ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 530/1519/16-к Номер провадження 11-кп/814/43/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 187 КК України,
ч. 4 ст. 152 КК України.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
законних представників
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілої ОСОБА_11
захисника ОСОБА_12

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0000239 за апеляційними скаргами з доповненнями прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 27.03.2017,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської обл., без постійного місця проживання, проживав без реєстрації АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
9.06.2016 Гадяцьким районним судом за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі,
визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,
- ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у виді 14 років позбавлення волі,
- ч. 3 ст. 153 КК України до покарання у виді 15 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 15 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного 9.06.2016 Гадяцьким районним судом Полтавської області, більш суворим покаранням, призначеного за даним вироком, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання за цим вироком ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 9.06.2016 по 9.07.2016 та з 28.11.2016 до вступу вироку в законну силу, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на користь:
- Державного НДЕКЦ МВС України за проведення молекулярно-генетичної експертизи, висновок № 10-271 від 22.06.2016 - 5 292 грн. 40 коп., висновок № 10-371 від 8.09.2016 - 3 969 грн. 30 коп., висновок № 10-369 від 9.09.2016 - 3 969 грн 30 коп, висновок 10-370 від 12.09.2016 -3 969 грн. 30 коп.;

- Полтавського НДЕКЦ МВС України за проведення судово-дактилоскопічної експертизи 351 грн. 84 коп.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що:

Епізод №1: ОСОБА_7 21.03.2016 приблизно о 20.00 год, в темний час доби, перебуваючи на вул. Кіндратенка м. Гадяч Полтавської обл., умисно, підійшов до неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я, а саме, приставивши до горла ніж, наказав їй іти у провулок від вулиці Кіндратенка у напрямку до вулиці Крупської, де в подальшому зв`язав мотузкою неповнолітній руки, а хустками закрив їй рот та очі та відібрав у дівчини рюкзак з речами, що були у ньому. Перебуваючи в тупику від вулиці, неповнолітній ОСОБА_11 вдалося послабити мотузку, якою були зв`язані руки, розв`язати її, вирватися від ОСОБА_7 і втекти, залишивши йому рюкзак, в кармані якого знаходились 150 грн, які ОСОБА_7 привласнив.
Епізод №2: ОСОБА_7 19.04.2016 приблизно о 20.00 год., перебуваючи серед масиву земельних ділянок для огородництва у малолюдному місці неподалік Гадяцької загальноосвітньої школи І-ІІІ рівнів акредитації № 4 по вул. Сергія Швидкого в м. Гадяч Полтавської обл., зустрів малолітню ОСОБА_14 , яка поверталась додому після заняття в гуртку, під примусом наказав дівчині йти за ним углиб масиву земельних ділянок, при цьому зв`язав мотузкою малолітній руки, а хустками обличчя, вимкнув її мобільний телефон, у рота запхав ганчірку та завівши вглиб земельного масиву повалив на землю, де у бур`янах здійснив з нею насильницький статевий акт з використанням безпорадного стану потерпілої, оскільки під час вчинення насильницьких дій ОСОБА_14 втратила свідомість. У результаті таких дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_14 спричинені легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Епізод №3: ОСОБА_7 19.05.2016 приблизно о 20.00 год, на розі вулиць Ярової та Садової в м. Гадяч Полтавської обл., зустрів малолітню ОСОБА_15 , яка поверталася додому з Гадяцької загальноосвітньої школи №2 по вул. Садовій, рухаючись до яру, в напрямку від вул. Лесі Українки до вул. Степаненка, підійшов до ОСОБА_15 та, погрожуючи застосувати фізичне насильство ножем, який приставив до шиї малолітньої, затягнув дівчину вглиб яру на відстань приблизно 100 м по стежці, де в густих заростях дерев та чагарників зв`язав мотузкою останній руки, а хусткою закрив її очі. Роздягнувши малолітню потерпілу, вставивши у рота малолітньої кляп, аби вона не могла кричати та кликати на допомогу, після чого застосовуючи фізичне насильство, що полягало у подоланні опору малолітньої ОСОБА_15 , використовуючи безпорадний стан дівчини, яка через малолітній вік не могла чинити опору, ОСОБА_7 здійснив з нею насильницький статевий акт.
Після цього, продовжуючи насильницькі дії сексуального характеру щодо малолітньої, ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, змусивши малолітню потерпілу вступити в статевий акт оральним способом.
Унаслідок вчинення ОСОБА_7 вказаних насильницьких дій сексуального характеру потерпілій ОСОБА_15 спричинено легкі тілесні ушкодження.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку Зінківського районного суду Полтавської області від 27.03.2017 щодо ОСОБА_7 посилання на ч. 3 ст. 153 КК України. Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України та за ч. 4 ст. 152 КК України в редакції, що набула чинності 12.01.2019, а саме як вчинення щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не досягли 14 років, дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним,а щодо ОСОБА_15 також оральним, проникненням в тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілих осіб. ОСОБА_7 призначити покарання за: ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі 6 років; за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі 14 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання призначених покарань, а саме покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення покарання, призначеного йому за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 9.06.2016, більш суворим покаранням, призначеним йому за вчинення злочинів щодо ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , тобто у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 6.12.2017, який набрав чинності 12.01.2019, статті 152 та 153 КК України викладено у новій редакції.

У частині першій статті 152 вказаного Кодексу зґвалтування визначено як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи. Таким чином, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом-оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, із 12.01.2019 охоплюється визначенням зґвалтування. Інших дій сексуального характеру ОСОБА_7 19.05.2016 щодо малолітньої ОСОБА_15 , які б не були пов`язані із проникненням в її тіло, не встановлено. Тому дії ОСОБА_7 по даному епізоду обвинувачення повністю охоплюються ст. 152 КК України,санкція якої з 12.01.2019 є більш м`якою. Додаткової кваліфікації за іншими статтями Закону України про кримінальну відповідальність дії ОСОБА_7 не потребують.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на те, що суд не врахував того, що покарання він відбуває вперше, вину визнає та розкаюється у вчиненому, активно сприяв слідству, тому просить пом`якшити йому покарання. За ч. 1 ст. 187 КК України свою вину не визнає та вважає, що відсутні будь-які докази вчинення ним злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 та ч. 4 ст. 152 КК України і просили врахувати позитивну характеристику обвинуваченого, надану суду апеляційної інстанції Державною установою «Полтавська установа виконання покарань №23», прокурора, який, частково підтримав апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, а саме щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому не підтримав та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілу ОСОБА_11 та представників потерпілих, які, посилаючись на законність вироку суду заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, допитавши потерпілу ОСОБА_11 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин встановлених у суді першої інстанції.
Окрім визнання вини обвинуваченим його вина підтверджується належними, допустимими доказами дослідженими безпосередньо у суді першої інстанції.
Так, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину щодо ОСОБА_11 ( епізод №1) підтверджується показаннями наданими у суді потерпілою ОСОБА_11 , яка підтвердила, що 21.03.2016 приблизно о 20.00 год на вул. Кіндратенка м. Гадяч Полтавської обл., до неї підійшов обвинувачений і приставив до горла ніж та наказав їй іти у провулок від вулиці Кіндратенка у напрямку до вулиці Крупської, де в подальшому зв`язав мотузкою її руки, а хустками закрив їй рот та очі та відібрав рюкзак з речами, що були у ньому, але вона вирвалася і втекла від обвинуваченого шляхом послаблення мотузки, якою були зв`язані руки, розв`язала її, залишивши йому рюкзак, в кармані якого знаходились 150 грн.
Такі показання потерпілої ОСОБА_11 підтверджуються даними висновку експерта № 409 від 12.05.2016, згідно яких походження трьох жіночих волосин, вилучених з платків, якими зав`язували потерпілій ОСОБА_11 рота і очі, від ОСОБА_11 не виключається ( т.2 а.с.240-243).

Законний представник неповнолітньої потерпілої батько потерпілої ОСОБА_11 підтвердив факт вчинення щодо його неповнолітньої дочки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розбійного нападу і заволодіння коштами в сумі 150 гривень, які знаходились в рюкзаку дочки у день вчинення щодо неї злочину 21.03.2016.

Отже, дії ОСОБА_7 судом правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 187 КК України, а саме як умисні дії, що виразились у нападі з метою заволодіння майном належним неповнолітній ОСОБА_11 , поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я (розбій).

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину щодо малолітньої ОСОБА_14 (епізод №2) підтверджується наданими у суді першої інстанції показаннями законного представника потерпілої ОСОБА_9 матері малолітньої потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_14 - сестри малолітньої ОСОБА_14 , які підтвердили те, що 19.04.2016 на масиві земельних ділянок поблизу вул. Миру м. Гадяч Полтавської області малолітню ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , було зґвалтовано.

Зазначені показання не суперечать, а об`єктивно узгоджуються з даними висновку судово-медичної експертизи № 112 від 12.05.2016, згідно яких у ОСОБА_14 виявлені:
легкі тілесні ушкодження у виді - подряпини шиї, що могло утворитися від дії тупо загострених предметів, якими могли бути нігті рук людини, або інші предмети з подібними характеристиками можливо 19.04.2016 приблизно 20 год., характер та локалізація даних тілесних ушкоджень свідчать про можливе їх утворення під час боротьби та самозахисту;
легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я у виді - розрива задньої спайки передвіря статевого жіночого органу, яке утворилося від дії тупого твердого предмету, яким міг бути статевий чоловічий орган, або пальці рук людини, або інші предмети з подібними характеристиками, можливо 19.04.2016 приблизно 20 год, характер і локалізація даних тілесних ушкоджень характерні для насильницьких статевих зносин.
За вказаним висновком експерта потерпіла ОСОБА_14 до 19.04.2016 статевих стосунків не мала (т.2 а.с.88-88 ).
З висновку молекулярно-генетичної експертизи № 10-371 від 8.09.2016 вбачається, що на трусах, які були одягнені на ОСОБА_14 у день вчинення злочину щодо неї, генетичні ознаки слідів крові, сперми та клітин є змішаними, містять генетичні ознаки крові потерпілої ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 .. Генетичні ознаки сперми на трусах потерпілої ОСОБА_14 збігаються між собою та генетичними ознаками зразка крові обвинуваченого ОСОБА_7 (т.2 а.с.138-148).
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину щодо малолітньої ОСОБА_15 (епізод №3) підтверджується наданими у суді першої інстанції показаннями законного представника потерпілої ОСОБА_8 , яка підтвердила те, що 19.05.2016 у яру на розі вулиць Ярової та Садової міста Гадяч Полтавської області її малолітню дочку ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зґвалтував ОСОБА_7 ,якого впізнав її чоловік ОСОБА_18 батько потерпілої.
Свідок ОСОБА_18 - батько малолітньої потерпілої ОСОБА_15 суду першої інстанції підтвердив показання представника потерпілої ОСОБА_15 , пояснивши, що 19.05.2016 знайшов свою дочку ОСОБА_15 у яру на розі вулиць Ярової та Садової міста Гадяч Полтавської області. При наближенні до дочки він побачив чоловіка, який намагається втекти, піднімаючись по склону яру. Він погнався за ним і догнав його, але ОСОБА_7 чинив йому фізичний опір, намагався вдарити ножем, вирвався і втік.
20 травня 2016 року свідок ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_7 , який 19.05.2016 зґвалтував його дочку ОСОБА_15 у місті Гадяч Полтавської області і намагався втекти з місця вчинення злочину, що підтверджується даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20.05.2016 та відеозаписом, доданого до протоколу(т.2 а.с.37-41).

20 вересня 2016 року під час пред`явлення речей для впізнання впізнав ніж, який був у обвинуваченого у день вчинення злочину щодо ОСОБА_15 - 19.05.2016, тобто саме той ніж, яким погрожував ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_15 та свідку ОСОБА_18 (т. 2 а.с. 28-29).

21 та 23 травня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту показав де і як він вчиняв злочин щодо потерпілої ОСОБА_15 , що підтверджується даними протоколів проведення слідчого експерименту від 21.05.2016 та відеозаписами та фототаблицями, доданих до протоколів (т.2 а.с. 42-56).

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 10.06.2016 № 145 у потерпілої ОСОБА_15 виявлено легкі тілесні ушкодження, які розділені на групи:
а/. крововиливи шиї, які могли утворитися від дії тупих твердих предметів, якими могли бути пальці рук людини,
б/. надрив уздечки язика, яке могли утворитись від дії тупих (го), твердих (го) предметів (у), під час їх введення в ротову порожнину, якими могли бути пальці рук людини, або статевий чоловічий орган;
в/. подряпини правого плеча, нижніх кінцівок, які могли утворитися від дії тупо загострених предметів, якими могли бути нігті рук людини або інші предмети з подібними характеристиками;
г/. садна та крововиливи верхніх та нижніх кінцівок, спини, які могли утворитися від дії тупих твердих предметів, під час переміщення потерпілої і характерні для волочіння;
д/. розриви дівочої пліви могли утворитись від дії тупих твердих предметів, якими міг бути статевий чоловічий орган, або пальці рук, інші предмети з подібними характеристиками, в термін приблизно 3-6 ти годин до моменту огляду, можливо 19.05.2016 о 20 год..

За вказаним висновком експерта потерпіла ОСОБА_15 до 19.05.2016 статевих стосунків не мала.

Характер та локалізація всіх тілесних ушкоджень виявлених у потерпілої ОСОБА_15 виключається їх утворення при одноразовому само травмуванні, а групи а,б,д характерні для насильницьких статевих зносин, як природнім так і не природнім способом (т.2 а.с.19-21).
За даними висновку судово-медичної експертизи № 321 від 23.06.2016, № 146 та № 552 від 30.06.2016 на штанях, трусах (у яких був обвинувачений у день вчинення злочину) та статевому органі обвинуваченого ОСОБА_7 виявлено сліди слини, яка може походити від потерпілої ОСОБА_15 ( т.2 а.с.149-155,156,157).
З висновку молекулярно-генетичної експертизи № 10-370 від 12.09.2016 вбачається, що генетичні ознаки слідів слини та клітин у змивах з статевого органу ОСОБА_7 є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_7 (т.2 а.с.159-174).
Даними висновку молекулярно-генетичної експертизи № 10-369 від 9.09.2016 труси у яких був обвинувачений ОСОБА_7 у день вчинення злочину містять генетичні ознаки клітин, які є змішаними і містять генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_7 (т.2 а.с.175-187).
Судом дії ОСОБА_7 по епізодам щодо малолітніх потерпілих :

ОСОБА_14 кваліфіковані за ч.4 ст.152 КК України, а саме як умисні дії, що виразились у зґвалтуванні малолітньої ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , із застосуванням фізичного насильства і погрози його застосування та використанням безпорадного стану малолітньої ОСОБА_14 ;

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 кваліфіковані за:

ч. 4 ст. 152 КК України, а саме як умисні дії, що виразились у зґвалтуванні малолітньої ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , із застосуванням фізичного насильства і погрози його застосування та використанням безпорадного стану малолітньої ОСОБА_15 ;
ч. 3 ст. 153 КК України, а саме як умисні дії, що виразились в задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та використанням безпорадного стану малолітньої ОСОБА_15 .
Щодо такої кваліфікації дій обвинуваченого слід зазначити, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 6.12.2017, який набрав чинності 12.01.2019, статті 152 та 153 КК України викладено у новій редакції.

У частині першій статті 152 КК України визначено зґвалтування як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Таким чином, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом - оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, із 12.01.2019 охоплюється визначенням зґвалтування. Інших дій сексуального характеру ОСОБА_7 19.05.2016 щодо малолітньої ОСОБА_15 , які б не були пов`язані із проникненням в її тіло, не встановлено. Тому дії ОСОБА_7 по даному епізоду обвинувачення охоплюються ст. 152 КК України,санкція якої з 12.01.2019 є більш м`якою. Додаткової кваліфікації за іншими статтями Закону України про кримінальну відповідальність дії ОСОБА_7 не потребують. Тому у цій частині доводи прокурора,є обґрунтованими.

З огляду на це вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку Зіньківського районного суду Полтавської області від 27.03.2017 щодо ОСОБА_7 посилання на визнання винуватим та засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 153 КК України.

Дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 152 КК України у редакції, що набула чинності 12.01.2019,- як вчинення злочину щодо малолітніх потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які не досягли чотирнадцяти років, дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням, а щодо ОСОБА_15 також оральним проникненням у тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілих.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання врахував, відсутність пом`якшуючих обставин та обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Окрім, врахованого судом, колегія суддів, обговорюючи правильність призначення покарання ОСОБА_7 враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими злочинами проти статевої свободи та статевої недоторканності вчинених щодо малолітніх осіб і тяжким злочином проти власності вчиненого щодо неповнолітньої особи; конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше судимий у тому числі за аналогічні злочини, а саме злочини проти власності, за місцем проживання характеризується негативно, а в ДУ « Полтавська установа виконання покарань №23» позитивно,під час апеляційного перегляду визнав вину у вчиненні інкримінованих злочинів, думку представників потерпілих та потерпілої ОСОБА_11 про те, що обвинувачений заслуговує на призначення найсуворішого покарання за вчинення злочинів.
За таких підстав суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Так, призначене ОСОБА_7 покарання є не мінімальним, і не максимальним за санкціями ч. 1 ст. 187 та ч. 4 ст. 152 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

За частиною 5 статті 72 КК попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання. При цьому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, як визначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), коли особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно).
ОСОБА_7 вчинив злочини 21.03.2016, 19.04.2016, 19.05.2016, тобто до 20 червня 2017 року (включно), а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, а саме період з 19.05.2016 по 22.03.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За приписами ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог,якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями,наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Приписів даної норми кримінально - процесуального закону суд не дотримався, так як послався, як на докази винуватості обвинуваченого на пояснення останнього, які він надавав органам досудового розслідування і експерту, через це, колегія суддів, вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів: відеозапис з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та акт судово-психіатричної експертизи у тій частині, що стосується пояснень обвинуваченого щодо обставин вчинення злочинів .

З огляду на викладене вище принесені апеляційні скарги обвинуваченого та з доповненнями прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора з доповненнями Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Зінківського районного суду Полтавської області від 27.03.2017 щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Зінківського районного суду Полтавської області від 27.03.2017 щодо ОСОБА_7 посилання на визнання винуватим та засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 153 КК України.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України та за ч. 4 ст. 152 КК України у редакції, що набула чинності 12.01.2019,- як вчинення злочину щодо ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які не досягли чотирнадцяти років, дій сексуального характеру,пов`язаних із вагінальним проникненням, а щодо ОСОБА_15 також оральним проникненням у тіло з використанням генеталій, без добровільної згоди потерпілих.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за:

ч. 1 ст. 187 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 5 років;

ч. 4 ст. 152 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 14 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 14 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення покарання, призначеного ОСОБА_7 9.06.2016 Гадяцьким районним судом Полтавської області більш суворим покаранням, визначеним даною ухвалою , тобто у виді позбавлення волі на строк 14 років.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів:

відеозапис з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та акт судово-психіатричної експертизи у тій частині, що стосується пояснень обвинуваченого щодо обставин вчинення злочинів .

На підставі ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 19.05.2016 по 22.03.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У іншій частині вирок Зінківського районного суду Полтавської області від 27.03.2017 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена шляхом подачі на неї касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3