ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/282/18 Справа № 211/1159/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000366 від 27 лютого 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 12.06.2018 року, та даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 7 місяців.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 18.02.2018 року о 16 годині 30 хвилині, ОСОБА_5 прийшов до приміщення магазину №3221 «Брусничка», розташованого за адресою: вул. Лісового 34 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, що є власністю ТОВ «Український Рітейл», знаходячись в приміщенні торгівельної зали, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення побутового товару з магазину, керуючись корисливим мотивом, розпочав підбирати товар для його подальшого викрадення. Надалі, 18.02.2018 року о 16-35 годині, ОСОБА_5 перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, незаконно, безоплатно і поза волею власника майна, взяв з прилавку: шампунь для волосся чоловічий «Nivea» в кількості 2 шт., загальною вартістю 105,86 грн., бальзам для волосся «Pantene» "Aqua Light" в кількості 5 шт. загальною вартістю 270,05 грн., бальзам для волосся «Pantene» інтенсивне відновлення в кількості 3 шт. загальною вартістю 162,03 грн., шампунь для волосся «Elseve» Сила Аргенина в кількості 4 шт. загальною вартістю 299,72 грн., дезодорант кульковий «Fa» в кількості 5 шт., загальною вартістю 158,45 грн., розчинну каву «Якобз Монарх» в кількості 1 шт. вартістю 218,26 грн., розчинну каву «Давидов» в кількості 1 шт. вартістю 157,98 грн., які таємно поклав до внутрішньої частини куртки, що була одягнена на ньому. Після цього, приховуючи від касира магазину вказаний товар, не сплативши грошові кошти за нього, діючи поза волею власника майна, ОСОБА_5 безперешкодно пройшов повз касової зони вказаного магазину «Брусничка», і залишивши приміщення цього магазину, тим самим вчинив таємне викрадення вказаного побутового товару, який був власністю ТОВ «Український Рітейл», вартість якого встановлена відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1063 від 13.03.2018 року. Таким чином, ОСОБА_5 незаконно обернувши зазначене викрадене майно на свою користь, спричинив своїми умисними злочинними діями майновий збиток ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 1372,35грн.
Надалі, 26.02.2018 року о 20-15 годині, він же, прийшов до приміщення магазину №3221 «Брусничка», який є власністю ТОВ «Український Рітейл», розташованого за адресою: вул. Лісового 34 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Де, знаходячись в приміщенні торгівельної зали, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення спиртних напоїв з магазину, керуючись корисливим мотивом, розпочав підбирати товар для його подальшого викрадення. В подальшому, 26.02.2018 року о 20-35 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину, керуючись корисливим мотивом, упевнившись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, незаконно, безоплатно і поза волею власника майна, взяв з прилавку дві пляшки віскі "Jack Daniels" об`ємом по 0,5 літра кожна, alk 40%, загальною вартістю 699,58 грн., одну пляшку віскі "Jack Daniels" об`ємом 0,7 літра, alk 40%, вартістю 503,16 грн., які таємно поклав до внутрішньої частини куртки, що була одягнена на ньому. Після цього, приховуючи від касира магазину вказане вище майно та не сплативши грошові кошти за нього, діючи поза волею власника майна, ОСОБА_5 безперешкодно пройшов повз касової зони вказаного магазину «Брусничка», і залишивши приміщення цього магазину тим самим вчинив таємне, повторне, безоплатне, незаконне, вилучення вказаного побутового товару, який був власністю ТОВ «Український Рітейл», вартість якого встановлена відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1063 від 13.03.2018 року.
Отже, ОСОБА_5 незаконно обернувши зазначене викрадене майно на свою користь, додатково спричинив своїми умисними злочинними діями майновий збиток ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 1202,74 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, залишивши призначене покарання у виді 1 року і 7 місяців позбавлення волі, зазначивши в мотивувальній частині вироку повторність, як кваліфікуючу ознаку першого епізоду інкримінованого обвинуваченому злочину.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєні ним злочинів, кваліфікованих за ч.2 ст. 185 КК України, не оскаржуючи місця, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду, посилається на те, що вирок у цьому провадженні підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що відповідно до встановлених в ході судового розгляду обставин вчинення злочинів, 18 лютого 2018 року обвинувачений ОСОБА_5 повторно вчинив перший епизод інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 185 КК України, маючи на той час не зняті і непогашені в установленому Законом порядку судимості за вчинення аналогічних злочинів. Однак, в порушення вимог закону, судом першої інстанції ця обставина не прийнята до уваги і не зазначена у мотивувальній частині вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Законодавцем у ч.1 ст.337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.
Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
З матеріалів провадження слідує, що органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Як видно з вироку, суд дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності юридичної кваліфікації його дій.
Разом з тим, при викладенні фактичних обставин провадження суд, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, не зазначив ознаку повторності щодо першого епизода вчиненого ним злочину за ч.2 ст.185 КК України.
Отже, висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, фактичним обставинам вчиненого обвинуваченим злочину.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора й вважає, що судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
На переконання колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .
Згідно з п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на те, що наведені вище порушення можуть бути усунені лише під час повторного дослідження обставин провадження та не тягнуть за собою зміну судового рішення, як зазначає прокурор, враховуючи те, що провадження розглянуто за спрощеною процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити своє рішення.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4