Номер провадження: 11-кп/813/4/19
Номер справи місцевого суду: 513/630/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 25.09.2018 р. відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Татарбунари Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, військовозобов`язаного, не одруженого, не судимого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.ч. 1, 2 ст. 289 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
-за ч.1 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
В силу ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком в 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на засудженого покладено обов'язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися.
Скасований арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Саратського районного суду Одеської області від 26.04.2018 р.
Початок іспитового строку відносно ОСОБА_7 відрахований з 25 вересня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1430 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 23.04.2018 р. приблизно о 20 год. він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля будинку № 5-Б по вул. Промзона в смт. Сарата Одеської області з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, проник до салону автомобіля марки «Chevrolet Aveo SF69Y», 2008 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , який, згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , належить ОСОБА_11 та знаходиться у користування ОСОБА_9 .
За допомогою ключів запалення, які знаходились у нього, без дозволу власника, завівши двигун автомобіля, ОСОБА_7 , спільно з пасажиром ОСОБА_12 перемістилися на вказаному автомобілі від будинку АДРЕСА_2 до будинку АДРЕСА_3 , біля якого він помітив у салоні зазначеного автомобілю чоловічу барсетку чорного кольору. Переслідуючи корисливий мотивів, ОСОБА_7 таємно викрав з неї грошові кошти в сумі 3700 грн., які належали ОСОБА_9 , чим задав останньому збиток на вказану суму.
Далі, після вчинення крадіжки грошових коштів, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з пасажирами - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 поїхали до с. Білолісся Татарбунарського району, Одеської області, потім до м. Татарбунари Одеської області, далі до с. Лиман Татарбунарського району Одеської області, звідки повернулися в с. Заря Саратського району Одеської області, де біля будинку № 27 по вул. Боєва залишив вказаний автомобіль.
Під час незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 , не впоравшись із керуванням, спричинив механічні ушкодження автомобілю на правому задньому крилі у вигляді динамічного пошкодження лако-фарбового покриття, пошкодження лакофарбового покриття облицювання заднього бампера та механічне пошкодження переднього бампера з правої сторони, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 12731 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого з таких підстав:

1) в ході розгляду провадження суд дійшов хибного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки з моменту незаконного заволодіння автомобілем та до моменту його залишення після механічного пошкодження, ОСОБА_7 ним розпоряджався на власний розсуд, при цьому вчинення крадіжки не дає підстав для утворення складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками повторності;

2) суд, у порушення п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України при ухваленні вироку призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України, яке не передбачене санкцією статті та не навів жодних підстав для застосування ч. 1 ст. 69 КК України, а рішення з цього приводу не мотивував, у зв`язку з чим призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину, та яке є занадто м`яким.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким з мотивувальної та резолютивної частини виключити посилання щодо вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та його засудження за цією статтею. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з визначенням іспитового строку в 1 рік 6 місяців та застосувати відносно нього положення ст. 76 КК України із покладенням на нього певних обов`язків.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та не заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження,за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції кваліфікував за:

- ч. 1 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом;

- ч. 1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжки);

- ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

З такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується та вважає доводи прокурора обґрунтованими, виходячи з наступного.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_7 були вчинені злочини, то під час апеляційного розгляду скарги відсутні порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України за обставинах, які мали місце 23.04.2018 р. о 20 год., коли обвинувачений, з метою заволодіння транспортним засобом, що знаходиться у користуванні ОСОБА_9 незаконно перемістився на ньому від будинку АДРЕСА_2 до будинку АДРЕСА_3 .
Після цього, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 як таємне викрадення майна ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України, що мало місце цього ж дня о 21 год., а також відбувалось у вказаному автомобілі, в подальшому посилається на те, що ОСОБА_7 після вчинення крадіжки переміщувався на викраденому автомобілі по іншим населеним пунктам, та залишив його в АДРЕСА_3 .
Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 289 КК України дії особи слід кваліфікувати за вказаною частиною статті у випадку, якщо, незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинене з проникненням у приміщення чи інше сховище, або якщо воно завдало значної матеріальної шкоди.

Окрім того, в примітці до ст. 289 КК України визначено, що під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Приписами ч. 2 ст. 32 КК України визначено, що повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Приймаючи до уваги те, що ОСОБА_7 маючи єдиний умисел на заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_11 та знаходиться у користування ОСОБА_9 переміщувався на ньому та під час цього злочину скоїв крадіжку, не дають підстави вважати, що в його діях є ознаки повторності.

Натомість, зазначивши у мотивувальній частині вироку про наявність двох епізодів злочинної діяльності, які суд визнав доведеними, які органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.ч. 1 та 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції не правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України та, відповідно, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, яке останній не вчиняв, що свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України.

Згідно з положеннями ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч.1 ст. 289 КК України санкція передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком від трьох до п`яти років.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, тобто призначив покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини вказаної статті.

При цьому, у вироку суд 1-ої інстанції, окрім посилань на характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим та дані про його особу, прохання потерпілого не позбавляти обвинуваченого волі, досудову доповідь стосовно ОСОБА_7 , жодним чином не послався на положення ч. 1 ст. 69 КК України та підстави призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування судом 1-ої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України як незастосування судом закону, який підлягає застосуванню з огляду на те, що відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 1, 2 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

З огляду на зазначені обставини, колегія суддів вважає обґрунтованим твердження прокурора щодо м`якості призначеного покарання за ч. 1 ст. 289 КК України, оскільки суд першої інстанції призначив покарання без урахування усіх вимог ст. 65 КК України.

За другим епізодом обвинувачення суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України та призначив покарання в межах санкції даної статті.

Під час розгляду апеляційної скарги, колегією суддів враховано, що ОСОБА_7 раніше не судимий, але вчинив умисні злочини середньої тяжкості, проте у вчинених злочинах розкаявся та активно сприяв органам досудового розслідування, а також те, що ним частково відшкодовано завданий потерпілому ОСОБА_9 збиток та останній просив не позбавляти ОСОБА_7 волі.

Також, колегія суддів як і суд першої інстанції враховує досудового доповідь ДУ «Центр пробації» відносно ОСОБА_7 , відповідно до якої, виправлення останнього можливе без позбавлення або обмеження волі, а сам підозрюваний не становить небезпеку для суспільства.

Виходячи з того, що судом 1-ої інстанції ОСОБА_7 призначене покарання більш м`яке, ніж це передбачено ч. 1 ст. 289 КК України, при цьому судом не зроблено жодних посилань на положення ст. 69 КК України, що, в свою чергу, не дозволило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вказані обставини тягнуть за собою скасування вироку суду 1-ої інстанції з постановленням нового вироку.

Приймаючи до уваги вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання в межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України.

Судом 1-ої інстанції визнано, і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого суд першої інстанції обґрунтовано визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, сукупності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, обвинуваченому має бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів у межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України та його виправлення можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням до нього положень ст. 75 КК України та покладенням певних обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що довід апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому надто м`якого покарання, є обґрунтованим.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції не має, оскільки фактичні обставини вчинення злочинів учасниками провадження не оспорюють ся.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства в частині призначення покарання та кваліфікації дій обвинуваченого, підлягає частковому скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, ст. 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 25.09.2018 р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покараннята кваліфікації дій обвинуваченого, - скасувати.

В цих частинах, ухвалити новий вирок, яким виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та його засудження за цією статтею.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі.

-за ч. 1ст. 289 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов'язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4