Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1003/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2018 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 , ОСОБА_14
потерпілих: ОСОБА_15 , ОСОБА_16
представника потерпілих: ОСОБА_17

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.12.2014 за № 0001362, за апеляційними скаргами захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 16 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тетерівка, Житомирського району, Житомирської області, громадянина України, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого водієм в АТП м.Житомира, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засуджено
- за ч.1 ст.121 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.296 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_18 призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_18 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 3 (три) роки не вчинить нового злочину.

Покладено на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді особистого зобов`язання ОСОБА_11 залишено без зміни, зобов`язано останнього не відлучатися за межі Житомирської області без дозволу суду.

ОСОБА_14 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Тетерівка, Житомирського району, Житомирської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засуджено

-за ч.2 ст.296 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_14 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю в 2 (два) роки не вчинить нового злочину.

Покладено на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку с.Тетерівка, Житомирського району, Житомирської області, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, заміжню, маючу на утриманні малолітню дитину, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , засуджено
-за ч.2 ст.296 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_13 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю в 2 (два) роки не вчинить нового злочину.

Покладено на обвинувачену обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженку м.Житомира, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, маючу на утриманні малолітню дитину, працюючу вихователем у Житомирському дитячому будинку, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , засуджено
-за ч.2 ст.296 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_12 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку, тривалістю в 2 (два) роки не вчинить нового злочину.

Покладено на обвинувачену обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 на користь ОСОБА_16 заподіяну моральну шкоду, у розмірі по 5000 грн. з кожної та по 50 грн. з кожної за сплату судового збору.
Стягнуто з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_15 заподіяну моральну шкоду, в розмірі 25000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_15 заподіяну моральну шкоду, в розмірі 147414 грн. 48 коп.
Стягнуто з ОСОБА_14 та ОСОБА_11 у солідарному порядку на користь ОСОБА_15 судові витрати на правову допомогу, в розмірі 1999 грн. 58 коп., тобто по 999 грн. 79 коп. з кожного.
Питання про речові докази вирішено відповідно ст.100 КПК України, марлевий тампон із зразком речовини бурого кольору знищено, диск з відеозаписом зберігати в матеріалах провадження.

встановила:
Згідно вироку, 20.12.2014 року, обвинувачені, а також ОСОБА_19 та ОСОБА_20 разом з дітьми перебували в громадському місці, в кафе «Шинок подалі від жінок» по вул. Шевченка, 61, в с. Тетерівка, Житомирського району, Житомирської області, де в обвинувачених виник конфлікт із потерпілими ОСОБА_15 і ОСОБА_16 .

У цей день та місці, о 19 год. 40 хв. ОСОБА_11 , діючи безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства та оточуючих, проявляючи зухвалість, кулаком наніс один удар в обличчя ОСОБА_15 , а потім повалив його на підлогу біля барної стійки та продовжив бити потерпілого кулаком в обличчя. У подальшому в приміщенні кафе розпочалася бійка, під час якої до злочинних дій ОСОБА_11 приєднались ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

ОСОБА_13 усвідомлюючи, що перебуває у громадському місці, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, яка проявилась у відкрито вираженому, очевидному зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, добропристойності, застосовуючи фізичне насильство, схопила ОСОБА_16 за волосся, заподіявши їй фізичного болю, та потягнула потерпілу до підлоги. У подальшому ОСОБА_12 з хуліганських мотивів спільно із ОСОБА_13 продовжили наносити потерпілій ОСОБА_16 удари руками і ногами по обличчю, тулубу, кінцівкам, чим заподіяли їй легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді синців, крововиливів та саден на обличчі, шиї, лівій верхній кінцівці і грудній клітці.

Одночасно з цим ОСОБА_14 , приєднавшись до злочинних дій решти обвинувачених, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, умисно двічі вдарив ОСОБА_15 кулаком по обличчю та, схопивши останнього за тулуб, повалив потерпілого на підлогу. В цей момент ОСОБА_11 з метою навмисного нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, підбіг до ОСОБА_15 , який лежав на підлозі та не чинив опору, і умисно, зі значною силою, двічі вдарив його ногою по обличчю, чим заподіяв ОСОБА_15 тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення, а саме: закритої тупої поєднаної черепно-мозкової та лицьової травми у вигляді синців, забійних ран обличчя, уламкових переломів кісток основи черепа та лицьового (переломи тіла та крилоподібних відростків основної кістки тіл та альвеолярних відростків верхньощелепних кісток із зміщенням уламків, уламковий перелом кісток носа, перелом вінцевого відростка нижньої щелепи справа) із наявністю крові в основній, решітчастій та обох гайморових пазухах.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, згідно яких:

- захисник обвинуваченої ОСОБА_12 ОСОБА_8 , просить оскаржуваний вирок суду, яким ОСОБА_12 засуджено за ч.2 ст.296 КК України скасувати та ухвалити новий, яким виправдати останню у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. Цивільний позов ОСОБА_16 до ОСОБА_12 , про відшкодування матеріальної шкоди залишити без розгляду.

Вказує, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що суд упереджено та не об`єктивно підійшов до оцінки доказів, не враховав ряд істотних обставин, встановлених в ході судового розгляду. Не взяв до уваги показання обвинувачених, свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , які явно суперечили показанням потерпілих та свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , а свою позицію щодо наявних суттєвих протиріч в показаннях допитаних осіб не визначив.
Зазначає, що наведені судом докази на обґрунтування висновків (показання свідків, відеозапис з місця подій) не підтверджують, що саме ОСОБА_12 наносила удари ОСОБА_16 .
Суд не надав оцінки протиріччям в поясненнях свідків та потерпілих при проведенні з ними слідчих експериментів, щодо обставин конфлікту, ролі кожного, в тому числі і ОСОБА_12 , яка лише намагалася припинити конфлікт та жодних дій насильницького характеру щодо ОСОБА_16 не вчиняла.
Показання потерпілої ОСОБА_16 вважає такими, що не можуть сприйматись в суді, як об`єктивні, оскільки остання на час конфлікту перебувала в стані алкогольного сп`яніння і сама вчиняли хуліганські дії, була ініціатором конфлікту.
У зв`язку з цим зазначає, що обставин, які б беззаперечно доводили вчинення ОСОБА_12 хуліганських дій, що виразились у нанесенні ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, в суді не встановлено, а тому і підстави для визнання її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України відсутні. При цьому, відповідно до ст.129 КПК України, цивільний позов ОСОБА_16 до ОСОБА_12 слід залишити без розгляду.

- захисник обвинуваченої ОСОБА_13 ОСОБА_9 , також просить скасувати вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_13 засуджено за ч.2 ст.296 КК України та ухвалити новий, яким виправдати останню у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. Цивільний позов ОСОБА_16 до ОСОБА_13 про відшкодування моральної шкоди залишити без задоволення.
Вирок Житомирського районного суду вважає таким, що винесений з порушенням норм процесуального і матеріального права, так як під час судового розгляду не встановлено всіх істотних обставин для справи, зазначені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 296 КК України.
На його думку в діях ОСОБА_13 відсутні ознаки вказаного кримінального правопорушення, оскільки саме потерпіла ОСОБА_16 своєю поведінкою спровокувала та підтримувала конфлікт. Зазначає, що судом першої інстанції взагалі не надано належної критичної та правової оцінки поведінці потерпілої ОСОБА_16 .
На його думку частина доказів, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків є неналежними та недопустимими.
Так, слідчі експерименти з свідками ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , потерпілим Ярутою не були підтверджені ними в ході допиту в суді першої інстанції, а свідок ОСОБА_25 взагалі не була допитана у суді.
Доказів підтверджуючих, що ОСОБА_13 била Шевченко судом у вироку не наведено, не підтвердили це і свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_19 взагалі вказали, що конфлікт та хуліганство вчиняла саме потерпіла ОСОБА_26 .
Суд не надав оцінки висновку СМЕ щодо наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 , які їй спричинила саме потерпіла ОСОБА_26 .
Вважає, що в діях обвинувачених відсутній склад хуліганства, оскільки відсутній мотив явної неповаги до суспільства, при цьому на його думку суд мотивуючи свої висновки, очевидно вийшов за межі обвинувачення.
В органів досудового розслідування були відсутні підстави для проведення впізнання зі свідками, потерпілими по фотознімках.
Крім цього, вважає невмотивованим рішення суду в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_16 , про відшкодування моральної шкоди.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_14 ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_14 змінити та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.126 КК України.

Вважає, що вказаний вирок відносно ОСОБА_14 необ`єктивним, його висновки однобічними та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
На його думку причиною подій, які відбулись стала віктимна поведінка потерпілих та безвідповідальне ставлення до своїх обов`язків працівників кафе в якому відпочивав його підзахисний.
Вказує, що удари потерпілому Яруті обвинувачений ОСОБА_14 наносив з метою захистити членів своєї родини.
Зазначає, що про необ`єктивність висновків суду свідчить також аналіз переглянутого відеозапису з місця події.
Окрім зазначеного вказує, що суд не обґрунтував свої висновки, чому визначив суму відшкодування моральної шкоди в 25 000 грн., хоча ОСОБА_14 , наніс лише один ляпас потерпілому ОСОБА_27 .
Інші доводи захисника узгоджуються з апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8

13.06.2018 року, в ході апеляційного розгляду справи, від захисника обвинуваченого ОСОБА_14 ОСОБА_10 надійшло клопотання про застосування відносно ОСОБА_14 Закону України «Про амністію у 2016 році », яке підтримав обвинувачений ОСОБА_14 та просив звільнити його від призначеного покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону.

Крім цього, на вказаний на вирок суду першої інстанції подали свої апеляційні скарги прокурор ОСОБА_28 , захисник ОСОБА_7 , та потерпілий ОСОБА_15 мотиви та наслідки розгляду яких колегією апеляційного суду викладено у вироку апеляційного суду від 12 листопада 2018 року щодо ОСОБА_11 , який також ухвалений у вказаному провадженні відповідно до роз`яснень викладених у п.10 ППВСУ № 1 від 15.05.2006 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ у апеляційному провадженні».

Заслухавши доповідача, пояснення захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтримали апеляційні скарги захисників, міркування захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які просили задовольнити скарги сторони захисту, заперечення прокурора ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та їх представника, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_10 частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України за обставин наведених у вироку відповідає фактичним обставинам провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених доказів, зокрема.

Так, з долученого до матеріалів провадження відеозапису з камер спостереження, вбачається послідовність конфлікту між ОСОБА_29 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з однієї сторони та ОСОБА_16 і ОСОБА_15 з іншої, а також факт вчинення обвинуваченими інкримінованих їм злочинів.

З вказаного відео вбачається, що саме ОСОБА_29 першим застосував фізичне насильство до потерпілого ОСОБА_15 на захист якого стала ОСОБА_16 , після чого до дій ОСОБА_30 приєдналися ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які стали застосовувати фізичне насильство до потерпілих, висловлюючись нецензурною лайкою, неодноразово відновлюючи свої протиправні дії, не реагуючи на намагання інших відвідувачів припинити конфлікт.

З наданих в суді показань потерпілого ОСОБА_15 , слідує, що 20.12.2014 він з потерпілою ОСОБА_16 , а також зі свідками ОСОБА_22 і ОСОБА_24 відпочивали в кафе «Шинок подалі від жінок». В цей же день, близько 19-ої години, до барної стійки даного кафе підійшли обвинувачені ОСОБА_13 і ОСОБА_12 з дітьми та про щось розмовляли з ОСОБА_16 , сперечалися та через деякий час вийшли. Приблизно через 5 хвилин до цього ж приміщення зайшов обвинувачений ОСОБА_11 та почав кричати на ОСОБА_16 , ображав її нецензурними словами. В свою чергу, він зробив останньому зауваження. Після чого, ОСОБА_11 підійшов до нього та вдарив його по голові. Внаслідок удару він присів на коліно. Піднявшись, ОСОБА_11 знову вдарив його кулаком в обличчя. В цей же час він почув крик дружини, підбіг до неї та когось взяв за одяг (кого не пам`ятає), а ОСОБА_11 відтягнув його та знову вдарив в обличчя. Після цього, його штовхнув обвинувачений ОСОБА_14 та наніс два удари рукою в обличчя та потім повалив на підлогу. В подальшому, коли він знаходився у лежачому положенні та не мав змоги оборонятися ОСОБА_11 умисно, із знаною силою наніс йому удар ногою в голову. Після цього він відчув ще один сильний удар в голову і знепритомнів, отямився лише в лікарні;
- протоколами пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, від 05.02.2015, за участю потерпілого ОСОБА_15 , згідно яких останній, в присутності понятих впізнав ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , як осіб, які 20.12.2014 побили його та ОСОБА_16 ;
- протоколом слідчого експерименту від 19.02.2015, за участі потерпілого ОСОБА_15 , в ході проведення якого останній на місці, в присутності понятих розповів про обставини вчинення відносно нього та ОСОБА_16 злочинів;
- висновком експерта №302 від 16 лютого 2015 року, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_15 виявлено тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення, а саме: закрита тупа поєднана черепно-мозкова та лицева травма у вигляді: синців, забійних ран на обличчі, уламкових переломів кісток основи черепа та лицевого (переломи тіла та крилоподібних відростків основної кістки тіл та альвеолярних відростків верхньо-щелепних кісток із зміщенням уламків, уламковий перелом кісток носа, перелом вінцевого відростка нижньої щелепи справа) із наявністю крові в основній, решітчастій та обох гайморових пазухах. Вказано, що дані тілесні ушкодження у ОСОБА_15 утворилися від дії тупих твердих предметів, неодноразових ударів ногами у взутті по голові, не могли виникнути при падінні на поверхні, та могли виникнути в термін та за обставин, вказаних в постанові про призначення судово-медичної експертизи;
- наданими в суді показаннями потерпілої ОСОБА_16 , яка дала пояснення, що повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_15 ;
протоколом пред`явлення особи для впізнання від 29.12.2014, за участі потерпілої ОСОБА_16 , в ході проведенні якого остання, в присутності понятих вказала на ОСОБА_13 , як на особу, яка 20.12.2014 у кафе «Шинок подалі від жінок» побила її та вчинювала хуліганські дії;
- протоколом слідчого експерименту від 19.02.2015 за участі потерпілої ОСОБА_16 , в ході проведення якого остання в присутності понятих, на місці розповіла про обставини конфлікту, який мав місце 20.12.2014, в кафе «Шинок подалі від жінок» та вчинення відносно неї та ОСОБА_15 злочинів;
- карткою виклику швидкої допомоги від 20.12.2014 № 661, зі змісту якої вбачається, що потерпілий ОСОБА_15 викликав швидку допомогу в с. Тетерівка у зв`язку з побиттям;
- висновкам судово медичної експертизи №3311 від 22 січня 2014 року та № 328 від 17 лютого 2015 року, згідно із якими у ОСОБА_16 виявлені легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я, а саме: синці, крововиливи та садна на обличчі, шиї, лівій верхній кінцівці та грудній клітці, які утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, які могли виникнути від удару рукою, затиснутою в кулак, ногою у взутті тощо, при здавленні шиї пальцями рук сторонньої особи, від дії нігтів пальців рук сторонньої особи, а також могли виникнути при нанесення незнайомими чоловіками і жінкам ударів кулаком і ногами по обличчю, тулубу;
- наданим у в суді показаннями свідка ОСОБА_22 згідно яких, 20.12.2014 вона разом з потерпілими ОСОБА_15 і ОСОБА_16 і свідком ОСОБА_24 святкували день народження останнього у кафе «Шинок подалі від жінок», що в с.Тетерівка, при цьому потерпіла ОСОБА_16 зробила зауваження дітям, які бігали поруч. Після цього, до бару підійшли обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і остання почала сварку із ОСОБА_16 , виражалась нецензурними словами та показувала непристойні жести. Після даного конфлікту жінки з дітьми пішли, а в приміщення бару зайшов ОСОБА_11 , який лаявся на ОСОБА_16 . В свою чергу потерпілий ОСОБА_15 зробив ОСОБА_11 зауваження. Останній підійшов до ОСОБА_15 та вдарив його рукою по голові, а потім вони вийшли на вулицю поговорити. Коли ОСОБА_15 та усі обвинувачені повернулись в приміщення кафе почалася бійка, яку вона намагалась припинити. В свою чергу обвинувачений ОСОБА_14 взяв її за волосся та бив головою об барну стійку. Крім цього, вона бачила як ОСОБА_13 і ОСОБА_12 тримали ОСОБА_16 за волосся та били її ногами по обличчю. Розповіла, що в той час, коли потерпілий ОСОБА_15 лежав на підлозі та не оборонявся, то обвинувачений ОСОБА_11 вдарив його ногою по голові і після цього всі обвинувачені вибігли з кафе;
- протоколами пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 18.02.2015 за участі свідка ОСОБА_22 , зі змісту яких вбачається, що остання впізнала усіх обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , як осіб, які 20.12.2014, в кафе «Шинок подалі від жінок» вчиняли хуліганські дії та наносили тілесні ушкодження їй та потерпілим;
- протоколом слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_22 від 19.02.2015, в ході проведення якого остання, на місці події, в присутності понятих розповіла про конфлікт, який мав місце 20.12.2014, в кафе «Шинок подалі від жінок» та неправомірні дії обвинувачених відносно неї та потерпілих, показала, яким чином обвинувачені застосовували фізичну силу;
- протоколом слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_25 від 23.02.2015, в ході проведення якого остання, на місці, в присутності понятих розповіла та показала, яким чином 20.12.2014 в кафе «Шинок подалі від жінок» відбувався конфлікт за участі обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 та потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , а також, як завдавали побої потерпілим;
- протоколами пред`явлення осіб для впізнання по фотознімкам від 23.02.2015, за участі свідка ОСОБА_25 , зі змісту яких вбачається, що остання впізнала обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , як осіб, які 20.12.2014 наносили удари потерпілій ОСОБА_16 та свідку ОСОБА_22 ;
- наданими в суді першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_24 , згідно яких, 20.12.2014 він разом з потерпілими та працівниками кафе «Шинок подалі від жінок», що в с. Тетерівка святкував свій день народження. При цьому потерпіла ОСОБА_16 зробила зауваження присутнім біля бару дітям. В подальшому, до їх столу підійшла обвинувачена ОСОБА_13 , у якої з потерпілою ОСОБА_16 виник словесний конфлікт. Після того як обвинувачені пішли, в приміщення кафе зайшов обвинувачений ОСОБА_11 та почав ображати ОСОБА_16 та вдарив рукою в потилицю ОСОБА_15 . Після цього, останні ОСОБА_15 та ОСОБА_11 вийшли на вулицю поговорити, до них приєднався він та ОСОБА_16 . В подальшому, коли на вулицю вийшли інші обвинувачені почалася масова бійка, яка перемістилася до барної стійки всередині кафе. Під час сутички він бачив, як обвинувачений ОСОБА_11 бив лежачого потерпілого ОСОБА_15 ногами, а обвинувачена ОСОБА_13 наносила удари потерпілій ОСОБА_16 ;
- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 29.12.2014, за участі свідка ОСОБА_24 , зі змісту яких вбачається, що останній впізнав ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , як осіб, які 20.12.2014, в кафе «Шинок подалі від жінок» наносили удари потерпілим ОСОБА_16 та ОСОБА_15 ;
- протоколом слідчого експерименту від 19.02.2015, за участі свідка ОСОБА_24 , в ході проведення якого останній, на місці, в присутності понятих розповів про деталі конфлікту між обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та потерпілими ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , показав, як саме наносили удари потерпілим;
- наданими в суді першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_21 , про те, що 20.12.2014,близько 19-ої год. біля кафе «Шинок подалі від жінок» відбулася словесна суперечка між ОСОБА_13 і потерпілою ОСОБА_16 . Згодом розпочалася бійка, під час якої він відчув удар стільцем в спину та вивів з приміщення дітей. Коли все закінчилося він бачив плями крові на підлозі біля барної стійки;
- протоколом пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 05.02.2015 за участі свідка ОСОБА_21 , в ході проведення якого останній, в присутності понятих впізнав обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які 20.12.2014 у кафе «Шинок подалі від жінок» вчиняли неправомірні дії відносно потерпілої ОСОБА_16 , а також впізнав ОСОБА_14 , який в цей час брав участь у «тяганині» між чоловіками;
- протоколом огляду місця події від 20.12.2014 року (з фототаблицями) у кафе «Шинок подалі від жінок» в с. Тетерівка, яким зафіксовано місце вчинення обвинуваченими злочинів, вилучено сліди крові;
- висновком експерта №132 від 16.02.2015, згідно якого вилучена на місці події речовина бурого кольору є кров`ю людини, належність якої можливе ОСОБА_15 .
Крім цього, вина обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 частково підтверджується наданим в суді показаннями останніх, оскільки вони в суді не заперечували факт їх перебування 20.12.2014 в кафе «Шинок подалі від жінок» та факт їх участі у конфлікті, який виник між ними та потерпілими ОСОБА_15 і ОСОБА_16 ; наданими в суді показаннями свідка ОСОБА_31 , про те, що 20.12.2014, йому, як власнику кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » про конфлікт, який стався між обвинуваченими та потерпілими стало відомо від свідка ОСОБА_25 та після перегляду відеозапису з камер відеоспостереження, а також наданими в суді першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_32 , який розповів про те, що 20.12.2014, ввечері він в якості фельдшера швидкої допомоги за викликом виїжджав до кафе в с.Тетерівка, Житомирського району, де знаходилося багато людей. Коли він зайшов до приміщення кафе, то на стільці побачив чоловіка із ранами на голові, з яких йшла кров. Та жінку з тілесними ушкодженнями, остання просила першочергово допомогу надавали чоловіку, якого невідкладно госпіталізували.

Перевіривши та проаналізувавши вказані докази, колегія суддів вважає їх належним та допустимими, а також такими, що в своїй сукупності підтверджують вину обвинувачених у вчиненні злочинів за які вони засуджені, а висновки суду такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Будь яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, немає.

Даних, які б ставили під сумнів достовірність зазначених показань свідків та потерпілих, які суд навів на обґрунтування своїх висновків не встановлено. Деякі розбіжності щодо викладення ними характеру розвитку подій та послідовності дій учасників бійки зумовлені особистим сприйняттям кожним із них тих моментів, які вони спостерігали, а тому немає підстав для визнання показань окремих свідків, потерпілих недостовірними.

В свою чергу колегія суддів не погоджується з твердженнями апеляційної скарги захисників про те, що суд при обґрунтуванні вини обвинувачених використовував неналежні та недопустимі докази.

Так, колегія суддів вважає законними висновки суду першої інстанції щодо визнання необґрунтованим клопотання сторони захисту з приводу визнання неналежним та недопустимим доказом відеозапису, який містися на диску з камер відеоспостереження в кафе «Шинок подалі від жінок», на якому зафіксовано події зазначеного вище конфлікту між обвинуваченими та потерпілими, оскільки згідно матеріалів провадження вказаний диск, на стадії закінчення досудового розслідування був в законному порядку відкритий стороні захисту з відповідним правом, передбаченим ст.290 КПК України знімати з вказаного відеозапису копії.

Не вбачає колегія суддів підстав для визнання недопустимими протоколів слідчих експериментів за участі потерпілих та свідків, оскільки відповідно до ст.ст.85, 86 КПК України, дані докази отримані в законному порядку та підтверджують існування обставин, які підлягали доказуванню на час проведення зазначених слідчих дій.

Доводи захисників, що свідки ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , потерпілий ОСОБА_27 не підтвердили при допиті обставини зазначені в протоколах слідчих експериментів є безпідставними та не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Також, колегія суду не погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що суд безпідставно послався, як на докази вини його підзахисного на протоколи впізнання осіб за фотознімками та слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_25 , оскільки сторона захисту, в суді першої інстанції була позбавлена можливості поставити питання даному свідку в судовому засіданні щодо обставин подій та надання суду документів доказів.

Так, відповідно до ст.84 КПК України, під доказами розуміються будь-які фактичні дані, отримані в порядку передбаченому цим Кодексом, на підставі яких, суд встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Колегія суддів враховує, що судом вживались усі можливі заходи для допиту вказаного свідка, неодноразово застосовувався привід, виносилась окрема ухвала, однак у зв`язку з зміною ОСОБА_25 місця проживання, неможливості встановлення її місця знаходження, її допит не проводився.

Враховуючи, що вказані вище протоколи впізнання осіб за фотознімками та слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_25 відповідають вимогам визначеним у ст. 84 КПК України, отримані в передбаченому КПК порядку, а її перебування на місці злочину, не заперечується жодним з обвинувачених, обставини які вона відтворила підтверджується іншими доказами, в тому числі відеозаписом, то підстав для визнання цього доказу недопустимим не має.

Сторона захисту, в разі наявності запитань щодо обставин проведеного слідчого експерименту, не була позбавлена можливості обґрунтувавши це належним чином, поставити запитання іншим його учасникам, в тому числі понятим, заявивши клопотання про їх допит, що на думку колегії суддів узгоджується з положеннями ч.2 ст. 358 КПК України.

Не можуть бути задоволені вимоги апелянтів і щодо визнання недопустимими протоколів впізнання зі свідками та потерпілими за фотознімками, оскільки це не суперечить вимогам ч.6 ст. 288 КПК України.

З приводу доводів апеляційних скарг захисників про не взяття до уваги судом першої інстанції наданих в суді показань обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 то вони також не відповідають дійсності.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції належним чином дослідив вказані показання та надав їм ретельну оцінку у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами.

Показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , на які в своїй апеляції посилається захисники на думку колегії суду також не доводять відсутність вини обвинувачених, а навпаки підтверджують участь останніх у конфлікті, який мав місце 20.12.2014.

Показання потерпілих, свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , щодо обставин конфлікту та побиття потерпілих, ролі кожного з обвинувачених, черговості їх дій, узгоджуються як між собою так і відеозаписом з камер кафе, а також протоколом огляду місця події, висновками судово-медичних експертиз про характер тілесних ушкоджень та можливість їх отримання потерпілими за обставин наведених у вироку, а також і іншими доказами досліджених та проаналізованих судом.

Натомість показання обвинувачених мають розбіжності як між собою так і іншими доказами, щодо дій кожного та ходу конфлікту, які суд навів у своїх висновках надавши їм критичну оцінку.

Показання свідків ОСОБА_31 , наявні в матеріалах провадження довідка від його імені, висновки СМЕ про тілесні ушкодження у ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , карта виклику швидкої допомоги від 20.12.2014 та показання свідка ОСОБА_32 колегія суду також не вважає такими, що спростовують вину обвинувачених.

Сукупність вказаних доказів доводить той факт, що саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , 20.12.2014 били ОСОБА_16 та спростовують апеляційні доводи адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_8 про те, що в матеріалах провадження відсутні підтвердження даного факту.

Крім цього, колегія суддів не вважає такими, що відповідають дійсності апеляційні доводи адвоката ОСОБА_10 про те, що його підзахисний ОСОБА_14 наносив удари учасникам конфлікту з метою захисту своєї дружини ОСОБА_13 , оскільки, як вбачається з зазначеного вище відеозапису з камер відеоспостереження під час нанесення ОСОБА_14 ударів свідку ОСОБА_22 та потерпілому ОСОБА_15 . ОСОБА_13 поряд взагалі не було.

Що ж до апеляційних доводів адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про те, що причиною зазначеного вище конфлікту стала неправомірна поведінка потерпілої ОСОБА_16 , а тому неправильно кваліфікував дії обвинувачених також не відповідають дійсності.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у своєму вироку дав належну оцінку діям ОСОБА_16 , визнав їх такими, що передували конфлікту, при цьому правильно послався на відповідні положення ППВСУ № 10 від 22.12.2006 «Про судову практику у справах про хуліганство» та зробив вірні висновки про те, що обвинувачені перебуваючи в громадському місці, використовуючи малозначний привід, ігноруючи загальноприйняті у суспільстві правила поведінки, порушуючи громадський порядок у кафе, групою осіб наносили потерпілим тілесні ушкодження.

Не відповідають дійсності і апеляційні доводи адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про те, що суд не взяв до уваги надані в ході судового засідання показання обвинувачених ОСОБА_29 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які суперечать наданим в суді показанням потерпілих та свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_22 , а також показань свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , оскільки вони спростовуються змістом оскаржуваного вироку, де показанням обвинувачених та свідків дана належна оцінка з якою колегія суддів також погоджується.

Що ж до апеляційних доводів адвоката ОСОБА_8 про те, що суд не повинен був сприймати в якості доказів вини обвинувачених показання потерпілої ОСОБА_16 у зв`язку з її перебуванням на момент зазначеного вище конфлікту у стані алкогольного сп`яніння, то вони також є безпідставними, оскільки заборони визнавати такі докази, як законні та допустимі законом не передбачено, а її показання щодо спричинення їй та чоловіку тілесних ушкоджень та дій кожного обвинуваченого узгоджуються та підтверджуються іншими доказами.

Ознак злочину, передбаченого ст.126 КК України в діях обвинуваченого ОСОБА_14 , як про те вказує у своїй апеляційній скарзі захисник останнього ОСОБА_10 , колегія суддів також не вбачає, оскільки обвинувачений, передбачені диспозицією вказаної статті дії відносно потерпілої сторони вчинив в процесі грубого порушення громадського порядку, що відповідно до п.5 ППВСУ № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» є ознакою особливої зухвалості при хуліганстві.

Суд розглядає провадження лише в межах обвинувачення, а оскільки у даному провадженні правова оцінка діям потерпілих чи інших учасників конфлікту та бійки не надавалась, цим фактам повинна бути надана оцінка у іншому кримінальному провадженню, яке після виділення розслідувалось окремо, що в свою чергу враховуючи складність вказаної справи, необхідність розмежування та надання оцінки діям кожного з учасників конфлікту, не свідчить про недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 217 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що наявні у справі докази в своїй сукупності вказують, що ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , в стані необхідної оборони чи в стані сильного душевного хвилювання не перебували, протиправних дій потерпілих не припиняли та не намагалися захистити своїх рідних, як про це вказують захисники, а використавши малозначний привід, нетактовні висловлювання, ОСОБА_16 вчинили хуліганство, а ОСОБА_11 і злочин, передбачений ч.1 ст. 121 КК України.

Сукупність зазначених вище доказів, на думку колегії суддів належним чином підтверджує висновки суду першої інстанції про те, що 20.12.2014, обвинувачений ОСОБА_11 разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , перебуваючи в закладі громадського харчування, використовуючи малозначний привід, групою осіб вчинили грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, а також те, що саме ОСОБА_11 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_15 тяжкі тілесні ушкодження.

Враховуючи вищезазначене, є безпідставними доводи апеляційних скарг про те, що в діях обвинувачених відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.296 КК України.

Як вбачається зі змісту вироку суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в межах висунутого ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 обвинувачення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, а тому доводи захисника ОСОБА_9 , що суд вийшов за межі обвинувачення щодо ОСОБА_13 є необґрунтованими.

Окрім зазначеного, не є обґрунтованими і апеляційні доводи захисників що стосуються задоволення судом цивільних позовів потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про необхідність стягнення з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_15 моральної шкоди, в сумі 25000грн., а з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_16 по 5000грн., враховуючи моральні та душевні страждання, яких зазнали потерпілі внаслідок умисних дій обвинувачених та ролі кожного обвинуваченого у вчиненні злочину в групі осіб.

Цей розмір на думку колегії суду відповідає вимогам розумності та справедливості.

Підстав для залишення цивільного позову ОСОБА_16 без розгляду, як про те просить захисник ОСОБА_8 колегія суддів також не вбачає, оскільки це суперечить вимогам ст.129 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд дотримався вимог ст. 65 КК України призначаючи покарання ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

В свою чергу, на думку колегії суддів, вимоги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_14 висловлені ними в ході надання пояснень, в суді апеляційної інстанції про застосування амністії підлягають задоволенню.

Так, ОСОБА_14 , як засвідчують матеріали провадження засуджений за умисний злочин який не є тяжким чи особливо тяжким, має на утриманні дитину віком до 18 років та не позбавлений батьківських прав, а тому він підлягає звільненню від відбування призначеного вироком покарання, відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України "Про амністію в 2016 році" (а.с 181-185 том матеріалів досудового розслідування).

На підставі наведеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія судів,

постановила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 16 лютого 2018 року, щодо обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 змінити.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_14 від відбування призначеного цим вироком покарання на підставі Закону України "Про амністію в 2016 році".

В решті вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: