Номер провадження: 11-кп/785/547/18
Номер справи місцевого суду: 500/4592/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового
засідання ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
овинуваченого ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 07 лютого 2018 року, у кримінальному провадженні № 0000420, внесеному до ЄРДР 17.02.2017 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Панфілов Талди-Курганської області Казахстан, з вищою освітою, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженою ухвалою ОСОБА_7 був звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України, у зв`язку із добровільним зверненням до лікувального закладу і початком лікування від наркоманії.
З ОСОБА_7 були стягнуті процесуальні витрати по справі на залучення експерта в сумі 1980 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят) гривень 80 копійок.
Відповідно до оскарженої ухвали, 17 лютого 2017 року працівниками Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області в ході огляду місця події в Одеській області м. Ізмаїл по вул. Ярослава Мудрого біля будинку № 10, в автомобілі марки «Мазда СХ7» д/з НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження в сухому та подрібненому стані, яка за висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 389-Х, від 19.04.2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в висушеному стані становить 23,35 г., яку він незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подана апеляційна скарга, в якій він вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок, оскаржена ухвала є такою, що постановлена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
За таких обставин, прокурор просив скасувати ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 07.02.2017 року і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, згідно з ст.ст. 75,76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши прокурора, яка підтримала апеляцій скаргу, обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Обгрунтовуючи оскаржену ухвалу, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_7 добровільно звернувся до лікувального закладу і пройшов курс лікування від наркоманії, що свідчить про наявність підстав для закриття кримінального провадження.
Між тим, на думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на вимогах закону.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Згідно з положеннями ч.4 ст.309 КК України, особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

При цьому, слід зазначити, що суд першої інстанції формально оцінив докази, наявні в матеріалах провадження і констатував, що оскільки ОСОБА_7 пройшов добровільне лікування у нарколога, він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України.
Такий висновок суду першої інстанції суперечить роз`ясненням п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4, від 26.04.2002 року, «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», згідно з якими, вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності підстав ч.4 ст.309 КК України, суду необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено, і чи дійсно ставить за мету вилікуватись від наркоманії, а не ухилитись в такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до акту медичного огляду, від 17.05.2017 року №31, у ОСОБА_7 було встановлено діагноз «Психічні поведінкові розлади внаслідок вживання канабісу».
Згідно з зазначеним актом, ОСОБА_7 не страждає наркоманією, а зловживає канабісом без проявів наркотичної залежності, примусового лікування не потребує, а потребує профілактичного нагляду нарколога.
За таких обставин, апеляційний вважає обґрунтованими доводи прокурора відносно того, що ОСОБА_7 не є особою, яка страждає на наркоманію і потребує лікування від неї.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги доводи прокурора відносно того, що в ході судового розгляду судом першої інстанції, ОСОБА_7 пояснював, що на час вчинення злочину він не вживав жодних наркотичних засобів, декілька разів з друзями вживав канабіс задовго до вчинення злочину, пояснював, що виявлений канабіс він знайшов і не зміг пояснити чим викликане його звернення до лікувального закладу для лікування наркоманії, оскільки він фактично не вживає наркотики.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що з часу скоєння злочину, а саме із 17.02.2017 року до проходження добровільного лікування ОСОБА_7 , до 21.12.2017 року минув тривалий час, під час якого потреби у зверненні для лікування від наркоманії у ОСОБА_7 не виникало.
Викладені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 не стражда на наркоманію і потребував лікування від неї, його звернення до лікувального закладу і проходження лікування не було добровільним, а було вимушеним, обумовленим притягненням обвинуваченого до кримінальної відповідальності.
При цьому ОСОБА_7 , відповідно, не ставив собі за мету вилікуватись від наркоманії, а намагався в такий спосіб ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Викладені обставини не були взяті до уваги судом першої інстанції, що потягло прийняття необґрунтованого рішення.
Відповідно до п.2) ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Ззгідно з положеннями п.п. 1), 2) ч.1 ст.411 КПК України 1. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
Таким чином, оскільки висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, апеляційна скарга підлягає задоволенню в частині скасування оскарженої ухвали суду першої інстанції.
Відповідно до п.6) ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підстави для призначення нового розгляду судом першої інстанції зазначені в ч.1 ст.415 КПК України.
Однак, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції не досліджував доказів по справі, не встановлював фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину.
Положення ст.404 КПК України обмежують апеляційний суд в дослідженні доказів та встановлені фактичних обставин кримінального провадження, в зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості ухвалити стосовно ОСОБА_7 обвинувальний вирок.
При таких обставинах, керуючись положеннями ч.6 ст. 9 КПК України, які передбачають, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
За таких обставин, враховуючи неможливість дослідження апеляційним судом доказів та встановлення фактичних обставин кримінального провадження в даному випадку, відповідно до п.16) ст.7 КПК України, який передбачає безпосередність дослідження показань, речей і документів, апеляційний суд приходить до висновку про те, що слід призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 370-372, 376, 404, 407, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 частково задовольнити.

Скасувати ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 07 лютого 2018 року, про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0000420, внесеному до ЄРДР 17.02.2017 року.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в Їзмїльському міськрайонному суді Одеської області, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2