ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши 20 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000055, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, маючого на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого торгівельним представником ООО «Медіка», зареєстрованого та проживаючого в буд. АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.204 КК України, на підставі ст.45 КК України, у зв`язку із дійовим каяттям та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.204 КК України закрито.
Застосовано спеціальну конфіскацію : вилучено безоплатно у власність держави майно, що було одержано внаслідок вчинення злочину:
- 8 пластикових пляшок з рідиною, об`ємом 1 л. кожна;
- 20 пластикових пляшок з рідиною об`ємом 1 л. кожна;
- 67 прозорих пластикових пляшок з невідомою рідиною з характерним запахом спирту запечатані синьою кришкою об`ємом 10 літрів;
- 68 прозорих пластикових пляшок з невідомою рідиною з характерним запахом спирту запечатані золотою кришкою об`ємом 1 літр;
- 16 картонних тетрапаків синьо-білого кольору з надписом Finlandia vodka of Finlandia об`ємом 3 літри та 2 літри відповідно.
Речовий доказ: автомобіль Geely модель Fe-1 реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_9 відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 та знаходиться на майданчику ГУ ДФС у Дніпропетровській області за адресою: м.Дніпро, вул.Сімферопольська,17-а повернуто ОСОБА_9 за належністю.
Арешт, накладений на вказаний автомобіль ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 20 вересня 2018 року у справі № 202/5524/18 в кримінальному провадженні № 0000055 за ч.3 ст.204 КК України судом знято.
Запобіжний захід не обирався.
Згідно ухвали суду, судом було встановлено, що ОСОБА_9 починаючи з 01.11.2016 року є фізичною особою-підприємцем, діяльність якого не пов`язана з виготовленням та реалізацією підакцизних товарів.
В період часу з січня по вересень 2018 року, маючи та реалізовуючи злочинний умисел, направлений на вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, ОСОБА_9 , використовуючи оголошення в мережі «Інтернет», придбав у невстановленої особи з метою подальшого незаконного збуту незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме водно-спиртову суміш, розлиту в пластикові пляшки об`ємом 10л та тетрапакові ємкості без етикеток, об`ємом від 2-х до 3-х л кожна з надписом Finlandia vodka of Finlandia, загальним об`ємом 153 літри, та незаконно виготовлений підакцизний товар спирт етиловий, розлитий у пластикові пляшки, без етикеток, об`ємом 10л. кожна у загальному об`ємі 700л за ціною 40грн. за літр, які, з метою подальшого незаконного зберігання та збуту транспортував на належному йому автомобілі Geely модель Fe-1 реєстраційний номер НОМЕР_1 до місця свого проживання буд. АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав до 19.09.2018 року включно.
У подальшому, для більш зручного збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та незаконно виготовлених підакцизних товарів спирту, ОСОБА_9 розфасував розлив з пластикових пляшок об`ємом 10 л. у пластикові пляшки об`ємом 1 л., та в подальшому здійснив їх реалізацію (збут) за ціною : спирт етиловий за ціною 100 грн. за л. та спиртову суміш (горілку) за ціною 60.0 грн за 1 л.
05.09.2018 року, в денний час ОСОБА_9 з метою реалізації зазначеного злочинного умислу, використовуючи вищевказаний транспортний засіб транспортував до приміщення покупця АДРЕСА_2 та продав ОСОБА_11 незаконно виготовлений придбаний раніше підакцизний товар спирт в об`ємі 8 пластикових пляшок об`ємом 1 л кожна на загальну суму 800грн. (100грн. за 1 літр), які 19.09.2018 року були вилучені під час проведення обшуку зазначеного приміщення, та є спиртом етиловим ректифікованим з об ємною часткою відповідно 94.9% обємних та не відповідає вимогам чинного Державного стандарту на спирт етиловий ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».
Крім того, 19.09.2018 року, в денний час ОСОБА_9 , з метою реалізації зазначеного злочинного умислу, використовуючи вищевказаний транспортний засіб транспортував до приміщення покупця АДРЕСА_3 та продав ОСОБА_12 раніше придбані незаконно виготовлені підакцизні товари спирт, а саме 10 пластикових пляшок об`ємом 1 л кожна за ціною 100 грн. за літр, що є спиртом етиловим ректифікованим з об ємною часткою 96.3% обємних та незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме: 10 пластикових пляшок об`ємом 1 л кожна за ціною 60грн. за 1 літр, які є спиртовмісними сумішами фальсифікованими, ймовірно, під алкогольний напій горілку, та горілку особливу та не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».
19.08.2018 року під час обшуку автомобіля Geely модель Fe-1 реєстраційний номер НОМЕР_1 зареєстрованого за ОСОБА_9 , виявлено та вилучено 8 пластикових пляшок об`ємом 1 літр кожна заповнених незаконно виготовленим підакцизним товаром спиртом, та 13 тетрапакових емностей об`ємом 2 та 3 літри з написом Finlandia vodka of Finlandia, без марок акцизного податку, загальним об`ємом 37 літрів, заповнених незаконно виготовленими алкогольними напоями, які є водно-спиртовою сумішшю, з вмістом етилового спирту 36.4% об ємних, які не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі.Технічні умови».
19.09.2018 року під час проведення обшуку буд. АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено незаконно виготовлені алкогольні напої та підакцизний товар-спирт, а саме: 67 пластикових пляшок об`ємом 10л. кожна, заповнених незаконно виготовленим підакцизним товаром-спиртом, загальним об`ємом 670л., які є спиртом етиловим ректифікованим з об ємною часткою відповідно 96.5%, а також 68 пластикових пляшок об`ємом 1 л кожна без марок акцизного податку, загальним об`ємом 68 літрів, заповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями, та 16 тетрапакових емностей об`ємом 2 та 3 літри з написом Finlandia vodka of Finlandia, без марок акцизного податку, загальним об`ємом 38 літрів, заповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями, які є водно-спиртовою сумішшю, з вмістом етилового спирту 36.4-36.6% обємних, які не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі.Технічні умови», які ОСОБА_9 зберігав за вищевказаною адресою з метою їх подальшого збуту.
Органом досудового розслідування зазначені умисні дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 1 ст. 204 КК України як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, транспортування з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв та підакцизних товарів.
Обгрунтовуючи своє рішення щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 на підставі ст. 45 КК України, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ст.12 КК України ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості, вперше притягається до кримінальної відповідальності, раніше не був судимим, виявив дійове каяття, яке характеризувалося щирим розкаянням, активним сприянням розкриттю злочину, яке полягало у повному визнанні своєї вини на всіх стадіях кримінального провадження, прийнятті участі у всіх слідчих діях, тощо. Шкоду вчиненим злочином, як про це зазначено й в обвинувальному акті, ОСОБА_9 не заподіяв.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає про те ,що ст. 45 КК України визначено чіткий перелік умов і підстав, за наявності яких особу можливо звільнити від кримінальної відповідальності, визначено , що особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що активне сприяння розкриттю злочину у ОСОБА_9 полягало у повному визнанні вини на всіх стадіях кримінального провадження та взяття участі у всіх слідчих діях, що фактично не є активним сприянням розкриттю злочину, а може свідчити лише про щире каяття у вчиненому злочині. Отже, вважаю, що судом не встановлено та в ухвалі не наведено, яким саме чином обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину.
Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст.45 КК України.
Судом у порушення вищезазначених вимог закону не встановлено наявність всіх умов та підстав звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 , передбачених нормами КК України, та в ухвалі не викладено.
Крім того, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з цією метою, транспортуванні з метою збуту, а також збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв та інших підакцизних товарів. Транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв ОСОБА_9 здійснювалося з використанням автомобіля марки «Єееіу ЕЕ-1», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить йому на праві власності.
Судом не було враховано , що відповідно до п, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Враховуючи вимоги ч. З ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується також у разі, коли особу звільнено від кримінальної відповідальності чи покарання з підстав, передбачених цим Кодексом.
Однак судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані вимоги закону та при вирішенні питання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 не застосовано положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та не застосовано спеціальну конфіскацію до автотранспортного засобу марки «Оееіу ЕЕ-1», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який використовувався ОСОБА_9 для транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачену ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, просили залишити ухвалу суду першої інстанції без змін; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Так, згідно ст. 45 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом в звязку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а згідно ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
При вирішенні питання про можливість звільнення від кримінальної відповідальності, суд повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна у його вчиненні, а також, що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені кримінальним законом. Відповідне рішення суду повинно бути вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів справи та змісту оскаржуваної ухвали, останню було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що судом при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження не було встановлено та зазначено підстав , передбачених ст.45 КК України , які є необхідною умовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Суд першої інстанції обмежився посиланням в ухвалі суду на те , що відповідно до ст.12 КК України ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину невеликої тяжкості, вперше притягається до кримінальної відповідальності, раніше не був судимим, виявив дійове каяття, яке характеризувалося щирим розкаянням, активним сприянням розкриттю злочину, яке полягало у повному визнанні своєї вини на всіх стадіях кримінального провадження, прийнятті участі у всіх слідчих діях, тощо. Шкоду вчиненим злочином, як про це зазначено й в обвинувальному акті, ОСОБА_9 не заподіяв.
Судом першої інстанції не були прийняті до уваги вимоги ст. 45 КК України , відповідно до яких особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст.45 КК України.
Суд зазначив, що активне сприяння розкриттю злочину у ОСОБА_9 полягало у повному визнанні вини на всіх стадіях кримінального провадження та взяття участі у всіх слідчих діях, що фактично не є активним сприянням розкриттю злочину, а може свідчити лише про щире каяття у вчиненому злочині.
Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду , оскільки він суперечить вимогам , викладеним у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», відповідно до яких активним сприянням розкриттю злочину вважається надання особою органам досудового слідства будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи».
Судом першої інстанції не встановлено та в ухвалі не наведено, яким саме чином обвинувачений ОСОБА_9 активно сприяв розкриттю злочину.
Крім того , слід визнати обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині , що відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з цією метою, транспортуванні з метою збуту, а також збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв та інших підакцизних товарів. Транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв ОСОБА_9 здійснювалося з використанням автомобіля марки «Єееіу ЕЕ-1», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить йому на праві власності.
Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційному суді підтвердив факт використання ним належного йому автомобіля при транспортуванні незаконно виготовлених алкогольних напоїв та підакцизних товарів.
Відповідно до п, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Суд першої інстанції зазначив про те , що відповідно до ст.96-1,96-2 КК України у справі необхідно застосувати спеціальну конфіскацію, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави певного майна, що було одержано внаслідок вчинення злочину.
Зазначені вимоги Закону судом не були виконані та не було наведено в ухвалі підстав , з яких суд першої прийшов до висновку про неможливість застосування спеціальної конфіскацій та необхідність повернення автомобіля Geely модель Fe-1 реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_9 відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 та знаходиться на майданчику ГУ ДФС у Дніпропетровській області за адресою: м.Дніпро, вул.Сімферопольська,17-а обвинуваченому ОСОБА_9 , який використовувася обвинуваченим для транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при постановленні оскаржуваної ухвали про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, та вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржувану ухвалу суду - скасувати.
Також є обґрунтованими вимоги апеляційної скарги в частині призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 7 КПК України зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції, за відсутності відповідного клопотання учасників судового провадження, позбавлений можливості встановлення обставин та дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року щодо ОСОБА_9 ОСОБА_9 , якого було звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.204 КК України, на підставі ст.45 КК України, у зв`язку із дійовим каяттям та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.204 КК України закрито - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4