ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/37/19 Справа № 193/863/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2018 року щодо ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 000287, -

В с т а н о в и л А:
цим вироком
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Софіївка, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 11 вересня 2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч. 3, ст. 70 ч. 4 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі, звільнений 31 березня 2017 року на підставі ухвали Широківського районного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2017 року умовно-достроково на 5 місяців 13 днів згідно ст. 81 КК України,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2013 року, та остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України, ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком - 4 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись у відсутності свідків, через вхідні двері проник до будинку, який належить ОСОБА_14 і викрав вентилятор підлоговий, аудіо програвач, відео програвач, чим заподіяв потерпілому матеріального збитку на загальну суму 1 360 грн. і з місця злочину зник.
В апеляційній скарзі:
-прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий.

Вказати в мотивувальній частині, що датою вчинення злочину є 15 червня 2017 року.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючи ознаку -«проникнення».

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного за даним вироком покарання, невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 11 вересня 2013 року, та остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Не оскаржуючи обставин скоєного злочину, доведеність вини і правильність кваліфікації, вважає, що вирок, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, в частині призначеного покарання, є незаконним та необґрунтованим, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що, на думку прокурора, призвело до порушення правил призначення покарання, та тягне за собою його скасування, з наступних підстав.

Вважає, що суд вийшов за межі обвинувачення і при формулюванні мотивувальної частини вироку прийшов до помилкового висновку, що крадіжку було скоєно з «проникненням» в житлове приміщення і в той же час кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, яка не містить в собі вказаної ознаки.

Між тим, як було встановлено під час досудового слідства, і що знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду справи, таємне викрадення чужого майна ОСОБА_11 було скоєно без проникнення в будинок, оскільки він належить його бабусі. Тому він мав безперешкодний доступ до нього. У зв`язку з чим вважає, що ці обставини виключають наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «проникнення».
Вказує, що судом в мотивувальній частині вироку не вказано, що злочин вчинено 15 червня 2017 року. Вважає, що встановлення даної обставини впливає на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність, тобто, на призначення покарання, оскільки кримінально-карані дії мали місце в період умовно-дострокового звільнення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який прохав апеляційні вимоги сторони обвинувачення задовольнити частково, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог процесуального закону, згідно зі ст. 412 КПК, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У кримінальному провадженні, згідно зі ст. 91 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину; форма вини, спрямованість умислу, мотиви злочину, його наслідки, характер і розмір заподіяної шкоди; обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності та інші обставини, які характеризують особу винного.
При ухваленні обвинувального вироку вказані в ст. 91 КПК обставини при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, відповідно до ст. 374 ч. 3 КПК, обов`язково повинні бути зазначені в мотивувальній частині вироку.
Між тим, вказані вимоги процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.
Так, органом досудового слідства, відповідно до обвинувального акту, встановлено, що злочин обвинуваченим ОСОБА_11 скоєно 15 червня 2017 року.
Відповідно до журналу судового засідання, технічного запису, прокурор під час судового розгляду справи обсяг обвинувачення не змінював. Суд відповідне рішення про скоєння обвинуваченим злочину в іншу дату при встановлених обставинах, не приймав.
Між тим, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, мотивувальна частина вироку не містить висновків щодо дати вчинення ОСОБА_11 злочину, що свідчить про те, що судом фактично не встановлена обставина, яка підлягає доказуванню і є обов`язковою складовою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК. Відсутність даних про встановлення дати, виключає наявність в діях винної особи складу злочину.
Дане порушення колегія суддів, відповідно до ст. 412 КПК відносить до істотного, такого, яке є перешкодою для ухвалення законного і обгрунтованого судового рішення і тягне за собою безумовне скасування вироку.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_11 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданої апеляційної скарги прокурора та скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Саме рішення про призначення нового судового розгляду колегія суддів вважає таким, яке буде відповідати закону, оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості шляхом ухвалення нового вироку виправити помилку суду нижчої інстанції в частині обставини, яка підлягає обов`язковому доказуванню. Такі повноваження відповідно до процесуального закону, на суд апеляційної інстанції не покладені.
При новому розгляді справи суду першої інстанції після підтвердження винності ОСОБА_11 слід мати на увазі, що згідно зі ст. 374 ч. 3 КПК, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, дати, часу, способу вчинення злочину, форми вини і його мотивів. Тобто, суду під час слухання справи необхідно перевірити, чи мали місце кримінально-карані дії скоєні ОСОБА_11 саме 15 червня 2017 року, як про це стверджує орган досудового слідства в обвинувальному акті.
Суду також необхідно перевірити твердження прокурора про відсутність в діях ОСОБА_11 кваліфікуючої ознаки «проникнення» при скоєнні останнім крадіжки чужого майна, за умови, що така ознака не ставилася органом слідства останньому, відповідно до обвинувального акту.

Суд, отримавши відповідні дані, свої висновки повинен викласти в мотивувальній частині вироку.
При цьому слід мати на увазі, що відповідно до ст. 337 ч. 1 КПК, судовий розгляд кримінального провадження проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи тільки ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Обговорюючи доводи прокурора про законність призначеного ОСОБА_11 покарання, колегія вважає за необхідне наголосити про наступне.
При підтвердженні винності останнього в скоєнні злочину в тому ж обсягу, суду слід обговорити доводи апеляції про відповідність призначеного покарання кримінальному закону. Дати аналіз тому, чи є підстави передбачені законом для застосування вимог ст. 75 КК за умови скоєння винним злочину в період умовно-дострокового звільнення від покарання, чи є підстави для застосування ст.71 КК України.
В зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора. Вирок щодо ОСОБА_11 , на підставі ст. 412 КПК України, скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 - задовольнити частково.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04 травня 2018 року, відносно ОСОБА_11 , скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набуває чинності з дня проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4