Справа № 369/5998/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1184/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.204 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, і виправдати за недоведеністю, що в його діях є склад вказаного злочину.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що не маючи ліцензії на право здійснення торгівлі алкогольними напоями, діючи умисно, в порушення ПК України, Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», Указу Президента України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів», направлених на захист економічних інтересів держави України у сфері господарської діяльності, порушуючи вимоги чинного законодавства України, для досягнення своєї злочинної мети, направленої на збут незаконно виготовлених підакцизних товарів алкогольних напоїв та особистого збагачення протягом травня 2016 року, незаконно придбав з метою збуту, зберігав та транспортував з цією метою, а також збував незаконно виготовлені підакцизні товари алкогольні напої.

Так, відповідно до пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення у травні 2016 року у невстановленому місці придбав для зберігання з метою збуту у невстановленої особи 55 паперових коробів (типу «Бег-ін-бокс») ємністю по 10 куб. дм. кожний, заповнені незаконного виготовленою водно-спиртовою сумішшю міцністю 35,4% об, яка є підакцизним товаром.

Вказану водно-спиртову суміш у травні 2016 року ОСОБА_8 з метою подальшого збуту транспортував за допомогою автомобіля «Фольсваген Поло», д/н НОМЕР_1 , до місця зберігання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав до моменту їх реалізації.

18.05.2016 року в ході проведення контрольованої закупки ОСОБА_8 незаконно збув громадянину ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , десять паперових коробів (типу «Бег-ін-бокс») ємністю по 10 куб. дм. кожний, заповнені незаконно виготовленою водно-спиртовою сумішшю міцністю 35,4 % об., які доставив у вказане місце за допомогою автомобіля «Фольксваген Поло», д/н НОМЕР_1 , по ціні 350 грн. за короб, на загальну суму 3500 грн.

18.05.2016 року працівниками правоохоронних органів, під час проведення обшуків у автомобілі «Фольксваген Поло», д/н НОМЕР_1 , а також за місцем проживанням ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 45 паперових коробів (типу «Бег-ін-бокс») ємністю по 10 куб. дм. кожний, заповнені незаконно виготовленою водно-спиртовою сумішшю міцністю 35,4 %.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №278хс від 24.06.2016 року, проведеної експертами Київського міського науково-дослідного екпертно-криміналістичного центру МВС України, при дослідженні встановлено, що рідина в паперовому коробі (упаковка «Бег-ін-бокс») з написом: «Пшенична», є спиртовмісною сумішшю на основі етилового спирту, яка за показниками міцності не відповідає вимогам державного стандарту на даний вид продукції ДСТУ4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», ДСТУ 7130:2009 «Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності», оскільки об`ємна частка етилового спирту в ній складає 35,4%, однак, за органолептичними показниками та за показниками, що характеризують мікрокомпонентний склад, відповідає вимогам вищезазначених ДСТУ.

Відповідно до п.1 ст.215 ПК України, до підакцизних товарів належать: спирт етиловий та інші спиртові дистиляти, алкогольні напої, пиво; тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; нафтопродукти, скраплений газ.

Відповідно до п.п.5 п.1 ст.14 ПК України, алкогольні напої продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД.

Підпунктом 1 п.3 ст.215 ПК України визначено, що у товарній позиції «2208» (згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності) зазначені наступні товари: спирт етиловий, не денатурований з концентрацією спирту менш як 80 об. %; спиртові дистиляти та спиртні напої, одержані шляхом перегонки, лікери та інші напої, що містять спирт.

Отже, рідина, яка придбана, зберігалась та реалізовувалась ОСОБА_8 у паперових коробках (типу «Бег-ін-бокс»), є іншим напоєм, що містить спирт, відображена у товарній позиції «2208» (згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності), тобто є підакцизним товаром (алкогольним напоєм).

За вищевказаних обставин ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, а саме у незаконному придбанні, транспортуванні, зберіганні з метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів (алкогольних напоїв) та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06.12.2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Також апелянт просить прийняти рішення щодо процесуальних витрат, а саме стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта, а саме 1587,72 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що надана на дослідження рідина не відповідає вимогам державних стандартів лише як «горілка», тому що об`ємна частка спирту в ній складає менше 38 %. Але вона повністю підпадає під поняття «алкогольний напій» так як інший напій, що містить спирт, відображена у товарній позиції «2208» (відповідно до Української класифікації товарів зовнішньоеекономічної діяльності), тому повністю відповідає поняттю «підакцизний товар».

Вказує, що висновки місцевого суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. На думку апелянта, доводи районного суду щодо невинуватості ОСОБА_8 спростовується протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 18.05.2016 року, згідно якого ОСОБА_9 вручено грошові кошти для контрольної закупки; протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 18.05.2016 року, згідно якого ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_8 алкогольну продукцію за яку розрахувався врученими коштами; протоколом освідування від 18.05.2016 року, згідно якого на долонях ОСОБА_8 встановлено знаходження препарату «Світлячок М», яким було оброблено грошові кошти перед контрольною закупкою; допитом свідка ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 щодо необґрунтованості апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При цьому, із ст.94 КПК України вбачається, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та прийшов до передчасного висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України.

Зокрема, як вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, надана на дослідження рідина не відповідає вимогам державних стандартів лише як «горілка», тому що об`ємна частка спирту в ній складає менше 38 %, але вона повністю підпадає під поняття «алкогольний напій» так як інший напій, що містить спирт, відображена у товарній позиції «2208» (відповідно де Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності), тому повністю відповідає поняттю «підакцизний товар».

Крім того, колегія суддів вважає, що висновок районного суду щодо невинуватості ОСОБА_8 спростовується протоколом огляду місця події, помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_10 для контрольної закупки; протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 18.05.2016 року, згідно якого ОСОБА_11 придбав у ОСОБА_8 алкогольну продукцію, за яку розрахувався врученими коштами; протоколом освідування від 18.05.2016 року, згідно якого на долонях ОСОБА_8 встановлено знаходження препарату «Світлячок М». яким було оброблено грошові кошти перед контрольною закупкою; допитом свідка ОСОБА_12 .

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як видно із тексту оскаржуваного рішення, рідина, зразок якої було надано на дослідження, не відповідає критеріям, які ставляться до підакцизних товарів. Відповідність зразка досліджуваної рідини ДСТУ за іншими показниками не є доказом вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, оскільки з обставин справи, викладених у висновку № 278хс від 24.06.2016 року, не відомо походження коробки (Bag in box) світло коричневого кольору із написами («Пшенична», місткість 10 дм3) де, ким і звідки вказана коробка була вилучена.

При цьому, коробки (Bag in box) світло коричневого кольору із написами («Пшенична», місткість 10 дм3) районним судом досліджені не були, що суперечить загальним засадам кримінального провадження, передбаченим ст.ст.7, 23, 95 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів судом.

Згідно з ч.2 ст.411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.9, ч.1 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :