Справа № 447/1411/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/494/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 13 вересня 2018 року, -

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 13 вересня 2018 року відмовлено у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_6 .

Своє рішення суд першої інстанції мотивує тим, вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 01.12.2017 року, ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.04.2017 року по 20.06.2017 року (до дня набрання чинності закону про внесення змін до ч.5 ст. 72 КК України) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому у задоволенні такого клопотання слід відмовити.

На дану ухвалу захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати дану ухвалу та постановити нову, якою зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.09.2016 року по 01.06.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не обґрунтував мотивів постановлення ним саме такого рішення та не врахував доводи, які виклав у клопотанні засуджений ОСОБА_6 . Звертає увагу, що ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 15.09.2016 року та продовжено до 01.06.2018 року. Таким чином, засуджений обвинувачувався у вчиненні злочину в період до 20 червня 2017 року (включно), а тому зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає застосуванню ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Оскільки запобіжний захід продовжувався і після 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає застосуванню ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 повідомив, що засуджений ОСОБА_6 не бажає брати участь у відеоконференції, просив слухати без його участі.

Заслухавши доповідача, доводи захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на підтримання поданої апеляційної скарги та його пояснення про наявність підстав для зарахування засудженому у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, думку прокурора про обґрунтованість доводів апеляційної скарги та задоволення такої частково, вивчивши матеріали судової справи, оглянувши матеріали особової справи засудженого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 повністю підтримав подане ОСОБА_6 клопотання з підстав викладених у ньому.

Судом встановлено, що вироком Заводського районного суду м.Миколаєва засуджений за ч.3 ст. 286, ч.1 ст. 135, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавленням права керував транспортними засобами на 3 роки. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк призначеного ОСОБА_6 покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 15.09.2016 року по строк винесення вироку 27.04.2017 року включно з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В подальшому вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 01.12.2017 року, вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 27.04.2018 року в частині призначення покарання скасовано, ухвалено новий, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч.3 ст. 286, ч.1 ст. 135, ч.1 ст. 70 КК України 8 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 28.04.2017 року по 20.06.2017 року в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 01.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, засуджений ОСОБА_6 перебував під вартою у зв`язку із застосуванням до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою у період з 15.09.2016 року, тобто до дня обрання йому вказаного запобіжного заходу, до 01 грудня 2017 року, коли вирок суду щодо ОСОБА_6 вступив у законну силу.

Згідно з ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

За змістом ч.5 ст. 72 КК України, яка діяла на момент вчинення злочинів засудженим ОСОБА_9 , а також проведення щодо нього досудового розслідування, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 р. №2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності з 21 червня 2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18 травня 2017 р. №2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII.

Колегія суддів вважає, що при розгляді порушеного засудженим ОСОБА_6 питання про необхідність зарахування йому у строк відбуття покарання усього періоду перебування під вартою з розрахунку день за два, в тому числі й після 20 червня 2017 р., слід враховувати, що Закон України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, яким внесено зміни до ч.5 ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність і ним погіршується становище обвинуваченого (засудженого).

Згідно вимог ч.2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

За таких обставин Закон України від 18 травня 2017 року №2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» не може поширюватися на осіб, які вчинили злочин до 21 червня 2017 року та на цей момент перебували під вартою.

Відповідна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 р. по справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18). Так, зокрема, у п.106 вказаної постанови зазначено, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається».

Згідно ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Також відповідно до ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що доводи захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про необхідність зарахування ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку день за два за весь період перебування під вартою є обґрунтованими, і тому суд зараховує строк його попереднього ув`язнення по справі з 15 вересня 2016 року по 01 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України така ухвала підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність внаслідок незастосування закону, який підлягав застосуванню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.

Ухвалу Миколаївського районного суду Львівської області від 13 вересня 2018 року скасувати.

Клопотання засудженого ОСОБА_6 задоволити частково.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції закону 2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по справі з 15 вересня 2016 року по 01 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4