Справа № 220/2102/2012
Провадження №11/801/1/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Вінницького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією зі змінами прокурора Погребищенського району ОСОБА_7 , апеляцією захисника засудженого ОСОБА_8 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 24.05.2013 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Козятин Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 громадянина України, українця, освіта середня, розлученого, на утриманні неповнолітній син, працюючого по угодах, раніше судимого:
20.12.1999 року Погребищенським районним судом за ч.3 ст.81 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та сплати штрафу в сумі в розмірі 680 гривень;
08.04.2010 року Погребищенським районним судом за ч.2 ст.263 , ч.1 ст.309 , ч.1 ст.315 , 70 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільненого з випробування з іспитовим терміном на 1 рік та штрафом в розмірі 1700 гривень,

засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_9 на праві власності.
Відповідно до ст.71,ст.72 КК України міру покарання за вироком Погребищенського районного суду від 8.04.2010 року, за яким ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст.263 ч.1 К України та ч.1 ст.309 КК України до штрафу в сумі 1700 гривень визначено виконувати самостійно. В строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 зараховано строк перебування його під вартою з 17.06.2012 року. по 01.11. 2012 року, включно.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_6 судові витрати в сумі 2601грн.84 коп. за проведення експертиз на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області (рахунок № 0172, код 24525055 банк ГУДКУ у Вінницькій області ,МФО 802015, ІП№ 86).
Вирішено долю речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.
ОСОБА_6 восени 2010 року, перебуваючи на полі с.Андрушівка Погребищенського району Вінницької області побачив, дикорослу рослину коноплі, яку він вирвав, чим незаконно придбав наркотичний засіб, відділив листя від стебел, чим незаконно виготовив наркотичний засіб та незаконно переніс до свого господарства за адресою АДРЕСА_2 , де залишив сушитись з метою подальшого збуту.25.03.2011 року у с. Андрушівка, Погребищенського р-ну, оперативними працівниками Погребищенського РВ УМВС України у Вінницькій області під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, діючи через особу чоловічої статі під вигаданим ім`ям « ОСОБА_10 » , 1975 року народження, якому згідно Закону України від 15.02.1995 року «Про заходи протидії обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», було надано кошти в сумі 350 грн. В ході проведення оперативної закупівлі ОСОБА_10 запропонував підсудному ОСОБА_6 , продати йому наркотичний засіб-рослини коноплі. Підсудний ОСОБА_6 достовірно знаючи про заборону продажу наркотичних засобів та кримінальну відповідальність на пропозицію ОСОБА_10 погодився, та маючи на меті збут наркотичних засобів, з отриманням в послідуючому легкої наживи та власного злочинного збагачення, перебуваючи по АДРЕСА_1 25.03.2011 року о 17 год , продав ОСОБА_10 , чим незаконно збув, рослини зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 336 від 11.04.2011 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабісом, масою 44.95 г. у перерахунку на висушену речовину, отримавши при цьому від покупця кошти в сумі 300 грн.
Непогодившись з вироком суду, прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 подав апеляцію зі змінами, просив вирок Погребищенського районного суду від 24.0.2013 року щодо ОСОБА_6 скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
Вимоги мотивовано тим, що в порушення вимог ст. 65 КК України суд не врахував, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, вчинив тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, що становить підвищену суспільну небезпеку та всупереч вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду від 24.10.2003 року № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив занадто м`яке покарання».
Суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст. 257 КПК України при розгляді кримінальної справи відносно ОСОБА_6 не допитав у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 в зв`язку з тим, що свідок перебуває в місцях позбавлення волі
Відповідно до ст. 306 КПК України суд не визнав неможливою з тих чи інших причин явку свідка ОСОБА_10 , чим допустив неповноту судового слідства, що відповідно до ст. 367 КПК України тягне за собою скасування вироку.
Захисник ОСОБА_8 в апеляції також вказав, що судом було прийнято рішення про обов`язкову участь в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , проте він в судове засідання не являвся і до нього було застосовано привід, на неодноразові виклики суду Погребищенський відділ внутрішніх справ обмежувався відпискою про те, що останній перебуває у місцях позбавлення волі і тому суд оголосив його покази у судовому засіданні, з якими засуджений не погодився.
Судом було порушено вимоги ст. 21, ч.2 ст. 22 КПК України щодо всебічності, повноти та об`єктивності дослідження обставин справи та допущено порушення права засудженого на захист, зокрема позбавлено можливості засудженого в судовому засіданні особисто ставити питання свідку ОСОБА_10 , що гарантовано не тільки Конституцією та Законами України, але Конвенцією «про захист прав людини і основоположних свобод».
Всупереч п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 суду необхідно було дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, не тільки тих, що стверджують, а і тих, що спростовують обвинувачення ОСОБА_6 , проте цього по справі зроблено не було.
Поза увагою суду залишилися ті обставини, що оперативна закупівля проведена з порушенням встановленого порядку, зокрема у постанові про проведення оперативної закупівлі без відповідного висновку експерта заздалегідь зроблено висновок, що наркотичний засіб є маріхуаною.
В порушення вимог ст. 67, ст. 334 КПК України обгрунтовуючи висновок про доведеність обвинувачення, суду у вироку суду обмежився лише перерахуванням доказів, зазначенням змісту показань підсудного, свідків та письмових документів без перевірки, їх належного аналізу та оцінки, не зазначив в редакції якого Закону ст 307 КК України визнано виним ОСОБА_6 , адже до ст. 307 КК в редакції Закону від 05.04.2001 року були внесені зміни, законом України № 3826-VI (3826-17) від 06/10/2011 яким посилено кримінальну відповідальність.
Допущено невідповідність зазначених у вироку показань засудженого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_11 , з показаннями даними ними в судовому засіданні щодо свідка ОСОБА_12 , що понятого на місці затримання ОСОБА_6 не було, часткова невідповідність у вироку і показань свідка ОСОБА_13 .
За таких обставин, відповідно до ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляцію зі змінами прокурора, просив задоволити, засудженого ОСОБА_6 , який підтримав апеляцію захисника, просив задоволити, апеляцію прокурора зі змінами підтримав частково, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції зі змінами прокурора, апеляції захисника, колегія суддів вважає, що апеляція зі змінами прокурора підлягає частковому задоволенню, захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно ст. 365 КПК України ( в редакції 1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Згідно з вимогами ст.323 КПК України ( в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи судом першої інстанції допущено істотні порушення кримінально процесуального закону, які перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу і винести законний, обгрунтований і справедливий вирок.
Не враховано також і те, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксей-ра до Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Враховуючи викладене, а також обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведенні досудового слідства необхідно перевіряти чи було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.
Відповідно ч.1 ст. 257 КПК 1960 року, суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.

Однак, Погребищенський районний суд не дотримався ст. 257 КПК України, не допитав свідка ОСОБА_10 , не переконавшись в неможливості явки свідка до суду, хоча свідчення вказаного свідка мають істотне значення для правильного та об`єктивного вирішення справи.
При цьому суд відповідно до вимог ст. 306 КПК України в редакції 1960 року не визнав неможливою з тих чи інших підстав явку свідка ОСОБА_10 в судове засідання, чим допустив неповноту судового слідства.
У зв`язку з цим засуджений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_8 були позбавлені можливості в судовому засіданні особисто ставити питання свідку ОСОБА_10 чим допущено порушення прав засудженого на захист.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.21 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до ст. 367 КПК України в редакції 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону неправильне застосування кримінального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Судом першої інстанції не перевірено дотримання Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність» під час проведення досудового слідства, не проаналізовано та не оцінено належним чином всі докази, розглянуті у судовому засіданні, допущено невідповідність показань у вироку показанням під час судового розгляду.
Слушними є твердження захисника у апеляції, що в порушення ст. 334 КПК України в редакції 1960 року суд, обгрунтовуючи висновок щодо доведеності вини ОСОБА_6 обмежився перерахуванням доказів, зазначенням лише змісту, без належної оцінки та аналізу.
Крім цього, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що, як вказує захисник суд в порушення ст. 324 КПК України в редакції 1960 року, ст. 5 КК України не вирішив питання в редакції якого Закону за ст. 307 КК України він визнає винним ОСОБА_6 та призначає покарання з урахуванням того, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину 25.03.2011 року.
До ст. 307 КК України в редакції Закону від 05.04.2001 року були внесені зміни Законом України № 3826-VI ( 3826-17) від 06.10.2011 року яким посилено кримінальну відповідальність .
Вищевикладені обставини є істотним порушенням кримінально- процесуального закону, які відповідно до ст. 370 КПК України є підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Відповідно до ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.
Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляції зі змінами прокурора в частині скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, оскільки вважає, що прокурором належним чином невмотивовано та необгрунтовано доцільність призначення більш суворого покарання ОСОБА_6 в разі визнання його винним у скоєнні злочину за ч.2 ст. 307 КК України.

Крім того, скасовуючи вирок апеляційний суд не має права вирішувати питання застосування покарання.

Приймаючи рішення щодо скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне залишити ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, враховуючи суспільну небезпечність злочину, в скоєнні якого ОСОБА_6 обвинувачується, його особу, а саме те, що він посередньо характеризується за місцем проживання, раніше судимий, згідно ухвали апеляційного суду Вінницької області від 04.03.2013 року перебував у розшуку.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід усунути допущені порушення, прийняти рішення щодо ОСОБА_6 з урахуванням доводів, викладених у апеляціях.
Керуючись ст. 364, 365 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів ,
У х в а л и л а :
Апеляцію зі змінами прокурора частково задоволити.
Апеляцію захисника задоволити.
Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 24.05.2013 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України скасувати через істотне порушення кримінально - процесуального закону .
Кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в новому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно оригіналу: Суддя: