Справа № 757/995/18-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/1559/2018 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
представника апелянта адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу директора ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 12 січня 2018 року, якою надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених законом податків та зборів, а також дотримання податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «ТІС Зерно»,-
В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з ухвалою суду, військовою прокуратурою Київського гарнізону проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000191 від 18.09.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
У ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Абріко», тобто являючись відповідно п. 1 Примітки до ст. 364 КК України службовою особою, обов`язки якої пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій, на порушення вимог ст. ст. 98, 100 Кримінального процесуального кодексу України, п. 12, абзацу 1 п. 41 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженою наказом № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», 11.07.2017, 14.07.2017, 17.07.2017 та 07.08.2017 року вивіз з території ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» (м. Миколаїв, вул. Айвазовського, 23) за допомогою водіїв та вантажних автомобілів, ввірене йому майно - пшеницю урожаю 2016 року, яку для квото-держателя SavoyTrading L.P. поставленої ТОВ «Грейн Коммодитиз» у загальній кількості 634,4 тони на загальну суму 2 909 526, 22 грн. та в подальшому звернув на свою користь, реалізувавши третім особам. Незаконна реалізація вказаного майна ОСОБА_8 здійснювалася за допомогою ТОВ «Морський спеціалізований порт «Ніка-Тера», ТОВ «Софтіс», ТОВ «Алькор-Н», ТОВ «Віндекс Глобал» та ТОВ «ТІС-ЗЕРНО».
Також, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19.05.2017 на виконання доручення військової прокуратури Київського гарнізону у рамках кримінального провадження № 0000079 від 06.04.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, оперуповноваженими працівниками УЗЕ в Київській області ДЗЕ НПУ проведено обшук на території річкового порту, який належить ТОВ «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера», в ході обшуку виявлено та в подальшому вилучено пшеницю урожаю 2016 року, яку для квото-держателя Savoy Trading L.P. поставлено ТОВ «Грейн Коммодитиз» загальною вагою 2 202 460 кг.
22.05.2017 постановою прокурора військової прокуратури Київського гарнізону пшеницю урожаю 2016 року, яку для квото-держателя Savoy Trading L.P. поставлено ТОВ «Грейн Коммодитиз» загальною вагою 2 202 460 кг. було визнано речовим доказом.
24.05.2017 Печерським районним судом міста Києва задоволено клопотання військової прокуратури Київського гарнізону та накладено арешт на пшеницю урожаю 2016 року, яку для квото-держателя Savoy Trading L.P. поставлено ТОВ «Грейн Коммодитиз» загальною вагою 2 202 460 кг.
25.05.2017 з метою вжиття заходів для збереження пшениці урожаю 2016 року, яку для квото-держателя Savoy Trading L.P. поставлено ТОВ «Грейн Коммодитиз» загальною вагою 2 202 460 кг., прийнято рішення про передачу її на відповідальне зберігання до ТОВ «Абріко».
05.01.2018 року слідчий першого слідчого відділу військової прокуратури Київського гарнізону ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням, погодженим із прокурором, про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених законом податків та зборів, а також дотримання податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «ТІС Зерно».

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року клопотання слідчого першого слідчого відділу військової прокуратури Київського гарнізону ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки,- задоволено та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених законом податків та зборів, а також дотримання податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «ТІС Зерно». У ході податкової перевірки за необхідності провести зустрічні перевірки з контрагентами ТОВ «ТІС Зерно». Проведення позапланової документальної перевірки доручено працівникам ГУ ДФС в Одеській області.

При обґрунтуванні суд вказав на наявність правових підстав для проведення у кримінальному провадженні позапланової документальної перевірки ТОВ «ТІС Зерно».
На рішення суду першої інстанції Директором ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» подано апеляційну скаргу, у відкритті якої ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 03.04.2018 року було відмовлено.
В обґрунтуванні суд апеляційної інстанції послався на те, що нормами КПК України не передбачено оскарження таких рішень.
Постановою Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 03.04.2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
12 листопада2018 року матеріали кримінального провадження надійшли до Київського апеляційного суду.
Як вбачається з апеляційної скарги, директор ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання слідчого першого СВ військової прокуратури Київського гарнізону ОСОБА_9 про проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» в повному обсязі.
В обґрунтуванні вказує, що вирішення питання щодо призначення позапланової перевірки не відноситься до компетенції слідчого судді, а докази отриманні за результатами такої перевірки/ревізії є недопустими. Зазначає, що клопотання слідчого не повинно розглядатися і суддя повинен був винести ухвалу про відмову у відкритті провадження, оскільки процедура розгляду даного роду клопотань в КПК відсутня.
Крім того, звертає увагу, що в ухвалі відсутні достатні доводи, якими обґрунтовується необхідність призначення перевірки, потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про яке йдеться в клопотанні слідчого, слідчий в клопотанні жодним чином не обґрунтував необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, слідчий також не додав до клопотання доказу на підтвердження того, що органом досудового розслідування вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст.93 КПК України в інший спосіб.
Заслухавши доповідача, думку представника апелянта, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги, та вивчивши матеріали клопотання, колегія суддів приходить до наступного.
Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
Порушене директором ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» у апеляційній скарзі питання стосується оскарження під час досудового розслідування ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.
Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постановах від 23 травня 2018 року.
Так, у справі № 243/6674/17-к, в провадженні № 13-16cво18 за касаційною скаргою представника ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Синтоп» ОСОБА_10 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення комплексної позапланової перевірки щодо законності та цільового використання земельної ділянки посадовими особами ТОВ «НВО «Синтоп» зазначила, що суд апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття провадження за апеляційною скаргою на рішення слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, яке не передбачено КПК України, повинен керуватися приписами ст. 9 ч. 6 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ст. 7 ч. 1 КПК України, до яких, зокрема, віднесено забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 7 ч. 1 п. 17, ст. 24 КПК України). В пункті 28 вказаної постанови Велика Палата Верховного Суду зазначає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

Аналогічний висновок щодо вказаного питання зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 237/1459/17, в провадженні № 13-19кс18 за касаційною скаргою голови СФГ «Афродіта» на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 червня 2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.
Таким чином, згідно з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.
Ухвалюючи рішення про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя послався на вимоги ч.2 ст.93 КПК України та Постанову Кабінету Міністрів України від 13.08.2014 року №408 про «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами».
Пунктом 18 ст. 3 КПК України визначено, що до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

А тому, за відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про проведення позапланової комплексної перевірки, а також за відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.

Проте, не дивлячись на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання слідчого про призначення позапланової комплексної перевірки ТОВ «ТІС-ЗЕРНО», слідчий суддя розглянув клопотання слідчого, та призначив позапланову комплекснуперевірку на предмет своєчасності, достовірності та повноти нарахування та сплати усіх передбачених законом податків та зборів, а також дотримання податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «ТІС Зерно», що є порушенням вимог ст.26 КПК України.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, тому така ухвала не може вважатися законною і обґрунтованою.
Відсутність у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про призначення позапланової комплексної перевірки та відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, з врахуванням вимог ч. 6 ст.9 та ч.1 ст.7 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу директора ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 12 січня 2018 року, якою надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевіркина предмет своєчасності, достовірності таповноти нарахування та сплати усіх передбачених законом податків та зборів, а також дотримання податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «ТІС Зерно»,- скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволені клопотання слідчого першого слідчого відділу військової прокуратури Київського гарнізону ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки на предмет своєчасності, достовірності та повнотинарахування та сплати усіх передбачених законом податків та зборів, а також дотримання податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «ТІС Зерно», - відмовити.

Ухвала є остаточною, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: