Житомирський апеляційний суд
Справа №287/626/18-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000438 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_10 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 11 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красний Курган, Малокарачаєвського району, Ставропольського краю, РФ, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не інваліда, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.04.2012 року Олевським районним судом, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 19.06.2014 року Овруцьким районним судом, за ч. 3 ст. 185, ст.71 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 11.02.2015 року Овруцьким районним судом, за ч. 3 ст. 186, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,

-засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
в с т а н о в и в:
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, 01.11.2018 року, о 09.30 годин, ОСОБА_8 , перебував в приміщенні будинку розташованого в АДРЕСА_2 , який належить та в якому проживає ОСОБА_7 , де вживав алкогольні напої разом з останнім. Під час вживання спиртного ОСОБА_7 розповів ОСОБА_8 про те, що в шафі спальної кімнати, знизу під одягом знаходиться шкатулка в якій наявні грошові кошти у розмірі 450 доларів США, та дозволив останньому взяти кошти у розмірі 50 доларів США та за них придбати ще спиртне у магазині.
В той же день, о 10. 00 годині, ОСОБА_8 зайшов у приміщення спальної кімнати відкрив шафу, де на нижній полиці знайшов скриньку з грошовими коштами. У той момент у ОСОБА_8 винник злочинний умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_8 , маючи дозвіл власника ОСОБА_7 на взяття грошових коштів у розмірі 50 доларів США, також таємно викрав і інші грошові кошти у розмірі 400 доларів США, розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд.
Внаслідок кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_7 було завдано матеріальний збиток відповідно до офіційно встановленого курсу долара США до гривні Національним банком України на суму 11 122,75 грн.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оскаржуючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосовано закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції повною мірою не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані які характеризують його особу та обставин які пом`якшують та обтяжують його покарання. Вказує, що суд не надав жодних переконливих доводів щодо необхідності та можливості застосування ст.75 КК України, а також не врахував думку потерпілого щодо міри покарання, оскільки збитки потерпілому ОСОБА_8 не відшкодував.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення потерпілого, який погодився з вироком суду першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ніким з можливих апелянтів не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується матеріалами кримінального провадження, які були перевірені судом першої інстанції та яким була надана належна оцінка.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме : застосуванні ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст.67 КК України, суд визнав вчинення ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Пом`якшуючою обставиною суд визнав щире каяття.

Крім того, суд першої інстанції врахував те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив злочин середньої тяжкості, та негативно характеризується за місцем проживання, а тому застосував щодо нього покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Проте, апеляційний суд не може погодитися з наведеними висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. При цьому суду слід враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Проте, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Так, у вироку суду не зазначено жодного обгрунтованого доводу, який свідчить про можливість застосування щодо обвинуваченого ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення корисних злочинів, а останній раз 11.02.2015 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 20.01.2017 року умовно достроково на 1 рік 3 місяці та 13 днів, тобто має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість і знову вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційним судом враховано його щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання. Обставиною, яка обтяжує його покарання є вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Також, апеляційний суд враховує думку потерпілого щодо покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , який погодився з вироком суду першої інстанції .
Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 не працює, на утриманні осіб не має, частково відшкодував шкоду лише перед апеляційним розглядом 07.05.2019 року, та після відбуття реальної міри покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і звільнившись з місць позбавлення волі, через нетривалий проміжок часу, повторно вчинив корисливий злочин, що в свою чергу свідчить про те, що обвинувачений є суспільно небезпечною особою.

Отже враховуючи, наведені обставини, апеляційний суд вважає, що для досягнення мети перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 слід призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, скасувавши вирок суду в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок в цій частині.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 11 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: