ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 610/920/15-к Номер провадження 11-кп/814/512/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК - Т.З.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретаремОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора обвинуваченихОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Балаклійського відділу Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_9 , який брав участь у даному провадженні, на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 5 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Асіївка та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, розлучений, неодноразово судимий, в тому числі:

5 березня 2015 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 цього Кодексу, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 5 березня 2015 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, засуджений на 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючий, судимий:

10 січня 2014 року Ленінським районним судом м. Харків за ч.2 ст.342 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн., який не сплачено,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Вирок Ленінського районного суду м. Харків від 10 січня 2014 року ухвалено виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в дольовому порядку порівну по 614 грн. 35 коп., а з ОСОБА_7 додатково 785 грн. 40 коп. таких витрат.
Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком суду, обвинувачені визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

22 січня 2015 року близько 18 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали відносно якої зупинені, поблизу будинку №54 по вулиці Соборній в м. Балаклія Харківської області, повторно, відкрито викрали майно потерпілої ОСОБА_10 , спричинивши їй матеріальних збитків на загальну суму 233 грн.
Цього ж дня близько 18 год. 40 хв. обвинувачені поблизу будинку №4 по провулку Мисливському в цьому ж місті, діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали відносно якої зупинені, повторно, відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_11 , завдавши їй матеріальних збитків на загальну суму 573 грн.
Також, ОСОБА_7 засуджено за те, що він, 14 листопада 2014 року близько 18 год., таємно, повторно, шляхом злому вхідних дверей, незаконно проник до приміщення ВІЛ-лабораторії Комунального закладу охорони здоров`я Балаклійської районної ради «Балаклійська центральна клінічна районна лікарня», яка розташована по вулиці Партизанській, 25 в м. Балаклія Харківської області та заволодів майном потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 281 грн.
Крім того, на початку грудня 2014 року ОСОБА_7 таємно, повторно, шляхом злому вхідних дверей, незаконно проник до приміщення цієї ж ВІЛ-лабораторії та заволодів майном потерпілої ОСОБА_13 вартістю 1700 грн.
06 та 08 січня 2015 року, в світлий час доби, ОСОБА_7 таємно, повторно, проник на територію домоволодіння та до будинку, який розташований по АДРЕСА_3 , у цьому ж населеному пункті, та викрав майно потерпілої ОСОБА_14 на загальну суму 765 грн. та 611 грн., відповідно.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати судове рішення щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі та до штрафу в розмірі 1700 грн., який виконувати самостійно.

При цьому зазначає про необхідність застосування положень ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, оскільки він після постановлення вироку Ленінським районним судом м. Харків від 10 січня 2014 року, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.

Також стверджує, що місцевий суд необґрунтовано застосував при призначенні покарання приписи ст.75 КК України та не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, на шлях виправлення не став та вчинив умисний тяжкий корисливий злочин.

Інші учасники провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги щодо ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив не позбавляти його волі, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 про можливість пом`якшення призначеного йому покарання, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Покарання призначене у відповідності до вимог ч.2 ст.65, ч.2 ст.50 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу ОСОБА_8 , який визнав вину, має на утриманні неповнолітню дитину, враховує обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, визначене в межах санкції інкримінованого злочину, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.

Тому підстав для його посилення, про що прохає прокурор, колегія суддів не вбачає.

Водночас доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання є обґрунтованими.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приписами п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не врахував належним чином, як того вимагають положення ст.75 КК України, тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини справи та кількість епізодів злочинної діяльності, які свідчать про підвищену суспільну небезпеку вчиненого ним злочину.

Також, місцевий суд залишив поза увагою, що ОСОБА_8 , не відбувши покарання за попереднім вироком суду, вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст.75 КК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється та обставина, що ОСОБА_8 після постановлення вироку Ленінським районним судом м. Харків від 10 січня 2014 року, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України та роз`яснень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.
Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.
Місцевий суд не дотримався наведених вимог закону та не призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків.
Разом з тим, відповідно до приписів ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Переривання строку давності має місце, якщо до його закінчення засуджений вчинить новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. У цих випадках частина строку давності, що перервався, анулюється й обчислення давності починається заново з дня вчинення нового злочину.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 після ухвалення оскаржуваного вироку притягується до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів у червні 2016 року.
Тобто, на день розгляду провадження апеляційним судом, після переривання строку давності, знову минуло більше двох років, а тому ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харків від 10 січня 2014 року в зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку.
Тому відсутні підстави для застосування ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків.
Отже, вирок суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора, - частковому задоволенню.
Виходячи з положень ст.65 КК України, призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді реального позбавлення волі, яке було визначене судом першої інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і до нього застосовувалися заходи попереднього ув`язнення, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, відповідно до правового висновку постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.409 та ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Балаклійського відділу Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 5 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання, обраного судом першої інстанції, тобто на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про застосування ст.75 та ст.76 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

На підставі ст.80 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харків від 10 січня 2014 року в зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку.

ОСОБА_8 в зв`язку з набранням вироком законної сили взяти під варту в залі суду.

Початок строку покарання рахувати з 11 березня 2019 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2015 року по 8 травня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4