ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/133/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №636/710/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 березня 2016 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.3 ст.186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лисичанськ Луганської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, який має двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 06 жовтня 1997 року вироком Сєверодонецького міського суду Луганської області за ст.17, ч.3 ст.81, ч.1 ст.2153 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, згідно ст.45 КК України (в редакції 1960 року) звільнений з іспитовим строком; 2) 09 червня 1998 року вироком Лисичанського міського суду Луганської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.1 ст.142 КК України (в редакції 1960 року) до 6 років позбавлення волі; 3) 20 квітня 2015 року вироком Лисичанського міського суду Луганської області за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 20 квітня 2015 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 17 лютого 2012 року вироком Московського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 2) 06 серпня 2015 року вироком Київського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.186 КК України до 5 місяців арешту,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 31 грудня 2016 року, о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом зі ОСОБА_8 , з метою придбання спиртних напоїв, прийшли до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 , та постукали у вікно будинку. ОСОБА_9 в свою чергу відчинила на половину вхідні двері будинку. ОСОБА_8 запитав чи можуть придбати спиртний напій (самогон) та надав потерпілій сувенірну грошову банкноту номіналом 100 гривень ОСОБА_9 відмовила у продажу спиртних напоїв у зв`язку з тим, що гроші сувенірні та зачинили двері. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відійшли від будинку та зупинились. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 під приводом придбати спиртного напою повернутися до потерпілої та силоміць без дозволу останньої знайти спиртні напої, гроші та цінні речі, які забрати у подальшому. Після чого, обговорили план сумісних дій, згідно яких ОСОБА_8 повинен постукати у вхідні двері будинку, а ОСОБА_7 повинен був знаходитись біля вхідних дверей та схопити потерпілу за голову закривши рота, після того як вона відчинить двері, та проникнути до будинку.

Проникнувши на територію двору через вхідну калитку, яка була відчинена, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зупинились біля вхідних дверей будинку. Після ОСОБА_8 постукав до вказаних дверей будинку. ОСОБА_9 відчинила двері, тоді ОСОБА_7 закрив рота потерпілої рукою, а другою рукою наніс 3-4 удари в обличчя, в результаті чого завдав їй тілесні ушкодження у вигляді синця на кінчику і крилах носа, садно в правій виличної області, в лобовій області, в проекції правого і лівого лобового горбів, які кваліфікуються як легке тілесне ушкодження. Надалі ОСОБА_7 припинив наносити тілесні ушкодження за проханням потерпілої, але подавивши її волю силоміць відвів до зальної кімнати де наказав ОСОБА_9 віддати її мобільні телефони та гроші, ОСОБА_8 знаходився поруч. Потерпіла, побоюючись за своє життя та здоров`я, віддала два мобільні телефони марки «Sigma» Comfort 50 та «MU phone» M7700» та грошові кошти у сумі 940 грн., своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1552 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особам обвинувачених та тяжкості кримінального правопорушення в силу його м`якості, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.

Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 20 квітня 2015 року, та остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що дії ОСОБА_7 у вироку кваліфіковані без кваліфікуючої ознаки повторності, тоді як у обвинувальному акті ця кваліфікуюча ознака є, також у вироку неправильно зазначена дата вчинення злочину.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції, обвинувачених які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок районного суду законним і обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини.

Проте, визнання судом недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, жодним чином не звільняє суд від виконання вимог ст. 91 КПК України, відповідно до яких доказуванню у кримінальному провадженні підлягають подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суд встановив, що подія кримінального правопорушення відбувалася 31.12.2016 року. Проте обвинувальний акт був направлений на розгляд до районного суду 26.02.2016 року (арк. справи 1), тобто раніше ніж відбулася подія кримінального правопорушення.

Таким чином судом очевидно неправильно встановлено час вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Крім того у вступній частині вироку судом зазначено про наявність у обвинуваченого не знятої та не погашеної судимості за вироком Київського районного суду міста Харкова від 06.08.2015 року за ч.1 ст. 186 КК України.

Проте у встановленій судом кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України, відсутня кваліфікуюча ознака повторність, а лише зазначено про вчинення ОСОБА_8 відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло.

При цьому така кваліфікуюча ознака як повторність міститься в обвинувальному акті (арк. 3-10), а отже судом було змінено кваліфікацію дій ОСОБА_8 без наведення відповідних підстав для цього та без дослідження доказів у справі в повному обсязі.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того колегія суддів погоджується з обґрунтованістю доводів прокурора про м`якість призначеного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ч. 1 і ч. 2 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд не дотримався вказаних вимог закону, та призначаючи обвинуваченим покарання за ч. 3 ст. 186 КК України, не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, та дані про особу винних, які раніше неодноразово судимі, на шлях виправлення не стали, продовжили вчиняти злочини. Кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 186 КК України є тяжким злочином. Крім того потерпілій були завдані тілесні ушкодження, що також залишилось поза увагою суду при призначенні покарання обвинуваченим.

Таким чином, вказані обставини свідчать про м`якість призначеного судом покарання.

Такі ж висновки містяться в ухвалі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 жовтня 2017 року, де колегія суддів надала оцінку доводам прокурора з приводу м`якості призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ..

Отже колегія суддів вважає, що вирок у цьому кримінальному провадженні підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, при цьому необхідно призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен у відповідності до положень ч.3 ст. 415 КПК України, врахувати та усунути порушення, виявлені судом апеляційної інстанції, дослідити докази і дати їм відповідну юридичну оцінку, встановити час вчинення злочину, розглянути зазначене кримінальне провадження у чіткій відповідності до вимог кримінального процесуального закону, , і за результатами судового розгляду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення у відповідності зі ст. 370 КПК України.

Клопотання прокурора щодо продовження обвинуваченим дії запобіжного заходу - тримання під вартою, підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1, 2 ст.177 КПК України, а саме того, що вони можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів.

При цьому колегія суддів зазначає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у відношенні обох обвинувачених відповідає зазначеним у ст.177 КПК України меті і підставам обрання запобіжного заходу, а також передбаченим ст.178 КПК України обставинам, які повинні бути враховані при його обранні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3, ; ст.410 ч.1 п. 2; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 березня 2016 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.3 ст.186 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 продовжити на 60 днів, тобто до 12 січня 2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді