В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за№0001299

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 жовтня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.11.2010 р. Центральним районним судом м. Сімферополя за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; звільненого 23.08.2011 р.

- 20.02.2012 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 185,ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі;

- 12.06.2012 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 04.07.2012 р. Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі; звільнений по відбуттю строку покарання 24.02.2016 р.

- 26.01.2017 р. Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

перекладач ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.01.2017 р., та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднати покарання призначене вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.01.2017 р., та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у частині призначення покарання з підстав призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки даним, які характеризують особу обвинуваченого, а саме тому, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, у тому числі за тяжкі злочини, відбував покарання у виді позбавлення волі, проте належних висновків не зробив. ОСОБА_6 перебував у розшуку з 03.03.2017 р. як особа, яка ухиляється від відбування покарання, призначеного вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.01.2017 р. Крім того, ОСОБА_6 стійких соціальних зв`язків не має, будучи працездатною особою ніде не працював, а збагачувався шляхом вчинення корисливих злочинів.

Також судом фактично не прийнято до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, згідно якої орган пробації вважає високими ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства.

Вважає, що з поведінки обвинуваченого, який у нетривалий проміжок часу систематично вчиняв крадіжки й зупинився виключно внаслідок застосуванням запобіжного заходу, пов`язаного з триманням під вартою, не вбачається такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття. Вищевказане свідчить про те, що ОСОБА_6 не бажає ставати на шлях виправлення та має намір продовжувати злочинну діяльність.

Зазначає, що судом не у повній мірі дотримано вимоги ст. 65 КК України, а призначене ОСОБА_6 мінімальне покарання за санкцією ч. 2 ст. 185 КК України є таким, що за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

30 березня 2018 року близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні кафе «Танака», яке розташоване за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 61«в», діючи повторно, таємно викрав із внутрішньої кишені куртки, належній потерпілому ОСОБА_10 , гаманець, спричинивши майнову шкоду на суму 10 000 грн.

Судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно. Його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України. В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримано в повній мірі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, не в достатній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, але на шлях виправлення не став, та повторно вчинив умисний корисливий злочин.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, в тому числі і тяжких, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку. З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_6 перебував у розшуку з 03.03.2017 р. як особа, яка ухиляється від відбування покарання, призначеного за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.01.2017 р. Не відбувши покарання за попереднім вироком, ОСОБА_6 вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення та протиправну направленість його поведінки.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно, без врахування даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин вчиненого ним злочину, призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, яке хоча і передбачене санкцією ч.2 ст. 185 КК України, проте за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість.

Тому доводи прокурора в цій частині є слушними.

Таким чином, судом першої інстанції допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 . За таких обставин, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

При призначені покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, не працює, характеризується посередньо, стійких соціальних зв`язків не має. Окрім того, враховує досудову доповідь, згідно якій орган пробації вважає високу ймовірність вчинення обвинуваченим повторного правопорушення.

Також суд враховує обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За такого, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, та у розмірі, який просить апелянт.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням захисника до матеріалів кримінального провадження долучено копію вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.01.2019 р., яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.01.2017 р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців. Зазначений вирок набрав законної сили.

Оскільки вище вказаним вироком від 22.01.2019 р. остаточне покарання ОСОБА_6 визначено за правилами ч.1 ст. 71 КК України та призначено покарання з урахуванням вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.01.2017 р., це позбавляє суд процесуальної можливості визначити остаточне покарання за оскаржуваним вироком з урахуванням вимог ч.1 ст. 71 КК України, як того просить в апеляційній скарзі прокурор.

Апеляційним судом встановлено, що злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим за оскаржуваним вироком, вчинено 30.03.2018 р., тобто до постановлення відносно нього вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.01.2019 р. , яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України. За такого, ОСОБА_6 остаточне покарання за оскаржуваним вироком належить визначити за правилами ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
З огляду на наведене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки остаточне покарання підлягає визначенню відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, а не за ч.1 ст. 71 КК України, як просив апелянт.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасуванню на підставі ч.2 ст. 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 січня 2019 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вищезазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, -в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3