ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/325/18 Справа № 183/3924/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001011 від 29 травня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-03 листопада 2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, 75, 76 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання вищезазначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2017 року призначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 29 травня 2018 року приблизно о 12.00 годині, перебуваючи біля будинку №226 на вул. Гетьманська в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, побачив раніше малознайому йому ОСОБА_10 , яка у лівій руці тримала мобільний телефон марки "wileyfox spark X", і в цей момент у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), реалізуючи який 29 травня 2018 року близько 12.35 годин, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 226 на вул. Гетьманська в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, відкрито, шляхом ривка, викрав у ОСОБА_10 мобільний телефон марки "wileyfox spark X", вартістю 3 329,10 гривень. Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи в руках викрадене майно, втік з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим мобільним телефоном у подальшому на власний розсуд, чим спричинив своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 3 329,10 гривень. Таким чином, своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 12 червня 2018 року приблизно о 14 годині 32 хвилини ОСОБА_8 зайшов до магазину «Продукти», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де підійшовши до прилавку вищевказаного магазину, попросив продавця ОСОБА_11 , яка знаходилась по іншу сторону прилавку, подати йому банку кефіру. Чекаючи біля прилавку, ОСОБА_8 побачив за прилавком ящик, обладнаний для зберігання грошей, який був зачинений, і в цей момент у нього виник злочинний умисел спрямований на заволодіння грошовими коштами, які знаходились у цьому ящику, реалізуючи який 12 червня 2018 року приблизно о 14 годині 32 хвилини, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні вищезазначеного магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та скориставшись тим, що продавець ОСОБА_11 відлучилася за кефіром, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, незаконно проник до ящику, обладнаного для зберігання грошових коштів, звідки відкрито викрав грошові кошти на суму 2 070,00 гривень, що належать ОСОБА_12 . У цей момент дії ОСОБА_8 були помічені продавцем магазину ОСОБА_11 , яка стала вимагати повернення грошей, однак ОСОБА_8 , ігноруючи вимоги продавця магазину щодо повернення грошових коштів, з викраденими грошовими коштами місце скоєння злочину залишив, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, причинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2070,00 гривень.Таким чином, своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням до сховища.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2018 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.11.2017 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів, у зв`язку з чим вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2018 року підлягає зміні в частині призначеного покарання на підставі п.3 ч.1 ст. 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити,
Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали таку ж позицію.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.11.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки. У цьому кримінальному провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 вчинив 29.05.2018 року та 12.06.2018 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.11.2018 року.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, яка передбачає сукупність вироків, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, який передбачений ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів, що суперечить нормам чинного кримінального процесуального законодавства.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Новомосковського міскрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.11.2017 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4