Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

29 листопада 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю:
прокурорів Бернадської- ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000575 за апеляційною скаргою прокурора Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_5 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Здолбунів Рівненської області, де проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що 17 червня 2016 року у невстановлений слідством час, всупереч вимог Законів України "Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" та «Про наркотичні засоби, психотропні речовин і прекурсори», він незаконно придбав шляхом привласнення знайденого у поштовому ящику в під`їзді будинку по АДРЕСА_2 дев`ять пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін (первінтин) загальною масою 5,087 грам, обіг якого згідно "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, обмежено, та зберігав указану психотропну речовину до 15 год. 10 хв. 18 червня 2016 року за місцем свого проживання у квартирі по АДРЕСА_1 до виявлення та вилучення її працівниками поліції у ході проведення обшуку.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить скасувати вказаний вирок у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15 квітня 2014 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк шість років.
В обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначила, що суд першої інстанції поверхнево дослідив фактичні обставини справи, не перевірив належним чином доводи сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення. Так, на думку прокурора, судом неправильно визнано протокол обшуку від 18 червня 2016 року та висновок експерта №2.1-333/16 від 07 липня 2016 року недопустимими доказами, оскільки стороною захисту після заявлення відповідного клопотання захисником, було відкрито додаткові матеріали - постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 19 травня 2016 року та постанови про призначення групи слідчих від 19 травня 2016 року. При цьому, апелянт вважає, що суд вийшов за межі досліджених у ході судового розгляду матеріалів провадження.
Прокурор вказала, що покликання суду про відсутність доказів на підтвердження отримання вказаних доказів у кримінальному провадженні №0000575 після початку досудового розслідування, хоча в матеріалах провадження міститься супровідний лист від 18 липня 2016 року, згідно якого матеріали кримінального провадження №0000206 було надано до СВ Здолбунівського ВП Острозького ВП ГУНП в Рівненській області для використання під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні№0000575. Також прокурор наголосила на тому, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проводився за ухвалою слідчого судді Рівненського районного суду Рівненської області від 19 травня 2016 року. При цьому, ОСОБА_6 було ознайомлено з даною ухвалою і він не заперечував проти проведення обшуку. З огляду на те, що судом не встановлено жодної законної підстави для визнання доказів недопустимими, а також не встановлено порушення права обвинуваченого на захист, то визнання цих доказів судом недопустимими є необґрунтованим.
Прокурором зазначено, що в ході судового розгляду вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, підтверджена зібраними по справі доказами - показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколом обшуку від 18 червня 2016 року.
На думку прокурора, судом безпідставно відмовлено стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження №000206, адже лише на основі цих документів можна вирішити питання про допустимість окремих доказів. При цьому, суд не виконав свою ухвалу про порядок та обсяг дослідження доказів.
Крім того, прокурор зазначила, що хоча й судом першої інстанції було вирішено досліджувати докази у кримінальному провадженні у повному обсязі, однак не всі докази сторони обвинувачення, зібрані під час досудового розслідування, були досліджені.
При цьому, прокурор заявила клопотання про повторне дослідження при апеляційному розгляді таких доказів: показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; протокол обшуку від 18.06.2016 року; висновок експерта від 07.07.2016 року №2.1-333/16; супровідний лист ГУНП в Рівненській області від 14.07.2016 року за №5434/02/24-2016; рапорт старшого оперуповноваженого УКР ГУ НП в Рівненській області ОСОБА_14 від 14 липня 2016 року; супровідний лист від 18.07.2016 року за №5490/24-2016; рапорт оперуповноваженого УКРКП ГУ НП в Рівненській області ОСОБА_15 від 18.05.2016 року; запит про надання інформації від 18.07.2016 за №6112/204/24/02-2016.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_8 просить залишити вказаний вирок без змін, зазначивши, що на його переконання сторона обвинувачення не надала суду належних і допустимих доказів вини ОСОБА_6 . Так обшук за місцем проживання його підзахисного та експертиза вилученої речовини білого кольору проводились в межах інших кримінальних проваджень, тоді як кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 розпочато окремо, а не внаслідок виділення матеріалів. При цьому захисник зазначив, що стороною обвинувачення не доведено допустимості таких доказів як протокол обшуку від 18 червня 2016 року, висновок експерта №2.1-333/16 від 07 липня 2016 року.

Обвинувачений ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора з підстав, аналогічних викладеним у запереченнях захисника ОСОБА_8 , просить залишити вказаний вирок без змін.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. При цьому захисник зазначив, що твердження прокурора щодо незаконного визнання недопустимими доказами протоколу обшуку від 18.06.2016 року та висновку експерта №2.1-333/16 від 07.07.2016 року є неправильним, оскільки стороною захисту подавалось клопотання у суді першої інстанції про визнання вказаних доказів недопустимими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи, які підтверджували право старшого слідчого на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 . У зв`язку з вказаним, прокурором було заявлене клопотання про тимчасовий доступ до матеріалів та документів кримінальних проваджень №00000206 від 17.07.15 р. та №0000007 від 12.01.16 р., у задоволенні якого місцевим судом було відмовлено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів ОСОБА_5 та ОСОБА_16 на підтримання апеляційної скарги, міркуванння обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити вирок місцевого суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши письмові докази за клопотанням прокурора та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що вона задоволенню не підлягає.

Як встановлено ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ст.370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог закону.

Так, місцевий суд дійшов до правильного висновку про недопустимість доказів сторони обвинувачення протоколу обшуку від 18 червня 2016 року та висновку експерта №2.1-333/16 від 07 липня 2016 року.

Згідно дослідженого протоколу обшуку від 18 червня 2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 19 травня 2016 року у рамках кримінального провадження №0000007 від 12 січня 2016 року, під час обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , серед інших речей було виявлено та вилучено дев'ять пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору.

За висновком експерта №2.1-333/16 від 07.07.2016 року, проведеного у кримінальному провадженні №0000206 від 17.07.2015 року, в складі представленої в 9 пакетиках порошкоподібної речовини білого кольору виявлено метамфетамін загальною масою в речовині 5,087 г, обіг якого згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів", затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, обмежено.

При цьому, постанова прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Рівненської області ОСОБА_17 від 19 травня 2016 року, якою були об'єднані матеріали кримінального провадження №0000007 з матеріалами кримінального провадження №0000206, була долучена до матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 стороною обвинувачення лише на стадії судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що на підставі дослідженого рапорту старшого оперуповноваженого УКР ГУ НП в Рівненській області ОСОБА_14 15 липня 2016 року було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №0000575 за фактом незаконного придбання та зберігання ОСОБА_6 психотропної речовини, виявленого за результатами проведення санкціонованого обшуку житла у рамках кримінального провадження №0000206. При цьому колегія суддів зауважує, що вказаний рапорт, який роздрукований з використанням ком'ютерної периферії, містить не обумовлені жодним чином рукописні виправлення у датах внесення відповідних даних до ЄРДР - 2015 рік та складенні цього рапорта - 14 число (т.1 а.к.п.12). Хоча вказаний рапорт став підставою для внесення відомостей відповідного змісту в ЄРДР за №0000575, однак з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження №0000206 ні слідчий, ні прокурор, не звертались.

Поряд з цим зі змісту рапорта оперативного уповноваженого УКРКП ГУ НП в Рівненській області ОСОБА_15 від 18.05.2016 р. вбачається, що відповідно до інформації, отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових)

дій, розвідувально-аналітичних заходів у кримінальному провадженні №0000007 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України громадянам ОСОБА_18 і ОСОБА_19 допомагає виготовляти та збувати психотропну речовину "первінтин" ("метамфетамін") ОСОБА_6 . Водночас даних, які підтверджують законність згаданих НСРД, до матеріалів провадження щодо ОСОБА_6 не долучено.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про відсутність правової підстави для винесення постанови про виділення окремих матеріалів справи з кримінального провадження №0000206 на підставі ст.217 КПК, адже вказана норма передбачає можливість виділення матеріалів з кримінального провадження лише щодо особи, якій вже оголошено про підозру. Матеріали цього провадження не містять даних щодо наявності статусу "підозрюваного" у кримінальному провадженні №0000206 в обвинуваченого ОСОБА_6 .

Поряд з цим, стороною обвинувачення не надано належних доказів щодо правомірності долучення до матеріалів кримінального провадження №0000575 доказів із іншого кримінального провадження.

Так, стаття 159 КПК регламентує, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

При цьому, ч.1 ст.160 цього Кодексу передбачає, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Проте під час досудового розслідування стороною обвинувачення не було застосовано вказаний захід забезпечення кримінального провадження, натомість матеріали провадження містять лише супровідний лист старшого слідчого СУ ГУНП України в Рівненській області ОСОБА_20 від 18 липня 2016 року вих.№5490/24-2016 про направлення начальнику СВ Здолбунівського ВП Острозького ВП ГУНП України в Рівненській області ОСОБА_21 матеріалів кримінального провадження №0000206, без зазначення які саме письмові докази містяться у вказаних матеріалах.

Вказані обставини свідчать про отримання стороною обвинувачення зазначених доказів з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом України, що свідчить про порушення прав та свобод людини, а тому, в силу положень ст.87 КПК, обґрунтовано були визнані недопустимим доказами.

Частина 1 ст.87 КПК визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Доводи прокурора про незаконність відмови у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме до матеріалів кримінального провадження №0000206, яке було заявлене вже на стадії судового розгляду, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у сторони обвинувачення була об'єктивна можливість для його здійснення під час досудового розслідування.

Так, частина 4 ст.333 КПК встановлює, що під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів суд враховує значення обставин, про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування. Суд відмовляє в задоволенні клопотання прокурора, якщо він не доведе, що слідчі (розшукові) дії, про проведення яких він просить, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення.

З огляду на встановлені обставини колегія суддів приходить до переконання, що вказані докази протокол обшуку та висновок експерта є недопустимим доказами, оскільки зібрані без врахування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплене право особи на справедливий суд, що передбачає обов'язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується, що неодноразово відображалось у прецедентній практиці Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні "Худобін проти Росії" від 26 жовтня 2006 року.

У рішенні "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводить до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містить п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" №9 від 01.11.1996 року визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Інші докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та які були дослідженні місцевим судом, є недостатніми для засудження обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України.

Розбіжності у показах свідків, допитаних у суді першої інстанції, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, ще не свідчать про вчинення ОСОБА_6 даного злочину.

Так, колегія суддів зауважує, що Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Коробов проти України" від 21 липня 2011 року зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості "поза всяким сумнівом", чого у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення відносно ОСОБА_6 не здійснено.

Доводи прокурора про невідповідність оскаржуваного вироку фактичним обставинам кримінального провадження, а також про неповноту судового розгляду, не знайшли свого підтвердження, оскільки місцевий суд з належною повнотою та об'єктивність дослідив та надав оцінку доказам у вказаному кримінальному провадженні. При цьому, вказуючи про неповноту судового розгляду, апелянтом не вказано в чому саме проявилась така неповнота, які докази, надані суду, не були ним досліджені.

З огляду на встановлені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції при ухваленні вказаного вироку дотримався вимог кримінального процесуального закону в повній мірі, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування виправдувального вироку колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3