Постанова
Іменем України
03 грудня 2018 р.

м. Київ
Справа № 722/1172/16-к
Провадження № 51-212км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 26 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 07 грудня 2016 року в межах кримінального провадження № 0000011 про обвинувачення:
ОСОБА_8 , громадянина Республіки Молдова, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нова-Андріяшівка Слободзейського району Республіки Молдова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 червня 2011 року за ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 187 КК із застосуванням положень ст. 70 КК до 8 років позбавлення волі, на підставі ухвали Сокирнянського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2014 року замінено невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців 18 днів, на підставі ухвали Долинського районного суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2015 року звільнений 13 серпня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 10 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 187, п. 10 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 152, ч. 2 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сокирнянського районного суду Чернівецької області від 26 вересня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186, п. 10 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 152, ч. 2 185 КК, та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за п.10 ч. 2 ст. 115 КК у виді довічного позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 152 КК у виді позбавлення волі на строк 12 років;
- за ч.2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 2 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ч. 2 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом поглинення невідбутої частини менш суворого покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 червня 2011 року, яка на підставі ст. 82 КК ухвалою Сокирянського районного суду від 29 грудня 2014 року замінена на покарання у виді обмеження волі, більш суворим покаранням у виді довічного позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат та про речові докази.
Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставинами, 06 листопада 2015 року близько 18 год. ОСОБА_8 в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вчинення зґвалтування та розбою, знаходячись по вул. Кривоноса в с. Романківці Сокирянського району Чернівецької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою задоволення статевої пристрасті, наздогнав потерпілу ОСОБА_10 , яка йшла попереду нього та зупинив її під приводом надання допомоги у перенесенні поліетиленових пакетів з її майном. На відмову потерпілої ОСОБА_10 від отримання зазначеної допомоги, ОСОБА_8 застосував відносно неї насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої. Побачивши в руках потерпілої мобільний телефон, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливою метою, відкрито заволодів майном потерпілої на загальну суму 265 грн., завдавши потерпілій матеріальних збитків на зазначену суму.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з метою задоволення статевої пристрасті, долаючи активний опір потерпілої, застосовуючи фізичне насильство, яке полягало у нанесенні потерпілій декількох ударів кулаками в область голови, чим спричинив їй легке тілесне ушкодження, а також демонструючи ніж та висловлюючи усні погрози, утримував потерпілу однією рукою за шию, а іншою, намагаючись скинути з неї куртку, кинув потерпілу ОСОБА_10 на землю, внаслідок чого їй було заподіяно легке тілесне ушкодження. В подальшому, знаходячись на узбіччі дороги, ОСОБА_8 , намагаючись вступити з потерпілою ОСОБА_10 у статеві зносини природним способом проти її волі, не довів свій умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки побачив автомобіль, який рухався по вулиці з увімкненим світлом фар до місця їх перебування. При цьому, побоюючись його викриття сторонніми особами, ОСОБА_8 , не виконавши всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, втік з місця вчинення злочину, завдавши потерпілій один удар ножем в область лівої ноги, чим спричинив їй легке тілесне ушкодження.
Крім цього, 08 листопада 2015 року близько 17 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи стежкою, що сполучає вулиці Коцюбинського та Київську в с. Романківці Сокирянського району Чернівецької області, в темну пору доби та в безлюдному місці, з метою задоволення статевої пристрасті природним способом, наздогнав потерпілу ОСОБА_11 , після чого, діючи умисно, повторно, долаючи опір останньої, застосував до неї фізичне насильство, яке виразилось в умисному нанесенні травматичних дій руками та ногами по різних частинах тіла, внаслідок яких вона впала на землю та втратила свідомість, чим спричинив потерплій легкі тілесні ушкодження. Подолавши таким чином опір потерпілої ОСОБА_11 , продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 зняв з неї одяг та проти її волі вступив із нею у статеві зносини природним способом. Під час вчинення зґвалтування, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою протиправного позбавлення життя ОСОБА_11 , стиснув руками її шию перекривши дихальні шляхи, чим заподіяв смерть останньої, яка настала внаслідок механічної асфіксії.
