Справа № 345/4069/17
Провадження № 11-кп/4808/107/19
Категорія ч.3 ст.309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001297 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Грабівка, Калуського району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , освіта вища, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого завідуючим складом ПрАТ «Будмаш», раніше не судимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.3 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.1 ст.310, ч.3 ст.309 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 310 КК України штраф у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень;

- за ч.3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 2 (два) роки виправних робіт за місцем праці з відрахуванням 20 відсотків із суми заробітку в дохід держави.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 2 (два) роки виправних робіт за місцем праці з відрахуванням 20 відсотків із суми заробітку в дохід держави.

Запобіжний захід ОСОБА_8 заставу залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Після вступу вироку в законну силу заставу в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 33 680 грн., яка внесена за ОСОБА_8 , згідно квитанції від 26.09.2017 року, та знаходиться на депозитному рахунку ТУ ДСА в Івано-Франківській області, ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_12 .

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати за проведення судово-хімічних експертиз 494,80 грн. за проведення судового-хімічної експертизи, згідно висновку експерта № 2.1-1318/17; 494,80 грн. за проведення судового-хімічної експертизи, згідно висновку експерта № 2.1-1336/17; 742,20 грн. за проведення судового-хімічної експертизи, згідно висновку експерта № 2.1-1317/17; 742,20 грн. за проведення судового-хімічної експертизи, згідно висновку експерта № 2.1-1322/17; 989,60 грн. за проведення судового-хімічної експертизи, згідно висновку експерта № 2.1-1323/17; 618,50 грн. за проведення судового-хімічної експертизи, згідно висновку експерта № 2.1-1320/17; 1855,50 грн. за проведення судового-хімічної експертизи, згідно висновку експерта № 2.1-1319/17; 1237 грн. за проведення судового-хімічної експертизи, згідно висновку експерта № 2.1-1321/17; 989,60 грн. за проведення судового-хімічної експертизи, згідно висновку експерта № 2.1-1392/17.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив дії, які виразились в незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель у кількості 24 рослин, а також вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, в особливо великих розмірах, вчинені особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.310 КК України.

Злочини вчинено при наступних обставинах:

Так, на початку травня 2017 року ОСОБА_8 , через всесвітню мережу Інтернет, придбав у невстановленої слідством особи, насіння рослин коноплі (cannabis). Згодом за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , придбане насіння посіяв та протягом липня-вересня місяців цього ж року незаконно вирощував рослини коноплі, а саме доглядав за посівами та сходами, шляхом рихлення, прополювання та поливу з метою доведення до стадії дозрівання.

З 13.20 годин по 15.10 годин 23.09.2017 року на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції проведено санкціонований судом обшук, в ході якого було виявлено та вилучено 24 рослини, які згідно висновку експерта № 2.1-1318/17 від 25.09.2017 року є нарковмісними рослинами роду Коноплі (cannabis).

Крім того, на початку травня 2017 року ОСОБА_8 , через всесвітню мережу Інтернет, придбав у невстановленої слідством особи, насіння рослин коноплі (cannabis).

Згодом, на узбіччі ґрунтової дороги неподалік ріки Лімниця, що в м.Калуш , житловий масив «Підгірки» придбане насіння посіяв та протягом липня-вересня місяців цього ж року незаконно вирощував рослини коноплі, а саме доглядав за посівами та сходами, шляхом рихлення, прополювання та поливу з метою доведення до стадії дозрівання.

З 16.30 годин по 17.50 годин 23.09.2017 року на вище вказаній території, що знаходиться за адресою: м.Калуш, ж/м «Підгірки» працівниками поліції проведено огляд місця події, в ході якого було виявлено та вилучено 13 частин рослин, які згідно висновку експерта № 19/109-7836 від 27.09.2017 року є частинами нарковмісних рослин роду Коноплі (cannabis).

Також, у травні ОСОБА_8 через всесвітню мережу Інтернет придбав у невстановленої слідством особи насіння рослин канабісу. З того часу з придбаного насіння вирощував рослини канабісу, з яких відділяв верхівки з суцвіттям та листки. У подальшому ці частини рослин висушував.

З 10.10 годин по 11.20 годин 23.09.2017 року у автомобілі марки « Fiat Scudo» д.н.з. НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_8 , що знаходився в м.Калуші, спереду будинку № 1 по вул. Винниченка, проведено санкціонований судом обшук, в ході якого було виявлено та вилучено із солону вказаного автомобіля три згортки, пакет, чотири пакети з защіпками та спец пакет із рослинними речовинами, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 58,106 грама.

З 11.40 годин по 13.00 годин 23.09.2017 року у гаражному приміщенні, що в м.Калуші по вул. Сівецька, гаражний кооператив, масив № НОМЕР_2 , гараж № НОМЕР_3 , яке належить ОСОБА_8 , проведено санкціонований судом обшук, в ході якого було виявлено та вилучено рослинні речовини у трьох картонних коробках, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 1 420,960 грама.

З 13.20 годин по 15.10 годин 23.09.2017 року у нежилому будинку, який належить дружині ОСОБА_13 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , проведено санкціонований судом обшук, в ході якого у кімнаті було виявлено та вилучено рослинну речовину у картонній коробці, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 958, 784 грам, рослинну речовину у картонній коробці, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 60,104 грама, рослинні речовини у картонній коробці у двох згортках з защіпкою, з паперового згортка зі скобами, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 194,457 грама, з горища вказаного будинку виявлено та вилучено рослинні речовини в дев`яти полімерних пакетах та в полімерному мішку, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 2395,878 грама.

Загальна кількість виявленого та вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу у ОСОБА_8 становить 5088,289 грама, який він умисно, незаконно зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурор Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_11 вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 статтю 69 КК України та призначив покарання більш м`яке, ніж передбачене законом. Вважає, що обставини, зазначені в оскаржуваному вироку, не дають підстав вважати, що вони істотно знижують ступінь тяжкості злочину, вчиненого обвинуваченим. Зокрема, дані, які характеризують особу ОСОБА_8 , не є обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ч.1 ст.66 КК України.

Крім того, на думку прокурора, призначене ОСОБА_8 покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 27.12.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.310, ч.3 ст.309 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.310 КК України та призначити покарання 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 1700 грн. штрафу, за ч.3 ст.309 КК України 6 років позбавлення волі. У відповідності до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 6 років позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подав заперечення, в якому просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок Калуського міськрайонного суду від 27.12.2018 року без зміни. Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , повною мірою врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного і обставини справи, належним чином обґрунтував вид і розмір призначеного покарання. А тому, вважає вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін;

- прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів вважає, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставне застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання, ґрунтуються на законі.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Постановою Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, зокрема, те що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований та по місцю праці характеризується з позитивної сторони, користується авторитетом як в керівництва підприємства, так і серед працівників заводу, а також визнав обставинами що пом`якшують покарання: повне визнання вини обвинуваченим, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих обставин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 більш м`яке покарання ніж передбачене законом, всупереч вимогам ст.69 КК України, не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив яким чином, визнані судом у вироку обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання більш м`якого, ніж передбачене санкцією ч.3 ст. 309 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання за ч.1 ст.310, ч.3 ст.309, ч.1 ст.70 КК України.

Викладені у вироку суду першої інстанції обставини, на переконання колегії суддів, за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у місцях позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину за ч.3 ст.309 КК України, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований та за місцем праці характеризується з позитивної сторони, користується авторитетом в керівництва та серед працівників підприємства.

У відповідності до вимог ст.66 КК України колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 повне визнання вини обвинуваченим та щире каяття у вчиненому.

Колегія суддів вважає, що у відповідності до вимог ст.67 КК України відсутні обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 .

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити більш суворе покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, яке буде справедливим та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст.370, 374, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання та постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.3 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.310 КК України штраф у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень;

- за ч.3 ст. 309 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку суду апеляційної інстанції.

В решті вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 грудня 2018 року залишити без змін.

Вирок Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5