Постанова
Іменем України

22 січня 2019 року

м. Київ
справа № 320/9959/15-к
провадження № 51-1997км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 травня 2017 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 05 жовтня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єфремівка Якимівського району Запорізької області та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, такого, що має на утриманні малолітню дитину, раніше неодноразово судимого, останнього разу: 12.11.2011 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений умовно-достроково 12.03.2015 з невідбутою частиною покарання 1 рік 3 місяці 24 дні,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 186 КК;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Згідно з ст. ст. 71, 72 КК до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 12 листопада 2011 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 05 квітня 2016 року по 23 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за те, що він, 15 жовтня 2015 року приблизно о 15-00 годині, знаходячись за адресою: пров. Балтійський в м. Мелітополі Запорізької області, діючи повторно, шляхом вільного доступу через незачинені двері, проник до автомобіля «ВАЗ-2101», звідки таємно викрав майно та гроші, що належали ОСОБА_8 , на загальну суму 2 800 грн.

Крім того, 03 лютого 2016 року приблизно об 11 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, за допомогою ножиць відкрив замок водійських дверей автобуса «БАЗ», що знаходився навпроти території ПП «Автосвіт» на вул. Костенко, 13 у м. Мелітополі Запорізької області, звідки таємно викрав грошові кошти в розмірі 450 грн, які належали ОСОБА_9 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
17 лютого 2016 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав із автомобіля «Газель-3302», що знаходився навпроти входу на територію ринку «Зразковий» на вул. Свердлова в м. Мелітополі Запорізької області, майно, що належало ОСОБА_10 , а саме: паспорт для виїзду за кордон, паспорт громадянина України, медичну картку та посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_10 , які не мають для потерпілого матеріальної цінності, а також речі та гроші потерпілого, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 7635 грн 28 коп.
01 березня 2016 року приблизно в 00 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, через паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , яке є іншим сховищем, де шляхом вільного доступу таємно викрав із автомобіля ВАЗ-21063, акумуляторну батарею, вартістю 1 000 грн, яка належала ОСОБА_11 , чим заподіяв майнову шкоду потерпілому на вищевказану суму.
15 березня 2016 року приблизно о 09 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник в аудиторію АДРЕСА_2 , яка є іншим приміщенням, звідки для подальшого викрадення взяв з поверхні парт мобільний телефон «Самсунг», що належав ОСОБА_12 , вартістю 1 500 грн., та майно ОСОБА_13 , а саме: жіночу сумочку, в якій був гаманець з грошима, мобільний телефон. Відразу після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, з викраденим майном, направився до виходу з приміщення школи. В цей момент протиправні дії ОСОБА_7 були помічені охоронцем школи ОСОБА_14 , проте ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його протиправні дії були викриті, діючи повторно, ігноруючи вимоги охоронця, втік з викраденим майном з місця вчинення злочину, тим самим відкрито викрав майно, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1 520 грн та потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 5 040 грн.
23 березня 2016 року приблизно о 18-00 годині ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи біля приміщення «Шахової школи», розташованої на вул. Кірова,53 в м. Мелітополі Запорізької області, шляхом вільного доступу таємно викрав шліфувальну машинку, вартістю 6 000 грн, яка належала ОСОБА_15 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.
27 березня 2016 року приблизно об 11-00 годині ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи між будинками № 42 та № 44 на бул. 30 років Перемоги в м. Мелітополі Запорізької області, застосувавши фізичне насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, а саме: завдав ОСОБА_16 удар рукою в голову, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження. Після чого він відкрито викрав у потерпілого мобільний телефон «NОКІА», вартістю 1 300 грн, який належав ОСОБА_16 , чим заподіяв останньому майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім того, досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачувався й у скоєнні крадіжок щодо потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , втім судом першої інстанції ці епізоди було виключено з обвинувачення за недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні. Також, судом першої інстанції виключено з обвинувачення ОСОБА_7 викрадення у потерпілого ОСОБА_16 1 000 грн.
Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 05 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання скасовано та постановлено новий, яким ОСОБА_7 визначено вважати засудженим за:
- ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 24 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати як вирок суду першої інстанції, так і вирок суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Своє прохання обґрунтовує зокрема тим, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 деяких епізодів крадіжок. Зазначає, що апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку наведеним доводам апеляційної скарги прокурора належної оцінки не дав, залишивши ці доводи без належного спростування.
У доповненнях до касаційної скарги прокурора ставиться питання про те, що апеляційний суд не зарахував на підставі ч. 5 ст. 72 КК засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 20 червня 2017 року по 05 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим, на думку прокурора, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_19 не підтримав доводи касаційної скарги та доповнень до неї.
Засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу прокурора у частині необхідності скасування судових рішень, втім не погодились з доводами прокурора про те, що судом безпідставно було виключено з обвинувачення деякі епізоди. Звернули увагу на те, що апеляційний суд не зарахував засудженому на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 20 червня 2017 року по 05 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі та доповненнях до неї, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК України суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить із обставин, встановлених у вироку.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У своїй касаційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_7 у вчиненні деяких епізодів, що, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

Так, досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачувався серед іншого й у скоєнні крадіжок щодо потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , втім судом першої інстанції ці епізоди було виключено з обвинувачення за недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні. Також, судом першої інстанції виключено з обвинувачення ОСОБА_7 викрадення у потерпілого ОСОБА_16 1 000 грн.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
Відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Він перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Прокурор в апеляційній скарзі стверджував про те, що винуватість ОСОБА_7 у вказаних епізодах повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, які судом неналежно досліджено.
Проте, за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених у судовому засіданні доказів, висновок суду про недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень щодо потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та викрадення у потерпілого ОСОБА_16 1 000 грн, касаційний суд уважає правильним.

Зокрема, у своєму рішенні суд першої інстанції зазначив, що, фактично, крім заяв потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про викрадення у них майна, інших доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували причетність ОСОБА_7 до скоєння цих злочинів, суду не було надано. При цьому суд правильно звернув увагу на те, що, згідно з повідомлення ПП « ОСОБА_20 і компанія «Ломбард Капітал» 10.03.2016 не обвинуваченим, а іншою особою ОСОБА_21 , отримано кредит під заклад мобільного телефону «Lenovo A 516» (т. 2 а.с. 223), однак сторона обвинувачення не забезпечила допит свідка ОСОБА_21 , оскільки він виїхав до країни Ізраїль. Крім того, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_16 , він не підтвердив факт того, що гроші у нього відкрито викрав саме ОСОБА_7 .

Дослідивши всі докази у сукупності, надавши кожному з них належну оцінку з точки зору достатності і допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 цих інкримінованих йому епізодів.
Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачяться на її користь, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів й навів у вироку належні й достатні мотиви прийнятого рішення, з яким погоджується колегія суддів.
Суд апеляційної інстанції правильно вказав, що висновок суду про відсутність доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цих епізодів є обґрунтованим, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Що стосується доводів, викладених у доповненнях до касаційної скарги прокурора, про те, що апеляційний суд не зарахував на підставі ч. 5 ст. 72 КК засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 20 червня 2017 року по 05 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони є слушними.
Так, згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII (далі Закон №2046-VIII), що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається із матеріалів провадження, апеляційний суд зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 05 квітня 2016 року по 23 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18),якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Отже, доводи, викладені у доповненнях до касаційної скарги прокурора є слушними.
У зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягав застосуванню, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, є підстави для зміни вироку Апеляційного суду Запорізької області від 05 жовтня 2017 року в цій частині та зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період за період з 20 червня 2017 року по 05 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23 травня 2017 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 05 жовтня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 20 червня 2017 року по 05 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_22