Справа № 438/589/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/355/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бориславського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 , раніше судимий відповідно вироку Бориславського міського суду Львівської області від 22 травня 2012 року за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на шлях виправлення не став, а повторно вчинив новий злочин проти власності.
Так, 11 червня 2017 року близько 23 год. 00 хв., маючи прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись тимчасовою відсутністю власника, повторно, таємно заволодів припаркованим поблизу будинку № 69 по вул.Трускавецькій у м.Бориславі Львівської області, мопедом марки «Sky moto solo 50», об`ємом двигуна 49,9 см3, вартістю 7817 грн., який належить на праві власності потерпілому ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому майнову шкоду на вищевказану суму.
На цей вирок прокурор Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Бориславського міського суду Львівської області щодо ОСОБА_7 від 11 жовтня 2017 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Апелянт не оспорюючи кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наголошує, що суд першої інстанції не виконав вимог закону та не надав належної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання і звільнення від його відбування. Крім цього, не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання та не мотивував своє рішення.
Звертає увагу на те, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не врахував з достатньою повнотою ступінь тяжкості вчиненого діяння, а також особливостей конкретного злочину, обставин його вчинення та особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення тяжких злочинів.
Акцентує, що ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив і, маючи непогашену судимість, уже 11 червня 2017 року вчинив новий злочин проти власності. Наведене свідчить, що навіть відбуття ОСОБА_7 реального покарання за попереднім вироком не забезпечило його виправлення та не запобігло вчиненню ним нових умисних злочинів. Відтак, вважає, що висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є необґрунтованими.
Зазначивши у вироку як обставину, що пом`якшує покарання, щире розкаяння обвинуваченого, суд першої інстанції належним чином не мотивував, в чому саме воно полягає, чи дійсно має місце критична оцінка обвинуваченим своєї протиправної поведінки, вказані обставини суд належно не дослідив.
Стверджує, що висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можна визнати обґрунтованим, а вирок в цій частині законним і вмотивованим.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з мотивів у ній наведених, обвинувачений заперечив апеляційні вимоги та просив відмовити у їх задоволенні.
Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення зважаючи на таке.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та не оспорюється в апеляційній скарзі.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, які не оспорюються, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України.
Також прокурором не оспорюється вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом покарання, яке на думку колегії суддів призначено місцевим судом із дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України.
Крім того судом першої інстанції дотримано вимог ч.3 ст. 349 КПК України щодо спрощеного судового провадження, і роз`яснено учасникам процесу правові наслідки такого.
Щодо звільнення ОСОБА_7 від призначеного судом покарання, то слід зазначити наступне.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Проте суд першої інстанції не дотримався цієї вимоги закону.
Як вказав у постанові від 01 березня 2018 року Верховний Суд у справі №204/482/16 - вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд також повинен урахувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.
Вбачається, що суд першої інстанції не дослідив обґрунтованість застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , оскільки не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який є особою раніше неодноразово судимою за вчинення корисливих злочинів, не має офіційного джерела доходу.
Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України згідно вироку Бориславського міського суду Львівської області від 22 травня 2012 року (а.с.32-49), належних висновків для себе не зробив і вчинив новий злочин проти власності.
Із матеріалів досудової доповіді органу пробації від 25 липня 2017 року №УП/Л/2-Б/604 вбачається, що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, має середній ризик вчинення правопорушення, який зростає за умови зміни обставин, наприклад стабільного доходу, інколи виявляє агресивність, періодично зловживає алкоголем (а.с.17).
Неодноразове притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності та вчинення ним нового тяжкого злочину вказаної категорії маючи непогашену судимість, свідчить про те, що належних висновків він не зробив, виправити ситуацію не бажає, а висловлене ним щире каяття та прохання суворо не карати слід розцінювати лише як намагання уникнути покарання.
Таким чином, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 , не відбувши повністю покарання за попередні злочини, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно скоїв умисний злочин, відтак застосовування до нього положення ч.1 ст.75 КК України є безпідставним.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, тому апеляційні доводи прокурора у кримінальному провадженні є підставними і заслуговують на увагу.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок Бориславського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, з постановленням у цій частині нового вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.405, 407, 418, 426 КПК України колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення від призначеного покарання.
Виключити з вироку посилання на звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у відповідності до вимог ст.75 КК України із подальшим покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
У решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, - у той самий строк з моменту вручення копії вироку.

Головуючий :

Судді :