ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/651/19 Справа № 202/6062/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001457, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 15 листопада 2018 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у дохід держави у розмірі 850 гривень,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеним покаранням покарання, призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Речовий доказ - компакт-диск з записом камер відео спостереження магазину ТОВ «Руш» магазину «Єва-35», що знаходиться в матеріалах кримінального провадження вирішено залишити при матеріалах кримінального провадження.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватою в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за наступних обставин.
03 вересня 2018 року приблизно о 19 години 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у торгівельному залі ТОВ «Руш» магазину «Єва-35», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 76-А, побачила на торговому стелажі, а саме на другій зверху полиці парфумовану жіночу воду ТМ «Ланвін Еклат д*Арпеж», об`ємом 100 мл. У цей момент у неї виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна, що належить вказаному магазину, яке вона визначила предметом свого злочинного посягання.
Так, ОСОБА_6 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та в особистих інтересах, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, взяла лівою рукою з торгового стелажу парфумовану жіночу воду ТМ «Ланвін Еклат д*Арпеж», об`ємом 100 мл, відірвала антикрадіжний стікер та сховала її до своєї сумки чорного кольору, що висіла у неї на правому плечі.
Далі ОСОБА_6 , знаходячись у торгівельному залі ТОВ «Руш», магазину «Єва-35», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 76-А, доводячи свій злочинний намір до кінця, утримуючи при собі вказане вище майно, що належить вказаному магазину, перетнула лінію касової зони магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадене майно, та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникла, отримавши можливість розпоряджатися ним на власний розсуд.
Своїми протиправними діями обвинувачена ОСОБА_6 заподіяла ТОВ «Руш» магазину «Єва-35» майнову шкоду на суму 1799 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у скоєнні нею злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інші обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильному тлумаченні вимог ч. 4 ст. 70 КК України. Зазначає, що згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Вказаний вирок суду на даний час не виконано.
Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду через допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачена ОСОБА_6 вважала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обгрунтованою і не заперечувала проти її задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечувала і сама обвинувачена, оскільки вважала можливим слухати кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року остаточно призначив останній покарання у виді 1 року позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Вказаний вирок суду на даний час не виконано.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З огляду на це, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, заслуговують на увагу, а тому на підставі ст. 413 КПК України вирок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону та ухваленням нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, а також особу обвинуваченої ОСОБА_6 , яка має на утриманні чотирьох малолітніх дітей - ОСОБА_8 , 2014 року народження, ОСОБА_9 , 2015 року народження, ОСОБА_10 2016 року народження, ОСОБА_11 , 2017 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. До обставин, що пом`якшують покарання суд відносить щире каяття та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів, без ізоляції її від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України.
Тому апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання близьке до мінімального, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину, покладаючи на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року виконувати самостійно.
Саме таке покарання на думку апеляційного суду буде достатнім для виправлення особи обвинуваченої та буде сприяти запобіганню вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
У відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4