Справа № 463/5462/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/179/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 463/5462/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ст. 335 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 19 квітня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з вироком суду 29 березня 2016 року видано Указ Президента України №122/2016 «Про звільнення у запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу», у відповідності до якого на території України оголошено весняний призов 2016 року на строкову військову службу.
Станом на момент прийняття вказаного нормативно-правового акта обвинувачений ОСОБА_5 перебував на обліку призовників у ІНФОРМАЦІЯ_2 та у відповідності до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ підлягав проходженню строкової військової служби.
09.11.2016 ОСОБА_5 отримав під особистий розпис повістку від ІНФОРМАЦІЯ_3 з терміном прибуття до військового комісаріату на 16.11.2016 з подальшим вибуттям до війська в складі команди № НОМЕР_1 для проходження строкової військової служби, однак, у зазначений термін та в подальшому без поважних на те причин до військового комісаріату не прибув та жодних обставин свого неприбуття не повідомив, чим ухилився від призову на строкову військову службу.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_5 ухилився від призову на строкову військову службу, вчинив злочин, передбачений ст. 335 КК України.
На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 покликається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що Постановою КМУ від 21.03.02. № 352 затверджено «Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом». Згідно з абз.5 п.76 цього Положення районною призовною комісією приймається відповідне рішення, яке заноситься до книги протоколів засідань районної призовної комісії. Це рішення оголошується призовнику головою призовної комісії. Однак ОСОБА_5 таке рішення не оголошувалося. Оскільки на момент підписання ОСОБА_5 розписки в одержанні повістки невстановленої форми, яке відбулося 09.11.16. ще не було проведено засідання призовної комісії і не складено протокол цього засідання, то ОСОБА_5 не міг бути суб`єктом злочину, а в його діяннях нема суб`єктивної сторони складу злочину, оскільки він не знав і не міг знати, що він у встановленому законом порядку призваний на військову службу.
Не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, на думку захисника, і висновок суду, що 09.11.2016 ОСОБА_5 отримав під особистий розпис повістку від ІНФОРМАЦІЯ_4 з терміном прибуття до військового комісаріату на 16.11.2016 з подальшим вибуттям до війська в складі команди № НОМЕР_1 . Будь-яких об`єктивних доказів, що ОСОБА_5 вручалась повістка про явку на 16.11.2016 в суді не встановлено. Показання свідка ОСОБА_9 суперечать показанням самого ОСОБА_5 , який пояснив, що йому вручили тільки повістку про явку на 10.11.2016., але в військоматі він підписував ще якісь документи. Форма розписки про отримання ОСОБА_5 повістки (а.с.10) не співпадає з формою розписки в отриманні повістки форми 18 (а.с.65), яка долучена до матеріалів справи.
Зазначає, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження твердження суду про встановлення показаннями свідка ОСОБА_10 тієї обставини, що на засіданні призовної комісії питання щодо надання відстрочки не розглядалось, так як ОСОБА_5 жодних документів, які надають право на відстрочку, не надавав. Дане твердження спростовується встановленим фактом, що на засіданні призовної комісії ОСОБА_5 не був і тому надати будь-які документи про відстрочку не міг. Також встановлено, що повістки про явку на засіданні призовної комісії, яке мало відбуватись 15.11.2016 йому не виписували і про засідання призовної комісії не повідомляли. Крім того, в судовому засіданні в.о. секретаря призовної комісіє свідок ОСОБА_11 пояснила, що на засіданні призовної комісії призовники не присутні, а коли члени призовної комісії збираються, то обговорення призовників не відбувається і що засідання призовної комісії, як такого, не має.
Стверджує, що не відповідають вимогам закону твердження голови медичної комісії при Личаківсько-Залізничному ОРВК свідка ОСОБА_12 , про визнання ОСОБА_5 придатним до військової служби за станом здоров`я. У судовому засіданні ОСОБА_12 3 пояснила, що після огляду ОСОБА_5 лікарями, йому було видано направлення на проходження лабораторних досліджень і здачі аналізів. Оскільки дані дослідження ОСОБА_5 пройти не встиг, то він не міг бути визнаний приданим до проходження військової служби за станом здоров`я.
Крім того, вказує, що рішення про подію злочину, передбаченого ст. 355 КК може приймати лише призовна комісія. Про це зазначено в абз. 8 ч. 3 ст. 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», де вказано, що на районні (міські) призовні комісії покладається: направлення до відповідних правоохоронних органів матеріалів на призовників, які ухиляються від призову на строкову військову службу. Однак, такого рішення призовної комісії в матеріалах кримінального провадження нема. Відсутність факту прийняття такого рішення доводиться протоколами засідання призовної комісії № 31 від 15.11.16 (т.1, а.с.32-34) і № 41 від 29.11.16 (т.1 а.с.35-36). У цих протоколах вказано лише про неявку ОСОБА_5 .
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали та просять її задовольнити, покликаючись на викладені в ній мотиви.
Прокурор апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 заперечив, просить вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, сторони судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_13 підлягає задоволенню з таких підстав.
Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону.
Підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 335 КК України, є ухилення від призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 К України, тобто ухиленні від призову на строкову військову службу.

Слід зазначити, що диспозиція ст. 335 КК України є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових актів, зокрема Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, «Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів № 352 від 21 березня 2002 року.

Об`єктивна сторона злочину проявляється в ухиленні від призову на строкову військову службу шляхом дії або бездіяльності. Бездіяльність у цьому випадку полягає в неявці призовника без поважних причин за повісткою до військового комісаріату з метою відправки на військову службу.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 335, характеризується виною у вигляді прямого умислу: особа знає про рішення призовної комісії про її придатність до військової служби, про призов на військову службу і строк явки для відправлення її у військову частину й бажає ухилитися від призову.

Суб`єкт злочину - спеціальний. Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, суб`єктами ухилення від призову на строкову військову службу можуть бути тільки придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу.

З наведеного вбачається, що для кваліфікації дій особи за ст. 335 КК України обов`язковими є проходження медичної комісії з позитивним висновком про придатність до військової служби, наявність рішення районної (міської) призовної комісії, вручення призовнику письмової повістки з указаним місцем і точним часом явки для відправки у війська.

Як вбачається з викладеного у вироку формулювання обвинувачення, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_5 09 листопада 2016 року отримав під особистий розпис повістку від ІНФОРМАЦІЯ_3 з терміном прибуття до військового комісаріату на 16.11.2016 з подальшим вибуттям до війська в складі команди № НОМЕР_1 для проходження строкової військової служби, однак, у зазначений термін та в подальшому без поважних на те причин до військового комісаріату не прибув та жодних обставин свого неприбуття не повідомив, чим ухилився від призову на строкову військову службу. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_5 ухилився від призову на строкову військову службу, вчинив злочин, передбачений ст. 335 КК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції вказаних вимог КПК України не дотримався, внаслідок чого ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5 , який є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.
Викладені у вироку висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Судом апеляційної інстанції шляхом ретельного допиту обвинуваченого ОСОБА_5 , спеціаліста заступника начальника відділу комплектування та призову ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_14 , безпосереднього дослідження доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та їх оцінки відповідно до вимог ст. 94 КПК України встановлено, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, і що кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_5 за ст. 335 КК України слід закрити на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Так, відповідно до ст. 16 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ для проведення призову громадян України на строкову військову службу в районах (містах) утворюються призовні комісії. Згідно з ч. 3 ст. 16 вказаного Закону на районні (міські) призовні комісії покладається серед іншого організація медичного огляду призовників та призов громадян України на строкову військову службу з призначенням їх для служби у Збройних Силах України чи іншому військовому формуванні.
Згідно з п. 76 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, районною призовною комісією приймається відповідне рішення, яке заноситься до книги протоколів засідань районної призовної комісії (додаток 16). Це рішення оголошується призовнику головою комісії.

Також, відповідно до п. 90 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, згідно з рішенням районної призовної комісії начальник другого відділення районного військового комісаріату повинен провести оформлення документів у такому порядку: на громадян, призваних на строкову військову службу, яким під час призову було встановлено конкретний термін прибуття до районного військового комісаріату для відправлення на обласний збірний пункт, виписати повістки (додаток 18) і вручити їх цим громадянам не пізніше ніж за 5 діб до відправлення.
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 пояснив, що 09 листопада 2016 року він прибув до районного військомату, де його оглянули лікарі, після чого вручили повістку про явку на 10 листопада 2016 року. Також йому дали відповідні направлення для здачі аналізів, проходження флюорографії та інших досліджень, а також повідомили, що до наступного дня йому необхідно прийти з результатами аналізів. Оскільки він не встиг за один день пройти усі аналізи, то 10 листопада 2016 року до військомату не прибув та чекав повторного виклику, але такого не було. Також ОСОБА_5 звернув увагу, що того дня, 09 листопада 2016 року, він підписував ще деякі документи.
Із матеріалів кримінального провадження, а саме, облікової картки призовника, вбачається, що 09 листопада 2016 року ОСОБА_5 проходив медичний огляд (т.1 а.с.7-8).
З копії повістки (т.1 а.с. 65) вбачається, що ОСОБА_5 належало прибути в ІНФОРМАЦІЯ_6 10 листопада 2016 року на 09 год. 00 хв.
Відповідно до копії корінця (т.1 а.с.10), 09 листопада 2016 року ОСОБА_5 було виписано повістку про явку на відправку на 16 листопада 2016 року на 08 год. 00 хв.
Відповідно до протоколу № 31 від 15 листопада 2016 року (т.1 а.с. 32-34) призовною комісією прийнято рішення про те, що ОСОБА_5 придатний до військової служби за станом здоров`я, призвати останнього на строкову військову службу в частини зв`язку та зарахувати до команди № НОМЕР_2 .
Допитаний у суді апеляційної інстанції спеціаліст заступник начальника відділу комплектування та призову ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_14 повідомив, що алгоритм дій, які передують відправленню громадянина на військову службу є таким: після набрання чинності Указом Президента України щодо проведення чергового призову: призовники, яким надійшла повістка районного (міського) військового комісаріату на прибуття до призовної дільниці для проходження призовної комісії, зобов`язані прибути в пункт і у строк, зазначені в повістці; у разі якщо за будь-яких обставин повістка не надійшла, громадяни призовного віку зобов`язані з`явитися до призовної дільниці в десятиденний строк з дня початку відповідного чергового призову, визначеного Указом Президента України; проводиться медичний огляд призовника; проводиться засідання призовної комісії, на якому вирішується питання придатності призовника до військової служби, уточнюють у призовника дані про склад сім`ї, матеріальне становище, житлові умови, розмір його заробітку і заробітку членів сім`ї, якщо призовник навчається, де і на якому курсі, місце, посаду і стаж роботи, чи потребує допомоги сім`я, якщо його буде призвано на строкову військову службу; районною призовною комісією приймається відповідне рішення, яке заноситься до книги протоколів засідань районної призовної комісії; після чого виписується повістка про відправлення на обласний збірний пункт. Повідомив, що у своїй діяльності керується Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ та «Положенням про підготовку і проведення призову громадян України на строкову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів № 352 від 21 березня 2002 року. Підтвердив, що повістка для відправлення на обласний збірний пункт вручається не пізніше ніж за 5 діб до відправлення. При цьому зазначив, що повістка про відправлення ОСОБА_5 на збірний пункт не могла бути виписана 09 листопада 2016 року, тобто до постановлення рішення про визнання ОСОБА_5 придатним для військової служби.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що на момент підписання ОСОБА_5 розписки в одержанні повістки 09 листопада 2016 року, засідання призовної комісії ще не проводилося та рішення щодо визнання ОСОБА_5 придатним до військової служби не приймалося, при чому у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про виклик ОСОБА_5 на засідання призовної комісії.
Тобто ОСОБА_5 не був суб`єктом злочину, передбаченого ст. 335 КК України, в його діянні відсутня суб`єктивна сторона складу злочину, оскільки він не знав та не міг знати, що у встановленому законом порядку був призваний на військову службу.
Надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявність у діях ОСОБА_5 складу інкримінованого йому злочину.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діянні ОСОБА_5 ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін складу злочину, передбаченого ст. 335 КК України.
Відповідно до п.5 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу та закрити кримінальне провадження.
Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні особи складу кримінального правопорушення.
У зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. 335 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ст. 355 КК України закрити на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4