ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/807/203/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ СП «Нібулон» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2018 року задоволено клопотання слідчого про призначення позапланової документальної перевірки, призначено позапланову документальну перевірку ТОВ СП «Нібулон» (, фактична адреса: м. Миколаїв, вул. Фалєєвська, 9-6, юридична адреса: м. Миколаїв, Каботажний спуск, з питань дотримання вимог податкового законодавства по розрахунках з ТОВ «Агролідер-2010» () у звітних періодах березні, травні, липні та вересні 2011 року, ТОВ «Завод «Запоріжелектромаш» () (розрахунки з ТОВ СП «Нібулон» в жовтні 2011 року) та ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Аквілон» () (розрахунки з ТОВ СП «Нібулон» в травні, липні та серпні 2012 року). Проведення перевірки доручено Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (юридична адреса: м. Київ, вул. Леванєвського, 2, фактична адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, 11-г), в строки встановлені Податковим кодексом України.

Згідно зі змістом судового рішення, слідчим відділом СУ ГУНП в Запорізькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000001 від 25.05.2015 року за ч.1 ст.367, ч.2 ст.366 КК України, за заявою ТОВ СП «Нібулон» з приводу службової недбалості та службового підроблення, вчинених службовими особами Мелітопольської ОДПІ ТУ ДФС у Запорізькій області під час проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Агролідер-2010» з приводу взаємовідносин з ТОВ СП «Нібулон».

Досудовим розслідуванням встановлено, що службовими особами ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області та Мелітопольської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області за результатами проведення перевірок ТОВ «Завод «Запоріжелектромаш», ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Аквілон» та ТОВ «Агролідер-2010» досліджувалось питання підтвердження реальності проведення господарських операцій наведених суб`єктів господарської діяльності з контрагентами постачальниками та контрагентами - покупцями, правомірність формування податкового кредиту і податкових зобов`язань з ПДВ в окремих звітних періодах та були складені відповідні акти: ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області щодо ТОВ «Завод «Запоріжелектромаш» () (розрахунки з ТОВ СП «Нібулон» в жовтні 2011 року) та ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Аквілон» () (розрахунки з ТОВ СП «Нібулон» в травні, липні та серпні 2012 року); Мелітопольської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області, щодо ТОВ «Агролідер-2010» () (розрахунки з ТОВ СП «Нібулон» в березні, травні, липні та вересні 2011 року).

Склавши вказані акти, службові особи ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя ГУ ДФС у Запорізькій області та Мелітопольської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області незаконно визнали недійсним ТОВ «Завод «Запоріжелектромаш», ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Аквілон» та ТОВ «Агролідер-2010» податковий кредит по розрахункам з контрагентами - постачальниками товарів та визнали недійсними податкові зобов`язання з ПДВ у загальному розмірі 336495,84 грн., задекларовані ТОВ «Завод «Запоріжелектромаш», ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Аквілон» та ТОВ «Агролідер 2010» по розрахункам з ТОВ СП «Нібулон».

Крім того, службовими особами Мелітопольської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області за результатами проведення перевірок ТОВ «Агролідер-2010» було внесено до офіційного документа (акта про результати позапланової документальної невиїзної перевірки) завідомо неправдиві відомості, складено та видано завідомо неправдивий документ, а державі завдано матеріальну шкоду, яка полягає у ненадходженні до бюджету ПДВ в загальній сумі 707941,88 грн., в тому числі по розрахунках з ТОВ СП «Нібулон» - 7951,67 грн., а також штрафних (фінансових) санкцій.

Відповідно до заяви ТОВ СП «Нібулон», протиправність дій службових осіб Мелітопольської ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області полягає в наступному: при реалізації заходів контролю щодо ТОВ «Агролідер-2010» було складено акт № 808/22/36968667 від 22.10.2012 про результати позапланової документальної невиїзної перевірки ТОВ «Агролідер-2010» (0) з питань повноти нарахування та своєчасності сплати до бюджету податків і обов`язкових платежів під час здійснення господарських операцій з ТОВ «Євротурбина» (), ТОВ «Мелзернопродукт» (), ТОВ «Гігапрон» (), ТОВ «Діапазон сервіс» (), ТОВ «Аркада і К» (), ТОВ «Імпульс плюс 2010» (), ТОВ «ВКФ Плутон Трейд» () за період з 03.06.2010 року по 30.06.2012.

За результатами перевірки ТОВ «Агролідер-2010» досліджувалось питання підтвердження реальності проведення господарських операцій наведеного суб`єкта господарської діяльності з контрагентами - покупцями та постачальниками товарів (робіт, послуг), правомірність формування податкових зобов`язань та податкового кредиту з ПДВ в окремих звітних періодах.

У зв`язку з цим, вищезазначені органи у разі незаконного формування ТОВ «Завод «Запоріжелектромаш», ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Аквілон» та ТОВ «Агролідер-2010» права на податковий кредит не визначили вказаним платникам податків податкові зобов`язання і не застосували штрафних санкцій.

З огляду на викладене, орган досудового розслідування вважав, що для повного та неупередженого розслідування кримінального провадження, необхідно провести позапланову документальну перевірку ТОВ СП «Нібулон» () з питань дотримання вимог податкового законодавства по розрахунках з ТОВ «Агролідер-2010» () у звітних періодах березні, травні, липні та вересні 2011 року, ТОВ «Завод «Запоріжелектромаш» () (розрахунки з ТОВ СП «Нібулон» в жовтні 2011 року) та ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Аквілон» () (Розрахунки з ТОВ СП «Нібулон» в травні, липні та серпні 2012 року), проведення якої доручити Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (юридична адреса: м. Київ, вул. Леванєвського, 2, фактична адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, 11-г), у зв`язку з чим слідчий звернувся до суду з даним клопотанням.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя послався на те, що слідчим надано достатньо доказів, що підтверджують викладені у клопотанні обставини і висновки, які будуть викладені у акті позапланової документальної перевірки з питань дотримання податкового законодавства, можуть мати суттєве значення для встановлення обставин, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, з огляду на положення ст.ст.2, 7 КПК України, які визначають завдання та загальні засади кримінального провадження, з метою забезпечення повного та всебічного дослідження обставин кримінального провадження, а тому для досягнення мети досудового розслідування по кримінальному провадженню необхідно призначити документальну позапланову перевірку ТОВ СП «Нібулон» (), проведення якої доручити Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби.

В апеляційній скарзі представник ТОВ СП «Нібулон» адвокат ОСОБА_7 зазначає, що ухвала слідчого судді винесена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення слідчого до слідчого судді з клопотання про призначення позапланової документальної перевірки та компетенцію слідчого судді щодо її призначення, а в ст.ст.131, 132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження. Не регламентований КПК України також і порядок розгляду такого клопотання слідчим суддею, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для призначення перевірки.

Положення ст.40 КПК України визначають обсяг повноважень слідчого. Зазначений перелік повноважень носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст.40 КПК України. Разом з тим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки, слідчий в своєму клопотанні не обґрунтував належним чином необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб. Також, слідчий в клопотанні не зазначив, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство, в інший спосіб, зокрема, в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до яких пункт 19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.

В клопотанні слідчого не міститься даних про раніше проведені перевірки ТОВ СП «НІБУЛОН» та чи були ними охоплені зазначені в клопотанні слідчого питання, що виносяться на проведення позапланової документальної перевірки. Зазначене питання слідчим суддею також не досліджувалось. З відповідними запитами до контролюючого податкового органу за місцем обліку ТОВ СП «НІБУЛОН» слідчий не звертався, питання раніше проведених перевірок на товаристві не з`ясовувалось та не досліджувалось.

Також зазначає, що оскільки ухвала слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки або надання дозволу на її проведення не передбачена КПК України, то немає ні дозволу ні заборони щодо апеляційного оскарження такої ухвали.

Крім того, ТОВ СП «НІБУЛОН» не приймало участі при постановленні слідчим суддею оскаржуваної ухвали, про дату судового розгляду не повідомлялось, копія ухвали товариству не направлялась та не вручалась. Про існування судового рішення стало відомо з єдиного державного реєстру судових рішень 02 листопада 2018 року, а тому вважає, що строк на подання апеляційної скарги було пропущено з поважних причин.

На підставі викладеного, просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді, ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ СП «Нібулон».

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, у зв`язку з наступним.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.395 КПК України, апеляційна скарга, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення ; якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Враховуючи вищевказане положення, а також те, що клопотання слідчого розглядалося без представника ТОВ СП «Нібулон», в матеріалах справи відсутні дані про отримання останнім копії ухвали, про існування ухвали слідчого судді товариство дізналось 02 листопада 2018 року, апеляційна скарга була подана 07 листопада 2018 року, колегія суддів вважає, що у вказаному випадку строк на апеляційне оскарження пропущений не був, тому апеляційна скарга підлягає розгляду.

Відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України. Частина 1 статті 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.

Разом з тим, кожен має право розраховувати, що до нього буде застосована належна правова процедура. Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами. Також, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В свою чергу, відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування. Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України. Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання, віднесені до їх компетенції. Отже, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Натомість, задовольняючи клопотання слідчого від 11.10.2018 року, при відсутності процесуального способу розгляду і вирішення даних клопотань, про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ СП «Нібулон» з питань дотримання вимог податкового законодавства, слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Однак, приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 року №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії, що містяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001). Отже, позбавлення за даних обставин ТОВ СП «Нібулон» права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 26.10.2018 року було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.

Зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, апеляційний суд вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування.

Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПК України). Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам.

Посилання в клопотанні слідчого та слідчого судді на п.п.78.1.11, 78.1 ст.78 Податкового кодексу України, відповідно до якого, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, та на лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №9-984/0/4-17 від 25.05.2017 року не можуть бути враховані колегією суддів, оскільки вказаний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ не має нормативного значення, а лише відсилає до норм КПК України, які регламентують чітке коло питань, які вправі вирішувати слідчий суддя.

Вирішення слідчим суддею вказаного клопотання не охоплювалося його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) позапланової перевірки, більше того, в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.

В той же час, відповідно до правової позиції, викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 року (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Слідчим суддею в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали законні підстави задоволення клопотання слідчого не зазначені.

Суд першої інстанції під час вирішення питання про надання дозволу на проведення позапланових перевірок повинен керуватися приписами частини шостої статті 9 КПК України, якою встановлено, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України. Однією з таких засад є забезпечення права на законність судового рішення (пункт 2 частини першої статті 7 КПК України). Зміст цієї засади розкрито у статті 9 КПК України, згідно з частиною першою якої під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу. Такий правовий висновок зробила і Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 23 травня 2018 року.

Натомість, слідчий суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області, всупереч зазначеного рішення Великої Палати Верховного Суду, прийняв рішення про надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки, яке не передбачене КПК України та його повноваженнями постановляти ухвалу про надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання слідчого про призначення позапланової документальної перевірки по суті, в даному випадку, діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

За таких обставин, зважаючи, що слідчим суддею не дотримано вимог закону в частині задоволення клопотання слідчого, яке не передбачено положеннями кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає доводи представника ТОВ СП «Нібулон» ОСОБА_7 обґрунтованими, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а в задоволенні поданого слідчим клопотання про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ СП «Нібулон» - слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу представника ТОВ СП «Нібулон» адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого про призначення позапланової документальної перевірки, призначено позапланову документальну перевірку ТОВ СП «Нібулон» (, фактична адреса: м. Миколаїв, вул. Фалєєвська, 9-6, юридична адреса: м. Миколаїв, Каботажний спуск, з питань дотримання вимог податкового законодавства по розрахунках з ТОВ «Агролідер-2010» () у звітних періодах березні, травні, липні та вересні 2011 року, ТОВ «Завод «Запоріжелектромаш» () (розрахунки з ТОВ СП «Нібулон» в жовтні 2011 року) та ТОВ «Виробничо-будівельна компанія «Аквілон» () (розрахунки з ТОВ СП «Нібулон» в травні, липні та серпні 2012 року), виконання якої доручено Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (юридична адреса: м. Київ, вул. Леванєвського, 2, фактична адреса: м. Київ, вул. Дегтярівська, 11-г), в строки встановлені Податковим кодексом України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ СП «Нібулон» з питань дотримання вимог податкового законодавства.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4