Дата документу 06.05.2019 Справа № 322/779/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 322/779/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/648/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 травня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 22 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Олексіївка Великоновосілківського району Донецької області, громадянин України, неодружений, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення .
Запобіжний захід по справі не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 296 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що було вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України за наступних обставин.

29 червня 2018 року о 8 год. 5 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в приміщенні магазину, належного ПП «Кравцова А.В.», розташованого по вул. Миру 2, в с. Дуднікове Новомиколаївського району Запорізької області, під час бесіди з продавцем вказаного магазину ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що він знаходиться у громадському місці, в присутності оточуючих і те, що за його діями спостерігають сторонні особи, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом, з хуліганських спонукань, виявляючи явну зневагу до суспільства, спустив штани та нижню білизну, у які був одягнений, та оголив свій статевий орган, і почав демонструвати його потерпілій ОСОБА_9 , в присутності свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , тим самим проявив винятковий цинізм.
Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, суд першої інстанції прийшов до висновку, що потерпіла та свідки в своїх показаннях не підтвердили факт оголення обвинуваченим статевого органу, а протоколи проведення слідчих експериментів за участі свідків є недопустимими доказами, оскільки в них міститься інформація, що не відповідає дійсності.
В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що підготовче судове засідання було проведено за відсутності обвинуваченого, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Також зазначає, суд першої інстанції порушив засади кримінального провадження щодо об`єктивності та неупередженості судді, оскільки після встановлення анкетних даних свідків та потерпілої відразу перейшов до їх самостійного допиту, і лише після цього дозволив прокурору скористатись правом допиту.

Крім того, під час допиту свідка ОСОБА_11 з метою усунення протиріч в його показаннях, наданих під час проведення слідчого експерименту з показаннями, наданими в суді, суд поставив запитання про те, чи бачив він статевий орган обвинуваченого, однак не дочекавшись відповіді свідка, суд запропонував свій варіант відповіді, з яким ОСОБА_11 погодився.

Просить виправдувальний вироку суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про справі, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав повністю та просив її задовольнити, вважав, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у проведенні підготовчого судового засідання за відсутності обвинуваченого, крім того прокурор вважав, що судом першої інстанції було допущено і порушення положень ст. 374 КПК України, яке полягає в тому що суд взагалі не надав оцінку такому доказу обвинувачення, як протокол слідчого експерименту, проведеного із потерпілою, заслухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вирок просив залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

З технічного запису та журналу підготовчого судового засідання від 27 серпня 2018 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 в підготовче судове засідання не з`явився та про причини неявки суд першої інстанції не повідомив, у зв`язку з чим, суд з`ясував думку учасників судового розгляду щодо можливості проведення підготовчого судового засідання за відсутності обвинуваченого, натомість, прокурор та потерпіла вважали неможливим його проведення без ОСОБА_7 (а.с. 16).

Оскільки обов`язковість участі обвинуваченого в підготовчому судовому засіданні передбачена вимогами ч. 2 ст. 314 КПК України, у зв`язку з чим, він не зміг висловити свою думку щодо можливості призначення судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, провівши підготовче судове засідання без участі обвинуваченого.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 22 листопада 2018 року, яким ОСОБА_12 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4