У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000102 від 05.04.2018 року за апеляційною скаргою прокурора Врадіївського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 12.07.2018 року.

Обвинувачений: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Попове, Новосанжарського району, Полтавської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Обинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений : ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 20.03.2018 року з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду просить дослідити відомості, щодо судимостей обвинуваченого ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого, ч.3 ст. 186 КК України, і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк призначеного покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 05.04.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та незаконного призначення покарання. Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та неправильне тлумачення закону, який суперечить його змісту.

Зазначає, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції виключив кваліфікуючу ознаку повторність, як таку що зайво інкримінована через не набрання вироку Врадіївського районного суду Миколаївської області від 20.03.2018р. законної сили.

Наголошує, що, ухвалюючи вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 , судом безпідставно не взято до уваги, що останній був засуджений вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 20.03.2018 року за ч.2,3 ст.185, 69, 70 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі та на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Стверджує, що ОСОБА_6 було вчинено повторний злочин в період іспитового строку, але судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ст.ст.71, 72 КК України.

Вказує на неповноту дослідження даних щодо судимостей обвинуваченого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

05.04.2018 р., близько 07 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_9 , по АДРЕСА_2 , умисно з корисливих мотивів, у присутності власника домоволодіння ОСОБА_9 не реагуючи на його зауваження щодо припинення злочинних дій, зайшов у приміщення гаражу, звідки відкрито викрав брухт чорного металу загальною вагою 32 кг. по ціні 7 грн. за 1 кг., заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 224 грн., які не відшкодовані.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_6 та його захисника, які вважали вирок законним і обґрунтованим та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині за ч.3 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку та апелянтом не оспорюється.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне виключення судом першої інстанції такої кваліфікуючої обставини як повторність та не застосування при призначенні покарання обвинуваченому ч.1 ст.71 КК України.

Згідно ч.1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Статтею 62 Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Згідно з вимогами ст. 88 ч. 1 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Таким чином, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 ч. 1 КК України при наявності вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції», а також рішенню Верховного Суду від 26.04.2018р. .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджений вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 20.03.2018 року за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст.ст. 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком.

Згідно частини ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На момент ухвалення вироку Врадіївського районного суду Миколаївської області від 12 липня 2018 року по даному провадженню, вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 20 березня 2018 року не набрав законної сили. Зазначений вирок набрав законної сили 18.10.2018р.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака повторність та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч.3 ст.186 КК України як грабіж (відкрите викрадення чужого майна), поєднане з проникненням у приміщення.

Окрім того, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_10 покарання обґрунтовано не застосував положення частини статті 71 КК України.
Питання про застосування покарання при наявності кількох вироків підлягає вирішенню в порядку, передбаченому пунктом 11 частини 1 статті 537 КПК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65- 67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, психічний стан здоров`я, думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому мінімальне покарання, висновку органу пробації, обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, в межах санкції ч.3 вищевказаної статті .

З огляду на наведене, Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, Апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Врадіївського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 02.07.2018 року відносно ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим який знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: