ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 536/1936/16-к Номер провадження 11-кп/814/73/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 121 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 18 вересня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Ялинці Кременчуцького району Полтавської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, маючий малолітню дитину, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимий, останній раз:
- 26.08.2016 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.125, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі,
засуджений за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 26.08.2016, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання відбуте ним покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 26.08.2016 за період з 26 серпня 2016 року по 17 вересня 2017 року.
В задоволенні позову прокурора до ОСОБА_7 про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, відмовлено.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 12.08.2016 приблизно о 15.00 год., у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_1 , на грунті неприязних відносин, умисно наніс потерпілій ОСОБА_9 кілька ударів в обличчя руками, стиснутими в кулак, внаслідок чого остання впала на підлогу, після того ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 кілька ударів ногами по різним частинам тіла, а потім, схопив металевий лом та наніс ним ОСОБА_9 один удар по правій руці та один удар по тулубу зліва, чим спричинив потерпілій тяжке тілесне ушкодження у вигляді: закритої травми живота з розривом селезінки по зовнішній поверхні верхнього полюса, що супроводжувалась масивною кровотечею в черевну порожнину, а також легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді: закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, синця навколо правого ока з переходом на підочну і виличну ділянки, синця навколо лівого ока з переходом на підочну, щічну і скроневу ділянки, синця на підборідді справа, травматичної екстракції першого зуба верхньої щелепи зліва; обширного синця на правому плечі з переходом на ліктьовий суглоб, синця на зовнішній поверхні лівого плеча в верхній третині з садном довгастої форми на його тлі, синця на тильній поверхні лівого передпліччя в нижній третині, синця на тильній поверхні правої кисті, синця з садном невизначеної на його тлі на тильній поверхні лівої кисті, садна довгастої форми в проекції лівої клубової (тазової) кістки, садна з паралельними подряпинами на правому колінному суглобі.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Свої вимоги захисник мотивував тим, що в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 суд посилається на докази, які не містять в собі жодної інформації щодо винуватості обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні та є недопустимими, а саме: висновок судово-медичного експерта № 895 від 03.11.2016, оскільки він виконаний на підставі постанови слідчого ОСОБА_10 , тоді як матеріали кримінального провадження не містять даних про надання повноважень слідчим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на здійснення досудового розслідування у цьому провадженні; протокол огляду місця події від 08.11.2016 за участю потерпілої ОСОБА_9 , так як вказаного числа жодної події не відбувалося, та вважає, що вказаного числа було проведено огляд житла чи іншого володіння без отримання дозволу власника домоволодіння чи суду. Також стверджує, що суд не мав права посилатися у вироку, як на доказ доведення винуватості ОСОБА_7 , на речовий доказ металевий лом, тому, що його отримано без попереднього дозволу суду, стороні захисту для огляду не надавався та судом не оглядався.
Вважає, що потерпіла надавала плутані і нестабільні показання та мала підстави для оговорення обвинуваченого, як і свідок ОСОБА_13 ..
Водночас, зазначає, що обвинувачений свою вину у вчиненому злочині заперечує та вказує, що удари потерпілій були нанесені іншою особою - свідком ОСОБА_13 , так як у нього був мотив на такі дії, тому що він мав претензії щодо будинку, у якому проживала потерпіла.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, оскільки заперечує свою причетність до інкримінованого йому злочину та вказує, що розгляд провадження судом проведено однобічно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 26.08.2016, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Свої апеляційні вимоги прокурор обгрунтував тим, що при призначенні покарання судом не враховано того, що ОСОБА_7 , маючи шість непогашених та не знятих в установленому законом порядку судимостей, вчинив новий тяжкий злочин, вини у вчиненому не визнав, не зайнятий суспільно-корисною працею, що вказує на негативну характеристику обвинуваченого та нездатність його до виправлення та перевиховання. Окрім того, не взято до уваги обставин, які обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подані ним та захисником апеляційні скарги з підстав в них наведених, думку прокурора на підтримання доводів поданої ним апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Звертаючись з апеляційною скаргою, обвинувачений ОСОБА_7 заперечив свою причетність до вчинення злочину, а саме: у спричиненні ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

В той же час, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину підтверджується належними та допустимими доказами, що були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_9 12 серпня 2016 року після обіду до неї прийшли ОСОБА_7 і ОСОБА_13 за водою, та ОСОБА_7 попросив зайти до будинку щоб віддати їй гроші. Потім прийшла дружина ОСОБА_7 , ОСОБА_14 .. Коли потерпіла, ОСОБА_7 і ОСОБА_13 зайшли в будинок, ОСОБА_7 відразу ж почав наносити їй удари руками, стиснутими в кулак, і ногами по голові та інших частинах тіла. Після цього, вона вибігла на подвір`я і кричала про допомогу, а ОСОБА_7 її наздогнав, збив з ніг, схопив металевий лом, який стояв під сараєм і вдарив її ломом лежачу на спині кілька разів по руці і тулубу. Зазначила, що приблизно за рік до події в неї з будинку пропали гроші в сумі приблизно 2000 грн., і вона підозрювала в крадіжці ОСОБА_7 , про що звернулася у поліцію. Саме це стало причиною її побиття ОСОБА_7 , про що обвинувачений казав під час нанесення їй тілесних ушкоджень.
Такі показання потерпілої підтвердив свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції, при цьому надав показання, аналогічні тим, що дала потерпіла.
Факт того, що ОСОБА_9 вказувала на ОСОБА_7 , як на особу, яку вона підозрювала у викраденні її грошових коштів, про що звернулася із заявою в поліцію, підтвердив і сам обвинувачений. Також ОСОБА_7 зазначив, що саме через заяву ОСОБА_9 в його будинку було проведено обшук та виявлено коноплю, що стало підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності.
Доводи обвинуваченого про те, що саме ОСОБА_13 заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження, заперечується самою потерпілою, що не спростовано ні обвинуваченим в апеляційній інстанції, ні його захисником в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції правильно критично оцінив показання обвинуваченого та його співмешканки ОСОБА_14 про те, що вони разом прийшли до ОСОБА_9 12.08.2016 за водою під час нанесення ОСОБА_13 потерпілій ударів, оскільки, крім потерпілої та свідка ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_15 надав показання про те, що він 12 серпня 2016 року після обіду бачив, як на подвір`я ОСОБА_9 , його сусідки, прийшли ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , а потім через 20 хвилин жінка ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , з дитиною. Почувши крик ОСОБА_9 , він підійшов до двору потерпілої, там були ОСОБА_13 і ОСОБА_7 .. Він бачив ОСОБА_9 , яка кликала на допомогу, та ОСОБА_7 перешкодив йому зайти на подвір`я.
Також, свідок ОСОБА_17 , який проживає з потерпілою однією сім`єю, суду показав, що ОСОБА_9 відразу після події йому говорила, що саме ОСОБА_7 її побив через те, що вона вказана на нього, як на особу, яку підозрює у викраденні грошей.
Наявність у потерпілої тілесних ушкоджень підтверджується висновком судово-медичного експерта №895 від 03 листопада 2016 року, а механізм та локалізацію спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 відтворено 28.09.2016 за участю потерпілої та свідка ОСОБА_13 , та підтверджено висновками експерта № 1183 та №1182 від 04.11.2016.
Показання потерпілої та свідка ОСОБА_13 щодо обставин нанесення тілесних ушкоджень є стабільними, послідовними, узгоджуються між собою та підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_17 , а також протоколами огляду, висновками експертиз. Тому підстав не брати вказані докази до уваги колегія суддів не вбачає.

Сукупність цих доказів дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави визнати, що саме обвинувачений ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, і кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 121 КК України.

Доводи захисника про недопустимість доказів, а саме висновку судово-медичного експерта № 895 від 03.11.2016, оскільки він проведений на підставі постанови слідчого ОСОБА_18 , тоді як матеріали кримінального провадження не містять даних про надання повноважень слідчим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на здійснення досудового розслідування у цьому провадженні, спростовуються наданими прокурором постановами від 13.08.2016 та 20.09.2016 про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження слідчій групі, в яку було включено слідчих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 ..
Доводи захисника в апеляційній скарзі про недопустимість, як доказу, протоколу огляду місця події від 08.11.2016 за участю потерпілої ОСОБА_9 , та вилучення під час огляду як речового доказу металевого лому, оскільки судом не надано відповідного дозволу для проведення вказаної слідчої дії, не грунтуються на вимогах закону. Ця слідча дія проведена у відповідності до положень ст.ст. 233, 237 КПК України. В даному випадку, проводився огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не огляд житла чи іншого володіння, як на це вказує захисник. Огляд проведений за участю потерпілої, та за її згодою на проведення такого огляду з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення злочину, під час якого ОСОБА_9 добровільно видала металевий лом, що не заперечується самою потерпілою.
Враховуючи викладене, доводи захисника в апеляційній скарзі про недопустимість доказів є безпідставними.
Крім цього, вимоги захисника про призначення нового розгляду в суді першої інстанції, є необгрунтованими, оскільки ст. 415 КПК України визначає вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, захисник у своїй апеляційній скарзі не наводить передбачених Кодексом підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, та колегією суддів таких підстав не встановлено.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який свою вину у вчиненому злочині не визнав, має незняті та не погашені судимості, наявність неповнолітньої дитини, думку потерпілої, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Також, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи, в тому числі із застосуванням зброї, що в цілому характеризує особу обвинуваченого як таку, що веде злочинний спосіб життя та схильна до продовження злочинної діяльності, системний характер його протиправної поведінки, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпеку його особи.

Проте суд першої інстанції помилково зазначив про відсутність обставин, які обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку, а тому вказані обставини враховуються апеляційним судом.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав для його посилення, як про це ставить питання прокурор у апеляційній скарзі, чи для пом`якшення, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене вище, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , відсутні, а тому апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника, а також прокурора задоволенню не підлягають.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 попереднім вироком, а саме Кременчуцького районного суду від 26.08.2016, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в залі суду негайно, вказаний вирок набрав законної сили 24.01.2017. Також, за даним кримінальним провадженням ухвалою суду від 10.02.2017 ОСОБА_7 був тимчасово залишений в установі попереднього ув`язнення для розгляду провадження щодо нього.

Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часу.

Злочин обвинувачений вчинив 12.08.2016.

Тому, колегія суддів дійшла висновку, що строк попереднього ув`язнення необхідно зарахувати обвинуваченому у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-VІІІ від 26.11.2015), з 26.08.2016 по 24.01.2017 та з 10.02.2017 по 18.02.2019, тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки в період часу з 25.01.2017 по 09.02.2017 ОСОБА_7 не був залишений в установі попереднього ув`язнення для участі у цьому кримінальному провадженні, а фактично відбував покарання за вироком від 26.08.2016, вказаний період підлягає зарахуванню день за день.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 18 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ) зарахувати в строк покарання період попереднього ув`язнення з 26.08.2016 по 24.01.2017 та з 10.02.2017 по 18.02.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також зарахувати період з 25.01.2017 по 09.02.2017 день за день.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців: засудженим з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4