Справа № 348/1511/17
Провадження № 11-кп/4808/30/19
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , захисників в інтересах обвинуваченої: адвоката ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 , що діє в інтересах обвинуваченого, та прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Яремчанського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого за вироками Надвірнянського районного суду від 08.04.2003 за ч.2 ст.185 КК України; - від 07.02.2007 за ч. 1 ст. 186 КК України; - від 19.06.2009 за ч.1 ст. 296, ч.1 ст. 122 КК України; - 14.08.2012 за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, з загальною середньою освітою, неодруженої, матері чотирьох неповнолітніх дітей, стосовно яких позбавлена батьківських прав, непрацюючої, раніше судимої за вироком Надвірнянського районного суду від 03.05.2017 за ч. 1 ст. 190 КК України,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченої ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в :

1. Провадження в суді першої інстанції та зміст вироку

1.1. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , (повторно) обвинувачувались у тому, що попередньо змовились між собою та двома особами, матеріали щодо яких виділено, на вчинення відкритого викрадення майна потерпілого, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я. Кваліфіковано їх дії за ч. 2 ст. 186 КК України.

1.2. Вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сил змінено з застави на тримання під вартою в установі виконання покарань м. Івано-Франківська.

У строк відбуття покарання ухвалено зарахувати термін попереднього ув`язнення з 25 по 27 квітня 2017 року та з 20 лютого по 2 березня 2018 року, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015. Також ухвалено зарахувати у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_10 під вартою у іншому кримінальному провадженні №0000733, починаючи з 06 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017.

Цим же вироком визнано ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

До набрання вироком законної сил обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в установі виконання покарань м. Івано-Франківська та взяти її під варту у залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у солідарному порядку на користь потерпілого сім тисяч гривень моральної шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину.

1.3. Згідно з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб, повторно вчинив таємне викрадення чужого майна; ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб вчинила таємне викрадення чужого майна.

19.06.2016 у період часу близько 13 - 14 год. потерпілий ОСОБА_13 знаходився на футбольному стадіоні по АДРЕСА_1 . Там до нього підійшли його односельці ОСОБА_14 та неповнолітній ОСОБА_15 , які повідомили, що в будинку ОСОБА_16 по АДРЕСА_3 на нього чекає його однокласник ОСОБА_17 . Прийшовши разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_15 до будинок у ОСОБА_16 , потерпілий приєднався до присутніх там ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , які в саду розпивали спиртні напої. Під час спільного розпивання спиртного ОСОБА_7 попросила у потерпілого мобільний телефон та телефонувала з нього. Згодом, ОСОБА_7 стала розпитувати у ОСОБА_13 чи має він банківську картку та намагалась довідатись ПІН код і останні чотири цифри картки. Коли він відмовився їх назвати, запідозривши, що вона хоче вчинити шахрайські дії з його банківським рахунком, і відкрито заявив про це, то ОСОБА_7 , будучи роздратованою цим викриттям, нанесла ОСОБА_13 удар ногою в грудну клітку, а до її дій приєднався ОСОБА_10 та інші особи, матеріали щодо яких виділено органом досудового розслідування в окреме провадження. Від отриманих ударів потерпілий втратив свідомість.

Скориставшись тим, що потерпілий перебуває без свідомості і не бачить, що з ним відбувається, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_10 ще і повторно, обвинувачені ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , та особа, справа щодо якої виділена в окреме провадження, вчинили таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 . Зокрема, викрали золотий ланцюжок 585 проби, вагою 3,83 грами, вартістю 4326 грн із золотим хрестиком 585 проби, вагою 1,25 грам, вартістю 1412 грн, а також заволоділи коштами у сумі 60 грн, які знаходились у кишенях штанів, та мобільним телефоном марки «Нокіа 112», вартістю 250 грн, із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн, а всього таємно заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 , на суму 6073 грн.

Заволодівши золотим ланцюжком з хрестиком, ОСОБА_10 відразу покинув господарство ОСОБА_16 , а решта присутніх, коли потерпілий прийшов до тями і виявив крадіжку, заперечили свою причетність до викрадення майна. Натомість ОСОБА_16 вдарив ОСОБА_13 в обличчя. Побоюючись розправи потерплий з місця події втік.

Будучи допитаною в судовому засіданні, ОСОБА_7 вину у скоєнні інкримінованих дій визнала частково. Пояснила, що в 2016 році підтримувала особисті стосунки з ОСОБА_16 і жила разом з ним у його будинку в с. Пнів Надвірнянського району Івано-Франківської області. 19.06.2016, в неділю, близько обіду до них прийшов ОСОБА_17 разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , який мав з собою спиртне у пляшці ємкістю 1,5 літра та запропонував його розпити. Коли вони почали розкладатись на траві у саду, то ОСОБА_17 відправив ОСОБА_18 з ОСОБА_15 на стадіон покликати ОСОБА_13 . Через кілька хвилин хлопці разом з потерпілим повернулись зі стадіону і усі разом стали розпивати самогон. До них приєднався ОСОБА_10 , який живе по сусідству з ОСОБА_16 . На прохання ОСОБА_17 . ОСОБА_13 разом з нею ходили у магазин по пиво і сигарети. Коли повернулись, то продовжували розпивати спиртне. Через деякий час вона вирішила поїхати у м. Надвірну до банкомату, аби зняти готівкові кошти з належної їй банківської картки. З цією метою викликала таксі. Коли вона з ОСОБА_16 їхали у Надвірну, то ОСОБА_10 також вирішив піти додому. На подвір`ї залишались ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та ОСОБА_18 Неповнолітнього ОСОБА_15 на той час уже з ними не було. Повернувшись через 30-40 хв. застали за випивкою ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_13 . Останній був особливо п`яним і фактично спав сидячи. ОСОБА_18 після їх приїзду покинув компанію. Повернувшись до «столу», під час розмови вона за пропозицією ОСОБА_17 зняла з шиї потерпілого золотий ланцюжок , на якому був хрестик. Зробила це непомітно для останнього, оскільки той, будучи у стані сильного сп`яніння, не розумів що довкола відбувається. Ланцюжок, на вимогу ОСОБА_17 , вона передала йому. Лавриновича під час вчинення цих дій уже не було. Хто заволодів телефоном потерпілого пояснити не змогла. Вказала, що протягом спільного розпивання спиртного дійсно брала покористуватись телефоном ОСОБА_13 , однак повернула його. З приводу викрадення коштів потерпілого у сумі 60 грн пояснити також нічого не змогла. Ніяких ударів ОСОБА_13 того дня не завдавала. Причину зміни показань, які давала на досудовому розслідуванні щодо причетності до скоєного ОСОБА_10 , пояснила психологічним тиском на неї зі сторони працівників поліції.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_10 вину у скоєнні інкримінованого злочину не визнав. Вказав, що дійсно близько 14 год. зайшов у господарство свого сусіда ОСОБА_16 , де в саду компанія у складі ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 розпивали спиртне. ОСОБА_13 ходив у магазин по пиво та сигарети на прохання ОСОБА_17 . Посидівши з ними близько 20-30 хв., пішов додому переодягнутись. Перед ним пішов ОСОБА_15 , а коли через 20 хв. він ішов від дому до батьків, то зустрів ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які вертались на стадіон та повідомили, що ОСОБА_16 і ОСОБА_7 поїхали у Надвірну. Того дня більше ні з ким з цієї компанії не зустрічався, хоч телефоном кілька раз розмовляв з ОСОБА_16 , який йому повідомив, що побив ОСОБА_13 , оскільки той чіплявся до ОСОБА_7 . Будь-яку свою причетність до скоєного заперечував.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що 19.06.2016 він разом з ОСОБА_17 та іншими односельцями приїхав з присілка Білозоряна у с. Пнів на футбол. Через деякий час до нього на стадіоні підійшли ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , які повідомили, що його кличе ОСОБА_17 . Разом з ними він прийшов у господарство ОСОБА_16 , де уже знаходились ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , які розпивали спиртні напої. За пропозицією ОСОБА_17 він приєднався до них. На прохання ОСОБА_17 він разом з ОСОБА_7 пішли у магазин по пиво та сигарети, а також купив сир "косичку". Повернувшись до компанії, продовжили розпивати спиртне. Під час спільного розпивання спиртного, ОСОБА_7 брала у нього телефон, щоб подзвонити. Згодом, бачив, як його телефоном користувались інші, зокрема ОСОБА_17 . Чи повернули йому телефону не пам`ятав. Через певний час ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ймовірно ОСОБА_17 поїхали у м. Надвірна. Разом з ним лишався ОСОБА_10 та ОСОБА_18 . Через якийсь час ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 повернулись і ОСОБА_7 стала випитувати у нього ПІН код до його банківської картки та номер картки, однак він відмовився його назвати. Він припустив, що ОСОБА_7 , користуючись його телефоном могла подзвонити на коротку лінію КБ «ПриватБанк» і дізнатись про те, що він має кредитну картку банку. Про це він заявив ОСОБА_7 . Після цього обвинувачена нанесла йому удар ногою в грудну клітку. Від отриманого удару він упав, а до його побиття приєднались ОСОБА_10 та ОСОБА_16 . ОСОБА_17 в цей час стояв у стороні і спостерігав. Від отриманих ударів він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, то виявив відсутність на шиї золотого ланцюжка з хрестиком. З кишені штанів було викрадено 60 грн., а також не виявив при собі мобільного телефону. На той час біля будинку залишались ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 уже не було. Він підвівся і запитав ОСОБА_7 , де його речі. Обвинувачена заперечила, що брала будь-що. На його претензії ОСОБА_16 знову підійшов до нього вдарив його рукою та копнув у сідниці. Побоюючись подальшої розправи він з місця події втік.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_18 пояснив, що з ініціативи ОСОБА_17 закликав до господарства ОСОБА_16 . ОСОБА_13 , який разом з ними вживав спиртне. Перебуваючи у стані сильного сп`яніння потерпілий заснув. Він разом з ОСОБА_15 пішли з господарства раніше. На час його відходу ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_16 залишались на місці. Наступного дня від ОСОБА_13 , довідався, що той був побитий та у нього пропали особисті речі.

Допитаний в судовому засіданні неповнолітній ОСОБА_15 пояснив, що разом з ОСОБА_18 на прохання ОСОБА_17 покликав ОСОБА_13 до компанії, яка розпивала спиртне у господарстві ОСОБА_16 . Згодом ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_7 кудись поїхали на таксі. ОСОБА_10 ОСОБА_18 та ОСОБА_13 залишились. Потерпілий був добряче п`яним і заснув на траві. Він пішов з господарства раніше від інших. При ньому жодних конфліктів не було.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_17 пояснив, що дійсно 19.06.2016 прийшов зі спиртним до ОСОБА_16 та ОСОБА_7 і хотів пригостити товаришів в честь свого від`їзду на роботу. На його прохання ОСОБА_18 покликав зі стадіону однокласника ОСОБА_13 . До них приєднався також ОСОБА_10 . Під час розпивання спиртного ніяких конфліктів між ними не було. Через деякий час пішов разом з ОСОБА_15 на футбол. Приблизно в той же час пішов і ОСОБА_10 ОСОБА_13 , будучи п`яним, залишився у господарстві ОСОБА_16 . Лише ввечері від сторонніх осіб довідався, що ОСОБА_13 побили. Жодної причетності до викрадення особистого майна потерпілого не має.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_16 підтвердив, що у його господарстві 19.06.2018 компанія розпивала спиртні напої. Він з ОСОБА_7 відлучався до м. Надвірна, оскільки вона їхала до банку зняти кошти з власної картки. ОСОБА_13 внаслідок сильного сп`яніння заснув на траві, а коли прокинувся, то став чіплятись до ОСОБА_7 , вимагати повернути йому телефон та ланцюжок. ОСОБА_7 заперечувала, що брала будь-які його речі, тому він декілька раз вдарив потерпілого аби той відстав від ОСОБА_7 . Можливу причетність ОСОБА_10 до крадіжки речей потерпілого також заперечував, стверджуючи, що обвинувачений пішов з його господарства раніше від інших.

1.4. Докази, на підставі яких судом першої інстанції встановлені відповідні обставини.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_13 20.06.2016 року заявив до Надвірнянського ВП ГУНП про те, що 19.06.2016 близько 17 год. в с. Пнів по вул. Л.Українки під час розпивання спиртних напоїв ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_7 заволоділи його золотим ланцюжком з хрестиком, мобільним телефоном марки «Нокіа» та грошовими коштами в сумі 60 грн.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_13 від 22.06.2016 року у нього виявлено подряпину правої вушної раковини, травматичний крововилив під слизову оболонку нижньої губи, садно грудної клітки, які отриманні від дії тупих твердих предметів, а подряпина від дії тупого твердого предмету з обмежуючою травмуючою поверхнею, можуть відповідати терміну утворення вказаному підекспертним і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Відповідно до поданої інформації ТП «Ломбард «Довіра» від 09.09.2016 року на запит поліції директор повідомила, що до «Ломбарду «Довіра» Сапіжак Я.Я. і компанія» у відділення №9 в м. Надвірна, вул. Грушевського, 2а з приводу застави ланцюжка 585 проби золота загальною вагою 3,86 грами звертався ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований АДРЕСА_1 за договором №ВД7 від 20.06.2016 року і одержав суму 2060 грн.

Відповідно до протоколу проведення негласних слідчих дій, зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за мобільним телефоном ОСОБА_10 на підставі ухвали слідчого судді, зафіксовано розмову ОСОБА_10 з ОСОБА_21 , під час якої вони обговорюють питання надання фігурантами справи показань працівникам поліції по обставинах справи і можливого впливу на них. При цьому ОСОБА_21 чітко вказує ОСОБА_10 на те, що поліції від когось відомо, що ланцюжок ОСОБА_22 дав саме він ( ОСОБА_23 ).

Відповідно до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, санкціонованого слідчим суддею, зафіксовано розмову ОСОБА_10 з ОСОБА_7 , яка відбувалась 18.01.2018 року під час якої ОСОБА_7 попереджає ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_17 затриманий працівниками поліції і висловлює побоювання стосовно того, що він може дати показання про їх причетність до злочину. ОСОБА_10 пояснює ОСОБА_7 що і його і її телефон прослуховують, однак при цьому наголошує на необхідності дотримуватись версії, яка була ними озвучена у суді.

07.02.2018 року зафіксована розмова ОСОБА_10 з ОСОБА_17 в ході якої ОСОБА_17 шантажує ОСОБА_10 тим, що розповість усе як було, при цьому наголошує, що саме ОСОБА_10 . ОСОБА_24 передала ланцюжок, а він на наступний день отримав від нього лише кулончик.

1.5. Докази, відхилені судом першої інстанції, та мотиви їх відхилення.

Відповідно до ч.7 ст. 97 КПК України суд визнав недопустимими показання з чужих слів, які давали свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , що є працівниками поліції і про обставини справи їм стало відомо у результаті проведення розшукових та слідчих дій.

2. Зміст апеляційних скарг.

2.1. Апелянт-прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_12 (а.п. 222-227 т. 2) стверджує про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинувачених на ч. 2 ст. 185 КК України, зазначивши, що посилання обвинувачення на те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_7 разом з двома особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, вступили у злочинну змову з метою відкритого заволодіння майном ОСОБА_13 (грошових коштів з кредитної картки) з використанням послуги «зняти без картки» за допомогою мобільного телефону потерпілого, побудовані на домислах.

Прокурор наголошує, що відмінністю грабежу від крадіжки є відкритий характер дій винної особи, тоді як при крадіжці такі дії є таємними.

Апелянт-прокурор вважає, що судом не вжито заходів по перевірці відповідної інформації з банку та мобільного телефону потерпілого щодо використання мобільного банкінгу, а також у вступній частині вироку не зазначено, за який саме злочин ОСОБА_24 була засуджена вироком Надвірнянського районного суду від 03.05.2017, що унеможливлює розуміння повторності в її діях.

Зі слів апелянта-прокурора, таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягнуло за собою призначення покарання, яке не відповідає особі обвинувачених та тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

На думку прокурора, характеристика обвинувачених, обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про їх злочинну спрямованість, тому застосоване покарання у зв`язку з несправедливою м`якістю не відповідає ні ступеню тяжкості, ні особам обвинувачених.

Просить в ході апеляційного розгляду допитати потерпілого та свідків, дослідити речові та письмові докази, долучені до матеріали кримінального провадження, апеляційну скаргу задоволити, вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, а ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

2.2. Апелянт-адвокат ОСОБА_8 , що діє в інтересах ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі (а.п. 228-230 т. 2) стверджує, що суд першої інстанції не врахував всіх пом`якшуючих обставин, передбачених ст. 66 КК України, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а лише добровільне відшкодування потерпілому завданої майнової шкоди. ОСОБА_8 вважає, що в матеріалах справи відсутні факти, які б підтверджували висновки суду, що ОСОБА_7 схильна вести, чи веде асоціальний спосіб життя. На думку апелянта, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального покарання та особі винної.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

2.2.1. Під час підготовки справи до апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 , що діє в інтересах ОСОБА_7 , подав письмове заперечення на апеляційну скаргу прокурора (а.п. 17 т. 3).

Вважає, що суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 , оскільки ознаки вчиненого злочину, які полягають у заволодінні чужим майном, вчиненим поза усвідомленням потерпілого, є ознакою саме крадіжки, а не відкритого викрадення майна (грабежу).

Клопотання прокурора про перевірку інформації з «ПРИВАТБАНКУ» про здійснення операцій, спрямованих на отримання доступу до рахунку потерпілого, ОСОБА_8 вважає недоречним з огляду на те, що такі клопотання слід було заявляти в суді першої інстанції, а відповідні вказівки давати слідчому на досудовому слідстві з метою перевірки зазначеної інформації.

Стверджує, що той факт, що ОСОБА_7 судима 03.05.2017 за ч. 1 ст. 190 КК України не дає підстав кваліфікувати її дії як повторні, так як цей злочин вона вчинила 06.03.2017, тобто після 19.06.2016 злочину, на який подана апеляційна скарга.

Заперечує щодо неврахування судом першої інстанції обтяжуючої обставини стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 , оскільки це не підтверджено документально, а й тому, що згідно ч. 2 ст. 67 КК України це є правом суду.

Вважає, що запропонована прокурором міра покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі на 4 роки є занадто суворою та такою, яка позбавить обвинувачену опікуватись малолітніми дітьми, призведе до втрати соціальних зв`язків із суспільством, батьками, не дасть бажаного результату щодо виправлення особи, а навпаки може зміцнити її зв`язки зі злочинним середовищем.

Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити. Вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і призначити її покарання не пов`язане із позбавленням волі.

2.3. Апелянт-захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 (а.п. 246-248 т. 2), вважає вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року незаконним, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного нею злочину і її особі з тих підстав, що остання частково визнала свою вину, щиро покаялась, активно сприяла розкриттю злочину, добровільно сама відшкодувала повністю матеріальну та частково моральну шкоду, опікується своїми 4 неповнолітніми дітьми, а представник потерпілого звернувся в суд з заявою суворо не карати обвинувачену.

Вказане у вироку про асоціальний спосіб життя ОСОБА_7 не відповідає дійсності, не має жодних доказів, крім того обвинувачена по місцю проживання характеризується позитивно, що засвідчує характеристика Пасічнянської сільської ради від 08.08.2017 на а.п. 187 т. 2.

Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині обрання покарання та призначити менш суворе покарання по ст. 185 ч. 2 КК України, не пов`язане з позбавленням волі, та звільнити ОСОБА_7 з-під варти до вступу вироку в законну силу.

2.4. Обвинувачена ОСОБА_7 оскаржила вирок в апеляційному порядку (а.п. 250-251 т. 2).

Вважає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не враховано в достатній мірі те, що ОСОБА_7 проживає з своїми чотирма неповнолітніми дітьми, допомагає їм у всьому, позитивно характеризується за місцем проживання, має прописку та постійне місце проживання, на обліках ні в облпсихлікарні, ні в наркодиспансері не перебуває, повністю сама відшкодувала матеріальну і частково моральну шкоду потерпілому, представник потерпілого звернувся з заявою суворо її не карати, та те, що ОСОБА_7 перенесла тяжкі роди, втратила дитину.

Вважає обраний запобіжний захід стосовно неї занадто суворим та таким, що обмежує право особи на свободу та особисту недоторканість, гарантовані Конвенцією.

Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині обрання покарання та призначити менш суворе покарання по ст. 185 ч. 2 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.

ОСОБА_7 заявила клопотання про зміну запобіжного заходу і звільнити її з-під варти (а.п. 256-258 т. 2).

2.5. Апелянт-адвокат ОСОБА_11 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , оскаржив вирок в апеляційному порядку (а.п. 86-88 т. 3).

Не оспорюючи правильності перекваліфікації дій ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні та недоведеність його вини, вважає вирок незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Вважає, що суд не врахував особу винного, не надав належної оцінки його особі: що він є єдиним працездатним членом сім`ї і проживає з матір`ю-пенсіонеркою, яка не працює.

На думку апелянта ОСОБА_11 для виправлення ОСОБА_10 позбавлення волі строком до 2-х років буде справедливим та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

2.5.1. Адвокат ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора (а.п. 90-91 т. 3). Вважає, що ознаки вчиненого злочину, які полягають у заволодінні чужим майном, вчиненим поза усвідомленням потерпілого є ознакою саме крадіжки. а не відкритого викрадення майна (грабежу).

Наголошує, що, згідно матеріалів провадження, потерпілий зрозумів, що його обікрали уже після того, як прийшов до тями і виявив відсутність майна, яке вибуло з його володіння у той час. коли він був без свідомості, тобто фактично після того, як дії по таємному викраденню його майна обвинуваченими уже булли завершені і злочин, а саме крадіжка, - закінченим. Звертаючись до присутніх потерпілий вимагав повернення викраденого майна, не знаючи, хто конкретно заволодів ним, тому, вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_10 як крадіжку.

Твердження прокурора стосовного судимості ОСОБА_10 не заслуговують на увагу,оскільки судимість 2012 року на даний час відносно нього погашена.

Наголошує, що обвинувачений ОСОБА_10 мав постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо.

Запропоновану прокурором міру покарання вважає надто суворою та такою, що внаслідок тривалої ізоляції обвинуваченого від суспільства не сприятиме його виправленню, а навпаки зможе зміцнити його зв`язки зі злочинним середовищем, позбавить ОСОБА_23 можливості опікуватись пристарілою матір`ю.

Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити. Вирок змінити, пом`якшивши покарання до 2х років позбавлення волі.

2.6. Обвинувачений ОСОБА_10 оскаржив вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року (а.п. 102-107 т. 3).

Стверджує, що йому не було зрозумілим, за якою кваліфікуючою статтею суд першої інстанції визнав його винним.

Обвинувачений не погоджується з висновками суду, що він веде асоціальний спосіб життя, оскільки в матеріалах провадження докази щодо такого відсутні.

Вважає, що вирок підлягає зміні з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Просить змінити вирок, а саме пом`якшити покарання.

3. Правові позиції сторін.

3.1. Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг і просили їх задовольнити. Заперечили апеляцію прокурора. ОСОБА_7 вказала, що вину визнає повністю в обвинуваченні, яке визнано судом доведеним: не було змови на грабіж, потерпілий був без свідомості, коли у нього вилучались речі. Захисники звернули увагу на те, що у обвинуваченої четверо малолітніх дітей і покарання, яке їй призначене є надто суворим, ураховуючи її роль у злочині. Окрім того, у цій справі є два співучасники, яким також пред`явлено обвинувачення за цей злочин і справи щодо яких вже в суді.

3.2. Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 доводи своїх апеляцій підтримали, заперечили вимоги прокурора. ОСОБА_10 вказав, що ніякої змови на грабіж не було. Хто і чому бив потерпілого не знає, він був у приміщенні відсутній. Вина його в тому, що він узяв золотий ланцюжок. Просили задовольнити їх апеляційну скаргу.

3.3. Потерпілий ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Згідно заяви (а.п. 65 т. 3) він перебуває за кордоном і просив слухати справу у його відсутність.

5. Мотиви суду апеляційної інстанції.

5.1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України).

Ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, визначені у ст. 368 КПК України, а за ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. за ст. 370 КПК України

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

Індивідуалізація предмета доказування по конкретному провадженню здійснюється з урахуванням вимог диспозиції статті Кримінального кодексу, за якою кваліфікується діяння, що підлягає доказуванню.

Згідно приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, колегія суддів визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (справа «Салов проти України»).

Метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Наведені приписи судом першої інстанції не виконано.

5.2. Суд першої інстанції виходив із того, що доказів домовленостей між обвинуваченими та невстановленими особами на грабіж потерпілого не представлено. Це передчасний висновок.

По-перше, є об`єктивні дані про множинні тілесні ушкодження у потерпілого, які він пояснив тим, що його саме перед викраденням майна побили обвинувачені та інші особи, а потім він виявився без речей. Правової оцінки спричиненим тілесним ушкодженням не надано.

По-друге, послідовність подій, установлена судом, не відповідає його ж висновкам. Обвинувачені та особи, щодо яких матеріали виділено, обурились тим, що потерпілий висловив їм звинувачення у намірах заволодіти його майном і за це побили його, а коли він утратив свідомість з-за побоїв, то потім все ж таки заволоділи його майном (як він і думав), та поділили речі між собою і розпорядились ними. Суд припустив, що обвинувачені та причетні особи хитрували і все ж хотіли заволодіти майном потерпілого, але умисел у обвинувачених та цих осіб на заволодіння виник тільки після побиття Шкрума до втрати свідомості. З непояснених причин, невмотивовано суд вибірково оцінив цілісні показання потерпілого щодо обставин події те, що його побили перед пограбуванням до втрати свідомості не свідчить про умисел на відкрите викрадення, а послідуюче викрадення майна у особи, яка без свідомості з-за побоїв та стану сп`яніння, свідчить про умисел і попередній зговір на таємне викрадення. Якщо такий зговір виник спонтанно, то незрозуміло між ким і ким. Це суперечність, яка ставить під сумнів висновки суду.

По-третє. ОСОБА_24 та ОСОБА_23 заперечили, що били ОСОБА_27 . Але тілесні ушкодження у нього є. Матеріали щодо двох осіб виділені. Їх роль у вчиненні цього злочину не досліджувалась. Апеляційний суд уважає, що без з`ясування ролі цих осіб у спільних взаємообумовлених діях з обвинуваченими, неможливо буде встановити ступінь і характер вини кожного та індивідуалізувати покарання згідно з приписами ст. 24, 26 29, 50, 65 68 КК України.

У зв`язку з цим апеляційну скаргу прокурора на кваліфікацію дій обвинувачених суд вважає обґрунтованою щодо неврахування даних, які можуть свідчити про умисел обвинувачених та інших осіб на вчинення грабежу.

5.3. Доля проваджень щодо інших можливих співучасників пограбування невідома. Згідно інформації захисників обвинувачених можливі співучасники на волі, справи щодо них перебувають на розгляді в суді. Чи завершені вони, невідомо, але у будь-якому випадку необґрунтований розділ одного діяння кількох осіб на кілька самостійних справ перешкоджає вирішити завдання цього кримінального провадження відповідно до приписів ст. 2 КПК України.

Апеляційний суд не з`ясовує доцільність об`єднання даних проваджень в одне і не вирішує завдання підготовчого провадження, на якому можливо поставити питання складу учасників і відповідності закону обвинувального акту, а констатує неспроможність установити дійсні обставини справи без оцінки дій кожної особи, яка можливо брала участь у цьому злочині.

5.4. Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Апеляційний суд уважає, що без ретельного з`ясування обставин, які залишились невисвітленими (п. 5.2. цієї Ухвали), неможливо визначити обставини виникнення попереднього зговору на злочин, спрямованість умислу обвинувачених та правильну кваліфікацію їх дій. Тому вирок належить скасувати.

5.5. Наведені підстави скасування судового рішення унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, тому, керуючись загальними засадами кримінального провадження (ст. 7, п. 6 ст. 9, ст. 415 КПК України), колегія суддів вважає необхідним призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і при призначенні нового судового розгляду апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то доводи апеляційних скарг не можуть бути розглянуті, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

6. Рішення суду апеляційної інстанції.

6.1. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

6.2. Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апелянтів підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

7. Щодо запобіжних заходів.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду першої інстанції, колегія суддів, обговорюючи питання про запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_7 , не вбачає на даний час підстав для зміни запобіжного заходу з таких підстав.

7.1. Оскаржуваним вироком запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили змінено з застави на тримання під вартою в установі виконання покарань м. Івано-Франківська, запобіжний захід ОСОБА_7 обрано у вигляді тримання під вартою в установі виконання покарань м. Івано-Франківська та взято її під варту у залі суду.

7.2. Згідно з вимогами п. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практикою Європейського суду з прав людини обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

7.3. При обґрунтуванні рішення про продовження строків тримання під вартою слід враховувати вимоги ст. 199 КПК України, ст. 5, 6 Конвенції та положень, встановлених у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

7.4. За змістом ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

7.5. Суд апеляційної інстанції, враховуючи обставини кримінального провадження, дійшов висновку, що в даному випадку мають місце відповідні ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

При цьому суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що ці ризики, які існували на момент обрання запобіжного заходу щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , на даний час не зникли та не зменшились.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення виконання обвинуваченими покладених на них процесуальних обов`язків та запобігання виникненню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, з врахуванням даних про їх особи, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вважає за необхідне продовжити дію раніше обраних запобіжних заходів тримання під вартою на 60 днів.

Більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, вважає колегія суддів, не буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 415, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , захисників в інтересах обвинуваченої: адвоката ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 , що діє в інтересах обвинуваченого, та прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Яремчанського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року задовольнити частково.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Івано-Франківській установі виконання покарань №12, строком на 60 (шістдесят) днів, а саме до 02 травня 2019 року включно.

Продовжити відносно обвинуваченої ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Івано-Франківській установі виконання покарань №12, строком на 60 (шістдесят) днів, а саме до 02 травня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5