Справа № 445/113/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/353/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, 385 КК України, у кримінальних провадженнях № 0000021 від 12.01.2016р., № 0000127 від 22.02.2016р.,
за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено: за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 роки 3 місяці позбавлення волі; за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці 1 день.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04.07.2016р. до 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017р. строк попереднього ув`язнення зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний обвинуваченому у вигляді тримання під вартою відповідно до ухвали Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018р. залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання за даним вироком постановлено рахувати з 04.07.2016р.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 у користь ПП «Агроком» 240,35 грн. за проведення товарознавчої експертизи.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 09.04.2015р. Золочівський районний суд Львівської області виніс постанову про встановлення адміністративного нагляду, в якій постановив встановити ОСОБА_7 адміністративний нагляд терміном на 1 рік з такими обмеженнями: заборонити виходити з будинку, квартири по місцю проживання з 22 год. до 06 год., заборонити перебування у місцях де здійснюється реалізація спиртних напоїв на розлив, заборонити виїзд за межі району/міста без дозволу начальника органу внутрішніх справ, з`являтися на реєстрацію в органи внутрішніх справ чотири рази на місяць. Незважаючи на вищевказане, ОСОБА_7 без поважних причин, з метою ухилення від адміністративного нагляду 20.01.2016р. після 22 год. покинув місце свого проживання у АДРЕСА_2 та перебував на роботі у Київській області, прибув у м. Золочів, Львівської області 04.07.2016р.
Окрім цього, ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимий за майнові злочини на шлях виправлення не став, а 11.01.2016р. 19 год., знаходячись у АДРЕСА_3 , у приміщенні коридору готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 », підійшов до ОСОБА_9 , після чого умисно, повторно, відкрито, із корисливих мотивів, шляхом виривання з руки останнього, викрав мобільний телефон марки «НОКІА» - 5130 С-2, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартість якого, згідно товарознавчої експертизи № 1/12 від 13.01.2016р., становить 450 гривень, із стартовим пакетом «КИЇВСТАР» вартістю 20 гривень, на якому були гроші у сумі 19 гривень та картку пам`яті на 4 GB вартістю 64 гривні, належний ОСОБА_9 , чим завдав потерпілому шкоду на загальну суму 533 гривні.
Не погоджуючись із даним вироком, апеляційні скарги подали заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 .

В апеляційні скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ст. 395 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі; за ст. 395 КК України у виді 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015р. та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 роки 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 30.11.2016р. по 20.06.2017р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. до набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 18.05.2017р.), зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили просить залишити попередній тримання під вартою.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.
Так, встановлено, що ОСОБА_7 04.07.2016р. був затриманий та доставлений до Львівської установи виконання покарань № 19 для відбування покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015р. і вже 20.07.2016р. ОСОБА_7 , вибув для подальшого відбування покарання до Личаківської ВК № 30. У подальшому 30.11.2016р., на підставі ухвали Золочівського районного суду Львівської області від 23.09.2016р., ОСОБА_7 було етаповано та тимчасово залишено у Львівській установі виконання покарань № 19 для забезпечення розгляду кримінального провадження про його обвинувачення за ст. 395 КК України. Ухвалою суду першої інстанції від 03.07.2018р. ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 92 050 грн.
Наголошує, що невідбута ОСОБА_7 частина покарання у виді позбавлення волі за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015р. становить 1 рік 7 місяців 4 дні. Разом з тим, суд першої інстанції, визначивши ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, формально, без урахування невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднав обвинуваченому лише 1 день позбавлення волі.
Вважає, що таке покарання, з огляду на неодноразові судимості обвинуваченого за корисливі злочини проти власності, вчинення нових злочинів, у тому числі тяжкого під час невідбутого покарання за попереднім вироком, ухилення від відповідальності та покарання, у зв`язку із чим оголошувався у розшук (ухвала суду від 16.02.2018р.), не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст. 65 КК України.
Окрім цього, покликається на те, що суд першої інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення строк відбування ним покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015р. з 04.07.2016р. по 30.11.2016р., внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації його дій, а також вид та розмір призначеного йому покарання, просить оскаржуваний вирок змінити у частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення, зарахувавши такий строк у строк покарання з 04.07.2016р. по день вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив апеляційні вимоги обвинуваченого, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи із наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України, за наведених у вироку суду обставинах, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку учасниками судового провадження не оскаржується.

На переконання апеляційного суду, призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України, із вірним застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, відповідає вимогам закону.

При цьому, колегія суддів не погоджується із наведеними апеляційними доводами прокурора у частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2013р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім

вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При цьому, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком вважається і невідбута засудженим частина будь-якого основного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, останній раз вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015р. за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 2 роки позбавлення волі.

З листа начальника Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області від 11.07.2016р. вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 було виконано 04.07.2016р. та етаповано ОСОБА_7 у Львівську установу виконання покарань № 19, а у подальшому останній відбував покарання у Личаківській виправній колонії № 30. Отже, з 04.07.2016р. ОСОБА_7 почав відбувати покарання, призначене йому за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015р.

30.11.2016р., відповідно до ухвали Золочівського районного суду Львівської області від 23.09.2016р., ОСОБА_7 було етаповано у Львівську установу виконання покарань № 19 для забезпечення розгляду даного кримінального провадження.
Згідно роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2013р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні було обрано ОСОБА_7 ухвалою Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018р., згідно якої до обвинуваченого було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Оскільки, ОСОБА_7 почав відбувати покарання у виді 2 років позбавлення волі за попереднім вироком 04.07.2016р., а у даному кримінальному провадженні запобіжний захід йому було обрано 03.07.2018р., то невідбута ОСОБА_7 частина покарання за попереднім вироком становить 1 день позбавлення волі.

Апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував те, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні починається з 04.07.2016р., то такі, на переконання колегії суддів, є обґрунтовані, виходячи із наведеного.

Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015р., яким було внесено зміни до ч.5 ст. 72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 з 04.07.2016р. почав відбувати покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015р.

30.11.2016р., відповідно до ухвали Золочівського районного суду Львівської області від 23.09.2016р., ОСОБА_7 було етаповано у Львівську установу виконання покарань № 19 для забезпечення розгляду даного кримінального провадження, а отже строк попереднього ув`язнення для ОСОБА_7 у межах даного кримінального провадження повинен рахуватись з 30.11.2016р., як і початок строку відбування ним покарання, призначеного за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018р.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є обґрунтовані, з огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у Постанові від 29.08.2018р. у справі № 663/537/17.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018р. щодо ОСОБА_7 слід змінити у частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання та початку строку відбування ним призначеного покарання.
У решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018р. щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 30.11.2016р. по 29.11.2018р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 30.11.2016р.
У решті вироку суду залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4