Відразу після вчинення зґвалтування та умисного вбивства ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливою метою, таємно викрав належне ОСОБА_11 майно, що знаходилося при ній, на загальну суму 1213 грн. Після цього, ОСОБА_8 відтягнув тіло ОСОБА_11 на розташовану неподалік від місця вчинення кримінальних правопорушень присадибну ділянку ОСОБА_12 , яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де присипав його землею. Після приховання тіла ОСОБА_11 ОСОБА_8 залишив місце вчинення кримінальних правопорушень.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 07 грудня 2016 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення відносно ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_8 не роз`яснено право про розгляд кримінального провадження відносно нього судом присяжних. Також у скарзі зазначається про відсутність під час огляду речових доказів в упаковці нігтьових зрізів ОСОБА_8 , які були предметом дослідження експертизи, вказується на суперечність між показаннями свідка ОСОБА_13 та іншими доказами, що показання експерта ОСОБА_14 ґрунтуються на припущеннях, що доказ мобільний телефон, на якій посилаються суди, потерпілою ОСОБА_10 не був наданий. Крім того звертається увага, що апеляційний суд відмовив у дослідженні доказів, незважаючи на те, що питання про дослідження доказів порушувалось в апеляційній скарзі. Поряд з вказаними доводами в касаційній скарзі зазначається про суворість призначеного ОСОБА_8 покарання.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Касаційна скарга мотивована доводами, які є аналогічні доводам касаційної скарги захисника.
У доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_8 вказує на допущені органом досудового розслідування порушення під час обшуку та виїмки речей, впізнання та отримання зразків для експертизи, а також порушує питання про скасування судових рішень та про закриття кримінального провадження.
Засуджений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги, просили судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали свої касаційні скарги, просили судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор, який взяв участь у судовому засіданні, заперечував проти задоволення поданих касаційних скарг, вважаючи судові рішення обґрунтованими і законними.
Потерпілий заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції у межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Як наводилось вище у постанові, суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 2 ст. 186, п. 10 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 185 КК, та, застосувавши положення ст. ст. 70, 71 КК, остаточно визначив ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі.
Обґрунтовуючи своє рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, місцевий суд у вироку зазначив, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочинів відносно потерпілої ОСОБА_10 підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , письмовими доказами, а саме, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 листопада 2015 року, протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 із застосуванням відеозапису від 03 лютого 2016 року, протоколами добровільної видачі від 11, 16 листопада 2015 року та від 04 лютого 2016 року, висновком судово-медичної експертизи № 193 від 17 листопада 2015 року.
Також вина ОСОБА_8 у вчиненні злочинів відносно ОСОБА_11 підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , письмовими доказами протоколом огляду місця події від 09 листопада 2015 року з фото таблицею до нього, протоколом додаткового огляду місця події від 09 листопада 2015 року з фото таблицею до нього, протоколом огляду трупа від 09 листопада 2015 року, протоколом огляду місця події від 11 листопада 2015 року, протоколом пред`явлення речей для впізнання від 11 листопада 2015 року, інформацією про з`єднання вхідних та вихідних дзвінків по абоненту НОМЕР_1 , користувачем якого є ОСОБА_11 , протоколами отримання зразків для експертизи від 09 листопада 2015 року, 08 грудня 2015 року, висновками судово-медичної експертизи №94 від 09 листопада 2015 року та додаткових судово-медичних експертиз від 29 березня 2016 року і №203 від 04 грудня 2015 року, висновками експертів №2158 від 23 грудня 2015 року, № 12 від 01 лютого 2016 року, № 18 від 02 лютого 2016 року.
Зазначені докази суд першої інстанції оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій порушувала питання про скасування вироку суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та через суворість призначеного ОСОБА_8 покарання і просила закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді та вичерпані можливості їх отримання. При цьому в обґрунтування зазначала: що суд першої інстанції невірно оцінив доводи сторони захисту щодо відсутності під час огляду речових доказів в упаковці нігтьових зрізів ОСОБА_8 , які були предметом дослідження експертизи, на висновки якої суд послався у вироку як на доведеність вини обвинуваченого; що протокол про отримання зразків для експертизи від 09 листопада 2015 року складений з порушенням вимог ст. ст. 40, 104, 223 КПК; що показання експерта ОСОБА_14 ґрунтуються на припущеннях; що показання потерпілої ОСОБА_10 суперечать показанням свідків та показаннями самої потерпілої, які були надані в ході досудового розслідування. Також вказувала, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 64 КК, призначив ОСОБА_8 довічне позбавлення волі без належного мотивування.
Доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі, стосуються оцінки доказів та фактичних обставин кримінального провадження, і в цій частині є аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі захисника.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за вказаною апеляційною скаргою в межах, установлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 КПК, визнав безпідставними доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, і дійшов висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності.
При цьому предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції були доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, що стосуються оцінки доказів та фактичних обставин кримінального провадження, зокрема доводи апеляційної скарги щодо відсутності під час огляду речових доказів в упаковці нігтьових зрізів ОСОБА_8 та щодо протиріч, які містились в показаннях потерпілої ОСОБА_10 і в показаннях свідків. Цим доводам апеляційний суд дав відповідну юридичну оцінку і навів в ухвалі свої висновки.
Також апеляційним судом були перевірені і доводи апеляційної скарги щодо суворості призначеного ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі.
При цьому апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що з врахуванням даних про особу ОСОБА_8 , на які послався суд першої інстанції у вироку, а також того, що він після відбуття тривалої міри покарання у виді позбавлення волі вчинив ряд тяжких та особливо тяжких злочинів, свідчить про його виняткову суспільну небезпечність і неможливість його виправлення в умовах ще одного конкретного терміну позбавлення волі.
Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин провадження, Суд вважає, що судові рішення відносно ОСОБА_8 є законними, обґрунтованими та вмотивованими.
Разом із тим, доводи, які захисник та засуджений наводять у касаційних скаргах щодо безпідставного визнання судами першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що аналогічні доводам апеляційної скарги захисника, і, які, як вважають засуджений та захисник, є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, стосуються оцінки доказів та фактичних обставин кримінального провадження та згідно з вимогами ст. ст. 433, 438 КПК зазначені доводи не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Вказані доводи відповідно до вимог ст. 409 КПК були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції.
Поряд з цим, доводи касаційних скарг щодо необхідності визнати неналежним та недопустимим доказом протокол отримання біологічних зразків для експертизи, а саме нігтьових зрізів, від 09 листопада 2015 року, через відсутність під час цієї процесуальної дії захисника ОСОБА_8 . Верховний Суд вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Так, згідно з практикою Європейського суду з прав людини порушення права на захист може бути встановлене у випадку допиту особи без участі захисника, якщо це призвело до порушення права зберігати мовчання і не свідчити проти себе. Однак у даному випадку засудженим оскаржується допустимість результатів такої процесуальної дії, як отримання зразків для експертизи, зокрема, відібрання нігтьових зрізів. Отже, ця процесуальна дія пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували, що ця дія була здійснена всупереч волі ОСОБА_8 або із застосуванням до нього фізичного чи психічного тиску (зокрема, ОСОБА_8 не зазначав про це ні в протоколі, ні в подальшому під час досудового розслідування чи судового розгляду).
Також є безпідставними і доводи касаційних скарг захисника та засудженого щодо нероз`яснення ОСОБА_8 права про розгляд провадження відносно нього судом присяжних.
Зазначені доводи спростовуються матеріалами провадження (т.1 арк. пр. 47), в яких міститься розписка ОСОБА_8 , відповідно до змісту якої він відмовляється від розгляду провадження судом присяжних.
Поряд із зазначеним, не є слушними і доводи касаційних скарг засудженого та захисника, за якими апеляційний суд не дослідив докази, питання про дослідження яких порушувалось в апеляційній скарзі.
Як вбачається з апеляційної скарги захисника, питання про дослідження доказів при її поданні не порушувалось і таке клопотання не заявлялось. Згідно з журналом судового засідання та технічним записом, клопотання про дослідження окремих письмових доказів, а саме протоколу отримання зразків для експертизи (т. 2 арк.пр. 60) та постанови про визнання та долучення до матеріалів провадження речових доказів (т. 2 арк. пр. 175) було заявлене захисником у судовому засіданні. Апеляційний суд зазначене клопотання розглянув та обґрунтовано відмовив у його задоволенні, пославшись на те, що стороною захисту не наведено достатніх підстав для дослідження вказаних доказів в суді апеляційної інстанції з огляду на вимоги ч. 3 ст. 404 КПК.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд підстав для зміни та скасування судових рішень не знаходить.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційні скарги засудженого та захисника задоволенню не підлягають.
З цих підставСуд постановив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 26 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 07 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3