ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/8337/18 Номер провадження 11-сс/814/83/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали клопотання по кримінальному провадженню № 0000500 за апеляційною скаргою прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 18 жовтня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 , погодженого прокурором відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоіванівка Хорольського р-ну Полтавської обл., українця, не одруженого, громадянина України, водія представництва «ОНУР ТАХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,

Таке рішення слідчий суддя мотивує тим, що відсутнісю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України та ризиків, передбачених у п.п.1-5 ст.177 КПК України, прокурором і слідчим не було надано вагомих належних доказів на підтвердження наявності обґрунтованої підозри та ризиків.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів з можливістю внесення застави у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що на даний час продовжують існувати ризики, а саме: підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватись від слідства та суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, вчинити інші кримінальні правопорушення.
Також апелянт, зазначає, що слідчий суддя не врахував того, що під час розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, підозрюваний підтвердив факт перебування у трудових відносинах із представництвом, відсутність будь-яких супровідних документів на вантаж (грунт) та його облік.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, підозрюваного ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 які заперечували проти апеляційної скарги і просили залишити її без задоволення, вивчивши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення виходячи з наступного.

За ст. 177 КПК України підставою, застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень статті 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним засобом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, № 182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою.
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчинені підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. При цьому, слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх вказаних вище обставин.
Прокурор в суді першої та апеляційної інстанцій не довів наявність всіх обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України.
Матеріали додані до клопотання слідчим у суді першої інстанції та прокурором в суді апеляційної інстанції на переконання, як слідчого судді так і колегії суддів апеляційного суду не дають підстави вважати пред`явлену підозру ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, обґрунтованою.
Частина 5 ст. 191 КК України передбачає відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.
Суб`єктом привласнення і розтрати, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 191 КК України, може бути осудна приватна особа, яка досягла 16 -річного віку і якій майно, що є предметом цього злочину, було ввірене чи перебувало в її віданні.
Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем ( ч.2 ст. 191 КК України) може бути лише службова особа.
Під час апеляційного перегляду, суд встановив, що ОСОБА_7 , працюючи по трудовому договору, перебуваючи на роботі і виконуючи свої обов`язки по перевезенню вантажу для будівництва дороги, не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та не може нести відповідальність, оскільки є водієм.
Суб"єктами злочинів, передбачених частинами 3-5 ст. 191 КК України, може бути як особа,якій майно було ввірене чи у віданні якої воно перебувало, так службова особа.
Органами досудового розслідування оголошена підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочну, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, а саме: у привласненні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
На думку слідчого та прокурора, ОСОБА_7 є пособником службових осіб, проте даних яких саме, та в якому саме кримінальному правопорушенні ті підозрюються, клопотання не містить. Також, не встановлена завдана сума збитків, що розцінюється органами досудового розслідування як особливо великі розміри. Не надано доказів того, що ОСОБА_7 було ввірене чи у його відданні перебувало майно у привласненні якого підозрюють останнього.

На думку колегії суддів, навіть неправильна кваліфікація кримінального правопорушення є фактично не доведенням вчинення особою кримінального правопорушення.
Ч.2 ст.194 КПК України є імперативною нормою і чітко регламентує, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч. 1ст. 194 КПК України.
Слідчий суддя прийшов до правильного висновку, що органом досудового розслідування не зібрано вагомих доказів для обґрунтованої підозри ОСОБА_7 не зазначено жодної обставини із посиланням на докази того, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється, тобто не доведено наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК, також - не доведено обставин, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
При таких обставинах, коли підозра є необґрунтованою, слідчий суддя прийшов до правильного висновку про те, що відсутні будь-які підстави для застосування запобіжного заходу і з таким висновком погоджується колегія суддів.
З огляду на викладені обставини колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 .
Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів-
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4