АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/743/18 Справа № 708/99/18 Категорія: ч. 2 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 01 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чигирин Черкаської області, ромської національності, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-21.08.2013 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, на підставі ст. 104 КК України;

-05.12.2013 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 104 КК України;

-06.02.2015 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області від 29.08.2017 звільненого 12.09.2017 з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 4 місяці 24 дні,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.02.2015 у виді одного року шести місяців позбавлення волі, обвинуваченому ОСОБА_7 остаточно призначено до відбування покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з 01.08.2018 та обрано щодо останнього запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення майнових злочинів, на шлях виправлення не став та повторно, 30.12.2017 о 13год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за приміщенням автостанції за адресою: м. Чигирин, вул. Черкаська, 12, познайомився з ОСОБА_9 , де розпиваючи алкогольні напої та увійшовши у довіру до останнього, умисно, шляхом спілкування, викликав оманливу впевненість і довір`я, що він діє правильно, і добросумлінно, зловживаючи цим, переслідуючи ціль збагачення, сказав ОСОБА_9 про те, що йому необхідно зателефонувати до знайомого, і попросив у нього мобільний телефон марки «Prestigio» PFP-1240 зі стартовим пакетом мобільного оператора зв`язку «МТС» сказавши, що після розмови поверне його, а ОСОБА_9 добровільно передав йому вказаний телефон, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 23/01-18-01 від 23.01.2018, - 227,40 грн. та стартовим пакетом мобільного оператора зв`язку «МТС», вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 23/01-18-01 від 23.01.2018, - 25,00 грн., після чого він, узяв у руки мобільний телефон та, відійшовши від потерпілого, зник у невідомому напрямку, тим самим заволодівши майном ОСОБА_9 на загальну суму 252,40 грн.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та звільнивши останнього з-під варти в залі суду.

Зокрема, зазначає, що обвинувачений в показаннях, наданих суду першої інстанції, зазначав про те, що точно не пам`ятає за яких обставин взяв у потерпілого телефон. При цьому, заявляв, що умислу на протиправне заволодіння телефоном потерпілого у нього не було, він попросив у останнього телефон з метою зателефонувати, після чого хотів його повернути, однак ОСОБА_9 не знайшов.

Сторона захисту вказує на те, що наявність у ОСОБА_7 умислу на заволодіння чужим майном не підтверджена в судовому засіданні показаннями свідків та матеріалами кримінального провадження.

Звертає увагу на те, що показання, покладені в основу обвинувального вироку свідка ОСОБА_10 викликають сумніви, крім того, судом не усунуто суперечності в показаннях свідка ОСОБА_11 , якому обвинувачений, за встановлених фактичних обставин провадження, продав телефон.

На думку сторони захисту, не дають підстави вважати, що вилучений з дому ОСОБА_11 телефон марки «Prestigio» PFP-1240, є саме тим телефоном, який зник у ОСОБА_9 , оскільки в протоколі огляду речових доказів від 22.01.2018 не зазначено його обов`язкового унікального ідентифікаційного номеру та не долучено документів, які б підтверджували, що даний мобільний телефон належав саме потерпілому, тому, вказаний доказ не відповідає критерію належності у розумінні ст. 85 КПК України.

Зазначає про необґрунтованість відмови в задоволенні його клопотання про виклик для допиту в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , з підстав його перебування в зоні проведення АТО, що документально не підтверджено, оскільки це не є перешкодою для виклику останнього в судове засідання для дачі показань в якості потерпілого.

Узагальнюючи наведене, стверджує, що досліджені в ході судового розгляду докази у своїй сукупності не доповнюють один одного, є розрізненими і не дають підстав вбачати, що в діях ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки не доводять наявність у останнього суб`єктивної сторони даного злочину. Крім того, стороною обвинувачення не ідентифіковано належним чином предмет інкримінованого злочину.

Також, акцентує увагу на тому, що судом при постановленні вироку незаконно вирішено застосувати до обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки стороною обвинувачення з приводу заходу забезпечення кримінального провадження будь-яких клопотаннь не заявлялось.

На апеляційну скаргу сторони захисту стороною обвинувачення подано заперечення, яке зводиться до законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції та відсутності підстав для задоволення апеляційних вимог.

В судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_9 , який, згідно довідки складеної секретарем судового засідання ОСОБА_12 , перебуває в зоні проведення ООС і просив розглядати кримінальне провадження без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги, прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не належить.

Як вбачається з положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення в даному провадженні вказані вимоги закону були належним чином дотримані, а висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю та показав, що він перебував в стані алкогольного сп`яніння і не пам`ятає, за яких обставин взяв мобільний телефон потерпілого ОСОБА_9 . При цьому, він хотів лише зателефонувати та, в подальшому, мав намір повернути телефон потерпілому, однак останнього вже не було.

Не зважаючи на фактично часткове визнання ОСОБА_7 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за обставин наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції і наведеними у вироку доказами.

Зокрема, як вбачається з показань допитаної судом в якості свідка ОСОБА_13 , до них додому приїхали працівники поліції і попросили дати номер телефону ОСОБА_14 , після чого останній зателефонував їй та сказав, щоб вона віддала їм телефон. Коли вона винесла телефон, то з автомобіля вивели ОСОБА_7 , який сказав, що даний телефон він продав ОСОБА_11 .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 підтвердив факт придбання мобільного телефону у обвинуваченого ОСОБА_7 та зазначив, що йому зателефонували працівники поліції, та повідомили про необхідність повернення мобільного телефону, придбаного у ОСОБА_7 , оскільки останній начебто його вкрав. У зв`язку з тим, що він знаходився на роботі, він зателефонував невістці ОСОБА_13 , щою вона винесла даний мобільний телефон працівникам поліції.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_15 показав, що до нього підійшла жінка і попросила знайти телефон, який забрав хлопець, описавши його зовнішність. По опису він здогадався, що це ОСОБА_7 , а тому підійшов до ОСОБА_16 та запитав у неї, чи не її син ОСОБА_7 взяв телефон, на що остання зазначила, що такий випадок мав місце. Наступного дня до нього підійшов потерпілий ОСОБА_9 і попросив повернути йому хоча б сім-карту з мобільного телефону. Приблизно через три дні ОСОБА_17 принесла йому сім-карту, яку він віддав ОСОБА_9 .

Згідно показань допитаної судом в якості свідка ОСОБА_10 , вона їхала з м. Знам`янка і розмовляла по мобільному телефону зі своїм співмешканцем ОСОБА_9 . Потім, вона не змогла до нього додзвонитися, оскільки телефон був виключений. Коли вона безпосередньо запитала у ОСОБА_9 , яому він не відповідав на її телефонні дзвінки, то він розповів, що хлопець попросив у нього мобільний телефон для того, щоб зателефонувати, а потім почав з ним відходити і повернув за вугол. Коли ж ОСОБА_9 пішов за ним і теж повернув за вугол, то хлопця з телефоном вже не було. В пошуках телефона вона підійшла до таксиста і той, після описання її співмешканцем зовнішності хлопця, вказав на ОСОБА_7 .

Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.01.2018 за участю потерпілого ОСОБА_9 , що був предметом дослідження судом першої інстанції, останній вказав на особу з фотознімку № 1, на якому зображений обвинувачений ОСОБА_7 , як на особу що заволоділа його мобільним телефоном.

Згідно дослідженого місцевим судом протоколу огляду речових доказів від 22.01.2018, були оглянуті мобільний телефон марки «Prestigio» PFP-1240 та картка мобільного оператора зв`язку «МТС», які були викрадені у ОСОБА_9 .

Відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 23/01-18-01 від 23.01.2018, вартість мобільний телефон марки «Prestigio» PFP-1240 чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 та карти мобільного оператора зв`язку «МТС» станом на 05.01.2018 складає 252,40 грн.

Аналіз наведених доказів, на які маються посилання у вироку суду першої інстанції, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, а тому доводи сторони захисту про зворотне, колегія суддів вважає безпідставними.

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав умислу на протиправне заволодіння телефоном потерпілого ОСОБА_9 , оскільки він мав намір його повернути останньому і не повернув, з незалежних від нього обставин, були належним чином оцінені судом першої інстанції, що знайшло своє відображення в оскаржуваному судовому рішенні.

Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що відсутність наміру ОСОБА_7 на повернення мобільного телефону спростовується належними та допустимими доказами наведеними у судовому рішенні, зокрема показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що мобільний телефон потерпілого зразу ж був виключений, свідка ОСОБА_11 про те, що він купив належний потерпілому мобільний телефон у обвинуваченого.

Крім того, наміру на повернення мобільного телефону потерпілому не вбачається і з поведінки ОСОБА_7 , який після того як заволодів мобільним телефоном, не вжив заходів щодо його повернення, не намагався зв`язатися з потерпілим, не передав його в добровільному порядку працівникам поліції.

Колегія суддів не погоджується з посиланнями апелянта, як на підставу необґрунтованого засудження обвинуваченого, на сумнівність показань свідка ОСОБА_10 та наявність суперечностей в показаннях свідка ОСОБА_11 , оскільки як вірно встановлено судом першої інстанції, зазначене не впливає на встановлені фактичні обставини провадження.

Щодо тверджень захисника про те, що з показань свідка ОСОБА_11 не можливо встановити належність мобільного телефону саме потерпілому, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки судом першої інстанції встановлено, що саме телефон потерпілого ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_7 продав свідку ОСОБА_11 , який, вподальшому, добровільно видав його працівникам поліції. А належність даного мобільного телефону саме потерпілому, підтверджується наявним в матеріалах кримінального провадження товарним чеком.

Крім того, з метою встановлення обставин, на які посилається сторона захисту, під час судового засідання не заявлялось будь-яких клопотань про огляд речового доказу мобільного телефону.

Колегія суддів також вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, посилання сторони захисту на невідповідність критерію належності доказу - протоколу огляду речових доказів від 22.01.2018, оскільки в ньому не зазначено обов`язкового унікального ідентифікаційного номеру мобільного телефону. Так, зі змісту зазначеного протоколу, 22.01.2018 було оглянуто мобільний телефон марки «Prestigio» PFP-1240 ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 .

Посилання захисника на розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки матеріалах провадження міститься заява останнього про розгляд справи за його відсутності. Більш того, у вироку суду першої інстанції не міститься посилань на показання потерпілого як на доказ винуватості обвинуваченого.

Судом апеляційної інстанції оцінюється критично твердження захисника про незаконність взяття під варту ОСОБА_7 після проголошення вироку, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, при постановленні вироку судом, в тому числі, вирішується питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а також питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили. В судових дебатах прокурор заявляв про необхідність застосування щодо обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому, судом першої інстанції при засудженні останнього до покарання у виді позбавлення волі, обґрунтовано застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з того, що воно призначено судом першої інстанції з урахуванням положень ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема, ступіня тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу винуватого, який по місцю проживання характеризується з позитивної сторони, має незадовільний стан здоров`я, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів і, через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, вчинив новий злочин, при невстановлені обставин, що пом`якшують покарання та наявності обставини, що його обтяжує вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, і обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання останнього при призначенні покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на 1 рік.

Колегія суддів також погоджується з призначеним обвинуваченому остаточним покаранням на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.02.2015, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України в період умовно-дострокового звільнення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , як за санкцією статті за якою його засуджено так і остаточне покарання, з врахуванням зазначених вище обставин в їх сукупності, відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування, як про це просить сторона захисту, чи зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 01 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :