УХВАЛА
іменем України
6 березня 2019 року
м. Київ
справа № 161/14348/13-к
провадження № 51-7494км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 11 квітня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , такої , що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 369, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК ;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Норільськ, Красноярського Краю, Російської Федерації, жительки АДРЕСА_2 , такої, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 4 ст.190, ч. 2 ст. 364, ч.1 ст. 366; ч. 1 ст. 368 КК;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , такої, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 жовтня 2016 року засуджено:
ОСОБА_5 до покарання: ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, ч. 1 ст. 369 КК у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850грн. ОСОБА_5 на підставі вимог ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнено від призначеного за даним вироком покарання за ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строків давності;

ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 190 КК на строк 4 роки, ч. 2 ст. 364 КК на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоуправління, що пов`язані з виконанням функцій в сфері земельних відносин, строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоуправління, що пов`язані з виконанням функцій в сфері земельних відносин, строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоуправління, що пов`язані з виконанням функцій в сфері земельних відносин, строком на 2 роки.На підставі вимог ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного за даним вироком покарання ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК, шляхом поглинення менш суворого основного покарання, більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоуправління, що пов`язані з виконанням функцій в сфері земельних відносин, строком на 2 роки;
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі вимог ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного за даним вироком покарання ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 11 квітня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, апеляційні скарги засудженої ОСОБА_5 , її захисника ОСОБА_8 , засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_9 задоволено частково, апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задоволено.Вказаний вирок місцевого суду змінено. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК:періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. На підставі ст.75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. На підставі ст.75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у вчиненні злочинів за наступних обставин.
У червні-вересні 2007 року ОСОБА_5 з метою незаконного набуття права власності на земельні ділянки звернулася до посадових осіб спеціаліста-землевпорядника Піддубцівської сільської ради ОСОБА_6 та працівника відділу землеустрою та використання земель Управління земельних ресурсів в Луцькому районі ОСОБА_7 та запропонувала їм прийняти участь в діях по заволодінню правом власності на земельні ділянки, пообіцявши за це грошову винагороду.
Отримавши згоду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , ОСОБА_5 упродовж вересня 2007 року підшукувала підставних осіб, які не заперечували проти виготовлення на їхні прізвища Державних актів на право власності на земельні ділянки, а ОСОБА_6 визначала земельні ділянки, що перебували в резервному фонді Піддубцівської сільської ради, що тривалий час ніким не оброблялись і на набуття права власності на які ніхто з громадян не претендував. Про це ОСОБА_6 повідомляла ОСОБА_7 , яка звернулася в ДП «Центр ДЗК» до ОСОБА_10 і шляхом обману останньої, під приводом здійснення приватизації земельних ділянок Піддубцівської сільської ради спонукала її направити в с. Піддубці Луцького району працівників ДП «Центр ДЗК» для виконання топографо-геодезичного плану вибраної ОСОБА_6 для здійснення незаконної приватизації земельної площі. 30 жовтня 2007 року ОСОБА_6 показала інженерам-геодезистам ДП «Центр ДЗК» місце розташування обраної нею земельної площі на місцевості.
Упродовж листопада 2007 року ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, в своїх інтересах та в інтересах третіх осіб, всупереч вимогам нормативних документів виготовила на службовому компютері бланки рішень Піддубцівської сільської ради, в які внесла неправдиві відомості про виділення у власність земельних ділянок підставним особам зі списку, отриманого від ОСОБА_5 , тобто склала завідомо неправдиві офіційні документи, а саме рішення № 10/5 від 10 жовтня 2007 року та № 11/6 від 9 квітня 1997 року. Після чого ОСОБА_6 завірила їх підробленим підписом від імені сільського голови та, скориставшись вільним доступом до гербової печатки Піддубцівської сільської ради, відтиском цієї печатки, після чого передала підроблені документи ОСОБА_5 для подальшого їх використання. ОСОБА_5 підроблені рішення Піддубцівської сільської ради передала ОСОБА_7 , яка достовірно знаючи, що ці рішення підроблені, разом з копіями паспортів і ідентифікаційних кодів вказаних осіб надала інженеру-реєстратору ДП «ЦДЗК» ОСОБА_10 , якій про їх злочинні наміри нічого відомо не було. Останньою, на підставі наданих ОСОБА_7 документів, були виготовлені технічні документації зі складання державного акту на право власності на земельні ділянки. Після оформлення технічної документації ОСОБА_10 надала ОСОБА_7 , а остання ОСОБА_5 складені нею від імені вказаних в підроблених рішеннях осіб заяви, які є підставою для виготовлення даної технічної документації, а саме: «Акти погодження меж з суміжними землекористувачами», «Акти перенесення в натуру меж земельної ділянки та передачу на зберігання межових знаків», «Державні акти на право власності на земельну ділянку» для завірення їх відтиском гербової печатки сільської ради та підписами Піддубцівського сільського голови і суміжних землекористувачів.
Упродовж листопада 2007 року ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, отримавши від ОСОБА_5 вказані документи, достовірно знаючи, що вказаних рішень депутати Піддубцівської сільської ради не приймали, завірила ці документи підробленим підписом від імені сільського голови та, скориставшись вільним доступом до гербової печатки Піддубцівської сільської ради, відтиском цієї печатки, після чого передала документи ОСОБА_5 та ОСОБА_7 для подальшого використання. ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що отримані нею документи підроблені і виготовлені на підставі підроблених рішень Піддубцівської сільської ради, передала їх ОСОБА_10 , якою була сформована технічна документація зі складання державного акту на право власності на земельні ділянки.
Упродовж листопада 2007 року - червня 2008 року ОСОБА_7 отримані від ОСОБА_10 технічні документації зі складання державного акту на право власності на земельні ділянки надала начальнику відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Луцької райдержадміністрації ОСОБА_11 і начальнику управління земельного відділу Луцького району ОСОБА_12 для затвердження висновків щодо відсутності обмежень у передачі земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства, які по мірі затвердження повертала ОСОБА_10 .
В результаті вказаних злочинних дій була здійснена незаконна передача у приватну власність земель з резервного фонду Піддубцівської сільської ради загальною площею 2,8022 га, загальна вартість яких на момент вчинення злочину становила 69 282,93 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і становить великі розміри.
За участь у вчиненні вказаних злочинів, ОСОБА_5 на зупинці громадського транспорту, навпроти будинку №1 по вул. Братковського в м. Луцьку передала в якості хабара грошові кошти ОСОБА_6 на загальну суму 5200 грн., а ОСОБА_7 в приміщенні Луцької райдержадміністрації в сумі 100 доларів США, що за курсом НБУ становить 505 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, вважаючи ухвалу апеляційного суду незаконною з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року, просить її скасувати направити справу на новий апеляційний розгляд. Свої доводи обґрунтовує тим, що оскаржуване ним судове рішення не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року, оскільки в ньому відсутнє належне спростування мотивів апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 190 КК у зв`язку із відсутністю кваліфікуючих ознак вчинення злочину у складі організованої групи та в особливо великих розмірах. Також прокурор посилається на помилковість взяття до уваги апеляційним судом висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 29 липня 2016 року, яким визначено меншу вартість незаконно вилучених засудженими земельних ділянок, що на його думку, призвело до неправильної юридичної оцінки їх дій і як наслідок - безпідставного звільнення засуджених на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, що не відповідає тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок м`якості.
Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 377 КПК 1960 року в ухвалі апеляційного суду повинні бути наведені докладні мотиви прийнятого рішення.

Відповідно до вимог закону апеляційний суд повинен був ретельно вивчити й проаналізувати доводи, зазначені в апеляціях та доповненнях до них, з урахуванням наявних у справі доказів із тим, щоб жоден із них не залишився без відповіді в ухвалі. Крім того, залишаючи вирок без змін, в ухвалі необхідно навести обґрунтовані міркування, якими спростовуються викладені в апеляціях доводи, і послатись на відповідні докази.

Оскаржувана прокурором ухвала апеляційного суду відповідає вказаним вимогам кримінально-процесуального закону.

Так, у своїй апеляції прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло призначення засудженим покарання, яке не відповідає їх особам та тяжкості вчинених злочинів. А саме, вважав незаконним зазначений вирок в частині виключення кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину в особливо великих розмірах та організованою групою, посилаючись на те, що механізм вчинення злочинів та узгодженість дій під час його вчинення свідчить про наявність плану вчинення злочинів, який був відомий всім учасникам злочинів. А також вказував, що кваліфікація дій засуджених не за ч. 4, а ч.3 ст. 190 КК з огляду на зменшення розміру вартості майна, яким вони заволоділи шляхом обману, із 183 383 грн. до 69 282,93 грн. є наслідком помилкової оцінки суду доказів, зокрема взяття до уваги висновку експертів Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, який ґрунтується лише на припущеннях.

Перевіряючи вказані доводи, апеляційний суд належним чином їх спростував та навів ґрунтовні мотиви свого рішення про залишення апеляції прокурора без задоволення.

Зокрема, апеляційний суд правомірно визнав правильною оцінку доказів судом першої інстанції в частині визначення вартості земельних ділянок, якими заволоділи шахрайським способом, а саме те, що в ході досудового слідства та судового розгляду у даній справі експертами Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз 25 червня 2011 року, 17 серпня 2015 року і 11 вересня 2015 року були проведені оціночно-земельні (будівельно-технічні та додаткові будівельно-технічні) експертизи для оцінки ринкової вартості двадцяти шести земельних ділянок, оцінка яких між собою суттєво різнилася і була покладена в основу обвинувачення. При цьому посилаючись на те, що вказані розбіжності експерт ОСОБА_13 в судовому засіданні не змогла належним чином пояснити, апеляційний суд погодився із обґрунтованістю призначення судом першої інстанції повторної оціночно-земельної експертизи, проведення якої було доручено експертам Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, відповідно до висновків якого від 29 липня 2016 року №258/259/16-41/4822-4845/16-41 було визначено два варіанти ринкової вартості досліджуваних земельних ділянок з цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства, розташованих на території Піддубцівської сільської ради, Луцького району, Волинської області, станом на час вчинення злочину, за двома окремими сценаріями: за умови припущення, що частина земельних ділянок не придатна для вирощування сільськогосподарських культур, методичними підходами зіставлення цін продажу подібних земельних ділянок та капіталізації земельної ренти; та за умови, що всі земельні ділянки придатні для вирощування сільськогосподарських культур методичними підходами зіставлення цін продажу подібних земельних ділянок та капіталізації земельної ренти. В подальшому судом було встановлено, що земельний масив, на якому знаходилися земельні ділянки, які є предметом судового розгляду, тривалий час не оброблявся, у зв`язку з низькою родючістю цих ґрунтів, суд взяв до уваги варіант, відповідно до якого всі сумніви за ст. 62 Конституції України тлумачаться на користь особи.

Таким чином, апеляційний суд належним чином переконався у тому, що суд першої інстанції вжив всіх заходів для перевірки тієї сукупності доказів, які були здобуті в ході досудового розслідування та судового розгляду справи та, ураховуючи положення ст. 67 КПК 1960 року про вільну оцінку доказів судом, обґрунтовано поклав в основу обвинувачення встановлену зазначеною експертизою ринкову вартість досліджуваних земельних ділянок, яка становить 69282,93 грн.

За таких обставин твердження прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильної кваліфікації дій засуджених за ч. 3, а не ч. 4 ст. 190 КК, в повному обсязі відображені в ухвалі апеляційного суду та на них надано вмотивоване спростування.

Відповідно колегія судді касаційного суду визнає безпідставними й аналогічні доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного визначення вартості земельних ділянок. А саме, прокурор у касаційній скарзі не оспорює підстави призначення судом першої інстанції та проведення експертизи експертами Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, як і не наводить доводів того, чому суди попередніх обох інстанцій повинні були взяти до уваги той висновок експертизи, в якому вартість земельних ділянок встановлювалася на рівні 183 383 грн. Натомість прокурор лише висловлює свою незгоду з висновком експертизи, посилаючись на те, що визначена нею вартість земельних ділянок є меншою, а відтак неправильною.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що розміри вартості земельних ділянок в обох варіантах повторної експертизи Київського Науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України не досягають визначеного кримінальним законом особливо великого розміру.

Звертає на себе увагу й те, що ані в суді першої інстанції, ані в апеляційному суді прокурор, не погоджуючись із визначеною вартістю, не звертався із клопотанням про призначення іншої експертизи та не порушував питання про проведення судового слідства при апеляційному перегляді.

Так само є безпідставними твердження у касаційній скарзі про неналежну перевірку доводів апеляції прокурора щодо кваліфікуючої ознаки дій засуджених учинення злочинів у складі організованої групи.

Апеляційний суд, посилаючись на положення ч. 3 ст. 28 КК, рекомендації, викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями" від 23 грудня 2005 року №13, зазначив, що ознак, які вказують на вчинення злочинів саме організованою групою, мети її створення, тривалості існування, кількісного складу, існування правил поведінки в даній справі ні досудовим слідством, ні стороною обвинувачення під час судового розгляду доказів не надано та не встановлено даних існування розробленого і схваленого учасниками групи плану злочинної діяльності, чіткого розподілу ролей, вербування нових членів, загальних правил поведінки, її стійкості. ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на досудовому слідстві та в ході судового засідання вказували, що жодного разу разом не збиралися, не обговорювали плану своїх дій, не розподіляли між собою функції та не обирали керівника, їх ролі та функції визначені досудовим слідством лише на припущеннях, на яких відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися, а усі сумніви належить тлумачити на користь особи.

Окрім того, в ході досудового та судового слідства не встановлено у даній групі осіб тих ознак, які вказують на вчинення злочинів саме організованою групою, мети її створення, тривалість існування, набуття між учасниками сталих, стабільних зв`язків, правил поведінки та характеру стосунків, які б забезпечували їх зорганізованість.

З такими висновками погоджується і колегія суддів касаційного суду, звертаючи увагу на те, що в касаційній скарзі прокурора також відсутні будь-які дані, які би підтверджували існування між засудженими складної форми співучасті, якою є організована група, а лише вказується на кількість земельних ділянок, якими вони заволоділи, та на тривалість існування змови між ними й розподіл ролей.

Натомість стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

За таких обставин виключення судом ознаки вчинення злочинів у складі організованої групи є правомірним.

Що ж стосується тверджень прокурора у касаційній скарзі про безпідставне звільнення засуджених на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, що не відповідає тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок м`якості, то вони не узгоджуються із визначеною ст. 50 КК метою покарання.

Відповідно до положень зазначеної статті метою покарання має на меті не тільки кару, а й і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Прохання прокурора у касаційній скарзі про скасування оскаржуваного судового рішення з огляду на безпідставність застосування до засуджених ст.75 КК призведе до відсутності у даній справі вироку, який набрав законної сили, а відтак продовжуватимуть спливати строки давності притягнення до кримінальної відповідності. Враховуючи, що інкриміновані злочини вчинені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 протягом 2007-2008 років, строки давності притягнення вказаних осіб до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 190 КК як тяжкого злочину (10 років) на момент нового апеляційного розгляду, про який просить прокурор, сплинуть, що унеможливить їм відбування будь-якого призначеного покарання, оскільки норми ст. 49 КК є обов`язком для суду.

За таких обставин та з урахуванням визнання безпідставними інших доводів касаційної скарги прокурора, колегія суддів не вважає доцільним скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку із м`якістю призначеного засудженим покарання.

З огляду на наведене касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ч. 3 ст. 388, ст. 394 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу Адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», п. 7 параграфу 3 розділу 4 цього ж Закону, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 11 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3