Житомирський апеляційний суд
Справа №296/6049/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0002305 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07 серпня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, громадянина України, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.07.2017 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.3 ст.185,75,76 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 18.12.2017 року вироком Апеляційного суду Житомирської області вирок Корольовського районного суду м. Житомира скасовано та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі,-

- обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити. Виключити з вироку рішення про зарахування в строк відбутого ОСОБА_8 покарання час його тримання під вартою з 20.04.2018 року по 07.08.2018 року. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що у вказаний період часу ОСОБА_8 не було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах судового розгляду кримінального провадження №0002305, а він вже відбував покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 18.12.2017 року, яке повністю поглинено оскаржуваним вироком.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 07 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років шість місяців позбавлення волі.
Відповідно ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Житомирської області від 18.12.2017 року у вигляді 3 років позбавлення волі, більш суворим призначеним даним вироком остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислюється з 07 серпня 2018 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 обрано у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.05.2017 року по 20.06.2017 року, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року №2046 VІІІ, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 03.08.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання строк його тримання під вартою з 20 квітня 2018 року по 07 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 в прибуток держави процесуальні витрати в розмірі 8405,00 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 04.05.2017 року близько 10 год. 30 хв., перебуваючи між 6-м та 7-м поверхами, що у 2-му під`їзді, буд. АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в підсобне приміщення, що розташоване між вищевказаними поверхами.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , пересвідчившись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, підійшов до вхідних дверей, що ведуть до підсобного приміщення, яке належить ОСОБА_10 . Знаходячись у вказаному місці, ОСОБА_8 , скориставшись заздалегідь підготовленим невстановленим слідством предметом, застосовуючи фізичну силу, шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей, відкрив їх, таким чином проник до вказаного приміщення.
Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у підсобному приміщенні, що розташоване між 6-м та 7-м поверхами, 2-го під`їзду, буд. АДРЕСА_2 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 оглянув вказане підсобне приміщення, де виявив та викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , на загальну суму 4173 грн. 31 коп., а саме: ручні кусачки в кількості 2 шт., виготовлених із металу сірого кольору, загальною вартістю 56 грн. 66 коп.; наждачні круги різного розміру, у кількості 6 шт., загальною вартістю 589 грн. 99 коп.; лопату без утримувача, виготовлену із металу коричневого кольору, вартістю 41 грн. 67 коп.; будівельну кельму, з дерев`яним утримувачем жовтого кольору, вартістю 25 грн.; ретранслятор з підсилювачем, виготовлений з металу, темно сірого кольору, вартістю 143 грн. 33 коп.; насадки на електродриль в кількості 2 шт., виготовлені із металу сірого кольору, загальною вартістю 113 грн. 34 коп.; штангенциркуль, виготовлений із металу сірого кольору, вартістю 99 грн. 67 коп.; побідітові напайки в кількості 10 шт., які знаходяться в пластмасовій коробці білого кольору, загальною вартістю 100 грн.; напилок, виготовлений із металу, сірого кольору, вартістю 23 грн. 33 коп.; торгівельна гиря на 1 кг., виготовлена із металу, вартістю 35 грн.; викрутки, в кількості 3 шт., дві з пластмасовими ручками, одна з дерев`яною ручкою, загальною вартістю 33 грн.; завіси, виготовлені із металу, сірого кольору, в кількості 6 шт. на загальну вартість 150 грн.; монтажну лопату для автомобіля, виготовлену із металу, вартістю 93 грн. 33 коп.; ножиці, виготовлені із металу, з елементами корозії, вартістю 17 грн. 33коп.; молоток, виготовлений із металу, з пластмасовою ручкою помаранчевого кольору, вартістю 71 грн. 67 коп.; шкіряні ремені для швейної машинки, в кількості 2 шт. загальною вартістю 106 грн. 66 коп.; фомку вартістю 50 грн.; електромотор, вартістю 1000 грн.; еспандер ручний, виготовлений із металу та дерев`яними ручками, вартістю 133 грн. 33 коп.; форсунки тракторні нові (плунжерна пара), виготовлені із металу, упаковані до поліетиленового пакету, в кількості 4 шт., вартістю 420 грн.; спінінг з котушкою, вартістю 570 грн.; штангенциркуль, новий, виготовлений із металу, вартістю 300 грн.; інші деталі та інструменти, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять.
В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4173 грн. 31 коп.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в часткове підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які покладались на розсуд суду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в умисних діях, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначене судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ніким з можливих апелянтів не оскаржується.

Доводи апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування в строк відбутого ОСОБА_8 покарання час його тримання під вартою з 20.04.2018 року по 07.08.2018 року, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 22.03.2018 року ОСОБА_8 , який відбував покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 18.12.2017 року, було етаповано до СІЗО Житомирської установи виконання покарань №8 для подальшого доставлення до Корольовського районного суду м. Житомира для участі у розгляді кримінального провадження (а.п. 84).

Згідно повідомлення ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8», 20.04.2018 року ОСОБА_8 прибув до слідчого ізолятора вказаної установи (а.п. 87).

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 був етапований та перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження щодо нього з 20.04.2018 року по 07.08.2018 року, вказаний період включається у строк попереднього ув`язнення останнього із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки на момент етапування останнього втратив чинність Закон України №838-VIII від 26.11.2015 року.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 04 травня 2017 року по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст.72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII), а з 21 червня 2017 року по 03 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Згідно вимог ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 рахується з 04.05.2017 року (з моменту затримання) по 03.08.2017 року, то у строк відбуття покарання останньому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням за вказаний період з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст.72 ч.5 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час його тримання під вартою з 04.05.2017 року по 03.08.2017 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: