Постанова
Іменем України

12 березня 2019 року

м. Київ
справа № 520/3854/17
провадження № 51-7433 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007195, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця м. Зугдіді Республіки Грузії, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 06 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 16 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 20 серпня 2015 року близько 12.00 год., за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи на вул. Розумовській в м. Одеса, з припаркованого автомобіля здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_9 , на загальну суму 33920 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 02 березня 2017 року близько 12.00 год., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , з салону припаркованого автомобіля, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 18898 грн. Після цього, ОСОБА_7 був помічений свідком ОСОБА_11 , який побачив в руках засудженого майно потерпілого та спробував наздогнати ОСОБА_7 , вимагаючи повернути майно, але засуджений з місця злочину втік.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості. Не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , прокурор не погоджується зі звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги про це та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни. Стверджує, що з огляду на наявні в справі дані про особу ОСОБА_7 , застосування положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 під час касаційного розгляду вважали, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як видно із вироку, призначаючи ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю та щиро розкаявся, заподіяну шкоду відшкодував, а також позицію потерпілих у кримінальному провадженні, які матеріальних та моральних претензій не мають та просили призначити покарання на розсуд суду.
Одночасно, врахувавши все наведене, суд прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Однак з цим рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає його таким, що прийняте без урахування належним чином тяжкості вчиненого злочину та даних про особу ОСОБА_7 , оскільки не сприяє меті покарання та недостатнє для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру передбаченого санкціями ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України покарання. Крім того, суд поза увагою залишив те, що засуджений ОСОБА_7 був оголошений у розшук, будь-яким чином не сприяв розслідуванню, оскільки був затриманий після вчинення злочину, спосіб вчинення цих злочинів, а також не викриття свого спільника. Вищезазначені обставини, колегія суддів вважає такими, які не можуть свідчити про щире каяття та активне сприяння ОСОБА_7 у розкритті злочинів.
Колегія суддів вважає, що всі наведені дані про особу засудженого та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання і були враховані судом, у даному конкретному випадку, не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не дав належних відповідей на всі її доводи та безпідставно залишив його без зміни.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак, суд апеляційної інстанції не дотримався наведених вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду, апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3