АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2011 року народження, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.12.2015 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 190 КК України на чотири роки позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання призначеного за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.12.2017 у виді чотирьох років шести місяців, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді чотирьох років восьми місяців позбавлення волі.

На виконання ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 27.09.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день позбавлення волі за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 614,40 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 12.05.2015 близько 17 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману вчинив шахрайські дії і заволодів майном ОСОБА_10 при наступних обставинах.

Так, у вказаний день та час ОСОБА_11 знаходячись у приміщенні ресторану «Стара пристань», що розташований по АДРЕСА_2 підійшов до малознайомого йому ОСОБА_10 і під приводом необхідності зателефонувати до дружини, попрохав надати мобільний телефон, завідомо не маючи наміру повертати викрадене майно. Будучи введеним в оману ОСОБА_10 свій мобільний телефон «Lenovo Р 780» вартістю 3 000 грн. з сім-картами: «Лайф» вартістю 10 грн. та «Київстар» вартістю 25 грн. передав ОСОБА_12 , а останній умисно з корисливих мотивів шляхом обману заволодів вказаним майном на загальну суму 3035 грн. і з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму.

Крім того, 10.09.2015 близько 08.00 год. ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , у гостях у малознайомої ОСОБА_13 , у той час коли остання спала, а ОСОБА_14 , яка тимчасово винаймала кімнату у вказаному помешканні, була відсутня вдома, за раптово виниклим, повторним умислом на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з ліжка у спальній кімнаті таємно, умисно з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_14 , а саме ноутбук « Леново В 470», вартістю 7000 грн. і з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій на вказану суму.

Даний вирок оскаржено в апеляційному порядку обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором у кримінальному провадженні заступником прокурора Черкаської області ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про зміну чи скасування вироку суду першої інстанції через неправильність призначеного йому основного покарання та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Як на підставу для задоволення апеляційних вимог зазначає, що судом порушено вимоги чинного законодавства, ст. 62 Конституції України, рішення Конституційного Суду України у справі за поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України від 20.10.2011 за №12рп/2011.

Крім того, зазначено, що судом першої інстанції при призначенні покарання не врахована наявність у нього хронічного захворювання та на утриманні неповнолітнього сина, 2011 року народження.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбування 4 роки позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.12.2015, яким ОСОБА_7 засуджено до відбування покарання з випробуванням, виконувати самостійно.

Апелянт, не заперечуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та не дотримано роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Стверджує, що п. 23 зазначеної постанови передбачено, що коли за попереднім вироком особу засуджено із застосуванням положень ст. 75 КК України, а за знов ухваленим до покарання, яке належить відбувати реально (за злочин, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку), то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених цими вироками покарань не допускається і кожен вирок, а отже і призначене ним покарання, виконується самостійно.

Вважає, що оскільки за попереднім вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.12.2015 ОСОБА_7 засуджено до покарання із звільненням від його відбування, а за даним вироком до покарання у виді реального позбавлення волі, то суд першої інстанції не повинен був застосовувати принцип складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, так як у такому випадку вироки щодо обвинуваченого мають виконуватись самостійно.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону Укураїни про кримінальну відповідальність. Просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України і вважати його засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України на два роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів, шляхом складання покарань, на підставі ч. 2 ст. 70 КК України, - до остаточного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.12.2015 виконувати самостійно. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування призначеного цим вироком покарння період його попереднього ув`язнення з 27.09.2016 по дату набрання вироком чинності включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апелянт додатково зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 4 років позбавлення волі, не врахував положення санкції цієї статті, згідно з якою за вчинення вказаного кримінального правопорушення передбачено максимальну межу покарання у виді 3 років позбавлення волі. Наведене, на думку апелянта, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 призначено більш суворе покарання, ніж передбачено ч. 2 ст. 190 КК України.

Також, вказує на необхідність, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.08.2018 (справа № 663/537/17) зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в строк відбутого ним покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора з доповненнями в повному обсязі, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні з доповненнями та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями - до задоволення, з огляду на наступне.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі та оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно та за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Частиною ч. ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_15 , призначене з врахуванням ступіня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винуватого, який по місцю утримання характеризується посередньо, обставин, що пом`якшують його покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що його обтяжують, зокрема в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому, в супереч ст. 65 КК України, з урахуванням наведених вище обставин, судом першої інстанції призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, більш суворе, ніж передбачено законом України про кримінальну відповідальність.

Так, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від п`ятидесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Разом з цим, суд першої інстанції вийшов за межі покарання, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

З огляду на наведене, колегія суддів, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступіня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винуватого, який по місцю утримання характеризується посередньо, обставин, що пом`якшують його покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що його обтяжують, призначає обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів призначає за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, на підставі ч. 2 ст. 70 КК України, однак в межах, визначених судом першої інстанції, у виді чотирьох років позбавлення волі.

З врахуванням зазначених вище обставин в їх сукупності, на думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і вважає його таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті.

Також, колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції положення ч. 4 ст. 70 КК України та не дотримано роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Зокрема, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Пунктом 23 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що коли за попереднім вироком особу засуджено із застосуванням положень ст. 75 КК України, а за знов ухваленим до покарання, яке належить відбувати реально (за злочин, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку), то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених цими вироками покарань не допускається і кожен вирок, а отже і призначене ним покарання, виконується самостійно.

Вказаних положень закону та роз`яснень Пленуму ВСУ суд першої інстанції також не дотримався.

Так, як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_7 спочатку призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а в подальшому, призначене остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання призначеного за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.12.2017 у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Разом з цим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.12.2015 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на наведене, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання з випробуванням, а за даним вироком до позбавлення волі на певний строк, то застосування принципу складання покарань, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК України є неприпустимим, оскільки в такому випадку вироки щодо ОСОБА_7 мають виконуватися самостійно.

Щодо посилання обвинуваченого про неврахування при призначенні покарання судом першої інстанції наявності у нього неповнолітньої дитини, то вони є доречними, однак, з урахуванням встановлених в провадженні обставин, не свідчать про необхідність пом`якшення призначеного покарання як за кожний злочин окремо так і сотаточного покарання, призначеного на піджставі ч. 2 ст. 70 КК України.

Даний про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_7 не може утримуватися під вартою, з матеріалів кримінального Провадження не вбачається і стороною захисту не доведено.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, прокурора у кримінальному провадженні - до задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, підлягає зарахуванню в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, період з 21.06.2017 по 19.11.2018, включно.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що термін попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 з 27.09.2016 по 20.06.2017 вже зараховано в порядку ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.05.2018.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за: ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.05.2018 посилання про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

На виконання вимог ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16.12.2015, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України до відбування покарання з випробуванням, виконувати самостійно.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.05.2018 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 04.12.2018 включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :