У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2018 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м.Миколаєва від 11.07.2018 року.
Обвинувачена ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Миколаєва, громадянка України, з середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
Обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачена: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_10 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України призначити їй покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього наявного у неї майна.
Дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження допитавши в якості свідка ОСОБА_11 , дослідити письмові докази у провадженні (протокол обшуку від 23.08.2016, протоколів пред`явлення фотознімків для впізнання проведених за участі свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , висновок експерта від 30.08.2016 №954, довідку Миколаївського обласного наркологічного диспансеру).

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено їй покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України, покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Апелянт вважає, що вирок суду 1 інстанції підлягає скасуванню, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує на те, що судом 1 інстанції перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, однак це не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що в ході проведення судового розгляду було допитано в якості свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що неодноразово отримував у ОСОБА_7 канабіс.
Також, доказами того, що дії обвинуваченої, необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України підтверджуються протоколами пред`явлення фото особи для впізнання, в результаті яких свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 впізнали ОСОБА_7 , як особу яка займається незаконним збутом наркотичного засобу - канабіс та згідно даних Миколаївського обласного наркологічного диспансеру не страждає на залежність від наркоманії та обставин вживання нею особисто наркотичних засобів не виявлено.
Твердить, що суд 1 інстанції всупереч вимог ст. 85, 86 та 87 КПК України необґрунтовано та критично оцінив показання свідка ОСОБА_11 при цьому не зазначивши про те, що показання свідка ОСОБА_11 та протокол пред`явлення фото особи для впізнання свідчать про те, що обвинувачена незаконно отримувала наркотичний засіб і зберігала з метою подальшого збуту.

Вважає, що судом неповно досліджено обставини, що мають істотне значення при вирішенні питання про кваліфікацію, а тому у ході апеляційного розгляду необхідно повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, матеріали, які були дослідженні судом першої інстанції, а також матеріали, що характеризують обвинувачену.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
В невстановлений в ході досудового розслідування день та час, у невстановленої особи ОСОБА_7 незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою не менше ніж 15,761 грам (в перерахунку на висушену речовину), який почала незаконно зберігати за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 без мети подальшого збуту для особистого вживання.
23.08.2016 за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 проведено санкціонований обшук, в ході якого було виявлено та вилучено небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 15,761 грам (в перерахунку на висушену речовину), розфасований у 15 паперових згортках, який ОСОБА_7 незаконно придбала і зберігала без мети подальшого збуту для особистого вживання.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги; пояснення обвинуваченої і захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, провівши часткове повторне дослідження обставин встановлених під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд 1 інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Докази повинні бути належними, тобто такими, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Також докази повинні бути допустимими, тобто такими, що отримані у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії обвинуваченої ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України зазначив, що під час досудового слідства не підтверджено належними доказами умислу обвинуваченої ОСОБА_7 на придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, оскільки під час проведення обшуку у ОСОБА_7 не виявлено та не вилучено знаряддя, за допомогою якого вона проводила фасування наркотичних засобів, а сам факт виявлення наркотичних засобів у розфасованому стані сам по собі не свідчить про умисел ОСОБА_7 на збут вказаних наркотичних засобів.

В суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачена ОСОБА_7 пояснила, що приблизно в липні 2016 року вона придбала у циганки на ім`я ОСОБА_13 за 700 грн. канабіс у розфасованому вигляді для особистого вживання. Пояснила, що наркотичний засіб використовувала як знеболювальний засіб.

Як вбачається з технічного носія інформації, свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив, що декілька разів в липні 2016 року та наприкінці серпня 2016р. придбавав у ОСОБА_7 канабіс.

В апеляційній скарзі, а також в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор заявляв клопотання щодо виклику в судове засідання свідка ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_11 неодноразово викликався в суд апеляційної інстанції, однак в судове засідання не з`являвся.

Прокурор, який забезпечував явку вказаного свідка пояснив, що забезпечити доставку в судове засідання свідка ОСОБА_11 немає можливості, оскільки за адресою вказаною в матеріалах провадження він не проживає. Вказав про те, що вичерпані всі можливості для доставки свідка до суду та просив закінчити апеляційний розгляд без зазначеного свідка.

Стаття 228 КПК України визначає порядок пред`явлення особи для впізнання.

Відповідно до ч.5 вказаної норми за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками.

Згідно ч.7 вказаної статті фотознімки, що пред`являються особі для впізнання, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статті і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий проводив впізнання особи саме за фотознімками.
В протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.02.2017р. не зазначено, в чому полягає необхідність проведення саме такого впізнання.
Окрім того, як вбачається з вищевказаних протоколів в них не дотримані вимоги, які містяться в ч.7 ст.228 КПК України.
Так, зображені на фотознімках жінки мають різкі відмінності у зовнішності. Окрім того, фотографії мають різні фони. (а.п. 28-31).

Крім того, свідка ОСОБА_12 , який впізнавав за фотознімками ОСОБА_7 як особу, яка збувала наркотичні засоби не виявилось можливим допитати ні в суді першої ні в апеляційній інстанцій. За зазначеною в матеріалах провадження адресою свідок не проживає, оскільки номеру квартири, зазначеного в матеріалах не існує ( а.п.64).
Сторона захисту по своїй ініціативі при розгляді справи в суді першої інстанції вживала необхідних заходів для забезпечення явки вказаного свідка в судове засідання, однак встановити місцезнаходження свідка не виявилось можливим.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті покладається на слідчого, прокурора та, в установлених випадках на потерпілого.
Сторона обвинувачення не надала суду достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» суди мають суворо додержуватись закріплених у ч.1 ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості особи, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.

З огляду на наведене, в ході судового розгляду як судом першої так і апеляційної інстанції не встановлено фактичних даних щодо дій обвинуваченої, направлених на придбання та зберігання наркотичних засобів саме для мети збуту. Зазначені дані не містяться і в матеріалах провадження.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.

З огляду на наведене, доводи прокурора є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження.
Покарання обвинуваченій ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65-66 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, обставини справи, даних про особу обвинуваченого, обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Окрім того, суд першої інстанції дійшов вірного висновку відносно того, що виправлення обвинуваченої можливо без ізоляції її від суспільства.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 424, 532 КПК України апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11.07.2018р. відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: