ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 664/1128/8 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/394/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
14 травня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001490 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 25 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, місце проживання офіційно не зареєстроване, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 27.10.2014 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку;
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на 3 місяці та у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.10.2014 року, яке на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
Початок строку покарання обчислюється з моменту звернення вироку до виконання.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 25 липня 2017 року близько 10.00 год., перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав сім мішків з цементом марки «ПЦ 2/Ш Б-400», вагою 25 кг кожний, вартістю 53, 33 грн. один, на загальну суму 373, 31 грн., які належать ОСОБА_8 , після чого з викраденим місце злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 373, 31 грн.
Він же, 25.08.2017 року близько о 16.00 год., перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав газобетоні блоки D 400 розміром 600х100х200мм, у кількості 148 штук, вартістю 16, 95 грн. один, на загальну суму 2508,6 грн., які належать ОСОБА_8 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 2508, 6 грн..

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого. В обґрунтування доводів указує, що суд при призначенні покарання за правилами ст.71 КК України (сукупністю вироків) не врахував положення ст.80 КК України, оскільки попередній вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.10.2014 року, яким його було засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., не було виконано на протязі двох років з дня набрання чинності, тобто на час скоєння обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, сплинули строки давності виконання попереднього вироку. У зв`язку з чим, судом безпідставно визначено обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України сукупністю вироків. Просить змінити вирок в частині призначення покарання шляхом виключення посилання на призначення покарання на підставі ст.71 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора про зміну вироку в частині призначення покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно із вимогами ч.2 ст.394, ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого та є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання відповідно до ст.ст.408, 413 КПК України.

Згідно із п.1 ч.1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, попереднім вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.10.2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, та засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який до цього часу не виконано.
Матеріали кримінального провадження не містять даних про ухилення обвинуваченого ОСОБА_7 від виконання вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 27.10.2014 року.
З дня набрання вироком чинності його не було виконано протягом 2 років, тобто на час вчинення ОСОБА_7 нових злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, сплили строки давності виконання попереднього вироку від 27.10.2014 року, а тому
ОСОБА_7 має бути звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

За таких обставин, у суду не було підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст.71 КК України - сукупністю вироків.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом виключення посилання суду на призначення покарання на підставі ст.71 КК України.

З цих підстав апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407,408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
Урешті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2