемоги, буд. № 43Д, де в неї виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 в період часу з 09 години 00 хвилин до 09 години 07 хвилин, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, знаходячись у приміщенні супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», впевнившись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, ходила відділами вищезазначеного супермаркету та з полиць брала продукти харчування, а саме: АВК цукерки Гулівер, вагою 864 гр.; Рошен цукерки Кара - Кум, вагою 1230 гр.; Спартак цукерки глазуровані Аерофлотські, вагою 860 гр.; Рошен цукерки Де люкс горіх - крем, вагою 1080 гр.; Марс Україна Цукерки Снікерс, вагою 1020 гр.; Злата цукерки Курага з волоським горіхом, вагою 954 гр.; АВК цукерки Труфал`є, вагою 902 гр., після чого зазначений товар поклала до своєї жіночої сумки сірого кольору, яка на той момент знаходилась при ній.
Цього ж дня ОСОБА_5 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, до кінця, через вхідний турнікет зі своєю жіночою сумкою сірого кольору, яку вона вдягнула на праве плече, вийшла з приміщення супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА» на вулицю, попередньо не розрахувавшись за зазначений товар.
Після чого ОСОБА_5 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, отримавши змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними незаконними діями ОСОБА_5 завдала супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи №2563 від 08.08.2017 року, майнову шкоду на загальну суму 1342 гривні 73 копійки.
Окрім зазначеного, 26.07.2017 року о 10 годині 15 хвилин, ОСОБА_5 прийшла до супермаркету «VARUS-40», ТОВ «ОМЕГА», , який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20?річчя Перемоги, буд. № 43Д. Коли вона знаходилась у приміщенні вказаного супермаркету, 26.07.2017 року о 10 годині 16 хвилин, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування.
В цей же день, тобто 26.07.2017 року в період часу приблизно з 10 години 20 хвилин до 10 години 26 хвилин, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, знаходячись у приміщенні супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», впевнившись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, ходила відділами супермаркету та з полиць брала продукти харчування, а саме: ЯкобсМонарх кава розчинна с/б, вагою 95 гр.; Лореаль Ананаси кільцями, вагою 850 гр.; ковбасу Святкова с/к ХМК, вагою 0,418 гр.; Балтіяс Печінка тріски натуральна № 3 ключ, вагою 235 гр.; Морський Пролив Печінки тріски натуральна, вагою 230 гр. ключ; Еллада Оливки без кісточки 850 мл.; сир Шостка 50%, вагою 0,340 гр.; Рошен цукерки Червоний мак, вагою 0,602 гр.; Рошен цукерки Кара-Кум, вагою 0,554 гр.; Марс Україна цукерки Снікерс, вагою 0,542 гр.; лата цукерки Чорнослив з волоським горіхом глазурований, вагою 0,610 гр., після чого склала вказаний товар до своєї жіночої сумки сірого кольору, яка на той час знаходилась при ній.
Далі ОСОБА_5 , намагаючись довести свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, до кінця, вдягнувши свою сумку на праве плече, попрямувала до виходу з приміщення супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА» через вхідний турнікет до торгівельної зали та швидкою ходою направилась до дверей виходу з супермаркету, попередньо не розрахувавшись за вказаний товар.
Однак, 26.07.2017 року о 10 годині 26 хвилин ОСОБА_5 , вийшовши за межі супермаркету «VARUS-40», ТОВ «ОМЕГА», не змогла довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була помічена та затримана співробітником охорони, при спробі залишити місце вчинення злочину з викраденим майном.
Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_5 намагалась завдати супермаркету «VARUS-40» ТОВ «ОМЕГА», , відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи №2435 від 27.07.2017 року, матеріальний збиток на загальну суму 1097 грн. 77 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.07.2018, більш суворим покаранням, за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; згідно зі ст. 71 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, повністю приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуте покарання у виді штрафу у сумі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, призначене вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.04.2016, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вказані покарання виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі, прокурор зазначає, що ОСОБА_5 раніше судима за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13.07.2015 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, останню звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Вказаний вирок суду першої інстанції скасовано Апеляційним судом Дніпропетровської області від 21.04.2016 та ухвалено свій вирок, яким призначено ОСОБА_5 покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вирок суду апеляційної інстанції від 21.04.2016 на даний час не виконано.
Крім того, у цьому провадженні злочини, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинила 21.07.2017, 22.07.2017 та 26.07.2017, тобто строки передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України не минули.
Прокурор в апеляційній скарзі звертає увагу, що ст. 71 КК України, встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Оскільки вирок суду апеляційної інстанції від 21.04.2016 на даний час не виконано, а злочини у вказаному провадженні ОСОБА_5 вчинила у період відбуття основного покарання, суд першої інстанції при призначені покарання обвинуваченій не дотримався вимог ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченої, яка заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону, підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_5 засуджена вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, судимість за яким не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Разом із цим, призначаючи покарання, суд першої інстанції вказану судимість не врахував та ст. 71 КК України не застосував.
Посилання суду на те, що строк давності виконання попереднього вироку не переривався та формально минув, суд апеляційної інстанції розцінює як безпідставні, оскільки до закінчення строків, визначених п. 1 ст. 80 КК України ОСОБА_5 вчинила новий злочин, зокрема 21 липня 2017 року, за яким і була засуджена оскаржуваним вироком. Отже, строк погашення судимості, визначений п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України слід вважати таким, що перервався, у зв`язку з вчиненням нового злочину.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначено ОСОБА_5 покарання.
При визначенні обвинуваченій виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєних нею злочину та особи обвинуваченої, яка раніше судима, за місцем мешкання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та лікаря-психіатра. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд враховує повне визнання своєї винуватості та щире каяття та в якості таких, що його обтяжують рецидив злочинів.
При цьому, апеляційний суд погоджується з видом та розміром призначеного покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України окремо, а також із застосуванням ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України та вважає за необхідне визначити остаточне покарання ОСОБА_5 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднавши до покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року у виді штрафу.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та вважає, що її слід задовольнити, скасувавши вирок в частині призначеного покарання та ухваливши новий вирок у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2018 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, повністю приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуте покарання у виді штрафу у сумі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, призначене вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці та штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. Вказані покарання виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .