ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/259/18 Справа № 201/1227/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003930 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Любимівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 15 вересня 2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
(в режимі відеоконференції)

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного попереднім вироком більш суворим покаранням призначеним цим вироком та визначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з 17 жовтня 2016 року.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 13 вересня 2016 року близько 01 годин 00 хвилин, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , побачив автомобіль марки ВАЗ модель 2107 реєстраційний номер НОМЕР_1 , зеленого кольору, 2004 року випуску, який знаходиться у володінні та користування ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, підійшов до вказаного автомобіля, вставив у замкову щілину водійської двері транспортного засобу власний ключ та відчинив водійські дверцята. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 запустив двигун і на зазначеному автомобілі безперешкодно зник з місця злочину, розпорядившись викраденим транспортним засобом на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку у сумі 38 127 гривень 19 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та просить зарахувати в строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не виконав належним чином вимог ст. 65 та ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), а саме в резолютивній частині вироку не зарахував строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 15 листопада 2016 року по 04 вересня 2018 року, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор не підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, просив залишити її без задоволення, вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін.
Захисник підтримав позицію прокурора, вважав апеляційну скаргу безпідставною і просив залишити її без задоволення, а вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд... зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26.11.2015 року № 838-VIII, далі Закон України від 26.11.2015 року № 838-VIII), яка була чинна на час вчинення кримінального правопорушення, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд розцінює їх як безпідставні, а зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином, з огляду на таке.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0003930 не застосовувався жодний вид запобіжного заходу, в тому числі і тримання під вартою.
В межах кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за яким його засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, яке, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, поглиненно більш суворим покаранням призначеним оскаржуваним вироком, до ОСОБА_7 також не застосувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Під час апеляційного провадження встановлено, що ОСОБА_7 перебував під вартою в межах іншого кримінального провадження, яке знаходилось на розгляді в Дніпропетровському районному суді Дніпропетровської області, що підтверджується поясненнями самого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 , матеріалами кримінального провадження в яких відсутнє судове рішення про застосування стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також запитами суду першої інстанції на адресу Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області про дозвіл на доставку обвинуваченого.
Таким чином, відповідні доводи апеляційної скарги прокурора не ґрунтуються на вказаних вище обставинах кримінального провадження, а також положеннях закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає їх безпідставними і такими, що не можуть бути задоволені.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3