Київський апеляційний суд
І м е н е м У к р а ї н и
7 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Києва, громадянина України,
що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , судимого:
1) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 29.07.2009 року
за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
2) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23.03.2016 року
за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням
з іспитовим строком 3 роки;
3) вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області
від 22.12.2016 року за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
4) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30.03.2018 року
за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 серпня 2018 року,
________________________________
Справа № 11-кп/824/740/2018
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
у с т а н о в и л а :
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 15.08.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30.03.2018 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

У строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано частково відбуте покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30.03.2018 року.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання з покаранням за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30.03.2018 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Також прокурор просить на підставі ст.961 КК України застосувати до ОСОБА_6 спеціальну конфіскацію, стягнувши в дохід держави грошові кошти в сумі 4 582 гривні 74 копійки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій, вид та розмір призначеного покарання, але стверджує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував положення ст.961 КК України, яка підлягає застосуванню.

Оскільки санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від 3 до 6 місяців або обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк, посилаючись на положення ст.ст.961, 962 КК України, вважає, що в цьому кримінальному провадженні предметом спеціальної конфіскації є сума збитків, завданих потерпілому ОСОБА_9 , яка дорівнює вартості викраденого майна.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який поклався на розсуд суду; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна, що належало ОСОБА_9 , за наступних обставин.

16 грудня 2017 року близько 5 години ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину Квіти, що за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 35, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стільця, на якому спав ОСОБА_9 , та витягнув у нього з рук мобільний телефон Samsung Galaxy J 5 Prime вартістю 4 582 гривні 74 копійки. Після цього ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, спричинивши ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд першої інстанції врахував загальні засади призначення покарання відповідно до вимог ст.65 КК України, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, а також застосував положення ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до вимог ч.1 ст.961 КК України спеціальна конфіскація, яка є заходом кримінально-правового характеру, полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведено у цій нормі.
Згідно з п.3 ч.1 ст.962 КК України, положення якого кореспондуються з п.5 ч.9 ст.100 КПК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, переходять у власність держави.
Зі змісту вказаних норм випливає, що при застосуванні інституту спеціальної конфіскації слід дотримуватися принципу справедливого балансу між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав людини, тобто в цьому конкретному провадженні, насамперед, прав потерпілого.

На користь цього свідчать і положення ч.5 ст.962 КК України, згідно з якою спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином, та аналогічні за змістом положення ч.10 ст.100 КПК України.

Відмовляючи у застосуванні спеціальної конфіскації, суд у вироку правильно вказав, що, абстрактно зазначивши про необхідність застосування вказаного заходу кримінально-правового характеру, прокурор жодним чином це не аргументував, не надав доказів місцезнаходження мобільного телефону тощо.

Колегія суддів також зауважує, що у відповідності з ч.2 ст.962 КК України суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості майна, зазначеного у п.1 ч.1 вказаної статті, яким є гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, у разі, якщо вказане майно було повністю або частково перетворене в інше, або якщо конфіскація цього майна на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин.
Оскільки прокурор просить застосувати до ОСОБА_6 спеціальну конфіскацію, стягнувши в дохід держави грошову суму, що відповідає вартості майна, яке було предметом злочину, тобто зазначеного в п.3, а не в п.1 ч.1 ст.962 КК України, його вимоги неґрунтуються на законі. І виключно та обставина, що санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі, не може бути підставою для застосування спеціальної конфіскації.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3