У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 00001588 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 22.12.2018 року

Обвинувачена ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Нововасилівка Снігурівського району Миколаївської області, громадянка України, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

-обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.366 КК України;

-виправдана за ч.2 ст.191 КК України в зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6
обвинувачена: ОСОБА_5
захисник: ОСОБА_7

____________________________________________________
провадження № 11-кп/812/334/19 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія ст.366 ч.1 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Апелянт просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині визнання останньої невинуватою та виправдання за ч.2 ст. 191 КК України, через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винною за ч.2 ст. 191 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно- господарських повноважень в установах та організаціях будь якої форми власності строком на 2 роки.

Вважати ОСОБА_5 засудженою за ч.1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих повноважень строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно- господарських повноважень в установах та організаціях будь якої форми власності строком на 2 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначено їй покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн. з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків в установах та організаціях будь-якої форми власності, строком на 1 (один) рік.
ОСОБА_5 за ч.2 ст.191 КК України виправдано, за відсутністю в її діях складу злочину.
Стягнуто з засудженої ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 2419 грн. 60 коп. (дві тисячі чотириста дев`ятнадцять грн. 60 коп.).
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор не оспорюючи законність і обгрунтованість вироку суду в частині визнання ОСОБА_5 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та у частині призначеного за вказаний злочин покарання, вважає, що вирок в частині визнання невинуватою ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що судом безпідставно взяті до уваги показання одних свідків, без врахування їх особистої зацікавленості, і без належного мотивування відкинуто покази інших свідків, відносно фактичного не здійснення охорони дитячого садка.
Окрім того, на думку апелянта судом безпідставно взято до уваги покази свідка ОСОБА_9 , оскільки даний свідок на досудовому розслідуванні не допитувався та стороною захисту не було здійснено відкриття показів цього свідка.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно вироку суду, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувалась у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та в службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видачи завідома неправдивих документів, а саме у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 та КК України.
Суд визнав доведеним, що ОСОБА_5 будучи службовою особою, вчинила службове підроблення за наступних обставин.
Розпорядженням №2-к від 12 січня 2015 року Нововасилівської сільської ради Снігурівського району Миколаївської області, ОСОБА_5 призначена на посаду завідувача Нововасилівським дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) з 12 січня 2015 року.
Відповідно до посадової інструкції завідувач Нововасилівського ДНЗ ОСОБА_5 виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
03 травня 2017 року ОСОБА_5 видала наказ №8, яким з 03 травня 2017 року прийняла на роботу охоронником Нововасилівського ДНЗ свого сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
У подальшому, будучи достовірно обізнаною у відсутності ОСОБА_10 на своєму робочому місці у період з 26 серпня по 13 жовтня 2017 року у зв`язку з виїздом за межі України, у невстановленому місці та невстановлений час, діючи умисно, внесла в табель обліку робочого часу працівників Нововасилівського ДНЗ, який посвідчує факт виконання конкретними працівниками роботи у певний період та протягом певного часу та здатен спричинити наслідки правового характеру у вигляді нарахування та виплати заробітної плати, у зв`язку з чим є офіційним документом, за серпень 2017 року завідомо неправдиві дані про перебування ОСОБА_11 на роботі з 28 серпня 2017 року по 31 серпня 2017 року, що складає чотири робочих дні, протягом восьми годин кожного робочого дня. Після внесення вказаних неправдивих відомостей, ОСОБА_5 затвердила табель обліку робочого часу своїм підписом та у строк до 21 серпня 2017 року, більш точний час не встановлено, передала вказаний табель в бухгалтерію Нововасилівської сільської ради Снігурівського району Миколаївської області для використання як підстави нарахування заробітної плати.
На підставі наданого ОСОБА_5 табелю обліку робочого часу працівників ДНЗ, службовими особами Нововасилівської сільської ради, які не були обізнані про виїзд за межі України та відсутність ОСОБА_10 на роботі у вказаний період, була безпідставно нарахована заробітна плата у сумі 683,63 грн., які 21 серпня 2017 року були перераховані на банківську карту ПАТ КБ «ПриватБанк № № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_5 .
Продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно, ОСОБА_5 у невстановленому місці та у невстановлений час, у строк з 01 по 11 вересня 2017 року та з 11 по 25 вересня 2017 року, а також у строк із 01 по 10 жовтня 2017 року, більш точний час не встановлено, в телефонному режимі надавала службовим особам бухгалтерії Нововасилівської сільської ради неправдиву інформацію про те, що всі працівники Нововасилівського ДНЗ, у тому числі ОСОБА_10 , перебувають на роботі, у зв`язку із чим їм належить виплатити заробітню плату, хоча ОСОБА_10 у цей період часу фактично на роботі був відсутнім, про що ОСОБА_5 було достовірно відомо.
На підставі наданої ОСОБА_5 вказаної неправдивої інформації службовими особами Нововасилівської сільської ради, які не були обізнані про відсутність ОСОБА_10 на роботі у вказаний період, було безпідставно нараховано заробітної плати у сумі 800 грн., які 11 вересня 2017 року були перераховані на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_5 , також було безпідставно нараховано заробітну плату ОСОБА_10 в частині, не охопленій авансом, у сумі 2960 грн., які 25 вересня 2017 року були перераховані на банківську карту ОСОБА_5 , крім того було безпідставно нараховано ОСОБА_10 аванс у сумі 821,72 грн., який 10 жовтня 2017 року був перерахований на банківську карту ОСОБА_5 .
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у внесенні до офіційних документів табелів обліку робочого часу за серпень, вересень, жовтень 2017 року, завідомо неправдивих відомостей про перебування ОСОБА_10 на роботі у періоди з 28 серпня 2017 по 31 серпня 2017 року 4 (чотири) робочих дні, з 01 вересня 2017 по 30 вересня 2017 року 21 (двадцять один) робочий день, з 01 жовтня 2017 по 13 жовтня 2017 року 5 (п`ять) робочих днів, а також передачі вказаних документів до Нововасилівської сільської ради Снігурівського району Миколаївської області, ОСОБА_5 вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, - службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видача завідомо неправдивих документів.

Суд прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_5 за ч.2 ст.191 КК України, в зв`язку з відсутністю складу злочину, посилаючись на відсутність в її діях такої обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони, як прямий умисел на заволодіння чужим майном у формі привласнення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_5 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції та правова кваліфікація її дій за ч.1 ст.366 КК України, відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками судового процесу.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора відносно безпідставного визнання судом першої інстанції ОСОБА_5 невинуватою та виправдання за ч.2 ст. 191 КК України, то вони не є слушними.

Висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні фактичних обставин кримінального провадження в їх сукупності, перевірці зібраних у ході досудового слідства доказів та надання їм належної оцінки відповідно до вимог КПК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 органами досудового розслідування обвинувачувалась у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме в тому, що вона будучи службовою особою, займаючи посаду завідувача Нововасилівським дошкільним навчальним закладом (ясла-садок), будучи відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадовою особою юридичних осіб публічного права та суб`єктом корупційних правопорушень, діючи з корисливих мотивів, шляхом складання та використання документів, що містили завідомо неправдиві відомості, а саме табелів обліку робочого часу за серпень, вересень, жовтень 2017 року, про перебування ОСОБА_10 на роботі у періоди з 28 серпня 2017 по 31 серпня 2017 року 4 (чотири) робочих дні, з 01 вересня 2017 по 30 вересня 2017 року 21 (двадцять один) робочий день, з 01 жовтня 2017 по 13 жовтня 2017 року 5 (п`ять) робочих днів, а також передачі вказаних документів до Нововасилівської сільської ради Снігурівського району Миколаївської області, заволоділа грошовими коштами місцевого бюджету Нововасилівської сільської ради Снігурівського району Миколаївської області в загальній сумі 5 265 грн. 35 коп.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_5 винною себе у злочині, передбаченому ч.2 ст.191 КК України не визнала та пояснила, що вона дійсно прийняла на роботу свого сина ОСОБА_10 на посаду охоронника. Трудові відносини було оформлено на підставі наказу № 8 від 03 травня 2017 року згідно заяви працівника. З 03 травня 2017 року ОСОБА_10 приступив до роботи та за виконану фактичну роботу йому виплачувалась заробітна плата згідно штатного розпису. З 28 серпня 2017 року ОСОБА_10 на роботу не вийшов, оскільки тимчасово відбув за межі України. 13 жовтня 2017 року його було звільнено з займаної посади.

У період відсутності ОСОБА_10 повноваження охоронника ДНЗ виконував його батько ОСОБА_12 без оформлення працевлаштування.

Суд першої інстанції, допитавши учасників процесу та дослідивши надані стороною обвинувачення докази, прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, оскільки в діях останньої відсутня обов`язкова ознака суб`єктивної сторони -прямий умисел на заволодіння чужим майном у формі привласнення.

Так, свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції пояснював, що обвинувачена його цивільна дружина, ОСОБА_13 їх спільний син. У серпні 2017 року син попросив його деякий час почергувати за нього у дитсадку, що він і робив. Чергував у серпні, вересні та у жовтні 2017 року щодня, крім вихідних.

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції показала, що з 23 жовтня 2017 року працює охоронцем у ДНЗ с. Нововасилівка. Дитсадок фактично знаходиться у неї в городі. Вона часто поралася на городі по господарству та бачила ОСОБА_12 майже щоночі у вересні та жовтні на території дитсадка.

Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції показав, що працював позмінно вдень на 5 ранку або в ніч з 6-7 год вечора до 5 ранку, щоразу бачив ОСОБА_12 , який охороняв територію дитсадка.

Свідок ОСОБА_9 суду показав, що проживає у с. Нововасилівка біля дитячого садка, у період з 15 серпня по 01 вересня 2017 року бачив ОСОБА_12 який охороняв дитячий садок, той казав, що працює за ОСОБА_13 .

Колегія суддів не погоджується з твердженням апелянта відносно того, що судом було безпідставно взято до уваги покази свідка ОСОБА_9 , оскільки даний свідок на досудовому розслідуванні не допитувався та стороною захисту не було здійснено відкриття показів цього свідка, з огляду на те, що суд, відповідно до ч.1 ст.23 КПК України, досліджує всі докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Відповідно до положень даної статті, суд допитав ОСОБА_9 , який надав під присягою саме зазначені судом пояснення.

Зазначене ОСОБА_5 та даними свідками, що охорону дитячого садка здійснював замість сина обвинуваченої її чоловік, але зарплату отримував син, підтверджується також письмовими доказами, а саме: матеріалами тимчасового доступу до даних руху коштів по банківській карті ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_5 , згідно якої на дану карту здійснювалося зарахування коштів заробітної плати та зняття готівки у серпні, вересні та у жовтні 2017 року; листом № 13 від 19 січня 2018 року Нововасилівського сільського голови яким прокурору надано оригінал документа, на підставі якого у період з травня по жовтень 2017 року заробітна плата нарахована ОСОБА_10 виплачувалася шляхом перерахування грошових коштів на банківську карту ПАТ КБ «Приватбанк», зареєстровану на ім`я ОСОБА_5 та розпискою ОСОБА_10 від 05 травня 2017 року про надання згоди на перерахування коштів заробітної плати на картку ОСОБА_5 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що всі інші письмові докази надані стороною обвинувачення, не підтверджують вини ОСОБА_5 у вчиненні нею саме злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції безпідставно критично віднісся до показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про те, що дитсадок ніхто не охороняв є такими що не відповідають дійсності.

Так, судом були досліджені покази даних свідків, але зважаючи на те, що всі вони мали конфлікти з ОСОБА_5 з приводу виконання нею своїх функціональних обов`язків, як завідуючої дитячого садка, проживають на досить віддаленій відстані від дитячого садка, суд прийшов до висновку, що з показань цих свідків встановити об`єктивну істину щодо того, що дитячий садок ніхто не охороняв, не представляється можливим.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_5 підтвердила наявність у неї побутових конфліктів з ОСОБА_16 , яка є її сусідкою, та конфліктів з свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які є родичами, та наполягала, на тому, що вони говорять неправду.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про недоведенність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.191 КК України, зважаючи на те, що ні показання свідків обвинувачення, ні надані письмові докази не доводять, що при внесенні завідомо недостовірних даних до табелів обліку робочого часу про перебування на роботі охоронника, ОСОБА_5 , діючи всупереч інтересам служби, мала намір привласнити та привласнила на свою користь кошти місцевого бюджету за фактично виконану роботу.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_5 за ч.2 ст.191 КК України, позбавлені підстав, оскільки сторона обвинувачення не довела її винуватість поза розумним сумнівом, і обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до роз`яснень п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України N 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи не винність підсудного.

Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З огляду на наведене, враховуючи зазначені вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, беручи до уваги положення ст. 17 ч.2, ч.4 КПК України, які розкривають зміст загальної засади кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також рішення Європейського Суду з прав людини з цього питання, зокрема, § 77 Рішення по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» («Barbera, Messeque and Jabardo v. Spain») № 10590/83 від 6 грудня 1988 року та § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» (Capeau v. Belgium) № 4291/98 від 13 січня 2005 року, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_5 з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Всі докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту, судом досліджені в повному обсязі, з дотриманням вимог процесуального закону, оцінені за правилами ст. 94 КПК України. Висновки суду викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та належним чином обґрунтовані і вмотивовані.

З огляду на наведене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, в частині визнання обвинуваченої невинуватою та виправдання за ч.2 ст. 191 КК України, з мотивів, на які вказує апелянт, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 22.12.2018 року відносно ОСОБА_5 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: