ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/247/19 Справа № 204/6541/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002239 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Львів, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311 КК України та призначено йому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він в невстановлений в ході досудового розслідування точний час, але не пізніше ніж 09.08.2016 року, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, з невстановленого джерела, з метою подальшого збуту, незаконно придбав не менше сімнадцяти обрізаних медичних шприців, заповнених темною рідиною у кількості не менше 57,7518 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи (опій екстракційний), а також не менше дев`ятнадцяти обрізаних медичних шприців, заповнених прозорою рідиною у кількості не менше 0,053868 кг, яка містить у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідрид оцтової кислоти, та які в подальшому став незаконно зберігати при собі для подальшого збуту, всупереч вимогам ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними».
Цього ж дня, тобто 09.08.2016, приблизно о 18:30 у «парку Зелений гай», що розташований поблизу стадіону «Метеор» по вул. Макарова, 27-А у м. Дніпро, був зупинений ОСОБА_7 та в присутності двох понятих був проведений огляд його речей, в ході якого було виявлено та вилучено сімнадцять обрізаних медичних шприців, заповнених темною рідиною, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи (опій екстракційний), в перерахунку на суху речовину загальною масою 28,7076 г., ), який не є великим чи особливо великим розміром наркотичного засобу.
Крім того, в ході огляду виявлено та вилучено дев`ятнадцять обрізаних медичних шприців, заповнених прозорою рідиною, яка містить прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю ангідрид оцтової кислоти, загальна маса якого становить 0,053868 кг, що є особливо великим розміром, які ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту для подальшого використання для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження.
Вважає, що вирок суду ухвалений без належної правової оцінки доказів з точки зору їх допустимості та належності. На його думку, протокол проведення огляду не відповідає ч. 1 ст. 237 КПК України і не може бути доказом з огляду на наступне. Відповідно до протоколу, об`єктом огляду є особа - ОСОБА_7 , а не його речі, як зазначено в обвинувальному акті. При цьому, відповідно до ст. 237 КПК України об`єктами огляду можуть бути місцевість, приміщення, речі та документи. Обставини даного протоколу прямо суперечать показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на підставі чого робить висновок, що ОСОБА_7 слідчому нічого не пояснював та не видавав. Про те, що саме у ОСОБА_7 щось вилучено понятий ОСОБА_9 дізнався лише зі слів поліцейських.
Крім того, у обставинах, що склались, а саме з огляду на вимоги ст. 209 КПК України, ОСОБА_7 являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою, оскільки поверхневий огляд ОСОБА_7 проводився під примусом патрульних, а на руки ОСОБА_7 були одягнені кайданки. В подальшому під впливом патрульних поліцейських, ОСОБА_7 був змушений знаходитись біля них до прибуття слідчо-оперативної групи протягом більш ніж трьох годин, однак, протокол затримання відповідно ст. 208 КПК України не складався. Також, судом не була оцінена законність фактичного проведення обшуку затриманого, відповідно до вимог ч. 3 ст. 209 КПК України. Суд лише послався на показання самих патрульних ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які зазначили що не вважали ОСОБА_13 затриманим, і всі дії що вони проводили з ОСОБА_7 , були проведені з добровільного його погодження, але суд не врахував та не дав оцінку, що такі показання патрульних суперечать показанням понятого ОСОБА_9 , який пояснив, що поліцейські йому сказали про затримання чоловіка з наркотичними засобами, які вилучили у нього. Зазначає, що обставина про фактичне затримання ОСОБА_7 також підтверджується показаннями та рапортом свідка ОСОБА_14 , протоколом огляду відеозапису та самим відеозаписом, дослідженими в судовому засіданні. Подальше оформлення протоколу затримання було з порушенням ст. 208 КПК України, оскільки мало місце тільки через півтори доби після фактичного затримання, відповідно і особистий обшук ОСОБА_7 є недопустимим доказом. На думку захисника, протокол огляду речей від 13.08.2018 року, показання свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 є недопустимими доказами, а показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 суд мав оцінити критично, оскільки вони є заінтересованими особами. За таких, вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження і суд мав ухвалити виправдувальний вирок.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу і з підстав, зазначених в скарзі просив її задовольнити, вирок суду скасувати через істотне порушення вимог КПК України та закрити кримінальне провадження.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника її доводи вважав безпідставними, а вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим і просив залишити його без змін, а скаргу без задоволення.
Обвинувачений про час, дату та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, подав до суду заяву в якій зазначив, що підтримує апеляційну скаргу захисника і просить її розглянути без його участі. Участь обвинуваченого в апеляційному провадженні, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, не обов`язкова, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без її участі.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження дійшов висновку, що вони не можуть бути визнанні обґрунтованими, з огляду на наступне.
Доводи апеляційної скарги захисника обґрунтовуються твердженнями про порушення, встановленого кримінальним процесуальним законом, порядку огляду місця події та порядку затримання ОСОБА_7 , які тягнуть за собою недопустимість інших доказів, похідних від таких дій, тому апеляційному суду необхідно перевірити, зокрема, дотримання органом досудового розслідування вимог ст. ст. 104, 208, 237 КПК України та висновки суду першої інстанції щодо оцінки вказаних слідчих дій, застосування затримання та відповідних протоколів на їх допустимість в якості доказів у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду (ч. 3 ст. 214 КПК України).
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 09.08.2016, в якому зазначено, що об`єктом огляду є відкрита ділянка місцевості, що розташована неподалік буд.141 по вул. Політехнічна в м. Дніпро, а не особа - ОСОБА_7 , як вказує захисник.
В ході огляду даної місцевості було виявлено громадянина, який представився ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає: АДРЕСА_3 , який був вдягнутий: сині тапки, сині шорти, сіру футболку, з сумкою синього кольору. На запитання, чи має громадянин ОСОБА_7 будь-які заборонені предмети, останній повідомив, що він має при собі медичні шприци, після чого добровільно дістав та видав у присутності двох понятих 17 фрагментів шприців з обрізаним поршнем, заповнених рідиною близько 1,5 мл. темного кольору; 10 фрагментів шприців ємкістю 2 мл., заповнені прозорою рідиною близько 1,5 мл.; 9 фрагментів шприців ємкістю 5 мл. заповнені прозорою рідиною близько 4 мл. прозорого кольору, а також сліп-пакет з гранульованою речовиною рослинного походження (а.к.п. 82-84).
Отже, саме під час огляду місцевості були вилучені вище фрагменти шприців, які були вилучені, поміщені до спеціального пакета № 3475050, який був опечатаним за участю понятих про що є відповідні підписи.
Згідно протоколом огляду предметів від 10.08.2016, об`єктом огляду являється опечатаний спец. пакет №3475050. На вказаному пакеті є рукописний текст барвником чорного кольору в графі «Фабула» вказано «вилучено 09.08.2016 по вул. Політехнічній 141 в м.Дніпро, медичні шприці та порошкоподібна речовина»; в графі «Вилучено» вказано «09.08.2016»; в графі «Слідчий» вказано « ОСОБА_17 та підпис»; в графі «Поняті» наявні підписи від 2 понятих; в графі «Дата пакування» вказано «09.08.2016». При відкритті пакету встановлено, що в ньому знаходиться: сімнадцять аналогічних фрагментів медичних шприців, градуйованих на 2 мл., у яких зрізана верхня частина та на які надіта голка з відсутньою (обрізаною) металевою голкою. Шприці заповнені чорною в`язкою речовиною до відмітки 1,5 мл. кожен; дев`ять аналогічних фрагментів медичних шприців, градуйованих на 5 мл., у яких зрізана верхня частина та запаяна нижня частина (місце приєднання голки). Шприці заповнені прозорою рідиною до відмітки 4 мл. кожен; десять аналогічних фрагментів медичних шприців, градуйованих на 2 мл., у яких зрізана верхня частина та запаяна нижня частина (місце приєднання голки). Шприці заповнені прозорою рідиною до відмітки1,5 мл. кожен; прозорий сліп-пакет, який заповнений гранульованою речовиною темно-зеленого кольору зі специфічним запахом.
Відповідно до висновку експерта № 1/8.6/2133 від 27.09.2016, в якому зазначено, що надані на експертизу 11.08.2016 рідини, виявлені та вилучені 09.08.2016 в ході огляду у ОСОБА_7 , містять прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, загальною масою 0,053868 кг. (а.к.п. 118-120).
Доводи апеляційної скарги стосовно порушення порядку вилучення вказаних речовин були предметом дослідження в суді першої інстанції, яким суд дав належну правову оцінку та навів достатні та обґрунтовані мотиви в оскарженому вироку, з якими погоджується і суд апеляційної інстанції.
При цьому, апеляційний суд зважує на те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з відеозапису з камер відео реєстраторів (нагрудних камер відеоспостереження поліцейських) від 09.08.2016, записаних на «DVD-R» файли: «.mov», «.mov», «», коли працівники патрульної поліції звернулись до ОСОБА_7 з метою встановити його особу, так як останній підпадав під орієнтування на особу, яка вчинила злочин в даній місцевості, то останній намагався втекти від них. Після того, як він був зупинений та доставлений до службового автомобіля, на запитання чи має він заборонені предмети, останній самостійно зняв свій рюкзак та висипав його вміст (фрагменти шприців з обрізаним поршнем, заповнених рідиною темного кольору) на полицю в багажнику службового автомобіля. Після чого, одним з поліцейським була проведена поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід в порядку статті 34 Закону України «Про національну поліцію» та викликана слідчо-оперативна група.
Перевіривши вказані відеозаписи, на які суд першої інстанції послався у вироку, апеляційний суд констатує, що жодних слідчих або процесуальних дій працівники патрульної поліції з ОСОБА_7 не проводили, нічого із застосуванням примусу не вилучали та не здійснювали його особистий обшук, в розумінні ч. 3 ст. 208 КПК України. Вміст свого рюкзака обвинувачений сам висипав на полицю службового автомобіля. Також, ОСОБА_7 не надавав жодних пояснень, показань та не коментував ситуацію (а.к.п. 127).
Враховуючи вищевикладене права ОСОБА_7 працівниками патрульної поліції не були порушені.
В той же час, працівники патрульної поліції не уповноважені складати протоколи в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, зокрема, про затримання в порядку ст. 208, протокол огляду місця події в порядку ст. 237 КПК України та інші, для чого і була викликана слідчо-оперативна група.
Апеляційний суд не може погодитись з посиланням захисту, що в даному випадку є застосовними висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 08.02.2018 року по справі № 704/5978/16-к, провадження № 51-386км18, оскільки дані фактичні обставини є відмінними від фактичних обставин, викладених в постанові Верховного Суду.
Так, ОСОБА_7 не був підданий особистому обшуку і добровільно видав предмети, які знаходились в його рюкзаку, в той час як в зазначеній справі, яка розглядалась в суді касаційної інстанції, речовина, яка в подальшому виявилась наркотичним засобом - канабісом, вилучена з лівої внутрішньої кишені куртки обвинуваченого працівником поліції, начебто під час поверхневого огляду, який до того ж був проведений у кімнаті поліції на станції м. Лісова.
В подальшому, після прибуття слідчо-оперативної групи на місце вказаної події, слідчим був проведений огляд із залученням понятих ОСОБА_9 , ОСОБА_18 та самого ОСОБА_7 .
Таким чином, будь-яких фактичних чи правових підстав для визнання недопустимими доказами фрагменти шприців з обрізаним поршнем, заповнених рідиною близько 1,5 мл. темного кольору, які обвинувачений добровільно видав.
Під час апеляційного провадження у суду не виникло сумнівів, що вказані речовини належали саме ОСОБА_7 і що він добровільно їх видав працівникам патрульної поліції та які в подальшому були вилучені слідчим. З огляду на це, доводи апеляційної скарги захисника, що обставини протоколу прямо суперечать показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що ОСОБА_7 слідчому нічого не пояснював та не видавав спростовуються матеріалами провадження, зокрема відеозаписом з камер поліцейських. При цьому, пояснення свідка ОСОБА_9 стосуються обставин, які мали місце після спливу певного часу, коли обвинувачений вже видав всі речовини та стосуються вилучення вказаних речовин в ході огляду місця події. Показання свідка ОСОБА_9 не суперечать обставинам, викладеним в протоколі та іншим доказам кримінального провадження.
В подальшому слідчим ОСОБА_19 обвинувачений був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, за участі захисника ОСОБА_20 , понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , здійснений особистий обшук ОСОБА_7 ,про що був складений відповідний протокол (т. 1 а.п.152-154).
В ході особистого обшуку під час затримання були вилучені мобільні телефони Huawei TIT- НОМЕР_1 та Sumsung GT- НОМЕР_2 .
Згідно протоколу огляду предметів від 13.08.2016, а саме мобільного телефону Samsung E1200, встановлено наявність смс-повідомлень, надісланих з одного номера мобільного телефону, відповідно до яких були зазначені адреси та конкретно вказані місця, орієнтири до них, куди, як встановлено судом, обвинувачений мав розкладати шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом та прекурсором, таким чином, збувати їх.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що особистий обшук обвинуваченого був належним чином задокументований, який був проведений в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, у зв`язку з чим доводи захисника, що протокол затримання та результати особистого обшуку є недопустимим доказом, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Щодо доводів апеляційної скарги з приводу показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які на думку захисника, суд мав оцінити критично, оскільки вони є заінтересованими особами, апеляційний суд зауважує, що такі доводи були предметом оцінки в суді першої інстанції і суд обґрунтовано послався на них у вироку, оскільки показання вказаних свідків узгоджуються з іншими доказами кримінального провадження та не містять істотних суперечностей.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд дійшов висновку, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційної скарги захисника зводяться до особистого тлумачення норм процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів, при цьому, оцінює такі докази вибірково та відокремлено від інших, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і, відповідно до ст. 374 КПК України, виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.
Суд, відповідно до ст. 94 КПК України, оцінив докази не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, які в своїй сукупності є достатніми, щоб дійти обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311 КК України та доведеності вини у їх вчиненні.
Також, перевіривши вирок суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що суд належним чином виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та призначив покарання із урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, вид та розмір якого є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника, у зв`язку з чим вона задоволенню не підлягає, а відтак вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4