Справа № 750/9902/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/132/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2019 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №42.016.271.010.000.005, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 жовтня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:

Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 серпня 2010 року у виді 4 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжним заходом обвинуваченому, до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання постановлено обчислювати з 30 серпня 2017 року, тобто з дня фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 30 серпня 2017 року по 18 жовтня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2720 грн. 40 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Позов потерпілої ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення майнової та моральної шкоди, завданої злочином, задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 7920 грн. 00 коп. майнової шкоди та 15 000 грн. 00 коп. моральної шкоди. В решті позову відмовлено.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

На вищевказаний вирок потерпілий ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить його скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд до районного суду або ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі. Зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Також просить поновити строк на апеляційне оскарження. В процесі розгляду просить дослідити матеріали щодо затримання ОСОБА_7 та перебування його під вартою. Вказує, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за численні крадіжки з квартир та дач громадян. Кілька разів відбував покарання в місцях позбавлення волі, є наркозалежним. Скоїв ці крадіжки в період умовно-дострокового строку, переховуючись від слідства, знаходячись в розшуку по зареєстрованих кримінальних провадженнях. Попереднім вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 4-х кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вироком цього ж суду від 18 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим після об`єднання цих та інших справ у вчиненні уже 8-ми кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та за сукупністю вчинених злочинів призначено покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі. Разом з тим, попередній вирок скасовано, а кримінальне провадження повернуто апеляційною інстанцією на новий розгляд виключно через відсутність захисника у особи, яка має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, а не через суворість вироку. Крім того, судом безпідставно зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 30 серпня 2017 року по 18 жовтня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 хоч і вчинив злочин до 21 червня 2017 року, однак фактично затриманий 30 серпня 2017 року, тобто після набуття чинності ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21 червня 2017 року, відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Враховуючи те, що ОСОБА_7 попередньо ув`язнений вже після внесення змін до Закону і станом на 21 червня 2017 року до нього запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовувався, підстави зарахування йому у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі відсутні і суперечать вимогам цього Закону. Крім того, при розгляді справи грубо порушені його права як потерпілого, передбачені ст. 56 КПК України. Зазначає, що 18 жовтня 2018 року, коли був винесений вирок, він не був належним чином повідомлений, через те в дебатах участі не приймав і не зміг донести до суду свою позицію щодо міри покарання. Копія вироку, в порушення вимог ст. 376 КПК України, йому не була направлена. Про винесення вироку йому стало відомо з супровідного листа суду про направлення до апеляційного суду справи зі скаргою прокурора. Тобто судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Більш того, нанесені збитки ОСОБА_7 ще нікому не відшкодував. Пом`якшуючі обставини також відсутні.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 до міри покарання, визначеної судом 1 інстанції. Зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 30 серпня 2017 року по 18 жовтня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті даний вирок залишити без змін. Вважає, що судом невірно зараховано у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Суд зазначає, що більшість інкримінованих обвинуваченому злочинів вчинена ним до 20 червня 2017 року, у зв`язку з вчиненням яких щодо нього обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, а тому зарахував строк попереднього ув`язнення з 30 серпня 2017 року по 18 жовтня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 хоч і вчинив злочин до 21 червня 2017 року, однак фактично затриманий 30 серпня 2017 року, тобто після набуття чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21 червня 2017 року, відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Враховуючи те, що ОСОБА_7 попередньо ув`язнений вже після внесення змін до Закону і станом на 21 червня 2017 року до нього запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовувався, підстави зарахування йому у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відсутні.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_7 , в період часу з 14 год. 00 хв. 22 жовтня 2013 року по 19 год. 00 хв. 24 жовтня 2013 року, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав пральну машину марки «IndesitWish 82», вартістю 2200 грн., пральну машину марки «Atlant», вартістю 1500 грн., мікрохвильову піч марки «Delfa», вартістю 400 грн., що належать ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 4100 грн..

Після цього, 31 жовтня 2013 року, у ранковий час, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу господарства № 68, садівничого товариства «Зірка», в м. Чернігові, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом перелізання через паркан, проник на територію вказаного господарства, після чого шляхом відчинення ключем вхідних дверей дачного будинку, проник до вказаного приміщення, звідки таємно викрав: електроболгарку, вартістю 350 грн.; дріль, вартістю 560 грн.; насос для відкачування води, вартістю 700 грн.; мікрохвильову піч марки «Fiast», вартістю 200 грн., що належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 1810 грн..

Надалі, 01 листопада 2013 року, близько 07 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля господарства № 69, садівничого товариства «Зірка», в м. Чернігові, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом перелізання через паркан, проник на територію вказаного господарства, після чого шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення сараю, звідки таємно викрав: електроточилку, вартістю 600 грн.; газонокосарку, вартістю 560 грн.; два преса для віджиму соку, загальною вартістю 1600 грн.; два циркулярних вала, загальною вартістю 1300 грн.; 25 штук металевих труб довжиною 2 метри кожна, загальною вартістю 500 грн.; 50 кг. металевих цвяхів, загальною вартістю 550 грн.; п`ятимісну брезентову палатку, вартістю 1000 грн.; що належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 6110 грн..

Пізніше, 02 листопада 2013року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав телевізор марки «THOMSON 32D12», вартістю 1500 грн., що належить ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім цього, 03 листопада 2013 року, близько 07 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом перелізання проник до балконного приміщення квартири АДРЕСА_5 , вказаного будинку, після чого, шляхом розбиття зачинених скляних дверей проник до кімнати зазначеної квартири, звідки таємно викрав велосипед марки «Ardis», вартістю 800 грн., що належить ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 17 листопада 2014 року, в денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом пошкодження вхідних дверей проник до будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав: 2 металевих ліжка, загальною вартістю 800 грн.; 2 пружинні матраци, загальною вартістю 1600 грн.; 2 подушки, загальною вартістю 400 грн.; пилосмок, вартістю 2850 грн.; набір кухонного посуду, вартістю 1820 грн.; електрочайник, вартістю 650 грн.; електродуховку, вартістю 800 грн.; електроплитку, вартістю 350 грн.; секцію борони, вартістю 400 грн.; набір металевих куточків, металевих труб, лист металу, загальною вартістю 4200 грн.; електрощиток з електролічильником, вартістю 1650 грн.; електродриль, вартістю 1460 грн.; шуруповерт марки «Bosch GSR 9.6 V PROFESSIONAL», вартістю 300 грн.; набір слюсарного інструменту, вартістю 1200 грн.; дерев`яний ящик цвяхів вагою 8 кг., вартістю 250 грн.; електричний кабель довжиною 200 м., вартістю 1100 грн.; бідон алюмінієвий об`ємом 40 л., вартістю 350 грн.; металеву коптилку, вартістю 580 грн.; металевий мангал, вартістю 420 грн.; магнітофон, вартістю 860 грн.; електроліхтар, вартістю 95 грн.; сільськогосподарський інвентар, вартістю 450 грн.; а всього викрав майна на загальну суму 22585 грн., що належить ОСОБА_6 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

В подальшому, 13 червня 2017 року, близько 09 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою вул. Чернігівська, буд. 23, у м. Чернігові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом виймання віконного скла, проник до вказаного будинку, звідки таємно викрав: телевізор марки «Akira СТ-14N19», вартістю 450 грн.; мікрохвильову пічку марки «Samsung CE2974NTR», вартістю 700 грн.; згідно висновку експерта № 4092/4093/17-24 від 21 вересня 2017 року, а всього викрав майна на загальну суму 1150 грн., що належить ОСОБА_14 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Далі, в період часу з 13 червня 2017 року 22 год. 00 хв. по 14 червня 2017 року 09 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 51, по вул. Гонча, у м. Чернігові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом зламу замка водійських дверей, проник до автомашини марки «ЗАЗ 21102», реєстраційний номер НОМЕР_1 , звідки таємно викрав автомобільний акумулятор марки «Атлант» моделі 6СТ-50Аз, вартістю 903 грн. 20 коп., згідно висновку експерта № 4094/4095/17-24 від 14 вересня 2017 року, що належить ОСОБА_15 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

І нарешті, 21 червня 2017 року, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 225А, по проспекту Миру, у м. Чернігові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом зламу замка водійських дверей, проник до автомашини марки «ВАЗ 2103», реєстраційний номер НОМЕР_2 , звідки таємно викрав автомобільний акумулятор марки «Feon» 6СТ-660Аз, вартістю 952 грн., згідно висновку експерта № 4094/4095/17-24 від 14 вересня 2017 року, що належить ОСОБА_16 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

В судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України визнав повністю.

Враховуючи, що потерпілий ОСОБА_6 не був присутнім при оголошенні вироку, своєчасно дізнатися про рішення суду та оскаржити його не міг з об`єктивних підстав, строк на апеляційне оскарження йому слід поновити.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження видно, що умисні дії обвинуваченого правильно кваліфіковані досудовим слідством за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Висновок місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні зазначених у вироку діянь відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

З`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів місцевий суд правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого та врахував при призначенні покарання.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

При обранні виду та міри покарання, місцевий суд також врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії умисних злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, думку прокурора, який просив призначити остаточну міру покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, думку сторони захисту, яка просила призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі або більш м`яке покарання, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка не наполягала на суворій мірі покарання, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність належних даних про притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності, його сімейний стан: має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 ; батька, який є особою з другою групою інвалідності; мати, яка є особою з третьою групою інвалідності; матеріальний стан обвинуваченого; його хворобливий стан здоров`я, підтверджений довідкою ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор»; формально позитивну характеристику за місцем мешкання.

Отже покарання, яке призначено обвинуваченому, відповідає характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого ним, даним, що характеризують його особу і є достатнім та справедливим, тому підстав для скасування вироку місцевого суду колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 зазначає: «коли під час розгляду кримінального провадження 17 жовтня 2018 року він прибув на призначених судом 12 годин, розгляд не з його вини не відбувся. Потім розгляд було перенесено на 16 годин цього ж дня, коли він мав викладати урок в школі. Його не відпустили і він вимушений був надати згоду на розгляд в цей день без його участі. А 18 жовтня 2018 року, коли був винесений вирок, він не був належним чином повідомлений, через те в дебатах участі не приймав і не зміг донести до суду свою позицію щодо міри покарання».

Як вбачається з журналу судового засідання (т. 3 а.п. 57) 17 жовтня 2018 року судове засідання відбулося без потерпілого ОСОБА_6 та без його участі у судових дебатах, оскільки в матеріалах провадження (т. 2 а.п. 239) є від нього заява про те, що у зв`язку з перенесенням судового засідання відносно ОСОБА_7 , просить: «… сьогодні, (тобто 17 жовтня 2018 року), в 15-00, судове засідання слухати без його участі». 17-го ж жовтня 2018 року головуючий видалився до нарадчої кімнати, а 18-го вийшов із неї та оголосив вирок. Таким чином порушень прав потерпілого ОСОБА_6 не вбачається.

У своїй постанові Велика палата Верховного Суду від 29 серпня 2018 року зробила правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, зазначивши, зокрема, що в разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 -V111 в силу як прямої так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Отже, враховуючи положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 -V111 від 26.11.2015), ст. 5 КК України, а також те, що більша частина інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 злочинів вчинена ним до 20 червня 2017 року, у зв`язку з вчиненням яких щодо нього був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, місцевий суд в строк відбуття покарання вірно зарахував термін попереднього ув`язнення з 30 серпня 2017 року по 18 жовтня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Поновити потерпілому ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження.

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 і прокурора залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4