ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 квітня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0001563 від 07 грудня 2018 року відносно:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 22.07.2014 р. Апеляційним судом Чернівецької області за ст.ст. ч.1 ст. 127, ст. 395, 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14 лютого 2019 року заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

-ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) місяців арешту;

-ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1(одного) року 5 (п`яти) місяців позбавлення волі;

-ч.2 ст. 185 КК України та призначено у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

ЄУНСС №725/263/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, Суддя - доповідач: ОСОБА_1
ч.2 ст. 190 КК України
КП №11-кп/822/154/19

-ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 1(одного) року 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 , обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з 15 год. 00 хв. 14 лютого 2019 року, тобто з моменту його затримання.

Вирішено питання речових доказів.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не заперечуючи правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , доведеності його вини у вчинених кримінальних правопорушеннях, вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що вироком районного суду ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні повторно двох епізодів крадіжок (на початку листопада та 29.11.2018 р. у потерпілої ОСОБА_9 ), відповідальність за які передбачена ч.2 ст. 185 КК України.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вимог закону та помилково призначив ОСОБА_10 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена ч.2 ст. 185 КК України.

Просить змінити вирок районного суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання за окремим епізодом злочинної діяльності, відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі повністю не згідний з вироком районного суду в частині призначеного покарання та вважає його надто суворим.

Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що він повністю визнав свою вину, сприяв слідству, щиросердечно розкаявся у скоєному та частково повернув речі потерпілій, яка претензій до нього немає, оскільки є його матір`ю

Просить змінити вирок районного суду щодо нього, з призначенням більш м`якого покарання.

Судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , у серпні 2018 року перебуваючи в квартирі своєї матері, ОСОБА_9 , що за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заволодів майном останньої, а саме м`ясорубкою «Zelmer Diana 886», вартістю 1800 гривень.

Після чого, ОСОБА_6 місце злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми умисними діями завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди у сумі 1800 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, ОСОБА_6 , на початку листопада 2018 року перебуваючи в квартирі його матері ОСОБА_9 , що за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, протиправно, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заволодів майном останньої, а саме дублянкою фірми «CLOCKHOUSE», вартістю 1500 гривень.

Після чого, ОСОБА_6 місце злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми умисними діями завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди у сумі 1500 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

Окрім цього, ОСОБА_6 , 28.11.2018, перебуваючи в квартирі його матері ОСОБА_9 , що за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом обману, заволодів майном останньої, а саме мобільним телефоном марки "HUAWEI P8 Lite (2017)", чорного кольору, IMEI 1 НОМЕР_1 та IMEI 2 НОМЕР_2 та SНОМЕР_3 , вартістю 2700 гривень.

Після чого з місця вчинення злочину пішов та розпорядився майном на власний розсуд, чим завдав шкоди ОСОБА_9 на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинено повторно.

Окрім цього, ОСОБА_6 , 29.11.2018, перебуваючи в квартирі його матері ОСОБА_9 , що за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, протиправно, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, заволодів майном останньої, а саме морозильною камерою «Privileg Oko Energiesparer», вартістю 2700 гривень.

Після чого, ОСОБА_6 місце злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми умисними діями завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди у сумі 2700 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

В судовому засіданні першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав, повністю підтвердив доводи викладені в обвинуваченні, щиро розкаявся та просив суворо не карати.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг учасників кримінального провадження, думку прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги та наполягала на їх задоволенні, міркування обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив змінити вирок щодо нього, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом ст. 349 ч.3 КПК України проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При перевірці вироку суду І інстанції, колегією встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви та, які ніким не оскаржується.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Районний суд, дослідивши докази, надав їм належну оцінку та навів відповідні доводи, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України - оскільки в судовому засіданні першої інстанції було встановлено, що останній вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за кваліфікуючою ознакою вчинена повторно.

Разом з тим, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні повторно двох епізодів крадіжок, а саме на початку листопада 2018 року та 29 листопада 2018 р. у потерпілої ОСОБА_9 , відповідальність за які передбачена ч.2 ст. 185 КК України.

Однак, на думку колегії суддів в даному конкретному випадку, суд першої інстанції допустився помилки при призначенні ОСОБА_10 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, так як відповідальність за них передбачена, ч.2 ст. 185 КК України.

Згідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Також у відповідності до п.7 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» вказано, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Крім того, п.20 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті(частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів вважає, що в цій частині вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає зміні.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності в момент спричинення та даним про особу винного. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначати покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду в рамках якої приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначені покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як убачається з матеріалів справи, вирішення місцевим судом питання призначення ОСОБА_6 покарання ґрунтується на наведених вимогах та на думку колегії суддів, воно обране обвинуваченому з дотриманням вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 враховано тяжкість вчинених злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, свою вину у вчиненому визнав, не перебуває на обліку в лікаря психіатра, проте перебуває на обліку в лікаря нарколога, його молодий вік.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції віднесено визнання вини.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого згідно із ст. 67 КК України районним судом не встановлено.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, а також зваживши роль кари як мети покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства. На думку колегії суддів, такий захід примусу відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.

За цих підстав колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_6 слід змінити з виключенням зайво призначеного покарання за ч.2 ст. 185 КК України та остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів із застосуванням вимог ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 14 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_6 покарання за окремим епізодом злочинної діяльності, передбаченим ч.2 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим та призначити покарання за:

-ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 6 (шість) місяців арешту;

-ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в тому ж порядку і строк з дня отримання копії Ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3