Справа № 209/2075/18
Провадження № 1-кп/209/109/19
У Х В А Л А

15 лютого 2019 року місто Кам`янське

Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

за участі секретаря ОСОБА_2

сторони обвинувачення - прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 , сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_4 його захисника адвоката ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 його захисника - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в кримінальному провадженні №1-кп/209/354/18 по справі №209/2075/18 відносно обвинувачених ОСОБА_4 обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, ОСОБА_6 обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 27 ч.5, ст. 368 ч.3 КК України клопотання захисника адвоката ОСОБА_5 про визнання доказів очевидно недопустимими, -

ВСТАНОВИВ :
В провадженні Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська знаходиться вищезазначене кримінальне провадження.

Під час дослідження письмових доказів адвокат ОСОБА_5 подав клопотання про визнання очевидно недопустимим доказів, а саме протоколу огляду та відтворення запису від 6 листопада 2017 року з додатком - аудіозапису на СД-Р диску та протоколу огляду та відтворення запису від 11 січня 2018 рокуз додатком - аудіозапису на СД-Р диску, оскільки ці докази стороні захисту не надавалися, в матеріалах не зазначені, інформація яка отримана та знаходиться на дисках отримана негласно в порушення Конституційних норм та в порушення порядку встановленому законом "Про оперативно-розшукову діяльність", особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності, тому вважає їх очевидно недопустимими та просить не досліджувати їх.

Обвинувачені та захисник Фесюк клопотання захисника ОСОБА_5 підтримали.

Прокурор проти задоволення клопотання заперечував вважав за необхідне вирішити питання про допустимість доказів в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку.

Суд вислухавши учасників та досліживши надані докази очевидність яких оспорюється стороною захисту приходить до наступного.

Згідно ст. 87 КПК України Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Згідно ст. 89 КПК України У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Згідно рішення КСУ 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Зокрема в рішенні суду зазначено, що Оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 Закону ( 2135-12 ). Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх

підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов`язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.

Як вбачається з протоколів огляду та відтворення записів, в них зафіксоване розмови між ОСОБА_8 та обвинуваченими які були ним записані на свій диктофон за власною ініціативою без повідомлення останніх про фіксацію, тобто здійсненне негласне фіксування розмов без дозволу суду та в порушення вимог закону "Про оперативно розшукову діяльність". ОСОБА_8 будучи не уповноваженою законом особою здійснював негласну фіксацію.

Таким чином дані докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України., та є очевидно недопустимим.

Враховуючи вищевикладене суд вважає, що вони не підлягають дослідчженню під час судового розгляду та клопотання захисту підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 87, 89, 372 КПК України, -

УХВАЛИВ :
Визнати протокол огляду та відтворення запису від 6 листопада 2017 року з додатком - аудіозапису на СД-Р диску та протокол огляду та відтворення запису від 11 січня 2018 року з додатком - аудіозапису на СД-Р диску - недопустимими.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий у кримінальному провадженні,
суддя ОСОБА_1