Дата документу 06.05.2019 Справа № 336/7062/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/7062/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/781/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 травня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 12 серпня 2008 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 1 року 4 місяців 26 днів позбавлення волі;

2) 14 січня 2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 11 серпня 2011 року по відбуттю строку покарання;

3) 19 березня 2012 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 24 квітня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 11 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 20 листопада 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 листопада 2017 року по день постановлення вироку включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту «Запоріжелектротранс» матеріальну шкоду в розмірі 1434 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України за наступних обставин.

17 вересня 2017 року приблизно о 21 год. 40 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, знаходячись на кінцевій зупинці громадського транспорту трамваю маршруту № 14 по вул. Магістральній в м. Запоріжжі, забігли в салон вказаного трамваю, бортовий номер якого 346, та примусово, всупереч волі потерпілої ОСОБА_10 , відкрили двері кабіни водія трамваю, де перебувала потерпіла.
Після чого, ОСОБА_7 , з метою подавити опір потерпілої ОСОБА_10 , долонею правої руки стримував останню за обличчя та іншою рукою відкрито заволодів майном, яке перебувало у потерпілої, а саме: полімерним пакетом з грошовими коштами в розмірі 430 гривень та квитками на проїзд в кількості 502 штуки на суму 1004 гривень, яке належить Запорізькому комунальному підприємству міського електротранспорту «Запоріжелектротранс», чим спричинили останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1434 гривні.

Крім того, 25 вересня 2017 року приблизно о 12 год. 50 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні торгового залу магазину «Торговий центр» ТОВ «Сейл-К», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Спартака Маковського 9, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, намагався таємно викрасти з торгової полиці майно, що належить магазину «Торговий центр», а саме: дві пляшки коньяку «Ай-Петрі» вартістю 117 грн. 54 коп. без ПДВ за одну пляшку, загальною вартістю 237 грн. 8 коп., відповідно до довідки, виданої магазином «Торговий центр».
Викрадене майно ОСОБА_7 , сховав в штани за ремінь, які були одягнуті на останньому та після чого, з викраденим майном направився до виходу з магазину «Торговий центр», проте, не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони магазину «Торговий центр», тим самим ОСОБА_7 скоїв закінчений замах на таємне викрадення майна магазину «Торговий центр» на суму 237 грн. 8 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за епізодом замаху на таємне викрадення належних ТОВ «СЕЙЛ-К» двох пляшок коньяку, неможливо встановити правильний розмір завданої матеріальної шкоди, оскільки з вироку вбачається, що вартість однієї пляшки коньяку становить 117 грн. 54 коп., натомість, загальна вартість викраденого майна була зазначена не 235 грн. 8 коп., а 237 грн. 8 коп.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не вивчив викладені в обвинувальному акті суперечливі результати розрахунків матеріальної шкоди, прийняв зазначену в ньому інформацію за доведену та таку, що ніким не оспорюються, постановив ухвалу про недоцільність дослідження доказів за цим епізодом та в подальшому прийняв незаконне і необґрунтоване рішення.

Вважає, що вказані істотні суперечності в частині доведеності розміру матеріальної шкоди могли вплинути на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого та необхідність постановити виправдувальний вирок у зв`язку з не доведенням виду і розміру матеріальної шкоди, навіть за наявності визнання вини самим обвинуваченим.

Також зазначає, що судове провадження було здійснено за відсутності уповноваженого прокурора, оскільки 21 березня 2018 року в судовому засіданні брав участь прокурор ОСОБА_11 , який не мав належних повноважень на підтримання обвинувачення в суді.

У свою чергу, суд першої інстанції повноважень прокурора належним чином не перевірив та незаконно допустив його до участі в судовому засіданні, в якому вирішувався ряд важливих процесуальних питань, в тому числі, розгляд клопотання прокурора про повторний виклик потерпілих та прийняття ухвали про залучення обвинуваченому перекладача.

Вважає, що наявна в матеріалах кримінального провадження незавірена копія постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001184 від 28 березня 2017 року не надає прокурору ОСОБА_12 право підтримувати обвинувачення в суді, оскільки таке кримінальне провадження судом не розглядалось.

