Справа № 345/105/17
Провадження № 11-кп/4808/14/19
Категорія ст.121 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі :

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у кримінальному провадженні №0001470 апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Калуського міськрайонного суду від 9.10.2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 27.12.2016 Калуським міськрайонним судом за ч. 1 ст.185 КК України до арешту на шість місяців,

засуджено ст.121 ч.2 КК України та призначено покарання 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Згідно ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинання призначених покарань за даним вироком суду та вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27.12.2016 року остаточно призначено покарання 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено до вступу вироку в законну силу. Строк покарання йому рахується з 13 листопада 2016 року. Йому відповідно до ст.72 ч. 5 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , згідно ст.89 КК України не судимого,

засуджено за ст.121 ч.2 КК України та призначено покарання 8 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 залишено до вступу вироку в законну силу. Строк покарання йому рахується з 16 листопада 2016 року. Йому відповідно до ст.72 ч. 5 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду злочин вчинено за наступних обставин.

13.11.2016 року близько 5 год. ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 перебували в квартирі ОСОБА_15 в АДРЕСА_3 , де розпивали спиртні напої, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, будучи об`єднані одним умислом на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , під час виниклого між ними конфлікту, нанесли останньому ударами руками й ногами множинні тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки та її органів з переломами ребер і грудини, розриву обох легень, крововиливами у внутрішні органи, закритої черепно-мозкової травми з крововиливами в м`які покриви голови, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_12 через декілька годин помер на місці події.

В апеляційних скаргах :

- Прокурор вважає вирок суду незаконним з підстав м`якості покарання. У вироку не наведено мотиви прийнятого рішення, не визнано обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину з особливою жорстокістю. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину передбаченого ст.121 ч.2 КК України та призначити їм покарання у виді 9 років позбавлення волі. Визнати обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину з особливою жорстокістю;

- обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду необґрунтованим та такий, що ґрунтується на припущеннях, мотив злочину на який посилається суд є сумнівний, жодний свідок не вказав, що саме він наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , в поясненнях свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні вказано, що вона була в стані алкогольного сп`яніння і точно пригадати обставини бійки не може, однак пригадує, що декілька ударів ОСОБА_12 наніс ОСОБА_9 , жодного слова про нанесення ударів ОСОБА_8 не сказано, свідок ОСОБА_15 вказав, що не бачив чи ОСОБА_8 бив потерпілого, свідок ОСОБА_14 відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту вказав, що точно не може сказати чи обвинувачений ОСОБА_8 наносив удари потерпілому ОСОБА_12 чи ні, бо в кімнаті було темно. Просить вирок суду скасувати, справу закрити через недоведеність вини;

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок незаконним й необґрунтованим. Вказує, що встановлені судом фактичні обставини не відповідають матеріалам справи, ґрунтуються на припущеннях та на показах, які він не сприймав безпосередньо в судовому засіданні, не підтвердженні письмовими доказами, оскільки жоден із допитаних свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , який помер і в останньому судовому засіданні допитаний не був, та самі обвинувачені не вказали точну годину, коли вони зібралися разом і коли почався конфлікт між ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_12 , також жоден із свідків не вказав скільки тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_8 потерпілому, в які ділянки тіла та чим саме. Стверджує, що не було точно встановлено години смерті потерпілого ОСОБА_12 та години спричинення тілесних ушкоджень останньому. Вважає, що протоколи слідчих експериментів не можуть бути доказами вини обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вони проведені із порушенням норм КПК України, а вказаний у вироку мотив злочину ОСОБА_8 є надуманим, оскільки останній перебував у добрих стосунках з потерпілим ОСОБА_12 . Просить вирок скасувати, а провадження закрити на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України;

- захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає вирок необґрунтованим та незаконним. Вказує, що з показань свідка ОСОБА_15 не вбачається, що ОСОБА_9 наносив якісь удари потерпілому ОСОБА_12 . Судом взято до уваги протокол слідчого експерименту на досудовому розслідуванні, де зазначається, що свідок ОСОБА_13 вказувала на розміщення всіх осіб, які були на той момент в квартирі та вказувала на кількість ударів, куди наносилися потерпілому та ким саме наносилися. Однак покази свідка ОСОБА_13 досліджувалися безпосередньо в судовому засіданні, де вона не підтверджувала вину ОСОБА_17 . Суд послався у вироку на протокол проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 , однак вважає, що що такий доказ є недопустимий з огляду на те, що даний свідок безпосередньо в судовому засіданні не допитаний, так як він помер. Ставить під сумнів висновок експерта №828 від 26.12.2016 року, де предметом дослідження були джинсові штани ОСОБА_9 , оскільки стороною обвинувачення не було не долучено протоколу огляду місця події, в ході якого було вилучено вказані штани, що дає підстави вважати даний доказ недопустимим. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КК України та звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі судового засідання.

В апеляційній інстанції:

- прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а апеляційні скарги захисників та обвинуваченого залишити без задоволення;

- обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , їх захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_11 заперечили доводи апеляційної скарги прокурора та підтримали свої апеляційні скарги.

З`ясувавши обставини справи, дослідивши окремі матеріали провадження, обговоривши доводи й мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим й вмотивованим.

Оскаржений вирок цим вимогам закону не відповідає в частині покарання обвинувачених внаслідок його суворості.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 121 ч.2 КК України є обгрунтованим, оскільки ґрунтується на належно досліджених й правильно оцінених доказах.

Зокрема, вина обвинувачених підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що в той ранок він був на місці події, розпивали спиртні напої з ОСОБА_18 , потерпілим ОСОБА_19 та іншими особами. Через п`янку була бійка між ОСОБА_20 та особою по імені ОСОБА_21 . Після цього потерпілий ОСОБА_20 попросив у нього гроші, він відмовив, тому ОСОБА_20 почав йому наносити побої. Він у відповідь наніс потерпілому 3 удари в груди і бік.

З показань обвинуваченого ОСОБА_8 слідує, що він був на місці події. Через гроші потерпілий почав бійку із обвинуваченим ОСОБА_22 . На місці події були присутні свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 .

Свідок ОСОБА_24 ствердив, що в ту ніч в нього на квартирі були обвинувачені, потерпілий, ОСОБА_23 і ОСОБА_25 . Всі розпивали спиртне, він ліг спати. Чув, що була бійка між чоловіками. ОСОБА_26 виявили мертвим потерпілого.

Свідок ОСОБА_27 в судовому засіданні пояснила, що вона була в той час у квартирі на місці події. Розпивали спиртне. Пригадує, що була бійка між ОСОБА_28 і потерпілим. Пам`ятає, що ОСОБА_29 наносив удари потерпілому. Точних обставин бійки і хто бився вона зараз не пам`ятає.

На час проведення слідчого експерименту 15.11.2016 року свідок ОСОБА_27 ствердила і детально відтворила обставини, зокрема про те, що численні побої потерпілому в різні частини тіла ногами й руками наносили обидва обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Ці дані закріплені в процесуальному документі - протоколі з відеозаписом, з участю спеціаліста, адвоката ОСОБА_30 , яка представляла інтереси свідка, двох понятих (т.1 а.с. 202-205). Жодних зауважень у протоколі немає.

З протоколів огляду місця події від 13.11.2016 року (т.1 а.с. 126-149) слідує, що в квартирі ОСОБА_31 в м. Калуші було виявлено труп ОСОБА_32 , проведено його огляд, вилучено речові докази.

Даними висновку судмедексперта від 27.12.2016 року (т.1 а.с. 151-156) підтверджується, що причиною смерті потерпілого ОСОБА_32 стали тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки та її органів з множинними їх переломами й розривами, закритої черепно-мозкова травми, які ускладнились тяжким травматичним шоком. Ці ушкодження заподіяні від ударів тупими твердими предметами.

Згідно висновку експерта від 26.12.2016 року (т.1 а.с. 183-184) кров на штанах обвинуваченого ОСОБА_33 може належати потерпілому ОСОБА_34 . Вказані штани були видані свідком ОСОБА_35 згідно протоколу від 15.11.2016 року (т.3 а.с. 59-60).

З протоколу слідчого експерименту від 27.11.2016 року з участю свідка ОСОБА_36 , який помер до судового засідання (т.1 а.с. 207-210) слідує, що через непорозуміння з грошима численні побої потерпілому в різні частини тіла ногами й руками наносили обидва обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . При цьому відтворенні події були присутні два поняті, спеціаліст, всі дії були зафіксовані на відеозапис. Жодних зауважень до протоколу не було. Відтворення пройшло без тиску, добровільно.

За таких обставин, суд, оцінивши вказані докази в сукупності, давши їм правильну оцінку, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ст. 121 ч.2 КК України, оскільки вони спільно нанесли умисні тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, від яких наступила його смерть.

Кваліфікація дій обох обвинувачених за ст.. 121 ч.2 КК України є правильною, тому що як встановлено судом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спільно і почергово наносили численні удари ногами й руками по різних частинах тіла потерпілого, в тому числі в ті частини, внаслідок пошкодження яких наступила його смерть. Такі їх дії підтверджують їх єдиний умисел на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, від яких наступила його смерть. За встановлених судом обставин події неможливо розмежувати дії обвинувачених для їх кваліфікації за іншими нормами КК України.

Всі апеляційні доводи апелянтів, їх захисників про недоведеність їх вини, про недопустимість окремих доказів, колегія суддів вважає необґрунтованими і направленими на уникнення ними відповідальності за вчинений злочин.

Доводи апелянтів про недопустимість показань свідка ОСОБА_37 їх неправильну оцінку, колегія суддів відхиляє. Суд в сукупності з іншими доказами дав правильну оцінку показанням цього свідка, яка була очевидцем події.

Твердження апелянтів про те, що свідок ОСОБА_27 не підтвердила вини обвинувачених, суперечать змісту її свідчень в судовому засіданні. З них слідує, що вона з початку заявила, що нічого не пам`ятає. Після запитань учасників судового засідання вона пригадала, що удари потерпілому наносив ОСОБА_38 . Після демонстрації її відеозапису на відтворенні обставин події, вона по суті не заперечила, що тоді вона давала правдиві показання про те, що побої потерпілому наносили обидва обвинувачені, просто через значну давність на нині вона не могла точно пригадати ті події.

Крім того, колегія суддів бере до уваги те, що свідок ОСОБА_27 в першому судовому процесі підтвердила вину обох обвинувачених, що було закріплено у вироку від 30.06.2017 року.

Посилання апелянтів на недопустимість в силу ст. 95 КПК України протоколів слідчих експериментів з участю свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_36 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд дав цим документам правильну правову оцінку.

Із змісту ст. 95 КПК України слідує, що показання як доказ на досудовому розслідуванні даються свідком лише під час його допиту у встановленому КПК порядку. Саме такі показання свідка, закріплені в протоколі його допиту слідчим, не можуть братись судом для обґрунтування вироку. Але обидва вказані свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_23 в протоколах слідчих експериментів не допитувались слідчим як свідки з дотриманням всіх процесуальних вимог такого допиту, а вони для експерименту просто відтворили обставини та обстановку вчиненого злочину. При цьому відтворення ці свідки робили не виключно для слідчого, а були присутні два поняті, спеціаліст, всі дії були зафіксовані на відеозапис. Жодних зауважень до протоколів не було. Відтворення пройшли без жодного тиску, добровільно. Допит свідка ОСОБА_36 в суді не міг відбутись через його смерть.

Таким чином колегія суддів вважає правильною оцінку судом вказаних протоколів, суд обґрунтовано визнав їх допустимими доказами, правомірно розцінивши їх як одне із процесуальних джерел доказів документи, що узгоджується із ст. ст. 84, 86, 95 КПК України.

Твердження апелянтів про сумнівний мотив злочину не є обґрунтованим і спростовується наведеними у вироку доказами про те, конфлікт, який переріс у бійку, між обвинуваченими й потерпілим розпочався через непорозуміння з розтратою грошей і його їх додатковою вимогою. Цей мотив підтверджується показаннями обвинувачених, свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_31 , ОСОБА_39 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_40 про те, що свідок ОСОБА_15 не підтвердив його вини, однак за змістом його показань він його і не виправдовує, оскільки чув бійку між чоловіками в його квартирі.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_40 на те, що свідок ОСОБА_14 у протоколі проведення слідчого експерименту не підтвердив його вини, суперечить змісту цього протоколу, де свідок його вину підтверджує.

Доводи захисника ОСОБА_41 про неточність часу вчиненого злочину і смерті потерпілого, не визначено скільки ударів і куди наніс ОСОБА_42 колегія суддів відхиляє. Судом ці обставини належно встановлені і у вироку вказано, що подія розпочалася 13.11.2016 року о 5 годині ранку. Ні слідством, ні судом точно не визначено скільки ударів і куди наніс потерпілому ОСОБА_42 , оскільки це виявилось неможливим. Однак судом правильно визначено, що за даними експертизи трупа та показаннями свідків, обвинувачені нанесли потерпілому значну кількість ударів ногами й руками в різні частини тіла, внаслідок тяжкості яких наступила його смерть. Точний час смерті потерпілого у цій ситуації немає істотного правового значення.

Сумніви захисника ОСОБА_43 щодо висновку експерта №828 від 26.12.2016 року, де предметом дослідження були джинсові штани ОСОБА_9 , є необґрунтованими, оскільки вказаний речовий доказ було долучено до провадження без істотного порушення процесуальних норм, які б давали підставу для визнання цього доказу недопустимим.

Окремі посилання апелянтів на недопустимість протоколу огляду місця події колегія суддів відхиляє. У вироку суд дав належне спростування таким доводам захисників. Зокрема, колегія судді погоджується із позицією суду першої інстанції в цій частині, згідно якої квартира, де сталася подія, не є місцем проживання обвинуваченого, а є місцем вчиненого злочину. Згоду на огляд квартири працівниками поліції надав її власник. При цьому огляд трупа в цій квартирі проведено без істотних процесуальних порушень. До таких порушень не належить помилкова вказівка у протоколі про незастосування технічного засобу, який фактично відкрито був застосований.

Апеляційні доводи прокурора про м`якість покарання обвинувачених за встановленої кваліфікації їх дій є необґрунтованими.

Судом при призначенні покарання враховані наведені в апеляційній скарзі обставини, які мають значення для визначення міри покарання. Доводи прокурора про особливу жорстокість слід відхилити як необґрунтовану і таку, що не підтверджена належними доказами та висновками спеціалістів.

Разом з тим, в порядку ст. 404 ч. 2 КПК України за відсутності про це апеляційних доводів апеляційний суд визнав за доцільне пом`якшити покарання обвинуваченим.

Це ґрунтується на тому, що суд при призначенні їм покарання не врахував істотну обставину, яка суттєво впливає на їх покарання неправомірну поведінку потерпілого. Як слідує із показань самих обвинувачених, свідка ОСОБА_37 , бійку між ОСОБА_44 , ОСОБА_9 та потерпілим неправомірно розпочав сам ОСОБА_45 із-за розтрати ним їх грошей і нанесенням ним першим ударів.

Зазначену неправомірну поведінку потерпілого у нетверезому стані колегія суддів вважає пом`якшуючою покарання обвинувачених обставиною, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину.

За таких даних, враховуючи вказані у вироку обставини та дані про особу винних, які судом взяті до уваги при визначенні покарання, призначений їм строк позбавлення волі колегія суддів пом`якшує до мінімально допустимого строку позбавлення волі.

Таким чином колегія суддів апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольняє частково, вирок в частині покарання обвинувачених змінює.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково, вирок Калуського міськрайонного суду від 9.10.2018 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного їм покарання змінити.

ОСОБА_8 за ст. 121 ч.2 КК України призначити покарання 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком того ж суду від 27.12.2016 року остаточно визначити йому покарання 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 за ст. 121 ч.2 КК України призначити покарання 7 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженими з моменту отримання її копії.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3