ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/584/18 Справа № 190/579/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши 12 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000443 за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку із застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню.
Виключити із мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину рецидив. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції у вироку безпідставно врахував у якості обставини, що обтяжує покарання рецидив, оскільки ця обставина є такою, що впливає на кваліфікацію дії, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності 16.08.2017 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, а 19.07.2018 року засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, до 3 років позбавлення волі, та ця судимість вплинула на кваліфікацію його дій за ознакою повторність.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 16 серпня 2017 року, і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаного з проникненням у сховище та інше приміщення, та останнього визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
03 квітня 2018 року о 01 год. 00 хв. ОСОБА_8 знаходячись на АДРЕСА_1 , по близу домоволодіння АДРЕСА_2 що належить ОСОБА_9 вирішив зайти на територію вказаного домоволодіння, з метою вчинення крадіжки майна.
Цього ж дня о 01 год. 00 хв. реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна повторно, діючи з корисливих мотивів, протиправно, скориставшись тим, що стояла нічна пора доби, свідків та очевидців не було та за його діями ніхто не спостерігає, через огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де за допомогою рук зняв металеву хвіртку розміром 150х45 см. Виготовленої з металевого кутника 50х50мл, вартістю 200 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, реалізуючи свій злочинний умисел, цього ж дня 03.04.2018 року о 01 год.20 хв. ОСОБА_8 перебуваючи на території вищевказаного домоволодіння, підійшов до приміщення літньої кухні, побачив, що вхідні двері до вказаного приміщення зачинені на навісний запираючий пристрій, та за допомогою рук, застосувавши фізичну силу зірвав навісний запираючий пристрій та проник всередину приміщення, де викрав шість штук колісників чавунних від печі твердого палива, вартістю за одиницю 20 грн., вартістю за 6 штук 120 грн., драбину приставну довжиною 3м, шириною 0,5м, виготовленої з металевого кутника 50х50мм, вартістю 480 грн., плиту чавунну 2-комфорчату від печі твердого палива, вартістю 450 грн. Після чого з викраденим майном ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №60 від 13.04.2018р. матеріальну шкоду на загальну суму 1250,00 грн.
Вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, у тому числі і в частині призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції порушення закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів, вважає їх слушними.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності 16.08.2017 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, а 19.07.2018 року засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, та ця судимість вплинула на кваліфікацію його дій за ознакою повторності.
Отже, обвинуваченому інкримінувалось і засуджено за такою ознакою як повторність.
Проте, суд першої інстанції помилково в мотивувальній частині вироку визнав обставиною, що обтяжує відповідальність обвинуваченого ОСОБА_8 в силу ст. 67 КК України рецидив злочину, оскільки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, що роз`яснено у п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки".
Таким чином, доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, а висновок суду про наявність в діях ОСОБА_8 рецидиву злочину та віднесення його до обставин, що обтяжує покарання та врахування його призначенні покарання, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтується на матеріалах справи та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому цей висновок підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, а доводи прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи те, що судом було допущено істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 409 , 413,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4