ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/670/18 Справа № 209/1095/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002211 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_6 у невстановлений час та місці, у невстановленої особи, для власного вживання, без мети збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 79,445 г, який незаконно зберігав за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
05 січня 2016 року о 20 годині 19 хвилин співробітниками поліції в ході обшуку за вказаним місцем проживання обвинуваченого було виявлено та вилучено два поліетиленові пакети та три паперові згортки, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження масою 30,646 г., 41,471 г., 3,651 г., 2,632 г., 1,045 г. та є «канабісом», що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить, відповідно - 28,345 г., 38,177 г., 3,359 г., 2,387 г., 0,874 г, а загальна маса вилученого в перерахунку на висушену речовину становить - 73,142 г

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про скасування вироку суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і просить кримінальне провадження закрити, у зв`язку з недоведеністю його вини.
Вказує, що суд першої інстанції не встановив час, дату, місце та особу у якої він начебто придбав наркотичний засіб без мети збуту, тому сторона обвинувачення не довела сам факт придбання ним наркотичного засобу. Вважає недоведеним, що зберігав при собі наркотичний засіб після його придбання, а також переніс його до своєї квартири. Вважає, що виявлені під час обшуку наркотичні речовини були йому підкинуті працівниками поліції під час обшуку. На його думку, обшук в квартирі був проведений з грубим порушенням вимог КПК України, оскільки був здійсненний без його участі та в обстановці, яка не виключає підкидання пакетів з наркотичним засобом. Вважає, що суд у вироку спотворив показання свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що згорток з наркотичною речовиною знайшли в «області курток», а не в кармані курток, як про це зазначив суд. Також, звертає увагу на відсутність відбитків пальців його рук на вилучених в ході обшуку пакетах та на відсутність понятих, коли свідок ОСОБА_10 , який є працівником поліції виявив та вилучив коробку з грошовими коштами і пакет з наркотичною речовиною. Істотним порушенням процедури проведення обшуку ОСОБА_6 вважає відеозйомку слідчої дії на невідомий телефон, а не на штатну відеокамеру, карта пам`яті якого не вилучалась на місці проведення обшуку і не опечатувалась, а зміст відеозапису не був оглянутий понятими і свідками після закінчення обшуку. На його думку, показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , містять істотні протиріччя, оскільки ці свідки пояснили, що брали участь в обшуку в грудні 2015 року, тоді як обшук був проведений 05.01.2106 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить вироку суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України та покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 76 КК покласти на останнього відповідні процесуальні обов`язки. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, який підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину. На його думку, судом при призначенні покарання та звільненні від його відбування належним не враховано ступінь тяжкості злочину, дані про особу обвинуваченого, а також в порушення вимог ст. 374 КПК України резолютивна частина вироку не містить посилань на п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просить залишити її без задоволення. Вважає доводи прокурора безпідставними, а подію інкримінованого злочину та вину у скоєному недоведеною. Стверджує, що судом при призначенні покарання враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про його особу, що працевлаштований, має позитивні характеристики.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції у вироку не зазначив обставини, які вважав встановленими та формулювання обвинувачення, а виклав обставини встановленні органом досудового розслідування і просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є… забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений…
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції та докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження дійшов висновку, що вони є частково обґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Натомість судом першої інстанції зазначено у вироку формулювання ОСОБА_6 у невстановлений в процесі досудового розслідування час, у невстановленому місці, у невстановленої особи..., що належить розцінювати, як викладення у вироку лише встановлених органом досудового розслідування обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 і не викладення обвинувачення, яке встановлене судом.
Системно-структурний аналіз норм КПК доводить, що на стадії досудового розслідування обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Крім того, як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування норм законодавства, які містяться в п. п. 16, 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.
В основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі.
Згідно вироку, суд послався як на доказ вини ОСОБА_6 на протокол огляду від 21.03.2016 року DVD-R диска з відеозаписом обшуку квартири АДРЕСА_2 та на сам відеозапис проведення обшуку у вказаній квартирі, досліджений в судовому засіданні.
Відповідно до ч. 3 ст. 104, ч. 3 ст. 107 КПК України протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
Всупереч вказаних положень процесуального закону, вказаний протокол огляду диска та сам відеозапис обшуку не отримали належної правової оцінки з точки зору їх допустимості як доказів.
З протоколу обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_6 , вбачається, що відеозапис під час проведення даної слідчої дії здійснювався камерою мобільного телефону без зазначення конкретних технічних характеристик засобу фіксації та носія інформації, на якому зафіксовано цю процесуальну дію. Після проведення обшуку відеозапис не переглядався, в якості додатку до протоколу не долучався та у матеріалах кримінального провадження відсутній оригінальний примірник технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії.
Пізніше до матеріалів провадження було долучено протокол огляду від 21 березня 2016 року DVD-R диску та сам диск, однак походження диску та запису на ньому незрозуміле та не випливає з матеріалів провадження.
Таким чином, з огляду на вказані істотні порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, які залишились поза увагою суду першої інстанції, суд безпідставно визнав допустимими доказами та послався у вироку на протокол огляду від 21.03.2016 року DVD-R диска з відеозаписом обшуку квартири АДРЕСА_2 та на досліджений в судовому засіданні відеозапис проведення обшуку у вказаній квартирі.
Вказані порушення перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
В той же, відповідно до ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.
Отже, оцінюючи протокол обшуку вказаної квартири від 05.01.2016 року з точки зору допустимості як доказу, суду слід виходити з редакції норм кримінального процесуального закону (ст. ст. 103-105, 107, 234, 236 КПК України), яка існувала на час проведення вказаного обшуку, зокрема щодо обов`язкової відеофіксації обшуку та необхідно вирішити питання про можливість використання протоколу обшуку як допустимого доказу відокремлено від на носія інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксована процесуальна дія, з огляду на правове регулювання, яке існувало на час проведення такої слідчої дії.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення стосовно ОСОБА_6 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Враховуючи, що вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в перевірку та обговорення інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора, які мають бути прийняті до уваги під час нового розгляду.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, і прийняти законне й обґрунтоване рішення, та у разі доведення встановлених обставин та вини обвинуваченого слід призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Скасовуючи судове рішення та призначаючи новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про запобіжний захід, однак, враховуючи те, що запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався, апеляційний суд не входить в його обговорення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4