КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0003792 від 20 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 09 серпня 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 09 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватиму скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України та призначенойому за цим Законом покарання у виді позбавлення волі строком на один рік чотири місяці.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, приєднавши до покарання призначеного за цим вироком частково у вигляді шести місяців позбавлення волі не відбуте ним покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 20 березня 2018 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на одинрік шістьмісяців.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обраноу вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 09 серпня 2018 року.
Відповідно до ст.72 КК України зараховано до строку відбуття покарання ОСОБА_5 строк перебування під вартою та строк відбуття покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 20 березня 2018 року в період з 05 вересня 2017 року по 09 серпня 2018 року включно.
Відповідно до ст.5 ст.72 КК України (в редакції яка до 21 червня 2017 року) зараховано до строку відбуття покарання ОСОБА_5 строк перебування під вартою з 20 квітня 2017 року по 18травня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.

Перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 , в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Печерського районного суду м. Києва від 20 березня 2018 року, за сукупністю злочинів остаточне покарання визначити шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що суд першої першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність визначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за сукупністю злочинів із використанням принципу часткового складання призначених покарань. Однак, проігнорував приписи ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, визначивши остаточне покарання обвинуваченому помилково у розмірі, що дорівнює розміру покарання, призначеного попереднім вироком Печерського районного суду м. Києва від 20 березня 2018 року.

Внаслідок такої помилки, суд першої інстанції незаконно покращив становище обвинуваченого, призначивши йому явно несправедливе, невиправдано м`яке остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, 20 квітня 2017 року близько 19 год. 30 хв., знаходячись на зупинці громадського транспорту по вул. Богатирська 6/1 у м. Києві, таємно, шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів, задля власного збагачення, впевнившись в тому, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, просунув руку до лівої кишені куртки, в яку була одягнута гр. ОСОБА_9 та дістав мобільний телефон «DOOGEE Х5» чорного кольору в чохлі чорного кольору та поклав до правої кишені штанів, в які був одягнутий.
Виконавши всі дії, які ОСОБА_5 вважав необхідними для доведення свого умислу до кінця, з викраденим мобільним телефоном намагався відійти від зупинки громадського транспорту по вул. Богатирська 6/1 у м.Києві, однак кримінальне правопорушення йому не вдалося закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції.

Унаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_5 міг спричинити потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1505 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які не погодилися з позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні, а саме у вчиненні повторнозакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнавсебе винуватим у вчиненні інкримінованогойому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.

Дії ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Разом з тим, відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання судом першої інстанції з дотриманням загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та скоєння незакінченого злочину, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітнього, та обґрунтовано призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці.
Отже, вирок суду відносно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, тому підстав для скасування вироку в частині призначення покарання немає.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до роз`ясень, які містяться в п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 20013 року «Про практику призначення кримінального покарання» принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції враховуючи, що злочин вчинено ОСОБА_5 у вказаному кримінальному провадженні 20 квітня 2017 року, тобто до постановлення відносно нього вироку Печерським районним судом м. Києва від 20 березня 2018 року, прийшов до правильного висновку про необхідність визначення остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів із використанням принципу часткового складання призначених покарань. Однак, всупереч наведеним вимогам визначив остаточне покарання ОСОБА_5 у розмірі, що дорівнює розміру покарання, призначеного попереднім вироком Печерського районного суду м.Києва від 20 березня 2018 року.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК Українипідлягає скасуванню з постановлення у цій частині нового вироку.

Окрім того, колегія суддів при вирішенні питання щодо зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання враховує висновок щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, викладений у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17.
Відповідно до вказаного висновку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України, а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону №838-VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що злочин вчинено 20 квітня 2017 року, цього ж дня його затримано і 18 травня 2017 року звільнено з-під варти.
Згідно вироку Оболонського районного суду міста Києва від 09 серпня 2018 року ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та строк відбуття покарання визначено рахувати з 09 серпня 2018 року.
Окрім того, відповідно до ст.72 КК України зараховано до строку відбуття покарання ОСОБА_5 строк перебування під вартою та строк відбуття покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 20 березня 2018 року в період 05 вересня 2017 року по 09 серпня 2018 року включно.
Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Таким чином, зарахуванню підлягає час попереднього ув`язнення, до набрання чинності вироку. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції помилково у вироку зарахував строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання ОСОБА_5 з 05 вересня 2017 року до моменту постановлення вироку (09 серпня 2018 року), а не по дату набрання вироку законної сили, тобто до дня постановлення рішення Київським апеляційним судом.
Відтак ОСОБА_5 відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 20 квітня 2017 року по 18 травня 2017 року та з 05 вересня 2017 року по день набрання вироку законної сили.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 09 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим вироком Оболонського районного суду м. Києва від 09 серпня 2018 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік чотири місяці позбавлення волі.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, приєднавши до покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 09 серпня 2018 року частково невідбуте покарання за вироком Печерського районного суду м.Києва від 20 березня 2018 року, остаточно призначивши покарання у виді одного року семи місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 20 квітня 2017 року по 18 травня 2017 року та з 05 вересня 2017 року по день набрання вироку законної сили.

В решті вирок Оболонського районного суду міста Києва від 09 серпня 2018 року залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду негайно по відбуттю покарання.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ __________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2