ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/488/19 Справа № 183/4217/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000103 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.10.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.407 КК України до 2 років службового обмеження з відрахуванням в дохід держави 20% із сум грошового забезпечення,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 407 КК України на ч. 3 ст. 407 КК України та призначити найм`якше покарання.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що винуватість ОСОБА_8 в злочині, який йому інкримінується не була доведена, та в судовому засіданні не було встановлено наявності особливого періоду.
Вказує на те, що особливий період в Україні діяв з 18.03.2014 року по 02.05.2014 року, 07.05.2014 року по 21.06.2014 року, 24.07.2014 року по 07.09.2014 року, 20.01.2015 по 22.08.2015 року, та з 23.08.2015 року особливий період не діє.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в період з 13.07.2016 року по 18.08.2017 року особливий період не діяв.
Зазначає, що суд не врахував того, що в законодавстві відсутня будь-яка пряма норма, яка пов`язує закінчення особливого періоду винятково з демобілізацією.
Посилається на те, що: - особливий період настає з моменту проведення мобілізації і закінчується моментом закінчення її проведення; - спеціального нормативно-правового акту, яким би вводилась дія особливого періоду або яким би його дія припинялась не потрібно, та не передбачено чинним законодавством України; - оголошення демобілізації не впливає на закінчення особливого періоду, якщо таке рішення про демобілізацію не оголошується під час дії нормативно-правового акту, яким було оголошено мобілізацію, тобто дострокове припинення проведення мобілізації.
Прокурором не надано та не знайдено жодного доказу на спростування тверджень обвинуваченого стосовно того, що на час здійснення ним кримінального правопорушення існував особливий стан.
Дослідивши в судовому засіданні вказані та інші докази у кримінальному проваджені, суд зробив помилковий висновок щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки не з`ясував всі обставини кримінального провадження та не надав їм належної оцінки.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2015 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
За обставин, викладених у вироку, 16 жовтня 2014 року, наказом №93-ПМ командира (по особовому складу) військової частини польова пошта НОМЕР_1 , ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника 1 парушутно-десантного взводу 2 парашутно-десантної роти 1 парашутно-десантного батальйону військової частини НОМЕР_1 .
04 лютого 2016 року, наказом №7-РС командира (по особовому складу) військової частини польова пошта НОМЕР_1 , солдата ОСОБА_8 призначено на посаду кулеметника 1 парашутно-десантного відділення 3 парашутно-десантного взводу 5 парашутно-десантної роти 2 парашутно-десантного батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яку він обіймає по даний час.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року визначено, що особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, відповідно до ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.
В період, з 10 червня 2016 року по 12 липня 2016 року солдат ОСОБА_8 перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» Дніпропетровської обласної ради та 13 липня 2016 року після виписки, мав з`явитися до розташування військової частини НОМЕР_2 та приступити до виконання службових обов`язків.
Однак, 13 липня 2016 року, солдат військової служби за контрактом ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 , не з`явився вчасно на службу до військової частини без поважних причин, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини та про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв.
Таким чином, в період з 13 липня 2016 року по 18 серпня 2017 року солдат військової служби за контрактом ОСОБА_8 , умисно, без поважних причин не з`явився вчасно на службу до військової частини польова пошта НОМЕР_3 та незаконно перебував поза межами військової частини в умовах особливого періоду.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора, який заперечував у задоволенні апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, зокрема поясненнями самого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні визнав себе винуватим у тому, що він невчасно з`явився на службу без поважних причин, та пояснив, що оскільки після отримання відмови від переведення його до іншої військової частини, 21 червня 2016 року самовільно залишив військову частину та поїхав додому, де проходив лікування в психіатричній лікарні, а після виписки, до військової частини не повернувся, тому як залишився працювати на будівельній фірмі.
Також свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив, що з початку червня 2016 та по теперішній час у підрозділі військової частини польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_8 він не бачив.
Такі показання відповідають наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 1507 про призначення службового розслідування за фактом самовільного залишення місця служби ОСОБА_8 від 06 червня 2016 року(а.к. п. 32-33).
Крім того, причетність обвинуваченого до вчинення ним інкримінованого йому злочину підтверджується актом службового розслідування командира 3 парашутно-десантного взводу 5 парашутно-десантної роти старшого лейтенанта ОСОБА_10 від 25 червня 2016 року, відповідно до якого, в ході проведення службового розслідування встановлено, що 01 червня 2016 року самовільно залишив місце служби, пошуки якого не дали результатів та на телефонні дзвінки він не відповідав (а. к. п. 29-31).
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується також іншими доказами, а саме: витягом з наказу № 221 командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 16 жовтня 2014 року, відповідно до якого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу частини (а. к. п. 41); витягом з наказу № 114 командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 02 червня 2016 року, відповідно до якого солдат військової служби за контрактом ОСОБА_8 був відсутній на службі з 01 червня 2016 року та вважається таким, що вибув (а. к. п. 42)
Доводи захисника щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 4 ст.407 КК України на ч. 3 ст. 407 КК України, не заслуговують на увагу, з таких підстав.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ч. 4 ст. 407 КК України, а саме за нез`явлення вчасно на службу до військової частини без поважних причин, вчинене військовослужбовцем військової служби за контрактом та незаконне перебування поза межами військової частини в умовах особливого періоду.
Відповідно до ч. 4 ст. 407 КК України може бути притягнута особа до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцями.
Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу, а саме: строкової військової служби; військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період; військової служби за контрактом осіб рядового складу; військової служби за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військової служби (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військової служби за контрактом осіб офіцерського складу; військової служби за призовом осіб офіцерського складу.
Тобто ОСОБА_8 є військовослужбовцем військової служби за контрактом, на особливий період.
На підставі Закону України «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України від 17 березня 2014 року за № 303, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року, який набрав чинності 18 березня 2014 року, оголошено та проведено часткову мобілізацію, тобто з вказаної дати розпочався особливий період.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що з 23 серпня 2015 року така умова проходження військової служби, як особливий період, не діяла є неприйнятними, виходячи з таких підстав.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року за № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Указ Президента України від 26 вересня 2016 року за № 411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року за № 15», не містить положень, які скасовують дію особливого періоду в Україні, та стосується лише проведення у вересні - жовтні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу.
ОСОБА_8 16 жовтня 2014 року наказом командира військової частини (польова пошта НОМЕР_1 ) № 93-ПМ від 16 жовтня 2014 року зарахований до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника 1 парашутно-десантного взводу 2 парашутно-десантної роти парашутно-десантного батальону військової частини НОМЕР_1 .
Будучи військовослужбовцем, який проходить військову службу за контрактом, на особливий період, ОСОБА_8 з 10 червня 2016 року по 12 липня 2016 року перебував на стаціонарному лікуванні в Комунальному закладі Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня Дніпропетровської обласної ради, однак з 13 липня 2016 року незявився вчасно на службу до військової частини без поважних причин. Дані обставини захисником не оспорюються.
З огляду на вказане суд правильно встановив фактичні обставини провадження та дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 407 КК України, а саме за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене військовослужбовцем військової служби за контрактом в умовах особливого періоду.
Підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 407 КК України на ч. 3 ст.407 КК України, як про це вказує захисник в апеляційній скарзі, відсутні, оскільки дія особливого стану не припинена.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги статей 50, 65 КК України, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особа винного, який раніше судимий за скоєння аналогічного злочину, за місцем проживання характеризується задовільно, займається суспільно-корисною працею, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно, а також, те, що обвинувачений вчинив злочин в період відбування покарання за попереднім вироком суду, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за правилами ст. ст. 71, 72 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, що є необхідним і достатнім для його виправлення.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4