Постанова

Іменем України

08 листопада 2018 р.
м. Київ

справа № 642/1662/16-к
провадження № 51-325км17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 вересня 2016 року та вирок Апеляційного суду Харківської області від 13 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000446 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Харкова, проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30 вересня 2016 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів.

Вироком Апеляційного суду Харківської області від 13 жовтня 2017 року зазначений вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано. Призначено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання в буд. АДРЕСА_1 , маючи злочинний намір на вчинення зґвалтування ОСОБА_8 , яка прийшла до нього 07 лютого 2016 року, приблизно о 16 год., щоб зустрітися зі своїм малолітнім сином, зачинив вхідні двері на замок, утримуючи ключ при собі, перешкоджаючи її виходу з будинку, відібрав у неї мобільний телефон «Lenovo C898N+» та викинув її ключі у вікно. Після чого, приблизно о 00.30 год., 08 лютого 2016 року, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, з метою пригнічення волі до опору ОСОБА_8 , незважаючи на присутність в будинку малолітньої дитини, рукою завдав їх один удар в область голови, взяв у приміщенні кухні кухонний ніж та почав погрожувати їй фізичною розправою, яку ОСОБА_8 сприйняла, як реальну, злякавшись, що погроза буде негайно реалізована. Продовжуючи погрожувати ножем, ОСОБА_6 змусив ОСОБА_8 зняти брюки і труси, після чого вступив з нею у статеві зносини природнім способом проти її волі. Потім, ОСОБА_6 схопивши ОСОБА_8 за руки, відтягнув її з приміщення кухні у кімнату, де знову, погрожуючи застосуванням фізичного насилля, вступив з нею у статеві зносини проти її волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 стверджують про незаконність та необґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_6 , просять їх скасувати, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вони посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Зазначають, що обшук у помешканні ОСОБА_6 було проведено без ухвали слідчого судді у зв`язку з чим протокол обшуку, а також висновки експертів по речам, які були вилучені під час обшуку, є недопустимими доказами. Також вказують на те, що допит малолітнього свідка ОСОБА_9 було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, засуджений ОСОБА_6 у скарзі зазначає про те, що було порушено його право на захист, оскільки йому було відмовлено працівниками поліції у наданні правової допомоги, а також до нього застосовувався фізичний та моральний тиск з боку працівників поліції про що він вказував у суді першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги засудженого та його захисника необґрунтованими та просила залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З огляду на це, суд касаційної інстанції при перевірці судових рішень виходить із фактичних обставин встановлених судом.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в задоволення статевої пристрасті природним способом із погрозою застосування фізичного насильства, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України визнав частково, зазначивши, що потерпілій ножем не погрожував та ніяких ударів їй не завдавав. Однак, його вина повністю підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні зазначила, що вона деякий час проживала разом з ОСОБА_6 і в них народився спільний син. Так, як ОСОБА_6 постійно пив, був неадекватний, влаштовував сварки та бійки, то вона від нього разом з дитиною пішла. Через деякий час син захотів спілкуватися з батьком і пішов проживати до нього. 07 лютого 2016 року вона на прохання колишнього співмешканця привезла сину портфель, після чого була змушена залишитися в будинку, оскільки ОСОБА_6 не відпускав її, застосував до неї фізичну силу, вдаривши долонею у лівий висок та погрожував ножами. Потім приставивши їй ніж до спини, змусив роздягнутись та вступив з нею декілька разів в статеві зносини проти її волі. Вранці ОСОБА_6 її відпустив і вона повідомила про все сестрі ОСОБА_10 , яка викликала поліцію. Свідок ОСОБА_10 підтвердила показання потерпілої ОСОБА_8 .

Окрім того, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується низкою доказів, здобутими під час досудового розслідування та дослідженими в суді першої інстанції, а саме відомостями, які містяться в даних: висновку експерта №793-Ая/16 від 11.02.2016 року, згідно якого у ОСОБА_8 мають місце садно в проекції 1-го остистого відростка поперекового хребця, садна на малих статевих губах, які утворилися від дії твердих предметів індивідуальної особливості діючих поверхонь яких не відобразились, за механізмом тертя-ковзання та враховуючи їх морфологічні ознаки, могли бути отримані протягом однієї доби до проведення огляду; висновку експерта №290-И/16 від 11.02.2016 року; протоколу огляду місця події від 08.02.2016 року; протоколу огляду місця події від 09.02.2016 року; протоколів отримання зразків для експертиз від 09 та 10.02.2016 року; висновків експертів №296-И/16 від 09.02.2016 року та №303-И/16 від 10.02.2016 року; висновку експерта №307-И/16 від 10.03.2016 року з якого вбачається, що на жіночих трусах, вилучених 08.02.2016 року у потерпілої ОСОБА_8 виявлена сперма без домішок крові, і реакцією кількісної абсорбції виявлені антиген А і В, які можуть походити, як з виділень самої потерпілої, так і із сперми, категорично висловитися про групову приналежність цієї сперми не представляється можливим. Враховуючи конкретні обставини і групові характеристики осіб, що проходять у справі, не можна виключити походження сперми і від чоловіка - невидільника групового антигену А, яким є ОСОБА_6 ; висновку експерта №447-И/16 від 17.03.2016 року; протоколу огляду місця події від 18.03.2016 року; протоколу пред`явлення речей для впізнання від 19.03.2016 року у якому вказується, що потерпіла ОСОБА_8 впізнала ніж з рукояткою бежево-коричневого кольору, яким ОСОБА_6 їй погрожував.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 152 КК України. При цьомусуд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення з врахуванням вимог ч. 1 ст. 94 КПК України та ст.ст. 23, 84, 85, 86 КПК України.
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Відповідно до вимог п. п. 1 і 4 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Так, серед доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку також послався на показання малолітнього свідка ОСОБА_9 , надані ним у судовому засіданні 25.04.2016 року. Однак згідно матеріалів кримінального провадження зазначений допит було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме допит малолітнього свідка було проведено фактично за відсутності законного представника, тобто в порушення вимог ч. 1 ст. 78 КПК України. О тже дані показання є недопустимим доказом. Крім того, послався на протокол обшуку від 08.02.2016 року, який був проведений без ухвали слідчого судді про що особисто зазначено у протоколі понятим ОСОБА_11 . В реєстрі матеріалів зазначено, що слідчий звертався до суду з клопотанням про проведення обшуку 09.02.2016 року, однак це питання судом не з`ясовувалося, а в провадженні ухвала з цього приводу відсутня. Таким чином, враховуючи, що обшук у будинку ОСОБА_6 проведений без ухвали слідчого судді, яка не отримана органом досудового розслідування в передбаченому КПК України порядку, то і висновки експертів №306-И/16 від 11.03.2016р.,№305-И/16 від 11.03.2016р., №304-И/16 від 10.03.2016р. щодо вилучення при обшуку речей є недопустимими доказами.

За таких обставин, судові рішення підлягають зміні шляхом виключення посилання на показання малолітнього свідка ОСОБА_9 , надані ним у судовому засіданні 25.04.2016 року, протокол обшуку від 08.02.2016 року, висновки експертів №306-И/16 від 11.03.2016р.,№305-И/16 від 11.03.2016р., №304-И/16 від 10.03.2016р., як на докази.

Виключення із доказової бази зазначених доказів жодним чином не впливає на правильність висновків суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та на призначене судом покарання.

Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та даних про особу засудженого. Призначене покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Що стосується доводів скарги засудженого ОСОБА_6 про порушення його права на захист, оскільки йому було відмовлено працівниками поліції у наданні правової допомоги, а також до нього застосовувався фізичний та моральний тиск з боку працівників поліції, то вони є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження. Як видно з матеріалів провадження засуджений ОСОБА_6 , як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні не вказував, що було порушено його право на захист і не просив суд забезпечити його захисником. Також він не говорив про застосування до нього недозволених методів слідства працівниками поліції.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а касаційні скарги засудженого та його захисника задоволенню частково.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 вересня 2016 року та вирок Апеляційного суду Харківської області від 13 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальних частин судових рішень посилання на показання малолітнього свідка ОСОБА_9 , надані ним у судовому засіданні 25.04.2016 року, протокол обшуку від 08.02.2016 року та висновки експертів №306-И/16 від 11.03.2016р.,№305-И/16 від 11.03.2016р., №304-И/16 від 10.03.2016р., як на докази.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3