Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/118/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2018 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження №000065 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 02.07.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Рівне, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, з професійно - технічною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, проживаючого за адресою: та жителя АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України, такого який не має судимості,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

-ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

-за ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складення покарань за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно із ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до органу пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше не судимого, уродженця м. Кіровограда, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньо спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених:

-ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

-за ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 3 (три) роки.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно із ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до органу пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та роботи.

Також, вказаним вироком вирішено долю речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки) за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням в інше приміщення, а також у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки) за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення та сховище, за наступних обставин.
20.01.2018 року близько 18 год., більш точного часу слідством і судом не встановлено, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшли до приміщення не функціонуючого терапевтичного відділення КЗ «Рівнянська дільнична лікарня», що за адресою: вул. Гагаріна, 30, с. Рівне, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, яке перебуває на балансі виконавчого комітету Рівнянської сільської ради, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, взявши з собою металевий лом, санчата та два поліпропіленових мішки для вчинення крадіжки та перевезення викраденого майна.
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 діючи спільно з ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, користуючись відсутністю сторонніх осіб, шляхом пошкодження скла віконного отвору, проникли до середини приміщення не функціонуючого терапевтичного відділення КЗ «Рівнянська дільнична лікарня», де на другому поверсі вказаного приміщення, а саме в кімнаті туалету, за допомогою металевого лому шляхом прикладання фізичної сили рук демонтували дві чавунні труби довжиною по 1,5 м. кожна, одну чавунну трубу довжиною 1,68 см., два чавунні коліна, та один чавунний зливний бачок. Далі, зазначені речі помістили до поліпропіленових мішків ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 через пошкоджений утворений отвір покинули приміщення не функціонуючого терапевтичного відділення КЗ «Рівнянська дільнична лікарня». З викраденим майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №14 від 23.01.2018 вартість однієї чавунної труби довжиною 1,5 м. бувшої у використанні з 1977 р. у стані придатному до використання за призначенням складає 225 грн., з урахуванням зносу, вартість однієї чавунної труби довжиною 1,68 м. бувшої у використанні з 1977 р. у стані придатному до використання за призначенням складає 252 грн., вартість одного чавунного коліна бувшого у використанні з 1977 р. у стані, придатному до використання за призначенням, не визначено, вартість одного чавунного зливного бачка бувшого у використанні з 1977 р. у стані придатному до використання за призначенням складає 70 грн.
Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили Рівнянській сільській раді в особі представника майнову шкоду на загальну суму 812 грн.
Крім цього, 21.01.2018 року ОСОБА_8 діючи спільно з ОСОБА_9 , в обідній час, точного часу слідством і судом не встановлено ,взявши з собою металевий лом та санчата для вчинення крадіжки та перевезення викраденого майна з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, користуючись відсутністю сторонніх осіб, через пошкоджене скло віконного отвору, проникли до середини приміщення не функціонуючого терапевтичного відділення КЗ «Рівнянська дільнична лікарня», де на другому поверсі вказаного приміщення, а саме в кімнаті напроти кімнати туалету за допомогою металевого лому шляхом прикладання сили рук відломили дві чавунні батареї 5- ти секційні. Взявши вказані батареї за допомогою фізичної сили рук через віконний отвір винесли на вулицю, та тим же способом покинули приміщення не функціонуючого терапевтичного відділення КЗ «Рівнянська дільнична лікарня».
З викраденим майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №14 від 23.01.2018 вартість однієї чавунної батареї 5-ти секційної бувшої у використанні з 1977 р. у стані придатному до використання за призначенням складає 250 грн.
Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили Рівнянській сільській раді в особі представника майнову шкоду на загальну суму 500 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винними та призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі кожному.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання із випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, а саме протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. В іншій частині вирок залишити без змін.

Так, не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичної кваліфікації дій обвинувачених, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.

Відповідно до встановлених фактичних обставин провадження, обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинено два епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Згідно із роз`ясненнями, викладеними в п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернуто увагу суддів на те, що правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) кримінального кодексу, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Отже, суд першої інстанції безпідставно призначив покарання двічі, окремо за кожним епізодом злочинної діяльності, кваліфікованої ч.3 ст.185 КК України, тобто за двома епізодами злочину, які не мають самостійної санкції, що суперечить вимогам чинного кримінального законодавства.

Більш того, навіть у випадку необхідності призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції безпідставно застосував ч.4 ст.70 КК України замість ч.1 ст.70 КК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів проходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами справи, які судом першої інстанції досліджено в порядку ч. 3 ст. 349 КК України та ні ким не оскаржено, а тому, враховуючи положення диспозиції зазначеної статті, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинувачених і вважає, що їх дії судом першої інстанції кваліфіковано правильно, як таємне викрадення чужого майна (крадіка) вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення та сховище, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та правильність кваліфікації їх дій ніким з учасників процесу не оспорюються, а тому колегією суддів судове рішення в цій частині не переглядається.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України враховав тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначене обвинуваченим покарання на думку колегії суддів є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Проте, призначаючи обвинуваченим остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до роз`яснень п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як правильно зазначено в апеляційній скарзі заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 , при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції, було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили тотожні злочини, а саме злочинні дії обвинувачених мали місце 20.01.2018 року та 21.01.2018 року, які охоплюються єдиною правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 185 КК України за двома епізодами таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в інше приміщення та таємне викрадення чужого майна (крадіжка) за вчинена попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення та сховище.

Оскільки дії обвинувачених підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують та у такому разі остаточного покарання призначення покарання за сукупністю злочинів не потребують.

Кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.

Відповідно до статті 33 КК України сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статі Особливої частини цього Кодексу.

Однак судом першої інстанції дані вимоги закону не враховані належним чином.

Як слушно зауважує прокурор, суд першої інстанції двічі призначив покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України за окремими епізодами, які не підлягають окремій кваліфікації та є неприпустимим такий порядок призначення покарання окрім того, остаточно призначив покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Отже, наведені в апеляційній скарзі прокурора твердження щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до ст.ст. 409, 408 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З доводів апеляційної скарги прокурора, що підтверджено прокурором і при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку, вбачається, що вид та міра призначеного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , звільнення від відбування призначеного їм покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік, не оскаржується, відповідно, в апеляційній скарзі не ставиться питання, що призводить до погіршення становища обвинувачених.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначення покарання підлягає зміні, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 02.07.2018 року, стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України на строк 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України на строк 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2