КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/1041/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28 вересня 2018 року,
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28.09.2018 року задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_9 , погоджене прокурором прокуратури м. Києва ОСОБА_10 та накладено арешт на 1/2 житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , які згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, зареєстровані на праві приватної власності за ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28.09.2018 року, скасувати дану ухвалу та накладений арешт на 1/2 житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , які згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, зареєстровані на праві приватної власності за ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Копію оскаржуваної ухвали, як зазначає представник, не було отримано, а про її існування стало відомо із Державного реєстру судових рішень 12.10.2018 року.
Мотивуючи апеляційні вимоги, апелянт посилається на те, що слідчий суддя наклав арешт на майно підозрюваного без заявленого прокурором або цивільним позивачем цивільного позову в рамках кримінального провадження, таким чином порушивши ч. 1 ст. 170 КПК України.

Обґрунтованого розміру цивільного позову стороною обвинувачення до клопотання про накладення арешту на майно також не додано.

Крім того, як зазначає представник, ні в підозрі, ні в додатках до клопотання, слідчим не додано жодного доказу на підтвердження наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів судового провадження вбачається, що клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі ОСОБА_6 чи його представника. Про існування оскаржуваної ухвали, як зазначає представник ОСОБА_7 стало відомо із Державного реєстру судових рішень 12.10.2018 року, а апеляційну скаргу було подано 16.10.2018 року , тобто в межах передбаченого законом строку, у зв`язку з чим, він поновленню не підлягає.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів провадження, що Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001327 від 02.09.2017 року за підозрою ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 209 КК України.

Досудовим розслідуванням зазначено, що приблизно у січні 2017 року (більш точна дата та час стороною обвинувачення не встановлені), ОСОБА_11 , працюючий з 29.03.2015 на посаді заступника генерального директора КК «Київавтодор», тобто будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою особистого незаконного збагачення, вирішив розпочати злочинну діяльність, пов`язану із заволодінням чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме заволодівати коштами, що виділяються з бюджету м. Києва на виконання ремонту та утримання автомобільних шляхів та споруд на них.

Усвідомлюючи, що реалізація злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном можлива лише при об`єднанні зусиль декількох (групи) осіб та їх спрямуванні на вчинення злочинів, детальному розподілі між ними обов`язків при їх вчиненні, забезпеченні взаємозв`язку між діями всіх учасників злочинної групи, а також координації їх поведінки, приблизно в січні 2017 року (більш точна дата та час стороною обвинувачення не встановлені), ОСОБА_11 , перебуваючи у невстановленому місці, запропонував службовим особам підпорядкованих корпорації підприємств, зокрема, начальникові КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Оболонського району» м. Києва (далі КП «ШЕУ Оболонського району м. Києва») ОСОБА_6 та головному інженеру КП «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» м. Києва (далі КП «ШЕУ Деснянського району м. Києва») ОСОБА_12 заволодіти коштами, виділеними з київського міського бюджету у 2017 році на проведення поточного та капітального ремонту вулично-дорожньої мережі м. Києва, а саме: коштами, виділеними на оплату послуг з нанесення горизонтальної розмітки із застосуванням фарби та холодного двокомпонентного структурного пластику.
Керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, ОСОБА_6 , відносно якого Подільським районним судом м. Києва розглядається кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 255 КК України, та ОСОБА_12 погодились на пропозицію ОСОБА_11 і надали йому згоду на прийняття активної участі у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Таким чином, заступник генерального директора КК «Київавтодор» ОСОБА_11 , начальник КП «ШЕУ Оболонського району м. Києва» ОСОБА_6 та головний інженер КП «ШЕУ Деснянського району м. Києва» ОСОБА_12 , будучи службовими особами, досягли попередньої змови на скоєння особливо тяжкого злочину безпосередньо до початку його вчинення та розробили і узгодили між собою план його вчинення.

Згідно із розробленим ОСОБА_11 , та погодженим ОСОБА_6 і ОСОБА_12 , планом злочинної діяльності, для отримання єдиного протиправного результату, необхідно було залучити до злочинної діяльності службових осіб інших суб`єктів господарювання, які б погодились на вигідних для себе умовах прийняти безпосередню участь у вчиненні злочину, а також придбати суб`єкт підприємницької діяльності (юридичну особу) з метою прикриття незаконної діяльності, пов`язаної із заволодінням чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем.
Відповідно до розробленого злочинного плану КП «ШЕУ Деснянського району м. Києва» після оголошення КК «Київавтодор» конкурсу по закупівлі послуг з нанесення горизонтальної дорожньої розмітки із застосуванням фарби та холодного двокомпонентного структурного пластику повинно було прийняти участь у ньому, задекларувавши як субпідрядників суб`єктів господарювання, з керівниками та засновниками яких було досягнуто домовленість на скоєння зазначеного злочину та інших злочинів, пов`язаних із складанням та видачею неправдивих документів.

Одночасно, ОСОБА_11 доручено ОСОБА_6 підшукати осіб, які погодяться за грошову винагороду придбати та очолити суб`єкт підприємницької діяльності (юридичну особу) з метою прикриття незаконної діяльності, який для імітації наявності природньої конкуренції прийме участь у вказаному вище конкурсі по закупівлі послуг з нанесення горизонтальної дорожньої розмітки із застосуванням фарби та холодного двокомпонентного структурного пластику на рівні з КП «ШЕУ Деснянського району м. Києва», а також в подальшому рахунки якого будуть використані для безпосереднього заволодіння коштами.
На виконання плану злочинної діяльності, переслідуючи мету отримання єдиного злочинного результату, приблизно в лютому 2017 року (більш точна дата та час стороною обвинувачення не встановлені), начальник КП «ШЕУ Оболонського району м. Києва» ОСОБА_6 , діючи умисно, відповідно до відведеної йому злочинної ролі, з корисливих спонукань, знаходячись у невстановленому слідством місці, запропонував раніше знайомій ОСОБА_13 прийняти участь у заволодінні коштами Київського міського бюджету, виділеними на оплату послуг з нанесення горизонтальної розмітки на автомобільних шляхах м. Києва, та для прикриття незаконної діяльності придбати суб`єкт підприємницької діяльності (юридичну особу) ТОВ «Дорбудрезерв -Україна» () засновником та керівником якого був його батько ОСОБА_14 . При цьому ОСОБА_6 запропоновано ОСОБА_13 стати кінцевим бенефіціарним власником зазначеного товариства. Керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_13 погодилась на пропозицію ОСОБА_6 і надала йому згоду на прийняття активної участі у вчиненні особливо тяжкого злочину. Таким чином, зазначені особи досягли попередньої змови на скоєння злочину безпосередньо до початку його вчинення.
Крім того, в лютому 2017 року (більш точна дата та час стороною обвинувачення не встановлені) ОСОБА_6 згідно відведено йому злочинної ролі запропонував ОСОБА_15 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження №0000301 стати директором ТОВ «Дорбудрезерв-Україна». Не будучи обізнаним в злочинності намірів ОСОБА_6 та інших учасників групи щодо заволодіння коштами Київського міського бюджету, ОСОБА_15 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження №0000301 надав свою згоду стати директором ТОВ «Дорбудрезерв -Україна».
28.02.2017 року згідно з Протоколом №2 загальних зборів Учасників ТОВ «Дорбудрезерв - Україна» було прийнято рішення вивести ОСОБА_14 зі складу Учасників Товариства у зв`язку з відступленням (продажем) належної йому частки у статутному капіталі Товариства на користь ОСОБА_13 ; введено нового учасника Товариства - ОСОБА_13 у зв`язку із придбанням нею частки у статутному капіталі Товариства у розмірі 100 (сто) відсотків статутного капіталу Товариства; внесено відповідні зміни до Статуту Товариства, який було викладено та затверджено в новій редакції; задоволено заяву директора Товариства ОСОБА_15 від 30.01.2017 року про звільнення його за власним бажанням від виконання обов`язків директора Товариства, про що видано відповідний наказ; обрано та призначено з 01.03.2017 року директором Товариства ОСОБА_15 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження №0000301, звільненого з очолюваного ОСОБА_6 КП «ШЕУ Оболонського району м. Києва», про що по Товариству видано відповідний наказ; уповноважено ОСОБА_15 , матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, виконувати представницькі функції в державній реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, про що ОСОБА_6 доповів ОСОБА_11 .
21.11.2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

25.06.2018 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.209 КК України.

17.09.2018 року слідчий СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_9 за погодженням з прокурором прокуратури м. Києва ОСОБА_10 звернувся до Голосіївського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на 1/2 житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , які згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, зареєстровані на праві приватної власності за ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28.09.2018 року було задоволено клопотання слідчого.
Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0001327, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на нерухоме майно, з огляду на те, що існує необхідність у даному заходу забезпечення кримінального провадження з метою забезпечення цивільного позову.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Однак, зазначених вимог закону слідчий та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Як вбачається з клопотання слідчого СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_9 метою для накладення арешту на майно, а саме на 1/2 житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , які згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, зареєстровані на праві приватної власності за ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).
Разом з тим, слідчий обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Відповідно до матеріалів провадження, з яких вбачається, що ОСОБА_6 21.11.2017 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та 25.06.2018 року повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України, проте цивільного позову у порядку, встановленому ст.128 КПК Українипрокурором, слідчим за погодженням з прокурором в рамках кримінального провадження №0001327 не заявлено.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно ОСОБА_6 з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, на яке посилається слідчий, оскільки останнім не надано доказів на підтвердження вказаних обставин.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга представника ОСОБА_7 , задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28 вересня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_9 , погоджене прокурором прокуратури м. Києва ОСОБА_10 та накладено арешт на 1/2 житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , які згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, зареєстровані на праві приватної власності за ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотанняслідчого СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_9 , погоджене прокурором прокуратури м. Києва ОСОБА_10 про накладення арешту на 1/2 житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , які згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, зареєстровані на праві приватної власності за ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

___________________ _______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4