ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/7696/18 Номер провадження 11-кп/814/453/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК - С.Т.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0002795 за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 , який брав участь у даному провадженні, на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 9 листопада 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз:

12 вересня 2018 року Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70, ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України (епізод 5 серпня 2018 року) на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України (епізоди 15 та 28 серпня 2018 року) на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 12 вересня 2018 року, засуджений на 4 роки позбавлення волі.

- за ч.2 ст.190 КК України (епізоди 13 та 26 вересня 2018 року) на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України (епізод 26 вересня 2018 року) на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, засуджений на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 12 вересня 2018 року та остаточно засуджений на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого майнову шкоду:
- на користь потерпілого ОСОБА_9 в розмірі 4000 грн.;
- на користь потерпілого ОСОБА_10 , - 1300 грн.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
5 серпня 2018 року близько 23 год. 50 хв. обвинувачений, перебуваючи по АДРЕСА_2 , таємно, повторно, викрав належний потерпілій ОСОБА_11 мобільний телефон вартістю 2966 грн. 67 коп.
15 серпня 2018 року близько 20 год. ОСОБА_8 біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , повторно, шляхом обману, заволодів мобільним телефоном вартістю 1250 грн., що належить потерпілому ОСОБА_12
28 серпня 2018 року близько 17 год. обвинувачений в квартирі АДРЕСА_4 , повторно, шляхом обману, заволодів мобільним телефоном вартістю 2350 грн., який належить потерпілому ОСОБА_10
13 вересня 2018 року близько 23 год. ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5 , повторно, шляхом обману, заволодів належним потерпілому ОСОБА_9 мобільним телефоном вартістю 2650 грн.
26 вересня 2018 року близько 14 год. обвинувачений в районі будинку АДРЕСА_6 , повторно, шляхом обману, заволодів мобільним телефоном вартістю 1950 грн., що належить потерпілому ОСОБА_13 .
Цього ж дня, у вечірній час, ОСОБА_8 в районі будинку №47 по цій же вулиці, повторно, шляхом обману, заволодів мобільним телефоном вартістю 250 грн., який належить потерпілій ОСОБА_14 .
Ввечері цього ж дня обвинувачений, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_7 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав монітор «Asus» та акустичні колонки, внаслідок чого заподіяв потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 1750 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок місцевого суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити вказівку про застосування місцевим судом ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності та вважати його засудженим за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України до покарання, визначеного судом, тобто на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст.33 КК України сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 в період з 5 серпня по 26 вересня 2018 року повторно вчинив 5 епізодів шахрайства та 2 епізоди крадіжок.
З огляду на викладене, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність застосування ч.1 ст.70 КК України та визначення покарання за сукупністю злочинів.
Разом з тим, місцевий суд безпідставно зазначив про необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України, оскільки призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі цієї частини статті Кодексу має місце лише в тому випадку, якщо злочини, вчинені до та після постановлення попереднього вироку, не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України, які підпадають під дію одних і тих же частин статей закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують, а отже і сукупність злочинів, передбачена ч.4 ст.70 КК України, у даному кримінальному провадженні відсутня.
З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про необхідність відокремити епізоди крадіжок та шахрайства по датам вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення вироку Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 12 вересня 2018 року та після нього, - не ґрунтується на законі.
За таких обставин, застосування в даному випадку положень ч.4 ст.70 КК України, які встановлюють порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, є безпідставними.
Суд мав призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України та остаточне покарання на підставі положень ст.71 КК України за сукупністю вироків, про що слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі.
Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів і є справедливим.
Враховуючи, що вид та розмір покарання місцевим судом визначено правильно, а виключення із судового рішення посилання на застосування ч.4 ст.70 КК України не вплине на розмір остаточно призначеного ОСОБА_8 покарання, тобто не погіршить становища обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.408 та ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 9 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 12 вересня 2018 року та остаточно засудити ОСОБА_8 на 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4