ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 11-кп/819/15/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 272 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді -ОСОБА_2
Суддів -ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі -ОСОБА_5
За участю прокурора - ОСОБА_6
Обвинуваченого -ОСОБА_7
Захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні у залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000078, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 лютого 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Великомихайлівка, Одеської області, громадянина України, освіта вища, не одруженого, працюючого інженером TOB «Фірма «Теплотехніка», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
виправдано за ч. 1 ст. 272 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вказаного вироку органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин:
Відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи серії НОМЕР_1 від 25.10.1994 TOB «Фірма «Теплотехніка» зареєстровано, як суб`єкт підприємницької діяльності та здійснює торгівлю нафтопродуктами на автомобільних автозаправних станціях.
Зазначені роботи у відповідності до п. 10 Переліку, затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 №15, є роботами з підвищеною небезпекою.
Так, на інженера TOB «Фірма «Теплотехніка» ОСОБА_7 на підставі наказу директора TOB «Фірма «Теплотехніка» №02-13/813 від 13.08.2013 покладено функції служби охорони праці в порядку сумісництва.
Відповідно до п.1 Положення про службу охорони праці TOB «Фірма «Теплотехніка» від 13.08.2013 на ОСОБА_9 покладено обов`язок організації виконання правових, організаційно-технічних, санітарно-гігієнічних, соціально-економічних і лікувально-профілактичних заходів, спрямованих на запобігання нещасним випадкам, професійним захворюванням і аваріям у процесі праці.
Внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків, передбачених п.п. 3.1-3.14 Положення про службу охорони праці TOB «Фірма «Теплотехніка», ОСОБА_10 будучи службовою особою, відповідальною за дотримання правил безпеки при виконанні робіт з підвищеною небезпекою на зазначеному підприємстві, не забезпечив дотримання вимог вказаних нормативно-правових актів під час реалізації паливно-мастильних матеріалів на автозаправних станціях TOB «Фірма «Теплотехніка», в результаті чого створено загрозу загибелі працівників вказаного підприємства та інших осіб, тяжких наслідків у вигляді виникнення пожежі, великих матеріальних збитків та шкоди здоров`ю людей.
Так, за результатами проведених у період з 20 по 22.01.2015 оглядів місця події на території 6 автозаправних станцій, які належать TOB «Фірма «Теплотехніка» за адресами: Херсонська область, м. Гола Пристань, вул. 1 Травня, 294 (АЗС №1); Херсонська область, Голопристанський район, с. Нова Збур`ївка, вул. К. Маркса, 126 (АЗС №2); Херсонська область,. Голопристанський район, с. Чулаківка, вул. 1 Травня, 36-А (АЗС №4); Херсонська область, Голопристанський район, с. Добропілля, вул. Радянська, 35-а (АЗС №5); Херсонська область, Голопристанський район, с. Нововолодимирівка, вул. Червоноармійська, 1-Б (АЗС №7); Херсонська область, Голопристанський район, с. Суворовка, вул. Шамикіна, 1-а (АЗС №8) виявлено порушення правил безпеки при виконанні робіт з підвищеною небезпекою, а саме:
-в порушення ст.21 Закону України «Про охорону праці» та п.9 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки затвердженого Постановою КМУ № 1107 від 26.10.2011 відсутній дозвіл на початок проведення робіт з підвищеною небезпекою територіального управління Держгірпромнагляду в Херсонській області (АЗС№№ 1,2,4,5,7,8).
-в порушення вимог п.п.3.17, 4.1 НПАОП 0.00-4.12-05 Типового положення про порядок проведення навчання з питань охорони праці не проведено чергове навчання і перевірка знань працівників АЗС зайнятих на виконанні робіт з підвищеною небезпекою; не проведено первинне навчання і перевірка знань оператора АЗС №7 в с. Нововолодимирівка ОСОБА_11 ;
-в порушення вимог п.6.1 НПАОП 0.00-4.15-98 Положення про розробку інструкції з охорони праці не затверджені інструкції з охорони праці на АЗС №5, АЗС №2, АЗС №4, АЗС №8, АЗС №7;
-в порушення вимог п.п.6.1.2, 2.10.1, 1.9.9 НПАОП 63.2-1.13-87 Правил з-техніки безпеки та промислової санітарії при експлуатації нафтобаз і автозаправних станцій та п.п.2.10, 4.8, 3.23, 3.9, 3.2, 1.12 Правил технічної експлуатації стаціонарних, контейнерних і пересувних автозаправних станцій розірваний навпіл і скріплений хомутами паливний шланг ПРК на АЗС в с. Чулаківка; не працюють гучномовці на АЗС №5, АЗС №2, АЗС №4, АЗС №8, АЗС 7; не забезпечено суцільним обвалуванням резервуари на АЗС №5, АЗС №2. АЗС №4; не забезпечено фіксаторами двері автозаправочних блок пунктів на АЗС №5, АЗС .№8, АЗС №7; порушена електробезпека на автоматі включення електроживлення на операторну АЗС №4; відсутні маркування на резервуарах АЗС №4, АЗС №2; не надані документи технічного огляду обладнання; не надані журнали перевірки стану охорони праці.
в порушення вимог п. 3.1.1. Правил техногенної безпеки у сфері цивільного, захисту на підприємствах, в організаціях, установах та на. небезпечних територіях затверджених Наказом МНС України № 557 від 15.08.2017 та п.п.7.12.16, 6.4.8, 5.1.9, 6.4.1 1, 7.10.2.14 Правил пожежної безпеки в Україні затверджених Наказом МНС України № 126 від 19.10.2004 на АЗС №1 не забезпечено первинними засобами пожежогасіння; не забезпечено набором інструменту з металу, що не утворює іскор; пожежний щит не укомплектований первинними засобами пожежогасіння; відсутній запас піноутворювача; в приміщенні операторної електричні розетки (вимикачі) вставлені на горючі основи (конструкції).
-в порушення вимог п.п.7, 12.16, 5.1.15, 7.10.2.14, 6.4.20, 5.1.7 Правил пожежної безпеки в Україні затверджених Наказом МНС України № 126 від 19.10.2004 на АЗС №2 не забезпечено набором інструменту з металу, що не утворює іскор; в приміщенні операторної електричні розетки (вимикачі) вставлені на горючі основи (конструкції); в приміщенні операторної допускається прокладання проводів (кабелів) по горючих основах (конструкціях); відсутній запас піноутворювача; не проведено технічне обслуговування наявних первинних засобів пожежогасіння; в приміщенні операторної допускається з`єднування, окінцювання жил проводів та кабелів за допомогою в скрутку.
-в порушення вимог п. 3.1.1 Правил техногенної безпеки у сфері цивільного захисту на підприємствах, в організаціях, установах та на небезпечних територіях затверджених Наказом МНС України №557 та п.п.7.12.16, 6.4.8, 5.1.15, 6.4.1 1, 7.10.2.14, 5.1.7 Правил пожежної безпеки в Україні затверджених Наказом МНС України №126 від 19.10.2004 на АЗС №5 не забезпечено первинними засобами пожежогасіння; не забезпечено набором інструменту з металу, що не утворює іскор; відсутній запас піноутворювача; пожежний щит не укомплектований первинними засобами пожежогасіння.
-в порушення вимог п.3.1.1 Правил техногенної безпеки у сфері цивільного захисту на підприємствах, в організаціях, установах та на небезпечних територіях затверджених Наказом МНС України №557 від 15.08.2017 та п.п.7.12.16, 6.4.11 Правил пожежної безпеки в Україні затверджених Наказом МИС України №126 від 19.10.2004 на АЗС №7 не забезпечено первинними засобами пожежогасіння; не забезпечено набором інструменту з металу, що не утворює іскор; в приміщенні операторної допускається підвішування електричної лампи безпосередньо на струмопровідних проводах; відсутній запас піноутворювача.
-в порушення вимог п.3.1.1 Правил техногенної безпеки у сфері цивільного захисту на підприємствах, в організаціях, установах та на небезпечних територіях затверджених Наказом МНС України №557 та п.п.5.1.36, 7.10.2.14 Правил пожежної безпеки в Україні затверджених Наказом МНС України №126 від 19.10.2004 на АЗС №8 не забезпечено первинними засобами пожежогасіння; відсутній запас піноутворювача; відсутнє улаштування захисту від блискавок будівель та споруд.
-в порушення, вимог п.п.5.1.29, 5.1.27, 5.1.9, 5.1.15, 7.10.2.14, 5.4.20 Правил пожежної безпеки в Україні затверджених Наказом МНС України №126 від 19.10.2004 на АЗС №4 в приміщенні операторної допускається підвішування електричної лампи безпосередньо на струмопровідних проводах; в приміщенні операторної допускається улаштування та експлуатація тимчасової електромережі; в приміщенні операторної допускається прокладання проводів (кабелів) по горючих основах (конструкціях); відсутній, запас піноутворювача; не проведено технічне обслуговування наявних засобів пожежогасіння; улаштовано навіс із застосуванням горючих будівельних матеріалів над паливно-роздавальною колонкою.
Таким чином, ОСОБА_10 у період з 11.04.2014 до 22.01.2015, будучи службовою особою, відповідальною за дотримання правил безпеки при виконанні робіт з підвищеною небезпекою на автозаправних станціях №№1, 2, 4, 5, 7, 8, які належати TOB «Фірма «Теплотехніка» та розташовані на території Голопристанського району, діючи із злочинною необережністю, проявляючи бездіяльність і не виконуючи свої обов`язки щодо забезпечення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, які мав можливість та повинен був здійснити, допустив виникнення численних порушень вимог Закону України «Про охорону праці», постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 «Про порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та па експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», НПАОП 0.00-4.12-05 «Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», НПАОП 0.00-4.15-98 «Положення про розробку інструкцій з охорони праці», НПАОП 63.2-1.13-87 «Правил з техніки безпеки та промислової санітарії при експлуатації нафтобаз і автозаправних станцій», які призвели до виникнення шкідливих, потенційно небезпечних факторів і створили загрозу життю і здоров`ю людей, які перебували на автозаправних станціях, безпеці прилеглих приватних житлових будівель і споруд, заподіяння великих матеріальних збитків.
Дії ОСОБА_9 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 1 ст.272 КК України, як порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на підприємстві особою, яка пов`язана їх дотримувати, якщо це порушення створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків.
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 лютого 2016 року ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину. Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції вказав на не доведення стороною обвинувачення наявності настання загрози загибелі людей чи настання інших можливих тяжких наслідків під час виявлення порушень в ТОВ «Фірма Теплотехніка» , а саме обвинувачення обмежено тільки переліком виявлених на підприємстві недоліків та припущеннями, що ці порушення створили загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, без надання будь-яких висновків як конкретний виявлений недолік устаткування АЗС та інші порушення нормативно-правових актів в сфері охорони праці під час робіт підвищеної небезпеки породжують можливість настання відповідних наслідків. Суд першої інстанції поставив під сумнів належність ряду письмових доказів по справі, а також не взяв до уваги покази деяких свідків, котрі фактично не розкривали об`єктивної сторони інкримінованого злочину.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій вважає вирок місцевого суду незаконним та немотивованим і таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування неповноти судового розгляду та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону прокурор вказує на той факт, що в ході судового провадження за клопотанням сторони обвинувачення неодноразово для допиту викликались свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які на досудовому слідстві приймали участь у проведенні слідчих дій у якості спеціалістів в порядку ст. 71 КПК України та допитувались у якості свідків по справі. Проте суд, на думку прокурора, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про накладення грошового стягнення на вказаних свідків, а також здійснення їх повторного приводу для допиту, після чого 23.09.2015 року закінчив судове слідство. Крім того, звертає увагу прокурор і на той факт, що у мотивувальній частині вироку як посилання, як на доказ невинуватості ОСОБА_7 , містяться висновки експертиз ДП «Миколаївський експертно-техінчний центр Держгірпромангляду України» №65.04.104.59.15 від 24.02.2015 року та №65.04.007.60.15 від 24.02.2015 року, а також лист Головного управління ДСУ з надзвичайних ситуацій у Херсонській області від 11.03.2015 року №77/32370. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Вищевказаний висновок експертизи ДП «Миколаївський експертно-технічний центр Держгірпромнагляду України», який датований 24.02.2015 року та наданий стороною захисту лише в ході в судового розгляду, прямо порушує вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України, так як досудове розслідування кримінального провадження тривало з 10.01.2015 до 03.03.2015 року. Таким чином, на думку прокурора, суд порушив вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України та ст. 317 КПК України , відмовивши прокурору у наданні можливості ознайомитися з ними.

В обґрунтування невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вказує на невідповідність вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України вищевказаних висновків експертиз, оскільки вони отримані на замовлення сторони захисту в ході виконання вимог ст. 21 ЗУ «Про охорону праці» з метою отримання дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Крім того, на думку прокурора, вказані висновки експертиз не спростовують вину ОСОБА_7 , а свідчать лише про намір ТОВ «Фірма «Теплотехніка» усунути виявлені в ході досудового розслідування порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою та загрозу настання загибелі людей чи інших тяжких наслідків. Вказує прокурор і на відсутність упродовж інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 періоду, обов`язкового, передбаченого ст. 21 ЗУ «Про охорону парці» дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки на усіх 6 АЗС ТОВ «Фірма «Теплотехніка», проте відсутність вказаного дозволу не є реабілітуючою підставою. На думку прокурора, суд першої інстанції при постановленні вироку безпідставно не врахував, як доказ обвинувачення, висновки спеціалістів ГУ ДС України з надзвичайних ситуацій.

Крім того вказує на те, що суд безпідставно прийшов до висновку, що стороною обвинувачення порушено вимоги ст.ст. 233, 234, 237 КПК України при проведенні оглядів 20.10.2015 року, 21.01.2015 року та від 22.01.2015 року, відповідно до яких оглянуто території шести АЗС, які перебувають на балансі ТОВ «Фірма «Теплотехніка», котре не є особою, як то передбачає ч. 2 ст. 233 КПК України, а в матеріалах кримінального провадження наявний дозвіл керівництва ТОВ «Фірма «Теплотехніка» на проведення вищевказаних оглядів, як то передбачає ч. 1 ст. 233 КПК України. Крім того суд не усунув існуючих суперечливих доказів по справі, які мають істотне значення для висновків суду, а також безпідставно взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_14 , оскільки його покази спростовуються письмовими доказами, а також судом першої інстанції не наведено належних мотивів, з яких було взято до уваги одні докази, а інші відкинуті.

Вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор звертає увагу на те, що диспозиція ст. 272 КПК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення злочину з усіченим складом, тобто суспільно-небезпечні наслідки якого ще не настали. Вважає, що виявлені на АЗС ТОВ «Фірма «Теплотехніка» порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою у своїй сукупності, а не окремо, становлять реальну загрозу настання загибелі людей чи інших тяжких наслідків.

Враховуючи вищевикладене, просить вирок місцевого суду скасувати та на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України провести часткове судове слідство, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 272 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років виправних робіт з відрахуванням із суми заробітку засудженого в дохід держави у розмірі 20% (двадцяти відсотків).

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про ненадання належної правової оцінки факту відсутності дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки на усіх 6 АЗС. Так як даний факт було в вироку висвітлено тільки показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив норми КПК України при оцінці доказів по справі, так мотивуючи з яких підстав суд не взяв до уваги як докази висновки Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (лист від 28.01.2015 року №77/04-4/685) та територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Херсонській області (лист від 30.01.2015 року № 01-09-01/156) належним чином не мотивував підстави для прийняття як доказів висновків експертиз ДП Миколаївського експертно-технічного центру держгіпронагляду України №65.04.104.59.15 від 24.02.2015 року та № 65.04.007.60.15 від 24.02.2015 року.
Також судом першої інстанції в повній мірі не викладена правова оцінка при визнанні недопустимими доказами по справі протоколів огляду місця події від 20.01.2015 року, 21.01.2015 року та від 22.01.2015 року, вказавши тільки на те, що даний огляд проведений без дозволу суду, слідчий з таким клопотанням не звертався, залишивши поза увагою факт, чи проводилося вилучення під час огляду яких небудь предметів, документів, що мають відношення для доказування вини особи по даному кримінальному провадженню.
У відповідності до вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України - однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.
Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, уразі визнання особи виправданою, зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, також у вироку суду повинно бути зазначено докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином не виконав дані вимоги, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні вище порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Згідно з положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного вироку районного суду та з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в тому ж суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2