КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-сс/824/322/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 303, 304 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу з доповненнями ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05.11.2018 року,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , представника

особи, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05.11.2018 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого в ОВС Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 від 28.12.2017 року про закриття кримінального провадження №0002884.

В обґрунтування свого рішення слідчий суддя зазначає, що оскаржувана постанова містить обґрунтовані висновки органу досудового розслідування щодо: належності до компетенції прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 прийнятого процесуального рішення від 14.12.2016; відсутності у діях прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 , такої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, як «завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб» щодо досягнення розміру шкоди встановленого законодавством мінімуму; відсутності у діях прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 як об`єктивної, так і суб`єктивної сторін складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Надаючи оцінку доводам скарги на постанову про закриття кримінального провадження та доводам представника скаржника в частині її неповноти, слідчий суддя погодився із запереченнями особи, яка прийняла оскаржуване процесуальне рішення, про те, що предметом дослідження у кримінальному провадженні №0002884 були конкретні дії прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 , і це повністю узгоджується із змістом заяви про кримінальні правопорушення, у якій заявник зазначив саме ОСОБА_12 як особу, яка порушила його конституційні права, спричинила шкоду, та саме щодо цієї особи просив розпочати досудове розслідування. Обставини та підстави закриття інших кримінальних проваджень, а також дії інших службових осіб прокуратури - не стосуються змісту оскаржуваної постанови.

Слідчий суддя також врахував, що висновок про відсутність у діях прокурора ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, зроблений на підставі належної правової оцінки усіх доводів заявника, свідка ОСОБА_12 та інших здобутих у кримінальному провадженні доказів як кожного окремо, так і у їх сукупності.
Слідчий суддя стверджує, що встановивши що у діях прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 під час розгляду клопотання підозрюваного ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_10 від 05.12.2016, та під час винесення постанови від 14.12.2016 про відмову у задоволенні цього клопотання - відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч.1 ст. 366 КК України, орган досудового розслідування дійшов обгрунтованого висновку про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПКУкраїни.

В апеляційній скарзі з доповненнями ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05.11.2018 року та постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_13 на рішення слідчого про закриття кримінального провадження №0002884 задовольнити та скасувати постанову слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 від 28.12.2017 про закриття кримінального провадження № 0002884.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_6 зазначає, що слідчий суддя мав здійснити контроль за додержанням стороною обвинувачення його прав та забезпечити застосування до нього належної правової процедури шляхом скасування незаконної постанови слідчого про закриття кримінального провадження № 0002884, але не здійснив.
Апелянт стверджує, що його права стороною обвинувачення було порушено, оскільки винесена слідчим ОСОБА_11 постанова про закриття кримінального провадження, на його думку, є явно необґрунтованою та такою, що суперечить наявним матеріалам та обставинам справи, однак слідчим суддею зазначене було залишено поза увагою, у зв`язку з чим, однобічно досліджено обставини кримінального провадження.
ОСОБА_6 зазначає, що безпідставно відмовивши у задоволенні скарги ОСОБА_13 , слідчий суддя, крім іншого, позбавив його на гарантоване ст. 13 ЄКПЛ права на ефективний засіб правового захисту, зокрема як вказано у справах Kilic vTurkey (28.03.2000), п. 91 та MahmutKaya v Turkey (19.02.1998), п. 124, «засоби правового захисту мають бути ефективними у правозастосовчій практиці так само, як і в праві, особливо в тому сенсі, що їх виконанню не повинна необгрунтовано перешкоджати своїми діями чи бездіяльністю влада держави-відповідача».
На думку апелянта, допущені слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва порушення загальних засад кримінального провадження, а також вимог ст. 2, 3, 7-9, 21, 22, 370 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами розгляду скарги.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_6 вказує на те, що слідчий суддя не розглянув і не оцінив щонайменше трьох важливих доводів, викладених у скарзі на рішення слідчого, а саме відкинув доводи щодо безумовної підстави для зміни раніше повідомленої мені підозри у кримінальному провадженні №0000637, а саме закриття кримінального провадження щодо «співучасника» ОСОБА_14 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та виконавця тих самих правопорушень, що інкримінуються йому ( ОСОБА_6 ) як організатору; не прийняв до уваги те, що в ході досудового розслідування допитано лише одну особу - прокурора ОСОБА_12 , а старшого групи прокурорів - прокурора ОСОБА_15 , який за положеннями ст. 37 КПК України керує діями інших прокурорів, - не допитано та не встановлено, чи діяв прокурор ОСОБА_16 на власний розсуд, чи його діями керував прокурор ОСОБА_15 , що явно свідчить про неповноту, однобічність та необ`єктивність досудового розслідування; не прийняв до уваги доводи щодо свавільного тлумачення слідчим ОСОБА_11 положень ст.ст. 3, 36, 220, 279 КПК України, що, на думку апелянта, є неприпустимим.
Апелянт стверджує, що єдиною службовою особою, яка уповноважена змінювати здійснене раніше повідомлення адвокату про підозру є Генеральний прокурор України, на ім`я якого і було подано клопотання від 05.12.2016 про зміну раніше повідомленої підозри. Отже, і рішення про необхідність чи відсутність необхідності у зміні підозри має компетенцію приймати лише та особа, яка уповноважена на зміну підозри, а не службова особа - прокурор ОСОБА_12 , однак слідчий суддя безпідставно зазначив, що «висновок про відсутність у діях прокурора ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, зроблений на підставі належної правової оцінки усіх доводів заявника, свідка ОСОБА_12 та інших здобутих у кримінальному провадженні доказів як кожного окремо, так і у їх сукупності».
На думку ОСОБА_6 мотиви, на підставі яких слідчий суддя відмовив у задоволенні скарги, не є належними і достатніми з огляду на те, що ні один з доводів щодо скасування оскаржуваної постанови, її незаконності та необґрунтованості слідчий суддя під час розгляду скарги не оцінив та не врахував під час винесення судового рішення, а керувався лише постановою про закриття кримінального провадження № 0002884.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями та просив їх задовольнити, пояснення прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність ухвали слідчого судді, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали за скаргою, а також матеріали закритого кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, згідно з вимогами ч. 2 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Отже, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про його закриття можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів, які стосуються цього провадження, у сукупності.
За змістом ст. 110 КПК України постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ньому має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту прав та відповіді на усі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу. Мотивувальна частина постанови про закриття кримінального провадження повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви такого рішення, їх обґрунтування з посиланням на положення цього Кодексу.
В свою чергу слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. Зокрема, якщо слідчим закрито кримінальне провадження за відсутністю в діях особи складу кримінального правопорушення, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено кримінальне правопорушення та доводи слідчого на їх спростування.
Ці положення кримінального процесуального закону при прийнятті процесуального рішення про закриття кримінального провадження старшим слідчим в особливо важливих справах Головного слідчого управління ГПУ ОСОБА_11 порушені не були, а його висновки відповідають фактичним обставинам встановленим під час досудового розслідування та є належним чином мотивованими, про що вірно зазначив слідчий суддя в оскаржуваному рішенні.

З метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, Київським апеляційним судом із прокуратури було витребувано та оглянуто матеріали кримінального провадження №00002884.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, щодосудове розслідування у кримінальному провадженні №00002884 від 11.09.2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України розпочато на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва №757/14375/17-к від 24.05.2017 року, якою службових осіб Генеральної прокуратури України зобов`язано внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості, викладені у заяві ОСОБА_6 від 01.03.2017 року про вчинення прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 365, 366 КК України.
Постановою старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 від 28.12.2017 кримінальне провадження №00002884 закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Підставою для прийняття такого рішення стала відсутність в діях ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 365, ч.1 ст. 366 КК України, з чим погодився і слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва в ухвалі від 05 листопада 2018 року та погоджується й колегія суддів апеляційного суду, виходячи з наступного.

Предметом дослідження у кримінальному провадженні №00002884 від 11.09.2017 року, були дії прокурора відділу Генеральної прокуратури ОСОБА_12 , який здійснював розгляд клопотання заявника та його захисника про зміну підозри у кримінальному провадженні № 0000637 та 14.12.2016 р. своєю постановою відмовив у його задоволенні. Як вважав заявник, прокурор у цьому випадку діяв з перевищенням своїх повноважень, оскільки з врахуванням статусу заявника, який є адвокатом, прийняти рішення про зміну підозри, а отже, і відмовити у його задоволенні може тільки Генеральний прокурор.
Окрім того, заявник вважав, що прокурор ОСОБА_12 вніс до постанови про відмову у задоволенні клопотання завідомо неправдиві відомості про те, що передбачених законом підстав для його задоволення немає, незважаючи на наявність таких підстав.
Чинним кримінальним процесуальним законом встановлено особливий порядок кримінального провадження щодо адвоката, який зокрема, полягає в тому, що письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.
Системний аналіз норм КПК України свідчить про те, що й зміна письмового повідомлення про підозру також має здійснюватися цими ж службовими особами.
Разом з тим, нормами чинного законодавства не встановлено особливі вимоги, порядок та процедура розгляду клопотань підозрюваного, який є адвокатом, та надання на них відповіді.
При цьому, положеннями ст.ст. 36, 37 КПК України визначається самостійність прокурора у своїй процесуальній діяльності під час здійснення своїх повноважень, відповідно до КПК України.
Згідно постанови про зміну складу групи прокурорів від 12 березня 2016 року, до групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000637 був включений разом з іншими прокурорами і прокурор ОСОБА_12
06 грудня 2016 року на адресу Генерального прокурора ОСОБА_17 надійшло клопотання ОСОБА_13 та його адвоката ОСОБА_18 від 05.12.2016 р. про виконання процесуальної дії - зміну повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000637.

З наданих прокурором ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду копій документів вбачається, що одночасно з поданим клопотанням надійшла й заява тих же осіб про ініціювання виконання процесуальної дії - зміни повідомлення про підозру, в якій ініціатори заяви просили негайно ініціювати письмовим рапортом перед Генеральним прокурором ОСОБА_17 виконання процесуальної дії - зміни відповідно до вимог ч. 1 ст. 279 КПК України повідомлення про підозру від 29.05.2014 р. стосовно ОСОБА_13 .
З наявних на самому клопотанні від 05.12.2016 році та на заяві про ініціювання виконання процесуальної дії резолюцій вбачається, що розгляд даного клопотання було доручено слідчому в ОВС четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ ГСУ Генеральної прокуратури України ОСОБА_19
ОСОБА_19 встановив, що вирішення питання, заявленого в клопотанні відноситься до компетенції прокурора, та звернувся з рапортом про передачу клопотання до департаменту процесуального керівництва.
Керівництвом департаменту, а саме начальником департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату ГПУ ОСОБА_20 було доручено розгляд даного клопотання заступнику начальнику департаменту - начальнику управління ОСОБА_21
ОСОБА_21 доручив подальший розгляд клопотання заступнику начальника департаменту процесуального керівництва ГПУ ОСОБА_22 .
Заступник начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ГПУ - В. Плахотнік доручив розгляд клопотання прокурору відділу- С. Хоміку.
Наведена хронологія руху клопотання ОСОБА_13 вказує на те, що таке клопотання прокурору ОСОБА_23 було передано на вирішення, як одному з процесуальних керівників у даному кримінальному провадженні.
За наслідками розгляду клопотання, прокурор відділу Генеральної прокуратури винесено постанову про відмову в задоволенні клопотання.
При цьому, зі змісту постанови вбачається, що в задоволенні клопотання ОСОБА_13 та його адвоката - ОСОБА_18 було відмовлено не по суті клопотання, а лише з процесуальних підстав, зокрема, з тих підстав, що: - досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000637 зупинено у зв`язку з розшуком підозрюваного ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України, а відповідно до вимог ч. 5 ст. 280 КПК України, після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

Така постанова ОСОБА_24 була оскаржена адвокатом ОСОБА_6 та його захисником - адвокатом ОСОБА_10 до суду в порядку ст. 303 КПК України. Проте, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 15 травня 2017 року, в задоволенні такої скарги було відмовлено.
Більш того, відповідність постанови прокурора ОСОБА_12 за формою та змістом вимогам КПК України та його компетенція щодо розгляду клопотання належним чином перевірені і під час проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні.
На думку колегії суддів, слідчий суддя правильно врахував те, що орган досудового розслідування обґрунтованого дійшов висновку, що постанову прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 від 14.12.2016 року про відмову в задоволенні клопотання підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 про зміну повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000637 винесено належною службовою особою, в межах компетенції, що свідчить про відсутність в цій частині об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.365 КК України, та відсутність складу вказаного кримінального провадження, передбаченого ст. 365 КК України, та як наслідок відсутність складу вказаного кримінального правопорушення.
Окрім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 365 КК України, п. 3 примітки до ст. 364 КК України, необхідною умовою кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень є завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, тобто будь-якої за характером шкоди, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У своїй заяві про кримінальні правопорушення від 01.03.2017 ОСОБА_6 вказав про заподіяння йому прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 шкоди правам та охоронюваним законом інтересам заявника у вигляді порушення конституційних прав (моральна шкода).

Разом з тим, будь-які підтвердження, обґрунтування, у тому числі документальні, розміру такої шкоди, у матеріалах кримінального провадження відсутні.

А тому, з врахуванням наведеного, орган досудового розслідування обґрунтовано дійшов висновку, що і така ознака складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, як «завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб» у діях прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 , виражених у відмові у задоволенні клопотання сторони захисту від 05.12.2016року- відсутня.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про правильність закриття кримінального провадження слідчим за ч. 1 ст. 366 КК України, виходячи з наступного.

В своїй заяві про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 , вказав, що «приймаючи процесуальне рішення у формі постанови про відмову в задоволенні клопотання про виконання процесуальної дії - зміну підозри, прокурор Генеральної прокуратури ОСОБА_12 вніс до цього офіційного документу завідомо неправдиві відомості про те, що передбачених підстав для його задоволення немає, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 КК України».

Згідно положень ч. 1 ст. 366 КК України, службове підроблення полягає у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні офіційних документів.

Відповідно, службове підроблення як кримінально каране діяння в даному випадку мало полягати в умисному цілеспрямованому внесенні прокурором ОСОБА_12 до постанови про відмову у задоволенні клопотання від 14.12.2016р. неправдивих відомостей, тобто інформації, яка не відповідає дійсності.

Однак, за своєю суттю вказівка прокурора про відсутність з процесуальної точки зору підстав для задоволення клопотання сторони захисту, зазначена у постанові від 14.12.2016р., є висновком прокурора, зробленим за результатами розгляду клопотання, який не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з відсутністю як об`єктивної, так і суб`єктивної сторін цього злочину.

Посилання в доповненнях до апеляційної скарги на допущену досудовим розслідування неповноту досудового розслідування, яка полягає в тому, що по даному факту залишився недопитаний ОСОБА_15 , а також те, що постанова про закриття кримінального провадження від 28.12.2017 року не містить оцінки обставинам закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_14 є безпідставними, зважаючи на те, що обставини закриття іншого кримінального провадження не були предметом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, по друге, предметом дослідження в даному кримінальному провадженні були лише дії та рішення прокурора відділу ГПУ ОСОБА_12 , виражені у прийнятті ним процесуального рішення - постанови про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_6 та його захисника у кримінальному провадженні № 0000637.

Відтак, слідчим суддею ретельно перевірені всі доводи скарги ОСОБА_6 , їм надана належна юридична оцінка та ухвалено рішення, яке ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, вивчених судом та покладених в основу рішення.

Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги з доповненнями з мотивів, наведених в них, не вбачається, а тому ухвала слідчого судді, як законна та обґрунтована, має бути залишена без зміни, а апеляційна скарга ОСОБА_6 щодо її скасування - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 з доповненнями залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05.11.2018 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого в ОВС Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 від 28.12.2017 року про закриття кримінального провадження №0002884 - залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

__________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4