ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/808/19 Справа № 214/7635/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003156 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 27 червня 2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 315 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 1 КК України до 6 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в режимі відеоконференції,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 27 червня 2017 року, - у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням тривалістю на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням тривалістю на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат в порядку КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
30 жовтня 2016 року приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_8 , неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , попередньо домовившись між собою про вчинення розбійних нападів на території Саксаганського району м. Кривого Рогу, з погрозою застосування револьверу «ST*LKER» «СAL.4.mm.2.5», який знаходився у володінні неповнолітнього ОСОБА_9 , прийшли в район будинку АДРЕСА_4 , де зустріли раніше їм незнайомого гр. ОСОБА_15 ОСОБА_8 спільно з неповнолітніми ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , керуючись наміром на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, напали на потерпілого ОСОБА_15 , при цьому ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_15 удару рукою в ділянку голови, спричиняючи тим самим йому фізичний біль, а неповнолітній ОСОБА_9 продемонстрував потерпілому вищевказаний револьвер, що потерпілий сприйняв як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, та не став чинити опір нападникам. З метою досягнення своєї злочинної мети, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , висловили вимогу потерпілому ОСОБА_15 передати їм грошові кошти та інші матеріальні цінності, які малися у потерпілого. Потерпілий ОСОБА_15 , підкорившись вимогам нападників передати їм належне йому майно, побоюючись за своє життя та здоров`я, передав їм своє майно, а саме: шкіряний гаманець «mertok», вартістю 163 гривні, в якому знаходилися дві картки банку «Укрсіббанк» та картка медичного страхування «UNIQA», які не представляють для потерпілого матеріальної цінності, а також гроші: два долари США, еквівалентні 51 грн. 06 коп. та сто російських рублів, еквівалентних 40 грн. 50 коп.; мобільний телефон «LG-D410», вартістю 2166 грн. 44 коп., в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», абонентський номер НОМЕР_1 з грошовими коштами на рахунку в сумі 17 гривень та картка пам`яті «microSD» «Kingmax», яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності; куртку чоловічу «in extensor», вартістю 373 грн. 33 коп., в кишені якої знаходилися навушники «G-SOUND» та флешка «Transend», які не представляють для потерпілого матеріальної цінності. Після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з викраденим майном з місця злочину втекли, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 2811 грн. 33 коп.
Крім цього, 31 жовтня 2016 року приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_8 , неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , попередньо домовившись між собою про вчинення розбійних нападів на території Саксаганського району м. Кривого Рогу, з погрозою застосування револьверу «ST*LKER» «СAL.4.mm.2.5», який знаходився у володінні неповнолітнього ОСОБА_9 , прийшли в район будинку АДРЕСА_5 , де зустріли раніше їм незнайомого ОСОБА_16 ОСОБА_8 спільно з неповнолітніми ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , керуючись наміром на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, напали на потерпілого ОСОБА_16 , при цьому неповнолітній ОСОБА_9 висловив погрозу застосування зброї, та не дістаючи вищевказаний револьвер з кишені своєї куртки, в підтвердження свого злочинного наміру, натиснув на спусковий гачок револьверу, внаслідок чого відбулося клацання курка, тим самим вказавши потерпілому на серйозність свого наміру, що потерпілий сприйняв як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, та не став чинити опір нападникам. З метою досягнення своєї злочинної мети, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , висловили вимогу потерпілому передати їм грошові кошти та інші матеріальні цінності, які малися у потерпілого. Потерпілий ОСОБА_16 , підкорившись вимогам нападників передати їм належне йому майно, побоюючись за своє життя та здоров`я, передав їм свій мобільний телефон «Prestigio WIZE B1», вартістю 210 гривень, після чого ОСОБА_8 разом з неповнолітніми ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з викраденим майном з місця злочину втекли, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріального збитку на суму 210 гривень.

В апеляціях на вирок:
- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок суду відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та їх особам внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили двічі поспіль найбільш небезпечний злочин проти власності, пов`язаний з реальною загрозою життю чи здоров`ю потерпілих, в стані наркотичного сп`яніння, до вчинення заздалегідь готувалися, завчасно розподілили ролі між собою, саме у ОСОБА_9 був револьвер, застосування якого й створювало реальну загрозу життю потерпілих осіб, що значно підвищує суспільну небезпеку їх дій.
Прокурор вказує, що у даному кримінальному провадженні визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених, їх щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер. Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, проте вказав, що це ОСОБА_10 сказав взяти пістолет, щоб погратися, втрьох гуляли, навіть не бачив моменту нападу на ОСОБА_15 та дістав пістолет, щоб не було суперечок, також не погодився з показаннями другого потерпілого ОСОБА_17 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Зазначене свідчить про його намагання зменшити відповідальність за скоєне. В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_10 також визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, але суду показав, що пістолет йому показав ОСОБА_9 , коли гуляли, втрьох домовилися знайти жертву, після чого підійшли до першого потерпілого, потім до другого. Тоді як обвинувачений ОСОБА_8 прямо вказав, що вчинити злочини запропонував ОСОБА_10 отже, показання обвинувачених містять істотні суперечності та не свідчать про їх щире розкаяння та активне сприяння розкриттю злочину.
Також прокурор вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачені відшкодували збитки потерпілим.
Приймаючи рішення про можливість застосування ст. 69 КК України суд першої інстанції належним чином не врахував існування обтяжуючої відповідальність ОСОБА_9 обставини вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів та негативних даних про особу ОСОБА_10 , який вже після вчинення цих розбоїв, 11.06.2016 року вчинив новий злочин, та є обвинуваченим за зберігання у кишені 20 пакетів канабісу у кримінальному провадженні № 0001057 від 12.06.2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, прокурор зазначає, що в день ухвалення вироку по цій справі у відношенні ОСОБА_9 , як до підозрюваного, ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу у кримінальному провадженні № 0002295 від 04.11.2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що також негативним чином характеризує особу обвинуваченого ОСОБА_9 , в його діях спостерігається рецедив злочинів.
Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував, які саме обставини та дані про особу обвинуваченого, окрім тих, які врахував при призначенні покарання, давали підстави для висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання.

- прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_20 просить вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, та насамперед, звільняючи його від призначеного покарання, формально врахував загальні засади призначення покарання та його індивідуалізацію у відношенні ОСОБА_9 .
Судом першої інстанції не в повній мірі враховано особливості конкретного злочину та обставини його вчинення саме ОСОБА_9 , який безпосередньо погрожував застосуванням насильства щодо потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 шляхом її висловлення та демонстрації револьверу, який належить ОСОБА_9 , що підтверджує його активну роль у вчиненні інкримінованих злочинів.
Також прокурор вказує, що до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 належить вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів, на що звернуто увагу потерпілим ОСОБА_16 під час допиту, що ОСОБА_9 порівняно з іншими обвинуваченими поводив себе зухвало.
Крім того, прокурор зазначає, що не можна залишити поза увагою позицію потерпілого ОСОБА_16 , який, висловлюючи в ході судового розгляду думку щодо призначення обвинуваченим покарання, виокремив саме ОСОБА_9 та просив суд покарати його суворо. Також, слід звернути увагу на висновки органу пробації, відповідно до яких оцінкою ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_9 визначено як середній.
Прокурор вважає, що призначене покарання ОСОБА_9 , зокрема звільнення від його відбування на підставі ст.ст. 104, 75 КК України, за свої розміром є несправедливим через м`якість, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його активну участь у вчиненні інкримінованих злочинів із застосуванням револьверу, що в свою чергу не зможе забезпечити виправлення обвинуваченого та усвідомлення невідворотності відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
У судовому засіданні прокурор підтримала апеляційні скарги прокурорів, просила їх задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 вважали вирок суду законним і обґрунтованим та просили апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_13 вважали вирок суду законним і обґрунтованим та просили апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення.
Захисник ОСОБА_14 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 при вирішенні апеляційних скарг поклався на розсуд суду.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 учасниками кримінального провадження не оскаржується.
Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, правильність правової кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 187 КК України та обставини справи в поданих апеляційних скаргах прокурорів та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурорів щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого ОСОБА_9 та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Проте, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст. 104, 75 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та не зазначив підстав, за наявності яких він дійшов такого висновку й належним чином не мотивував свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
За змістом ст.ст 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Призначаючи неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше не судимий, навчається, має середній рівень знань, не одружений, виховувався без одного з батьків, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, а також позитивно характеризувався за місцем перебування під вартою, перебуває на обліку як дитина, яка опинилася в скрутних життєвих умовах, на обліку у підрозділі ювенальної пробації не перебуває, мати обвинуваченого має позитивний вплив на останнього, також судом взято до уваги висновок органу пробації, згідно якого ризик вчинення ОСОБА_9 повторного кримінального правопорушення є середнім.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд, згідно ст. 66 КК України, визнав вчинення злочину неповнолітнім, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , відповідно до ст. 67 КК України, судом визнано вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів.
Проте, колегія суддів не погоджується з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без реального відбування покарання, виходячи з такого.
Так, суд першої інстанції належним чином не врахував обставини вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_9 , який безпосередньо погрожував застосуванням насильства щодо потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , шляхом її висловлення та демонстрації револьверу, який належить ОСОБА_9 , що підтверджує його активну роль у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також судом першої інстанції залишено поза увагою позицію потерпілого ОСОБА_16 , який, висловлюючи думку щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, просив покарати його суворо.
Викладені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження нових злочинів без реального відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі.
Отже, доводи апеляційних скарг прокурорів про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, колегія суддів вважає цілком обґрунтованими та з ними погоджується в частині виду обраного покарання, однак не погоджується із розміром покарання, яке просить призначити заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 .
З урахуванням наведеного та з огляду на конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та явно несправедливим через м`якість, оскільки застосування до нього, при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, повною мірою не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.ст. 50, 65, 103, 104 КК України, призначивши ОСОБА_9 м`яке покарання та виходячи з вимог кримінального процесуального закону, рішення суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, виходячи з приписів кримінального закону, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, те, що він раніше не судимий, навчається, має середній рівень знань, не одружений, виховувався без одного з батьків, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, а також позитивно характеризувався за місцем перебування під вартою, перебуває на обліку як дитина, яка опинилася в скрутних життєвих умовах, на обліку у підрозділі ювенальної пробації не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 колегія суддів, згідно ст. 66 КК України, визнає його щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, вчинення злочину неповнолітнім вперше та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , відповідно до ст. 67 КК України, колегія суддів визнає вчинення злочину особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням одурманюючих засобів.
Колегія суддів також враховує й висновок органу пробації щодо ОСОБА_9 , згідно якому ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється, як середня ймовірність його вчинення і думку потерпілого ОСОБА_16 про призначення ОСОБА_9 суворого покарання.
Отже, колегія суддів, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, даних про його особу, сукупності вищенаведених обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також обставини, що обтяжує покарання, вважає за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі, однак на строк менший ніж просить перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, без конфіскації майна та без застосування положень статті 75 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Аналізуючи доводи прокурора про те, що щире каяття обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 носить лише формальний характер, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції в цій частині дослідженим ним доказам не суперечать.
Як видно з оскаржуваного вироку, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свою вину в судовому засіданні суду першої інстанції визнали повністю та розкаялися, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання.
Посилання прокурора на те, що обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не відшкодувано шкоду, у зв`язку з чим щире каяття слід розцінювати як уявне, колегія суддів вважає необґрунтованими.
На переконання колегії суддів, ці обставини не є вирішальними при визначенні ставлення особи до вчиненого, а також частковим відшкодуванням майнової шкоди.
Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 проте, що обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинено інші кримінальні правопорушення, під час розгляду цього провадження судом першої інстанції, то ці обставини будуть враховані судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в іншому кримінальному провадженні у відповідності до вимог кримінального закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: