ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/734/19 Справа № 213/510/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000209, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину за ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком від 23 жовтня 2018 року більш суворим покаранням за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді трьох років семи місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався. Зараховано строк відбування покарання з 12 лютого 2018 року. Вирішено питання з речовими доказами.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 18 листопада 2017 року, приблизно о 12:00 годині, з дозволу власника, перебувала у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , де у неї виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону «Lenovo S660» чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , зі вставленою сім-картою мобільного оператору «Київстар» № НОМЕР_2 та карткою пам`яті «MicroSD», об`ємом 16Гб, який належить ОСОБА_9 та який знаходився на полиці меблевої шафи у кімнаті вище вказаної квартири. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги власника даного мобільного телефону, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення та подальшого звернення чужого майна на свою користь, всупереч інтересам власника, шляхом вільного доступу, викрала вище вказаний мобільний телефон «Lenovo S660», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №528/18 від 16.02.2018 року становить 2033 гривень 70 копійок, зі вставленою сім-картою мобільного оператору «Київстар» № НОМЕР_2 , вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №528/18 від 16.02.2018 року становить 50 гривень та карткою пам`яті «MicroSD», об`ємом 16Гб, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №528/18 від 16.02.2018 року становить 228 гривень, після чого, утримуючи викрадене майно при собі та маючи реальну можливість ним розпорядитись, з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 2311 гривень 70 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 змінила вимоги апеляційної скарги та просила на підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII, зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Захисник ОСОБА_8 підтримав позицію своєї підзахисної.
Прокурор в суді апеляційної інстанції просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши вимоги апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 , кваліфікація її дій за ч.2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про необхідність застосування до неї положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, та зарахування в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає безпідставними.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Так, як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000209 не застосовувався жодний вид запобіжного заходу, в тому числі і тримання під вартою.

В межах кримінального провадження № 0000526 стосовно ОСОБА_6 за яким її засуджено вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2018року за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 3 років 7 місяця позбавлення волі, яке, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, поглиненно більш суворим покаранням призначеним оскаржуваним вироком, до ОСОБА_6 також не застосувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Крім того, апеляційний суд бере до уваги ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31 кс 18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Відповідно до вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року за яким ОСОБА_6 визнано винною за ч.2 ст. 190 КК України, вона вчинила злочин 03 січня 2018 року, а вироку цього ж суду від 23 жовтня 2018 року за яким ОСОБА_6 визнано винною за ч.2 ст. 185 КК України, остання вчинила злочин 18 листопада 2017 року, а тому, якщо б до обвинуваченої і був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, то положення ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, до неї не підлягали б застосуванню, оскільки злочини вчиненні після 20 червня 2017 року.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою строк подачі касаційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4