Постанова
Іменем України

06 грудня 2018 року
м. Київ

справа № 753/12239/16-к
провадження № 51-8998 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001060, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 04 липня 2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22 серпня 2017 року, залишеним без змін оскаржуваною ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 04 липня 2018 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 02 лютого 2016 року близько 15:00 через мережу Інтернет для власного вживання без мети збуту придбав шляхом перерахування на вказаний йому рахунок 4000 грн, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину амфетамін. Цього ж дня близько 19:00 ОСОБА_6 в дереві біля озера на просп. Бажана, 26 у м. Києві забрав указані наркотичні засоби, тим самим почав їх зберігати при собі, після чого був зупинений співробітниками поліції, котрі в ході огляду, виявили та вилучили у нього три поліетиленових пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є канабісом, загальною масою 104 г та один поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, який містить амфетамін, загальною масою 3,864 г, що є великим розміром.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України), що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. При цьому прокурор стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення і просила її задовольнити.

Мотиви Суду:
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до касаційної скарги прокурор порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Так, у ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, що наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Разом із тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з необґрунтованим звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є неспроможними.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості, фактичні обставини справи та характер злочинного діяння, а саме те, що розмір вилученого амфетаміну, був наближений до мінімальної межі, з якої визначається великий розмір та розмір вилученого канабісу, перебував в межах для невеликого розміру, також дані, що характеризують особу засудженого, який є особою молодого віку, має постійне місце проживання,на спеціальних обліках не перебуває, характеризується позитивно, раніше не судимий, неофіційно працює та наявність у нього хронічного захворювання.

Також суд урахував обставину, яка була визнана такою, що пом`якшує покарання щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом встановлено не було.

На підставі цих даних районний суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, однак дійшов обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

З урахуванням зазначених даних колегія суддів вважає призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, а з огляду на вік засудженого, його позитивні характеристики та вчинення ним кримінального правопорушення уперше застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням найефективніше сприятиме виправленню засудженого.

Крім того, аналогічні доводи щодо м`якості призначеного засудженому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України були наведені в апеляційній скарзі прокурора і перевірялися судом апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними. Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Таким чином, з огляду на наведене підстав вважати покарання, призначене ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК України, несправедливим, у тому числі внаслідок м`якості, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 04 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_7