Номер провадження: 11-сс/813/281/19
Номер справи місцевого суду: 514/203/19 1-кс/514/108/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Тарутинського районного суду Одеської області від 05.02.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Березине Тарутинського району Одеської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 10.07.2015 р. Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000031 від 31.01.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 31.03.2019 року.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України; в зазначеному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та потерпілих, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки з місця вчинення інкримінованого злочину зник та в подальшому був затриманий співробітниками поліції, офіційно не працевлаштований.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначила, що вважає оскаржувану ухвалу постановленою із порушенням норм чинного кримінального процесуального законодавства з огляду на наступне:
- моментом фактичного затримання підозрюваного ОСОБА_8 , відповідно до даних рапортів співробітників поліції, є 14 година 30 хвилин 31.01.2019 року, а не 18 година 15 хвилин 31.01.2019 року як це зазначено в протоколі затримання;
- повідомлення про підозру її підзахисному було вручено 01.02.2019 року після 16 годин, тобто, в порушення вимог ст. 278 КПК України, після спливу двадцяти чотирьох годин із моменту затримання;
- слідчим суддею були порушені строки розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, оскільки воно було розглянуто 05.02.2019 року, поза межами встановлених законом 72 годин з моменту фактичного затримання підозрюваного;
- підозра її підзахисного не є обґрунтованою, оскільки слідчий суддя не прийняв до уваги його версію подій, відповідно до якої останній був лише за кермом автомобіля, з авто не виходив та нічого ні в кого не вимагав, з потерпілими взагалі не знайомий, а також суддя відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків та потерпілих;
- прокурором не було доведено існування ризиків здійснення незаконного впливу на інших учасників судового процесу, вчинення перешкод у кримінальному провадженні та переховування від органів досудового розслідування та суду, натомість, даних про спроби підозрюваного здійснювати вплив на потерпілого та свідків місця не мало та прокурором не наведено; невизнання ОСОБА_8 підозри є його способом захисту від обвинувачення; підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, оскільки має місце реєстрації та постійного проживання, а також має на утриманні дитину;
- слідчий суддя безпідставно не визначив розмір застави, посилаючись на скоєння злочину із застосуванням насильства, оскільки такий факт жодним чином не підтверджений.
Посилаючись на вищевикладене, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .
Захисник ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, повідомити останню належним чином можливим не надалось, оскільки жодні засоби її зв`язку не функціонували, у зв`язку із чим колегія суддів, на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України, з`ясувавши думку прокурора, вважає за можливе апеляційний розгляд провести за відсутності захисника.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти її задоволення; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 01.02.2019 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України (а.с. 51-52), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а саме в тому, що він 31.01.2019 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, діючи за попередньою змовою з мешканцями м. Одеси ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи біля магазину «Продукти», розташованого за адресою: вул. Садова, 83, с. Ярове Тарутинського району Одеської області, здійснили вимагання у потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 грошових коштів із погрозою та спричиненням останнім тілесних ушкоджень, та на автомобілі марки «BMW X3», н.з. НОМЕР_1 , чорного кольору, в з місця вчинення злочину зникли.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- протоколами допиту потерпілої ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_13 від 31.01.2019 року (а.с. 8-11 та 13-14), відповідно до яких останні підтвердили викладені в повідомленні про підозру ОСОБА_8 факти здійснення вимагання грошових коштів у них та спричинення їм тілесних ушкоджень;

- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 01.02.2019 року (а.с. 24-25 та 26-27), відповідно до яких потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 впізнали особу, яка 31.01.2019 року під час вчинення злочину керувала транспортним засобом марки «БМВ» чорного кольору;

- протоколами допиту свідка ОСОБА_15 від 31.01.2019 року та 01.02.2019 року (а.с. 34-35 та 36-37 відповідно), відповідно до якого останній пояснив, що 31.01.2019 року приблизно о 14:30 хвилин був свідком вимагання у потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 грошових коштів та нанесення їм тілесних ушкоджень невідомими чоловіками;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_16 від 01.02.2019 року (а.с. 42-43), відповідно до якого остання пояснила, що 31.1.2019 року приблизно о 13 годині за її робочим місцем двоє чоловіків цікавились у неї, чи не працює у її селі продавець на ім`я « ОСОБА_17 », після чого відправились в сторону магазину ОСОБА_14 .

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані прокурором докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, про що вірно зазначено в ухвалі, тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Не погоджуючись із доводами захисника про те, що стороною обвинувачення не було доведено наявності ризиків, які були б підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу, колегія суддів наголошує на наступних обставинах.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 82), в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може здійснити спроби переховування від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення від кримінальної відповідальності, перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, поєднаного із застосуванням до потерпілих насильства та погроз, офіційно ніде не працевлаштований, місце вчинення інкримінованого кримінального правопорушення покинув, не має стійких соціальних зв`язків, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, зокрема був засуджений 10.07.2015 р. Малиновським райсудом м. Одеси за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки (а.с. 60, зворотна сторона).

Водночас, із довідки ОСК ГУНПУ в Одеській області (а.с. 60, зворотна сторона) вбачається, що ОСОБА_8 неодноразово обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою за підозрою у вчиненні аналогічних корисливих злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та останній звільнявся з-під варти у зв`язку зі сплатою застави, що свідчить про схильність підозрюваного до вчинення злочинів корисливої направленості, повне ігнорування ним норм кримінального права та небажання ставати на шлях виправлення.

Окрім того, з урахуванням обставин вчинення злочину, в якому підозрюється ОСОБА_8 , а також того, що останньому відомі особи потерпілих та одного із свідків злочину, апеляційний суд вважає, що існує ризик того, що останній може незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому кримінальному провадженні.

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Що стосується доводів сторони захисту про неправильне зазначення часу затримання підозрюваного та як наслідок, невчасне вручення йому підозри, колегія суддів зазначає наступне.

Затримання особи без ухвали слідчого судді, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, зокрема, перевищення строку такого затримання, не підлягає окремому оскарженню. На даний час предметом оскарження в апеляційному порядку є ухвала слідчого судді про застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу, тому перевірці в даному випадку, на думку колегії суддів, підлягає саме існування підстав для обрання найсуворішого запобіжного заходу, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, наявність в даному кримінальному провадженні певних ризиків та характеристику особи підозрюваного.

Окрім того, як вбачається із постанови про накладення адміністративного стягнення серії ДПО18 №137767 (а.с. 68), вперше ОСОБА_8 та інші підозрювані були затримані на автомобілі марки «BMW X3», н.з. НОМЕР_1 , чорного кольору, працівниками поліції 31.01.2019 р. о 14 годині 30 хвилин відповідно до вимог ст. 261 КУпАП за порушення правил дорожнього руху, після чого на місце затримання був викликаний слідчий та був складений протокол затримання останнього за підозрою у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідно до вимог кримінального процесуального закону, що свідчить про відсутність порушень строку затримання підозрюваного ОСОБА_8 .

Що стосується повідомлення про підозру, то воно, відповідно до положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, підлягає окремому оскарженню слідчому судді, тому в рамках апеляційного перегляду ухвали про застосування запобіжного заходу розглянуто бути не може.

Окрім того, як вбачається із матеріалів провадження, повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_8 після проведення певних процесуальних дій, які стали підставою для пред`явлення такої підозри, зокрема, допиту потерпілих та свідків, а також проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, тому в даному випадку органом досудового розслідування не було порушено строків вручення підозри після затримання особи.

Доводи сторони захисту щодо порушення слідчим суддею строків розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу апеляційний суд оцінює критично та звертає увагу на те, що така затримка із розглядом клопотання слідчого була вимушеною, обумовленою заявленням захисником ОСОБА_7 в судовому засіданні Тарутинського райсуду Одеської області 03.02.2019 року відводу судді ОСОБА_1 (а.с. 69), в задоволенні якого ухвалою Саратського райсуду Одеської області від 05.02.2019 року було відмовлено (а.с. 73-75). Зазначена обставина не залежала від волі слідчого судді та не свідчить про свідоме порушення ним вимог кримінального процесуального закону щодо строку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Окрім того, колегія суддів вважає помилковими посилання захисника на безпідставне не визначення слідчим суддею розміру застави з огляду на наступні обставини.
Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України за кваліфікуючими ознаками: вимагання передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, враховуючи підозру у вчиненні ОСОБА_8 злочину із застосуванням насильства та погрозою його застосування, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого та заснованого на вимогах кримінального процесуального закону висновку про неможливість визначити в даному конкретному випадку застави як альтернативного запобіжного заходу при застосуванні тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 .

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Таким чином, аналізуючи всі викладені вище обставини у їх сукупності, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, тяжкість можливого призначеного покарання, наявність обґрунтованої підозри та ризиків можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілих та свідків, перешкоджання кримінальному провадженню та вчинення іншого кримінального правопорушення, а також особу підозрюваного, на переконання апеляційного суду, слідчим та прокурором було доведено те, що обрання підозрюваному ОСОБА_8 іншого більш м`якого запобіжного заходу не зможе запобігти доведеним ризикам, а слідчий суддя вірно оцінив та відобразив ці факти в своїй ухвалі.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити запобігання названим вище ризикам, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Тарутинського районного суду Одеської області від 05.02.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави, строком до 31.03.2019 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4