Постанова
Іменем України
1 листопада 2018 р.

м. Київ
справа № 393/231/17
провадження № 51-6612км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 27 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 27 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000842 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 22 квітня 2014 року Долгінцевським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 3 дні,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 27 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднане невідбуте покарання за вироком Долгінцевського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 квітня 2014 року та за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців 3 дні.
У строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.
Прийняте рішення щодо цивільних позовів, речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він за обставин, детально викладених у вироку, які не оспорюються у касаційній скарзі, у період з 28 жовтня 2016 року по 6 лютого 2017 року у населених пунктах Кіровоградської області, діючи повторно, вчинив 9 епізодів таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло потерпілих, один епізод також і за попередньою змовою групою осіб разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Крім того, 3 лютого 2017 року ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло потерпілого.
Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 27 березня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 змінив: у вступній частині вироку слова «Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2016 року звільнений умовно-достроково на 9 місяців 6 днів» замінив словами «»Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2016 року звільнений умовно-достроково на 9 місяців 3 дні». Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з дня його затримання, а саме з 10 лютого 2017 року. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, зараховано строк його попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 27 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок залишений без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити судові рішення в частині застосування щодо ОСОБА_7 положень ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши засудженому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року по 27 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що при вирішенні питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання суди не врахували положення ст.5 КК України щодо зворотної дії цього закону у часі.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково та застосувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року щодо періоду попереднього ув`язнення засудженого з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення, то вони є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені у ст. 5 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Ці положення кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.
У постанові від 29 серпня 2018 року Велика Палата Верховного Суду констатувала, що норма ч.5 ст.72 КК України є нормою матеріального, а не процесуального права та дійшла висновку, що зазначені положення щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
На час вчинення ОСОБА_7 злочинів діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, після 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Проте суд першої інстанції, з яким в цій частині погодився апеляційний суд, застосував правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до періоду його попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, пославшись на положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року.
Рішення про зарахування подальшого періоду попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року місцевий суд у вироку не зазначив, натомість апеляційний суд зарахував цей період згідно з положеннями зазначеного Закону №2046-VIII, а саме з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Отже, апеляційний суд помилку місцевого суду не виправив та застосував закон про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст.ст.4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.
Тим самим апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно п.2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни ухвали суду апеляційної інстанції.
Разом з тим, вимоги захисника щодо внесення змін у вирок місцевого суду і ухвалу суду апеляційної інстанції та прийняття рішення про зарахування усього строку попереднього ув`язнення засудженого починаючи з 10 лютого 2017 року, тобто з моменту затримання, є безпідставними, оскільки місцевим судом та судом апеляційної інстанції вже прийняті рішення про зарахування цього строку відповідно з 10 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, а тому касаційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 березня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3