ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/48/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - тимчасовий доступ до речей та документів
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2018 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:
прокурора ОСОБА_6
представника ФОП ОСОБА_7 - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали судового провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2018 року,-

Встановила:

Цією ухвалою задоволено клопотання заступника начальника першого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей та документів.
Надано заступнику начальника першого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області капітану податкової міліції ОСОБА_9 , начальнику другого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ФДС у Тернопільській області майору податкової міліції ОСОБА_10 , старшому слідчому з ОВС другого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області капітану податкової міліції ОСОБА_11 , слідчому з ОВС другого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області лейтенанту податкової міліції ОСОБА_12 , слідчому з ОВС другого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області лейтенанту податкової міліції ОСОБА_13 , слідчому з ОВС першого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області лейтенанту податкової міліції ОСОБА_14 , слідчому з ОВС першого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області лейтенанту податкової міліції ОСОБА_15 , або за їх дорученням завідувачу сектору ВКПуМС оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області майору податкової міліції ОСОБА_16 , старшому оперуповноваженому з ОВС сектору ВКПуМС оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області майору податкової міліції ОСОБА_17 тимчасовий доступ до речей і документів фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), за період діяльності з 01.01.2016 по 02.10.2018, та можливість вилучити їх оригінали, а саме:

1) фінансово-господарських, бухгалтерських та звітних документів; договорів (угод) і контрактів з додатками; податкових та видаткових накладних; рахунків-фактур; актів-прийому передачі; товарно-транспортних накладних (подорожніх, шляхових листів); виписок банку; квитанцій до прибуткових касових ордерів; доручень на отримання матеріальних цінностей, товарів (послуг); документів, які підтверджують якість (безпечність), походження товарів (сертифікатів відповідності, якісних посвідчень тощо), та інших документів, які свідчать про придбання, зберігання, переміщення та реалізацію квіткової продукції та інших товарно-матеріальних цінностей в період з 01.01.2016 по 02.10.2018;

2) книг обліку доходів підприємця за 2016-2018 роки;

3) та комп`ютерної техніки, програмного забезпечення чи комп`ютерних мереж, які використовуються фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 для ведення бухгалтерського та податкового обліків, складського обліку, оформлення бухгалтерських та інших документів, на електронних носіях яких містяться сформовані в електронному вигляді документи про здійснення господарської діяльності з можливістю проведення їх огляду та копіювання інформації, відомостей і відповідного програмного забезпечення «1 С: Підприємство» чи інших програм, призначених для ведення бухгалтерського і податкового обліку, з базами даних та електронними копіями документів щодо ведення бухгалтерського та податкового обліків, складського обліку, оформлення бухгалтерських та інших документів, які свідчать про придбання, зберігання, переміщення та реалізацію товарно-матеріальних цінностей протягом періоду з 01.01.2016 по 02.10.2018.

Строк дії ухвали встановлено протягом місяця з моменту її постановлення.
Роз`яснено положення ст. 166 КПК України, які передбачають наслідки невиконання даної ухвали слідчого судді.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 просить вказану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання заступника начальника першого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей та документів та обмежити період надання документів до 03 серпня 2017 року.
Вказані вимоги мотивує тим, що з 03 серпня 2017 року ОСОБА_7 змінив вид діяльності з оптової торгівлі квітами та рослинами на виробництво електроенергії, що підтверджується випискою з ЄДРФОГФ.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_7 та його представника, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі і просять її задовольнити, з мотивів, викладених у ній, думку прокурора, який вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, вивчивши подані матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вбачається з ухвали слідчого судді клопотання слідчого, погодженого з прокурором, було розглянуто без участі ФОП ОСОБА_7 та його представника.

Відповідно до ч.2 ст.163 КПК України якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Однак, у клопотанні заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 жодним чином не зазначено про те, що така реальна загроза зміни або знищення речей чи документів існує, а лише формально зазначено про таку ймовірність.

Вказана обставина залишилася поза увагою слідчого судді та ним не досліджувалась, у зв`язку із чим було прийнято помилкове рішення про розгляд клопотання без участі ФОП ОСОБА_7 його представника.

Відповідно до ч.3 ст. 395 КПК України якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст.382 КПК України, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Зазначена ухвала слідчого судді від 12 жовтня 2018 року про тимчасовий доступ до речей та документів була отримана скаржником 05 листопада 2018 року.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження даної ухвали слідчого судді представником ОСОБА_7 , передбачений КПК України, не пропущений.

Щодо самої оскаржуваної ухвали, то відповідно до ч.1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Як вбачається з матеріалів судового провадження, заступник начальника першого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 , за погодженням прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 , звернувся до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, в рамках кримінального провадження №0000020 від 03 липня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Згідно клопотання, вивченням матеріалів встановлено, що службові особи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , основний вид діяльності роздрібна торгівля квітами, рослинами, насінням, добривами, домашніми тваринами та кормами для них у спеціалізованих магазинах), використовуючи недостовірні документи від нерезидентів (« ІНФОРМАЦІЯ_3 » (США); « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (США); « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (Словаччина); « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (Словаччина), в яких вказана занижена фактурна вартість товарів, ввезених на митну територію України у режимі «імпорт», в період 2016-2017 років та за 1-ше півріччя 2018 року, ухилились від сплати митних платежів (мита та податку на додану вартість). В подальшому, використовуючи повязаних фізичних осіб-підприємців (далі ФОП): ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ОСОБА_18 (РНОКПП НОМЕР_3 ), ОСОБА_19 (РНОКПП НОМЕР_4 ), ОСОБА_20 (РНОКПП НОМЕР_5 ), ОСОБА_21 (РНОКПП НОМЕР_6 ) та інших підконтрольних ФОП, що перебувають на спрощеній системі оподаткування, в період 2016-2017 років та за 1-ше півріччя 2018 року, шляхом заниження обєктів оподаткування ухилились від сплати податку на прибуток підприємства та ПДВ. Загальна сума ухилення від сплати податків, а саме: мита, податку на додану вартість та податку на прибуток, складає понад 4,5 млн. грн.

Так, службові особи ІНФОРМАЦІЯ_2 » занижують вартість імпортованих товарів шляхом надання до митних органів України недостовірних документів, які містять неправдиві відомості щодо відправника та вартості товару, а саме: пред`являють до митних органів пакет документів (рахунок-фактура, міжнародна товарно-транспортна накладна, сертифікат якості) від вищезгаданих нерезидентів, зареєстрованих у США та Словаччині. Фактичне придбання товарів здійснюється в країнах Голландії та Республіці Польща, в тому числі через квіткові аукціони.

Крім того, для здійснення митних формальностей до митних органів подавалися фіто-санітарні сертифікати, які видавалися фіто-санітарною інспекцією Словацької Республіки. Однак, згідно маршруту слідування, вантаж у Словацьку Республіку фактично не потрапляв.

Протягом 2016-2018 років ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » оформлено 290 митних декларацій на зрізані квіти та живі рослини загальною вагою 1818,2 тонни на загальну суму 41,5млн.грн.

Також, в ході досудового розслідування встановлено, що з квітня 2018 року ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » припинило діяльність з ввезення та територію України зрізаних квітів та живих рослин, однак на його заміну розпочало аналогічну діяльність ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » (ЄДРПОУ НОМЕР_7 ), засновником, керівником та головним бухгалтером якого є ОСОБА_22 (РНОКПП НОМЕР_8 ), однак діяльність підприємства фактично організовують та контролюють ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 Б .

Діяльність ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » з квітня 2018 року по даний час полягає у операціях із ввезення на територію України зрізаних квітів та живих рослин з подальшою реалізацією на внутрішньому ринку.

Протягом квітня-серпня 2018 року ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » оформлено 28 митних декларацій на зрізані квіти та живі рослини загальною вагою 260,9 тонн на загальну суму 4,9млн.грн. Постачальником товарів є компанія-нерезидент « ІНФОРМАЦІЯ_9 » ( АДРЕСА_2 ). Керівником та кінцевим бенефіціарним власником « ІНФОРМАЦІЯ_9 » є ОСОБА_21 (РНОКПП НОМЕР_6 ).

Однією з причин припинення діяльності ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та створення ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » слугувало застосування нової схеми ухилення від сплати митних платежів (мита та ПДВ), яка полягає у заниженні вартості імпортованих товарів шляхом надання до митних органів України підроблених документів, які містять неправдиві відомості щодо відправника та вартості товару від підконтрольного підприємства нерезидента. Так, ОСОБА_21 створив та зареєстрував компанію-нерезидента « ІНФОРМАЦІЯ_9 », з метою самостійного виготовлення пакету документів (рахунок-фактура, міжнародна товарно-транспортна накладна, сертифікат якості) на імпортовані товари для подачі до митних органів України, хоча фактичне придбання і транспортування товарів продовжує здійснюватися з Голландії та Польщі, в тому числі через квіткові аукціони.

Так, згідно міжнародних товарно-транспортних накладних, поданих до ІНФОРМАЦІЯ_10 для розмитнення зрізаних квітів та живих рослин протягом 2016-2018 років імпортованих ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » встановлено, що товар надходить з міста Алсмер Голландія, де знаходяться найбільші в світі квіткові аукціони.

В подальшому, з метою ухилення від сплати податків від реалізації імпортованої та власно вирощеної продукції на території України, ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , застосовують схему, яка полягає у використанні спрощеної системи оподаткування для фізичних осіб-підприємців. Так, вказані особи, з метою приховання реальних обсягів реалізації імпортованих товарів на території України та відповідно заниження об`єктів оподаткування з податку на прибуток підприємства та податку на додану вартість, зареєструвалися фізичними особами-підприємцями, а також зареєстрували та використовують у своїй діяльності підконтрольних фізичних осіб - підприємців.

Проведеними заходами встановлено, що підконтрольними вказаним особам суб`єктами господарювання є: ФОП ОСОБА_23 (РНОКПП НОМЕР_9 ), ОСОБА_24 (РНОКПП НОМЕР_10 ), ФОП ОСОБА_25 (РНОКПП НОМЕР_11 ), ФОП ОСОБА_22 (РНОКПП НОМЕР_8 ), ФОП ОСОБА_26 (РНОКПП НОМЕР_12 ), ФОП ОСОБА_27 (РНОКПП НОМЕР_13 ).

Реалізація товарів (квітів) здійснюється через гуртівню квітів та вищевказаних пов`язаних фізичних осіб-підприємців, у тому числі через роздрібну мережу магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_11 », « ІНФОРМАЦІЯ_12 » та « ІНФОРМАЦІЯ_13 », які знаходяться в м.Тернополі, у тому числі за готівкові кошти без відповідного відображення по бухгалтерському та податковому обліках відповідних СПД.
Підставою для тимчасового доступу до речей і документів ФОП ОСОБА_7 з подальшим їх вилученням, зазначено виниклу необхідність у їх дослідженні ( в тому числі для використання під час проведення судово почеркознавчої експертизи), тобто вони мають значення речових доказів у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.5 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Розглядаючи дане клопотання та приймаючи рішення про його задоволення, слідчим суддею вказані норми були дотримані у повному обсязі.

Як пояснив в судовому засіданні під час розгляду провадження в апеляційному порядку, представника ФОП ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , що свою діяльність як фізичної особи-підприємця він не припинив та продовжує здійснювати, а також не заперечує з приводу надання тимчасового доступу до речей і документів в період з 01.01.2016 по 03.08.2017 року.

Як вбачається з виписки з ЄДРФОГФ, долученої до апеляційної скарги, з 03 серпня 2017 року ОСОБА_7 змінив основний вид економічної діяльності з оптової торгівлі квітами та рослинами на виробництво електроенергії.
Проте вказана обставина не впливає на законність ухвали слідчого судді, так як, у клопотанні йдеться про надання тимчасового доступу до документів, що пов`язані із оптовою торгівлею квітами та рослинами, а саме свідчать про придбання, зберігання, переміщення та реалізацію квіткової продукції та інших товарно-матеріальних цінностей в період з 01.01.2016 по 02.10.2018.
При цьому тимчасовий доступ до речей і документів, що стосуються такого виду дільності як виробництво електроенергії не надавався.
Крім того 12 жовтня 2018 року слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду задовольнивши клопотання заступника начальника першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_9 про тимчасовий доступ до речей і документів у даному кримінальному провадженні, встановив строк дії ухвали місячний термін з дня її постановлення.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що строк дії оскаржуваної ухвали сплив, що свідчить про припинення застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження та поновлення прав і свобод особи, щодо якої він застосовувався або інтересів якої стосувався, тому розгляд клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів, як про це просить апелянт, на даний час, не має правового значення.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, а тому її слід залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 - без задоволення.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2018 року без змін.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи