Житомирський апеляційний суд
Справа №278/426/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 125 ч. 2, 355 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001328 за ст.ст. 125 ч. 2, 355 ч.2 КК України щодо ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Мотовилівка Любарського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого, - за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 08 жовтня 2018 року, -

в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_10 засуджено: за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин; за ч. 2 ст. 355 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК вирішено звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 355 КК України з випробуванням на 2 роки та зобов`язано його: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, та не виїжджати за межі України без погодження з цим органом.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили вирішено залишити без змін у виді особистого зобов`язання.
Вирішено частково задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 та стягнути на його користь з обвинуваченого ОСОБА_10 десять тисяч гривень у відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином. В решті позовних вимог ОСОБА_12 відмовлено за безпідставністю.
Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 та вирішено стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_13 633 грн. 11 коп. майнової шкоди та 15 000 грн. моральної шкоди.
Вирішено задовольнити цивільний позов прокурора та стягнути з ОСОБА_10 на користь держави в особі Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради 5 902 грн. 61 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_13 .
Відмовлено у задоволені цивільного позову ОСОБА_7 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_14 на її користь 10000 грн. у відшкодування моральної шкоди від злочину.
Вирішено також стягнути з обвинуваченого на користь держави 429 грн. 66 коп. процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні експертиз.
Вирішено знищити речові докази - дерев`яну палицю, ніж, марлевий тампон та металеву трубу.
Згідно вироку, у серпні 2014 року ОСОБА_10 та ОСОБА_12 уклали усний договір підряду, за умовами якого ОСОБА_10 зобов`язувався виконати роботу з утеплення будинку ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_3 , а ОСОБА_12 , у свою чергу, зобов`язувався оплатити виконані роботи по ціні 100 грн. за 1 м2 утепленої стіни. Протягом серпня-вересня 2014 року ОСОБА_10 виконав частину обумовленої роботи, за яку ОСОБА_12 також частково розрахувався із ним.
11 грудня 2014 року близько 10 години ОСОБА_10 прибув на подвір`я ОСОБА_12 за вищевказаною адресою, де висловив останньому вимогу розрахуватись за виконані ним роботи, а коли ОСОБА_12 відмовився здійснити розрахунок, ОСОБА_10 , переслідуючи мету примусити ОСОБА_12 до виконання цивільно-правового зобов`язання, металевою трубою умисно пошкодив стіну будинку ОСОБА_12 , після чого останній віддав ОСОБА_10 1000 грн.
13 грудня 2014 року ОСОБА_10 в будинку АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_7 , під час конфлікту із нею та її зятем ОСОБА_13 , в той час, коли останній перебував на підлозі, умисно наніс йому один удар дерев`яною палицею по голові та два удари ножем у праву руку та ліву стопу, спричинивши ОСОБА_13 таким чином легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді забійної рани скроневої ділянки, струсу головного мозку, садна на лівому передпліччі, різаних рани правого передпліччя та лівої стопи.
В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок в частині засудження його за ч. 2 ст. 125 КК України, закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, а також на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому у строк відбуття покарання його попереднє ув`язнення у період з 25.12.2014 по 25.04.2015. Твердить про невідповідність фактичним обставинам справи висновків суду про визнання його винним по епізоду обвинувачення за ч. 2 ст. 125 КК України та помилкове невирішення судом питання про зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання. Твердить, що він діяв у стані необхідної оборони, оскільки захищався від нападу потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_7 та спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 в процесі боротьби з останнім;

- процесуальний прокурор ОСОБА_11 ставить питання про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. Твердить про необґрунтованість вироку, неправильну оцінку судом окремих доказів у справі (зокрема, протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_16 ), неправильність перекваліфікації дій обвинуваченого по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 355 КК України. Вказує також на помилкове не відображення судом у вироку висновків в частині обвинувачення Тишківського у заподіянні тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України.

Заслухавши доводи прокурора та потерпілої ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого, міркування ОСОБА_10 та його захисника в підтримання апеляційної скарги обвинуваченого та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до таких висновків.

З матеріалів справи видно, що висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_10 у примушуванні потерпілого ОСОБА_17 до виконання цивільно-правових зобов`язань усного договору підряду, що було поєднано із пошкодженням майна за вказаних у вироку обставин та необхідність перекваліфікації обвинувачення по епізоду заволодіння грошима потерпілого ОСОБА_17 на суму 1000 грн. з ч. 3 ст. 187 на ч. 2 ст. 355 КК України є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи, оскільки підтверджуються дослідженими у судовому засіданні та зазначеними у вироку доказами, яким судом дано належну оцінку у вироку.

Зокрема, під час судового розгляду дослідженими судом доказами було доведено поза розумним сумнівом факти укладання у серпні 2014 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 усного договору підряду, за умовами якого обвинувачений зобов`язувався виконати роботи з утеплення будинку потерпілого АДРЕСА_3 , а потерпілий зобов`язувався оплатити ці роботи по ціні 100 грн. за 1 кв. м. утепленої стіни; часткового виконання сторонами своїх договірних зобов`язань за цією угодою; дій обвинуваченого 11.12.2014 на подвір`ї вищевказаного будинку з вимогою розрахунку за виконані ним роботи, що були пов`язані з пошкодженням стіни будинку металевою трубою, та дій потерпілого ОСОБА_12 , що віддав ОСОБА_10 гроші в сумі 1000 грн.

Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів показання потерпілого ОСОБА_12 та дані протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_10 напав на ОСОБА_12 з ножем, оскільки свідок очевидець ОСОБА_16 під час судового розгляду заперечив цю обставину та показав, що обвинувачений ніяких різких рухів в бік потерпілого не здійснював, тримав у руках лише предмет схожий на телефон; заперечив достовірність своїх показань, викладених у протоколі слідчого експерименту.

Суд першої інстанції належним чином мотивував свої висновки про недопустимість доказів, що містяться у протоколах слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка ОСОБА_18 на досудовому розслідуванні, а також свідка ОСОБА_19 (сусіда потерпілого), який був відомий потерпілому та не був заявлений слідчому та стороні захисту на досудовому розслідуванні.

З огляду на сукупність всіх доказів, на думку колегії суддів, у справі поза розумним сумнівом не доведена винність ОСОБА_10 у вчиненні розбою щодо потерпілого ОСОБА_12 за вказаних в обвинуваченні обставин.

Призначене обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 355 КК України відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є справедливим.

Оскільки суд першої інстанції обґрунтовано звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, незарахування попереднього ув`язнення обвинуваченого відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України не є істотним порушенням вимог цього кримінального закону. Питання про таке зарахування може бути вирішено судом першої інстанції в разі необхідності скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення ОСОБА_10 для відбування реального покарання у виді позбавлення волі у зв`язку із вчиненням під час іспитового строку нового злочину або порушення зобов`язань, вказаних у вироку.
Тому колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зміни вироку та вирішення апеляційним судом питання про зарахування у строк відбуття покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_10 у період з 25.12.2014 по 25.04.2015 у даному кримінальному провадженні за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.
Рішення суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 є обґрунтованим.

У відповідності до положень ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи винен обвинувачений у вчиненні кожного кримінального правопорушення, що вміняється йому згідно обвинувального акту.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні також обвинувачувався за ч. 1 ст. 125 КК України в умисному заподіянні ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень, та за ч. 2 ст. 125 КК України в умисному заподіянні ОСОБА_13 легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, що мало місце близько 8 год. 13.12.2014 у будинку АДРЕСА_4 (а. с. 2-4 т. 1).

Разом з тим, в порушення вищевказаних вимог ст. 368 КПК України, суд у вироку не вирішив питання про доведеність обвинувачення ОСОБА_10 в умисному заподіянні потерпілій ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень.

Це порушення є істотним, оскільки перешкодило суду першої інстанції постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення по епізоду умисного заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та ОСОБА_13 .

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити остаточне судове рішення у даній справі з огляду на вимоги апеляційних скарг.

Тому вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125 КК України та вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , а також прокурора про стягнення витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_13 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ст. ст. 125 ч. 1, 125 ч. 2 КК України та відповідних цивільних позовів в суді 1 інстанції.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його винності в цій частині обвинувачення мають бути перевірені під час нового судового розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 скасувати в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125 КК України та вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , а також прокурора про стягнення витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_13 .
Призначити новий розгляд кримінального провадження за ст. ст. 125 ч. 1, 125 ч. 2 КК України щодо ОСОБА_10 в суді першої інстанції.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Судді: