Справа № 738/1482/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/96/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

В режимі відеокференції засудженого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 на ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2018 року

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою клопотання засудженого ОСОБА_7 про приведення вироку у відповідність до чинного законодавства задоволено.

Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 24.06.2010 року, що був змінений ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 30.11.2010 року в частині засудженого ОСОБА_7 приведено у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України в сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України».

ОСОБА_7 звільнено від призначеного за ст. 28 ч. 1 ст. 365 ч. 3 КК України та ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України покарання.

Визнано вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 127 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання час знаходження ОСОБА_7 під вартою з 23.06.2005 року по 30.06.2005 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою у задоволенні клопотання ОСОБА_7 відмовити. Доводи апеляційної скарги обгрунтовує наступним.

Ухвалою Менського районого суду від 15.08.2018 року засудженому відмовлено у задоволенні клопотання у повному обсязі. Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 21.11.2017 року дана ухвала була залишена без змін. Таким чином, судом першої існатанції за наявності іншого судового рішення з того самого питання, яке набрало законної сили, було прийнято цілком протилежне рішення.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України в сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо реабілітації Європейським Союзом візового режиму для України» караність діяння не усунено, а лише вилючено його кваліфікуючу ознаку тяжкі наслідки, а тому ОСОБА_7 підлягає не повному звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 28 ч. 1, ст. 366 КК України, а зміні правової кваліфікації зазначених кримінальних правопорушень у відповідності до ч. 3 ст. 74 КК України.

Судом вибірково зроблено посилання на рішення Конституційного Суду України від 19.04.2000 року в частині необхідності застоcування зворотної дії в часі. У той же час, суд не звернув уваги на рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 року.

Так, згідно абз. 4. п. 2 зазначеного рішення юридична відповідальність людини і громадянина можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовувативсь у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу.

Відповідно до ч. 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких закондавчих актів України в сфері державної антикорупційної політики у звязку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Єавропейським Союзом візового режиму для України» дія цього Закону поширюється на злочини та суспільно-небезпечні діяння, що підпадають під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України, які вчинені після набрання чинності цим Законом.

Таким чином законодавець передбачив коло злочинів та суспільно-небезпечних діянь, за які залишається юридична відповідальність навіть після декриміналізації діяння.

Як встановолено cудом, ОСОБА_7 вчинив злочин у 2005 році, тобто до набрання чинності вказаним законом, а тому не може бути звільнени й від покарання.

В судовому засідання прокурор підтримав апеляційну скаргу.

Засудженний та його захисник просили у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком Богунського районного суду міста Житомира від 24.06.2010 року, що був змінений ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 30.11.2010 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 1 ст. 28, ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади у органах внутрішніх справ строком на 3 роки.

13.05.2014 року було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України в сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», яким було внесено зміни до чинного законодавства, в тому числі й до ч. 4 Примітки до ст. 364 КК України.

Згідно частини 4 примітки до статті 364 КК України (в новій редакції) тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Кваліфікуючою ознакою злочинів передбачених ч. 1 ст. 28 ч. 3 ст. 365 та ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, за які засуджений ОСОБА_7 є настання тяжких наслідків, а саме «порушення найбільш серйозних конституційних прав громадян, а також державних інтересів, що виразилися в підриві авторитету та престижу держави в особі органів внутрішніх справ».

Суд першої інстанції прийшов до висновку про декриміналізацію злочинів передбачених ч. 1 ст. 28, ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України за які засуджений ОСОБА_7 . Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України в сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України».

Однак, згідно із правовою позицією викладеною у пункті 28 Постанови Великої Палати Верховного Суду України від 05.12.2018 року об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у частині другій статті 365 КК, супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки статті 364 КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за частиною другою статті 365 КК.

Викладені в ухвалі висновки суду про те, що обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 366 КК, має бути істотна шкода у розумінні пункту третього примітки до статті 364 цього Кодексу, не ґрунтуються на правильному тлумаченні закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, висновок суду про декриміналізацію злочинів передбачених ч. 1 ст. 28, ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України за які було засуджено ОСОБА_7 є помилковим.

Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 418, 419, 422, 537, 539 КПК України судова колегія ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 задовольнити, ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 19 жовтня 2018 року, щодо задоволення клопотання ОСОБА_7 про приведення вироку у відповідність до чинного законодавства скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання ОСОБА_7 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_3 ОСОБА_4