Також зазначає, що суд першої інстанції проігнорував доводи сторони захисту про необхідність визнання протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками недопустимими доказами, оскільки з показань обвинуваченого, потерпілої та свідків вбачається, що потерпіла в ніч після грабежу неодноразово бачила ОСОБА_7 до проведення слідчих процесуальних дій як особисто, так і на фотознімках, чим було грубо порушено вимоги ч. 3 ст. 214, ст. 228, ст. 231 КПК України.

Крім того, перед пред`явлення особи для впізнання, слідчий не з`ясував у потерпілої, чи може вона впізнати особу, не опитав про зовнішній вигляд та прикмети цієї особи, а в протоколі за результатами проведення вказаної слідчої дії потерпіла ОСОБА_10 незаконно зазначена як свідок.

Вважає, що судом першої інстанції було проігноровано істотні суперечності в показаннях потерпілої, яка на початку допиту повідомляла, що на голові у грабіжника була чорна кепка, а потім зазначила, що впізнала ОСОБА_7 по формі його залисин на голові та розгледіла рижий колір його волосся, що є нелогічним та ставить під сумнів показання потерпілої.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, в тому числі корисливих, судимість за які у встановленому законом порядку не знята і не погашена, що свідчить про стійкість його злочинних намірів.

Крім того, обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не визнав та не розкаявся, заходів для відшкодування шкоди потерпілим не вживав, офіційно не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, є особою без легального заробітку та стійких соціальних зв`язків, що створює передумови для подальшої протиправної поведінки.

Вважає, що вказані вище обставини свідчать про асоціальну поведінку обвинуваченого, його небажання стати на шлях виправлення та стійке ігнорування законів України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 6 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченої та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого за епізодом замаху на таємне викрадення належних ТОВ «Сейл-К» двох пляшок коньяку зводяться до того, що у вироку наявні істотні суперечності щодо вартості викраденого майна, оскільки одна пляшка коньяку коштує 117 грн. 54 коп., а загальний розмір викраденого майна складає 237 грн. 8 коп., що є неможливим та підтверджується шляхом здійснення простих арифметичних дій.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема технічних записів судових засідань та мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України визнав повністю, щиро розкаявся, не оспорював час, місце спосіб, мотив, мету, форму вини, вид і кількість викраденого майна, розмір матеріальних збитків.

Також обвинувачений в присутності захисника самостійно надав логічні та послідовні пояснення з приводу обставин викрадення майна, добровільно надавав конкретні відповіді на уточнюючі запитання суду, прокурора і захисника, а тому вказані показання жодним чином не виглядають надуманими та такими, що надані з метою обмовити себе, і сумнівів у їх правдивості у колегії суддів, так само, як і у суду першої інстанції, не викликають.

Разом з тим, оскільки обвинувачений не оспорював фактичні обставини за вказаним епізодом злочинної діяльності, суд першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, проти чого не заперечували сторони кримінального провадження, в тому числі обвинувачений та його захисник, і з урахуванням ч. 2 ст. 394 КПК України, захисник обвинуваченого позбавлений можливості оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Колегія суддів вважає, що враховуючи вартість однієї пляшки коньяку, зазначення у вироку загальної вартості майна, замах на таємне викрадення якого вчинив ОСОБА_7 , у розмірі 237 грн. 8 коп., а не 235 грн. 8 коп., є суто арифметичною опискою, і вказаний недолік є формальним, не впливає на суть прийнятого судом першої інстанції рішення та правильність його висновків.
Крім того, на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 замаху на таємне викрадення належного ТОВ «Сейл-К» майна, мінімальний розмір збитків, завданих викраденням, для того, аби таке викрадення вважалося крадіжкою в розумінні ст. 185 КК України, становив 160 гривень, а встановлений органом досудового розслідування та визнаний доведеним судом першої інстанції розмір майнової шкоди в сумі 237 грн. 8 коп. (так само як і 235 грн. 8 коп.) за епізодом від 25 вересня 2017 року, явно перевищує, тобто є набагато більшим, ніж мінімальний розмір шкоди, з якого вказані протиправні дії вважатимуться кримінальним правопорушенням.
Що стосується висновків суду першої інстанції за епізодом вчинення грабежу, то вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілої, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 17 вересня 2017 року він з другом був затриманий співробітниками поліції біля магазину «АТБ», його друга обшукали, нічого підозрілого не знайшли, попросили дозволу сфотографувати на телефон, на що вони з другом погодились. Потім поліцейським хтось зателефонував, вони з другом поїхали на місце злочину, де їх почали підводити до трамваю. Також підвели потерпілу, яка сумнівалась, що він та його друг вчинили злочин. Після цього, вони поїхали до районного відділення поліції, де він пробув на лавочці до 4 години ранку, його повели до підвалу, показали пакет, в якому нібито були гроші. Його друг тим часом перебував на другому поверсі у наручниках та погодився із тим, що скоїв злочин. Згодом він звертався до поліції і прокурора із заявою про те, що нічого не скоював, лише добіг до трамвая, був там, але нічого не вчиняв.
Під час судового розгляду ОСОБА_7 також надав пояснення, що грабіж водія трамвая запропонував вчинити саме його друг. Коли під`їхав трамвай, у ньому вимкнули світло, з нього вийшла потерпіла, а його друг підбіг до кабіни водія трамваю та почав підійматись до неї. Також його друг сказав, що забрав трохи грошей, після чого вони разом побігли, а зупинившись біля посадки дерев, його друг викинув талони та забрав гроші, які положив у кишеню. Разом з тим, частину грошей, друг передав йому, щоб він їх віддав його дружині, але він їх непомітно викинув у кущі, адже злякався, коли його підізвали поліцейські.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту заперечувала факт того, що обвинувачений разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою відкрито викрав у потерпілої ОСОБА_10 полімерний пакет, в якому знаходились грошові кошти та квитки на проїзд.

Позиція захисту зводилась до того, що обвинувачений взагалі участі у вчиненні грабежу не брав і про це нічого не знав, а в подальшому фактично змінив свої показання та зазначив, що це його друг запропонував вчинити злочин, підбіг до кабіни подія трамваю, після чого вийшов з кабіни вже з грошима і талонами на проїзд.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі саме його вини у відкритому викраденні майна у потерпілої ОСОБА_10 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпіла ОСОБА_10 , яка є водієм трамваю, в суді першої інстанції показала, що 17 вересня 2017 року вона зібралась їхати до трамвайного депо, склала всю суму грошей за продані квитки для проїзду у міському транспорті до одного пакету, поїхала на середину кільця, вийшла з вагону, повернувшись, побачила тінь вздовж вагону. Вхідні двері трамваю були відчинені, вона намагалась їх зачинити, але не змогла вдержати їх. Було двоє осіб поряд, обвинуваченого вона добре запам`ятала. Обвинувачений зламав двері до кабіни, тримав її за обличчя, спричинив тиск на неї, але не сильний, при цьому, на ній були окуляри. Грабіжники тілесних ушкоджень їй не завдали, обвинувачений забрав у неї пакет із коштами та непроданими білетами. Крім того, обвинувачений намагався також стягнути рюкзак з її плеча, але потім разом із другою особою побіг. Коли у неї обвинувачений забрав пакет із вказаними коштами та білетами, інша особа була біля дверного пройому. Після вказаних подій вона повідомила про злочин до поліції, впізнала обвинуваченого за фото на планшеті, - за очима, великим лобом, волоссям з рижинкою. Інших осіб, фото яких їй показували, не впізнала. Додатково потерпіла в судовому засіданні повідомила, що впізнає обвинуваченого ОСОБА_7 як одного з двох чоловіків, які вчинили проти неї злочин.
Представник потерпілого ОСОБА_13 , який працює юрисконсультом ЗКПМЕ «Запоріжелектротранс», в суді першої інстанції показав, що про подію грабежу на підприємстві йому стало відомо наступного дня, внаслідок вчиненого кримінального правопорушення завдано матеріальну шкоду на суму 1434 гривні. У пакеті, який був у водія трамваю ОСОБА_10 , окрім грошей на суму 430 гривні, також було 502 квитки для міського проїзду у електротранспорті на загальну суму 1004 гривні. Додатково повідомив, що водії після зміни заповнюють квитково-облікову відомість, встановлюючи виручені від продажу грошові кошти та кількість непроданих талонів, які є облікованими і номерними. Після злочину був складний акт нестачі грошових коштів, який надавався на вимогу слідчому.
Свідок ОСОБА_14 , який є співробітником поліції, в суді першої інстанції показав, що в день події у вересні 2017 року він ніс патрулювання, йому прийшло орієнтування щодо підозрюваних у скоєнні грабежу по вул. Магістральній. Вони з напарником біля магазину «АТБ» побачили людей, схожих за описом на підозрюваних у вчиненні злочину. Він зробив фото підозрюваних та попросив проїхати до заявника, яка за зовнішністю та голосом впізнала його схожість. Потім розпочала працювати слідча група, обвинувачений був у кепці. У рапорті він описав двох осіб. Підозрюваних підводили до потерпілої по черзі, вона вказала на обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_15 , який є співробітником поліції, в суді першої інстанції показав, що в день події у вересні 2017 року ніс патрулювання, йому та його напарнику прийшло орієнтування щодо підозрюваних у скоєнні грабежу на кінцевій зупинці трамвая. Вони з напарником біля магазину «АТБ» побачили двох людей, схожих за описом на підозрюваних у вчиненні злочину, зробили фото підозрюваних, заявниця впізнала за обличчям обвинуваченого, після чого вони запропонували цим особам поїхати до заявниці.
Крім того безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла впевнено вказала саме на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила злочин у відношенні неї.
Підстав не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілої та свідків.

Показання вищезазначених потерпілої та свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з рапорту чергового Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області № 23423 від 17 вересня 2017 року вбачається, що о 21 год. 44 хв. зі служби «102» надійшло повідомлення про те, що в м. Запоріжжі по вул. Магістральній у водія трамваю на кінцевій зупинці забрали виручку (т. 3, а.с. 131).

З рапорту інспекторів 3 роти 1 батальйону УПП у м. Запоріжжі лейтенантів поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вбачається, що 17 вересня 2017 року вони отримали орієнтування по скоєному грабежу по вул. Магістральній. Відпрацьовуючи прикмети грабіжників (худорлява статура, темно-бордова та чорна футболки, в одного чорна кепка, брудні руки) вони по вул. Спартака Маковського, біля магазину «АТБ» виявили двох осіб, схожих за прикметами. Вказаних осіб упізнала заявник ОСОБА_10 , ними виявились ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , яких було доставлено до Шевченківського ВП (т. 3, а.с. 132).
З бухгалтерської довідки вбачається, що 17 вересня 2017 року у водія ОСОБА_10 було викрадено грошові кошти в розмірі 430 гривень та 502 абонементні талони, загальна сума викраденого склала 1434 гривні (т. 3, а.с. 134).
З протоколу огляду місця події від 17 вересня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, розташованої на кільці місцевості трамваю № 14, а саме трамваю № 346, червоно-білого кольору. Вхід в трамвай здійснюється через вхідні двері, які на час огляду пошкоджень не мають. При обробці порошком «малахіт» з вхідної двері вилучені сліди папілярних пальців рук. Знайдено пакет, який був викрадений у ОСОБА_10 , при обробці якого спеціальним порошком «малахіт», було вилучено 5 папілярних слідів пальців рук з поверхні пакету, в якому знаходились гроші (т. 3, а.с. 137-140).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 вересня 2017 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, за загальними рисами обличчя впізнала ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 4, та пояснила, що це особа, яка викрала пакет з грошовими коштами (т. 3, а.с. 141-143).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 вересня 2017 року вбачається, що свідок ОСОБА_15 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, за рисами обличчя та зовнішністю впізнав ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 2, та пояснив, що це чоловік, який 17 вересня 2017 року був затриманий ним у складі екіпажу № 317 (т. 3, а.с. 144-146).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 вересня 2017 року вбачається, що свідок ОСОБА_14 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, за рисами обличчя впізнав ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 1, та пояснив, що це чоловік, який був затриманий екіпажем № 317 (т. 3, а.с. 147-149).

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 27 листопада 2017 року за участі обвинуваченого ОСОБА_7 та доданий до нього DVD-диск, оскільки він не має жодних маркувань та позначок, що унеможливлює його дослідження та прийняття в якості допустимого доказу, з чим колегія суддів повністю погоджується (т. 3, а.с. 150-157).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою вчинив відкрите викрадення майна у потерпілої ОСОБА_10 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції врахував лише показання потерпілої і не взяв до уваги докази, що їх спростовують.

Так, потерпіла ОСОБА_10 надала суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення щодо неї злочину, її показання повністю узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Колегія суддів також враховує позицію потерпілої ОСОБА_10 , яка полягає в тому, що вона, як безпосередньо після вчинення вказаної події, так і на стадії досудового розслідування під час проведення усіх слідчих дій за її участі, а також протягом судового розгляду, категорично надавала абсолютно незмінні, стабільні та аналогічні показання з приводу обставин вчинення щодо неї злочину ОСОБА_7 .
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу розбіжностей в показаннях потерпілої ОСОБА_10 під час її допиту в суді першої інстанції в частині наявності чи відсутності кепки на голові обвинуваченого, залисин на голові та кольору його волосся, і неврахування цих розбіжностей судом, то вони, як вважає колегія суддів, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що її показання викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, щодо істотних обставин події вони є логічними і послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , а з урахування проміжку часу, який минув з моменту вчинення злочину до моменту надання потерпілою показань в суді першої інстанції, вказані в апеляційній скарзі неточності не є істотними та такими, що вплинули або могли вплинути на правильність висновків суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що суд першої інстанції належним чином не оцінив докази щодо освітлення на місці події, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки позиція сторони захисту з приводу цієї обставини є лише припущенням та суб`єктивним відношенням до цього, і не є тією підставою, яка вказує на невинуватість ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого в частині того, що наявні в матеріалах кримінального провадження протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками є недопустимими доказами, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.

Так, потерпілій ОСОБА_10 було продемонстровано зображення обвинуваченого на електронному пристрої безпосередньо після вчинення ним злочину лише з метою того, щоб впевнитися у тому, чи є необхідність його доставлення до відділення поліції для проведення слідчих дій, після чого, слідчим було обрано вид впізнання за фотознімками, що не суперечить вимогам ч. 6 ст. 228 КПК України.

Крім того, з протоколів пред`явлення для впізнання вбачається, що вони відповідають вимогам ст.ст. 223, 228, 231 КПК України, оскільки в них зазначено сукупність ознак, за якими потерпіла та свідки впізнали обвинуваченого, до того ж, вказані слідчі дії проводились в присутності двох понятих, що підтверджується їх особистими підписами, жодних зауважень чи доповнень від учасників слідчих дій не надходило.

Також з протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 20 вересня 2017 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 впізнала обвинуваченого за загальними рисами обличчя, а в судовому засіданні додатково повідомила, що впізнала ОСОБА_7 також за його обличчям, голосом та одягом, і підстави не довіряти показанням потерпілої у колегії суддів відсутні.

Разом з тим, колегія суддів констатує, що вказаний протокол дійсно містить певні недоліки в частині того, що ОСОБА_10 зазначена як свідок, а не потерпіла, проте вказаний недолік фактично є опискою, тобто формальною підставою, яка свідчить про недопустимість цього доказу.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що пред`явлення особи обвинуваченого для впізнання за фотознімками було проведено в порядку, передбаченому КПК України, вказані документи є належними та допустимими доказами.

Колегія суддів не може погодитись із доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що в судовому засіданні від 21 березня 2018 року брав участь прокурор, який не мав на це повноважень.

Як вбачається з наявної в матеріалах кримінального провадження постанови заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_17 від 25 вересня 2017 року, було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0003561 у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яке в подальшому було об`єднано із кримінальним провадженням № 0003464 від 30.11.1980 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. (т. 1, а.с. 115).

Після цього, постановою заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_17 від 6 серпня 2018 року, було призначено групу прокурорів для участі в судовому провадженні у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , і таким чином, прокурор ОСОБА_12 зі складу групи прокурорів не виключався, а тому він мав повноваження на розгляд даного кримінального провадження (т. 3, а.с. 13).

Інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи захисника обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого та його захисника у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 розміру покарання, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, не одружений, офіційно не працює, суспільно-корисною працею не займається, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
За наявності сукупності цих обставин, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із призначенням йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з його реальним відбуванням, що буде дієвим засобом забезпечення її належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України було призначено не в мінімальних межах санкції, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

Доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4