Номер провадження: 11-кп/785/993/18
Номер справи місцевого суду: 521/5058/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 23 травня 2018 року, у кримінальному провадженні № 000181, внесеному до ЄРДР 27 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з вищою освітою, яка працює завідуючою аптекою ТОВ «Гіпократ», раніше не судимої, яка зареєстрована і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 була засуджена за ч. 1 ст. 320 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) гривень, з позбавленням права обіймати посади директора чи керівника закладів, які відпускають чи продають ліки і лікарські засоби, на строк один рік.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 2574 (дві тисячі п`ятсот сімдесят чотири) грн.
Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 , будучи завідуючою аптеки № 2 ТОВ «Гіпократ», що розташована за адресою м. Одеса, вул. Скісна, 55, перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні вказаної аптеки, 20 грудня 2017 року, приблизно об 11 годині 35 хвилин, умисно порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів та реалізувала ОСОБА_10 без рецепту лікаря препарат «Кодтерпін ІС» в кількості 50 таблеток (5 конвалют по 10 таблеток у кожній), які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кодеїн загальною масою 0,4 грама.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

Прокурор в апеляційній скарзі не оспорює вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 , та правильності кваліфікації її дій, однак вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим у зв`язку з невірним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Зокрема прокурор в апеляційній скарзі посилається на такі обставини:
1.- призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд заборонив останній обіймати посади директора чи керівника закладів, які відпускають чи продають ліки і лікарські засоби, однак, суд повинен був заборонити ОСОБА_7 обіймати посади в підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності, пов`язаних із здійсненням відпуску, торгівлі лікарських засобів, так як суб`єкт склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України є спеціальним - а саме це особа, уповноважена додержуватися встановлених правил відпуску, торгівлі наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами або прекурсорами, і до кола таких осіб входить в тому числі і фармацевт та провізор, які також здійснюють відпуск і реалізацію лікарських засобів;

2.- покарання, призначене ОСОБА_7 є мінімальним покаранням, передбаченим ч. 1 ст. 320 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і призначено без врахування обставин вчинення злочину, оскільки судом було встановлено, що ОСОБА_7 , маючи спеціальні знання фармацевта, усвідомлювала суспільно небезпечність свого діяння;

Зазначене, на думку прокурора свідчить, що мінімальне покарання призначене судом ОСОБА_7 , не відповідає принципу справедливості через надмірну м`якість в розумінні положень ст. 414 КПК України.

Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 23.05.2018 року, стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 320 КК України у вигляді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн., з позбавленням права займати посади в підприємствах, установах та організаціях, незалежно від форми власності, пов`язані із здійсненням відпуску, торгівлі лікарськими засобами, строком на 3 (три) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу просив задовольнити її в повному обсязі.
Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги , просили апеляційний суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржений вирок без змін.
Мотиви апеляційного суду
Заслухавши прокурора, обвинувачену та її захисника, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
1. Щодо тверджень прокурора в апеляційній скарзі про невірне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 409 КПК України, підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, твердження прокурора в апеляційній скарзі про невірне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є голослівними, оскільки апеляційна скарга не містить жодного посилання на обставини, які свідчать про наявність зазначених прокурором підстав для скасування оскарженого вироку.
Більш того, з апеляційної скарги вбачається, що прокурор не оспорює встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 злочину, тому доводи апеляційної скарги стосовно того, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і не можуть бути взяті до уваги з цих підстав.
Також апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що прокурор в апеляційній скарзі не оспорює правильності кваліфікації дій обвинуваченої за ч.1 ст.320 КК України, що свідчить про необґрунтованість доводів прокурора стосовно невірного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Крім цього, в апеляційній скарзі відсутні, і апеляційним судом не встановлені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині не можуть бути визнані обґрунтованими.
2. Що стосується доводів прокурора про те, що призначене обвинуваченій покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, через його надмірну м`якість, апеляційний суд приходить до висновку про їх необґрунтованість з огляду на таке.
Відповідно до положень ч.1 ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
При цьому, апеляційна скарга прокурора не містить посилання на обставини, які свідчили б про явну несправедливість призначеного обвинуваченій покарання.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що санкція ч.1 ст.320 КК України передбачає основне покарання у виді штрафу до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до чотирьох років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Стверджуючи про невідповідність призначеного судом першої інстанції основного покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., прокурор в апеляційній скарзі не порушує питання про призначення обвинуваченій покарання у виді обмеження чи позбавлення волі, а просить призначити обвинуваченій основне покарання у виді штрафу розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн. Тобто різниця між призначеним ОСОБА_7 покаранням, яке прокурор вважає надмірно м`яким, та покаранням, яке прокурор вважає достатнім, в грошовому вигляді становить 680 грн., що, на думку апеляційного суду, не може свідчити про явну несправедливість призначеного обвинуваченій покарання в порівнянні з покаранням, яке прокурор просить призначити.
Згідно з положеннями ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст.320 КК України і відповідно до положень Загальної частини КК України, зокрема ст.53 КК України.
Посилання прокурора на надмірну м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до положень ч.2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, прокурор в апеляційній скарзі не навів переконливих доводів того, що призначене обвинуваченій покарання буде недостатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
З оскарженого вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 основного та додаткового покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину.
Згідно з положеннями ст.12 КК України злочин, вчинений обвинуваченою, передбачений ч. 1 ст.320 КК України, є злочином середньої тяжкості.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано послався на відсутність обставин, що обтяжують покарання і визнав пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття ОСОБА_7 .
Крім того, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, врахував обставини, які стосуються особи обвинуваченої, зокрема: обвинувачена раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має на утриманні доньку 1998 року народження, яка є студенткою університету з контрактною формою навчання.
Крім цього, суд першої інстанції врахував наявність в обвинуваченої батьків похилого віку (1940 та 1944 років народження), які мають незадовільний стан здоров`я і потребують стороннього догляду, а також стан здоров`я обвинуваченої ОСОБА_7 , яка страждає хронічними захворюваннями.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд також враховує ті обставини, що обвинувачена тривалий час працювала завідуючою аптекою, вчинений нею злочин мав одиничний характер, а кількість реалізованого нею препарату є невеликою, що не потягло вагомих негативних наслідків.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що обраний судом менш суворий вид покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції необґрунтовано обмежився позбавленням обвинуваченої права обіймати керівні посади в закладах, що відпускають та реалізують лікарські засоби, і не позбавив ОСОБА_7 права займати посади, пов`язані з відпуском та реалізацією лікарських засобів, апеляційний суд вважає такими, що не відповідають принципу індивідуалізації покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є єдиною працюючою особою в родині, включаючи батьків та доньку. Тому вимога прокурора про призначення іншого більш суворого додаткового покарання позбавлення права займати посади, пов`язані з відпуском та реалізацією лікарських засобів, а також більш тривалий строк додаткового покарання три роки, призведе до тяжкого матеріального с тану всієї родини обвинуваченої.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 23 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , засудженої за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 320 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду
Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2