ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/531/18 Справа № 202/1031/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002894, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Михайлівка, Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,-
18.07.2000 року Інгулецьким районним судом м. Кривий Ріг за ст.ст.. 81 ч. 3, 140 ч. 2, 42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
02.11.2000 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.. 140 ч. 2, 81 ч. 1, 145 ч. 1, 42 ч. 1 КК України,
01.06.2005 року Інгулецьким районним судом м. Кривий Ріг за ст.ст.. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 років і 3 місяців позбавлення волі,
08.09.2008 року Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг за ст.ст.. 185 ч 3, 185 ч. 4, 70 КК України до 6 років і 6 місяців позбавлення волі.
Засуджено ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 у виді застави залишено незмінною до набранням вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахується з моменту його затримання після набранням вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання вимог ч.5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, в період часу із 17 грудня 2016 року до 22 грудня 2016 року, включно.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави кошти, витрачені на проведення експертизи у розмірі 280 гривень.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_10 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, 15 грудня 2016 року у вечірній час, більш точного часу встановити не надалось можливим, у невстановленому місці, зустрівся з ОСОБА_11 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук) та невстановленою особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження).
Під час спільної розмови, у обвинуваченого ОСОБА_10 та вказаних осіб, раптово виник єдиний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна Прибувши до будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_10 , відповідно до відведеної йому ролі, разом з ОСОБА_11 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук) залишились біля під`їзду вказаного будинку спостерігати за навколишньою обстановкою, а невстановлена особа (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), у відповідності до відведеної їй ролі, за допомогою заздалегідь заготовлених слюсарних інструментів, відчинила вхідні двері та проникла до житла, таємно викравши золоті вироби та інше майно, тп передав його через вікно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та ОСОБА_11 .
В результаті потерпілій ОСОБА_8 , були спричинені матеріальні збитки на загальну суму 12056,52 гривень.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить оскаржуваний вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) за попередньою змовою з ОСОБА_11 та зазначити, що вказаний злочин ОСОБА_10 скоєно за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину вважає, що даний вирок суду підлягає зміні через порушення судом, на його думку, вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що відповідно до ст.. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком проте з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою з ОСОБА_11 незважаючи на те, що вину останнього у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не було ухвалено, оскільки матеріали щодо ОСОБА_11 виділено в окреме провадження, у зв`язку з оголошенням у розшук, у зв`язку з чим судом не було дотримано практики Європейського суду з прав людини та порушено принцип презумпції невинуватості.

- обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду змінити, в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, при призначенні покарання, не врахував належним чином пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та визнання вини.
Одночасно апелянт вказує, що має на утриманні неповнолітню дитину, сина ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокура задовольнити, доводи адвоката, який прохав апеляційну скаргу задовольнити, думку потерпілої яка прохала залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію їх дій за ч.3 ст.185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Тому в цій частині вони не перевіряються.
Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, вбачається, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів. При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Колегією суддів перевірено доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо необхідності пом`якшення йому покарання, та враховано що він скоїв тяжкий корисний злочин, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання згідно ст.. 66 КК України, суд визнав щире каяття обвинуваченого. Обтяжуючих обставин не встановлено.
Колегія суддів обговорила доводи обвинуваченого щодо необхідності пом`якшення йому покарання, прийшла до висновку, виходячи із позиції Європейського суду з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування Практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, свідчить зокрема, що у справі «Скоппола проти Італії» відь 17.09.2009 року (заява № 10249/03) було зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Як видно з апеляційної скарги, в ній фактично обвинувачений посилається на ті данні, які вже суд першої інстанції врахував при винесенні вироку.
Тому підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_10 ,- не вбачається, в зв`язку з чим колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Відносно доводів прокурора колегія суддів зазначає, що як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , незважаючи на те, що вину останнього у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо ОСОБА_11 виділено в окреме провадження, у зв`язку з оголошенням у розшук.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії», п. 37; «Нераттіні проти Греції», п. 23). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словатччини», п. 88; «Гарицькі проти Польщі», п. 66).
У порушення вимог ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 374 КПК України судом першої інстанції, незважаючи на те, що в умовах відкритого, змагального процесу з безпосереднім дослідженням доказів не доведено вину ОСОБА_11 у скоєнні злочину за ознаками ч. З ст. 185 КК України, обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо останнього виділено в окреме провадження, але судом необгрунтовано зазначено у мотивувальній частині вироку, що 15.12.2016 ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_11 ..
Таким чином, суд першої інстанції порушив закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України один із основоположних принципів кримінального судочинства, - презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити, що апеляційну скаргу прокурора, виключити з мотивувальній частині вироку посилання на вчинення таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою з ОСОБА_11 та зазначити, що вказаний злочин ОСОБА_10 скоєно за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження.
В іншій частині вирок суду є законним обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_10 ,- змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_10 таємного викрадення чужого майна (крадіжки) за попередньою змовою з ОСОБА_11 та вважати, що вказаний злочин ОСОБА_10 скоєно за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний суд Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: