Справа № 165/2153/16-к Провадження №11-кп/802/7/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001116 від 21 серпня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 18 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 , яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нововолинськ Волинської області, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, неодружений, непрацює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 1 квітня 2016 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутого покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 1 квітня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту затримання-21 серпня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законом від 26 листопада 2015 №838-VIII) зараховано ОСОБА_7 до строку відбуття покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 21 серпня 2016 по 20 червня 2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 №2046-VIII) зараховано ОСОБА_7 до строку відбуття покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В:
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 21 серпня 2016 року приблизно о 05 год.20 хв., перебуваючи на території Нововолинської автомобільної школи товариства сприяння обороні України «Нововолинська автошкола ТСОУ», яка розташована за адресою: вулю. Грушевського, 17, м.Нововолинськ, Волинської області, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою викрутки, здійснив віджим металопластикового вікна на першому поверсі, через яке незаконно проник у перукарню «Арт Студія», що розташована у приміщенні вказаної автошколи, звідки таємно, повторно викрав бувшу у вжитку електричну машинку для стрижки марки «MOSER Li-Pro» вартістю 2795 грн., бувшу у вжитку флеш-карту памяті на 8 Гб. вартістю 166,25 грн., нові жіночі парфуми «SO ELISIR» ємкістю 50 мл., вартістю 1000 грн., нові жіночі парфуми «VANILLE NORE», ємкістю 50 мл., вартістю 700 грн., бувшу у використанні золоту прикрасу у формі шпильки вагою 4 грами вартістю 620 грн., за один грам золота на суму 2480 грн., срібну сережку вагою 1 ,5 грама вартістю 15 грн. за один грам срібла на суму 22 грн.50 коп., гроші в сумі 209 грн. та ключ від вхідних дверей вказаної перукарні, які належать ОСОБА_10 , і виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не закінчив з незалежних від його волі причин, оскільки вистрибнувши через вікно першого поверху з приміщення автошколи і намагаючись з викраденим майном, що знаходилось у рюкзаку, покинути територію, на місці був затриманий працівником приватної охоронної фірми «Арсенал» ОСОБА_11 .

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор оскаржує вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Вказує, що перекваліфікація дій обвинуваченого не відповідає фактичним обставинам справи та не узгоджується із показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були єдиними очевидцями моменту залишення ОСОБА_7 місця вчинення злочину та його затримання, і у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять те, що дії обвинуваченого розпочаті як повторна крадіжка з проникненням в приміщення, переросли у відкрите викрадення чужого майна (грабіж). Тоді як суд обрав вибірковий підхід до оцінки доказів, надавши перевагу показанням обвинуваченого, який на досудовому слідстві давав показання щодо усвідомлення факту викриття своїх дій ще під час перебування в приміщенні автошколи. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину та особи обвинуваченого призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 1 квітня 2016 року, визначивши остаточне до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. В доповненні просить застосувати день за два.

- захисник обвинуваченого вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, підлягає зміні через неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України. Просить вирок в частині зарахування строку відбуття покарання змінити та зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який подану ним апеляцію з доповненнями підтримав, апеляцію захисника обвинуваченого - заперечив, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора заперечили, подану апеляцію захисником підтримали у повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно та поєднаний із проникненням у приміщення.

Разом з тим, в ході судового розгляду зазначене обвинувачення свого підтвердження не знайшло.

Так, суд першої інстанції, перевіривши докази у кримінальному провадженні, проаналізувавши їх та надавши їм відповідну правову оцінку, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано достовірних даних про те, що дії ОСОБА_7 , які носили таємний характер були викриті, про що було відомо самому обвинуваченому, який, в свою чергу, усвідомлюючи факт викриття його дій, продовжив виконання злочинного умислу та намагався відкрито залишити місце вчинення злочину з викраденим майном, однак виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, а тому суд, виходячи з зазначеного, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст.15, ст. 186 КК на ч. 2 ст. 15, ст. 185 КК.

Суд також виключив з переліку таємно викраденого ОСОБА_7 майна, зокрема грошових коштів в розмірі 300 доларів США, 50 польських злотих та 20 євро, у зв`язку з недоведеністю викрадення такого, що не оскаржується учасниками судового провадження, а тому у відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом на предмет законності та обгрунтованості не переглядається.

Так, при перекваліфікації дій обвинуваченого, судом враховано показання першого, який не заперечуючи свою причетність до викрадення чужого майна, за виключенням грошових коштів у вищевказаному розмірі, не погоджувався із правовою кваліфікацією його дій за ч. 2 ст.15, ст. 186 КК України в суді показав, що його умисел був спрямований виключно на таємне викрадення майна. При проникненні у приміщення вбиральні перукарні та стрибаючи з вікна, ні сигналізації, ні криків сторонніх осіб не чув та жодним чином не усвідомлював, що його дії вириті іншими особами, вискочив через вікно на територію автошколи, зробив три-чотири кроки, де і зустрівся з охоронцем ОСОБА_11 , який його затримав.

Свідок ОСОБА_12 суду показав, що знаходячись за центральною хвірткою території автошколи побачив як з вікна першого поверху вискочив обвинувачений і зробив два кроки ліворуч. Крикнув: «Стоять, стріляти буду!», і обвинуваченого затримав ОСОБА_11 , який вибіг з-за кутка приміщення автошколи. Звукового сигналу спрацювання сигналізації не було, вголос ніхто нікого не гукав.

Свідок ОСОБА_11 в суді дав показання, що почув крик ОСОБА_12 та побачив обвинуваченого за три метри від вікна, з якого він вистрибнув, і який біг на нього. До моменту затримання ОСОБА_7 не бачив, а сам обвинувачений, який біг за попередньо обраним ним напрямком, не міг знати, що перший вийде з-за кутка будівлі. Обвинувачений при затриманні опору не чинив, втекти не намагався, повернув усе викрадене ним майно.

Таким чином, аналіз показань самого обвинуваченого та свідків безпосередніх очевидців моменту залишення ОСОБА_7 місця вчинення злочину та його затримання, які є послідовними та узгоджуються між собою, спростовує твердження прокурора, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК, надано необґрунтовану оцінку доказам, зокрема з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, і, як результат, необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст.15, ст. 185 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.185 КК крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. При цьому основною умовою є те, що здійснюючи викрадення, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Згідно із ч. 1 ст. 186 КК грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

При цьому, розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Зокрема, як зазначено у вироку суду першої інстанції, будь-яких даних, які б свідчили про те, що дії ОСОБА_7 розпочаті як таємне викрадення чужого майна були виявлені іншими

особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою

заволодіння майном, матеріали провадження не містять, не здобуто таких і в ході судового розгляду.

Так, сам обвинувачений, умисел якого був спрямований на таємне викрадення майна, в ході судового розгляду заперечував усвідомлення викриття його протиправних дій іншими особами, будучи затриманим фактично відразу після того, як вистрибнув з вікна охоронцем, який вийшов з-за кутка будівлі та попередньо ОСОБА_7 не бачив, при затриманні опору не чинив та не намагався втекти, повернув усе викрадене майно. Не ствердили про викриття обвинуваченого до моменту його затримання і допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Те, що обвинувачений біг, а не йшов, змінював напрямок руху, про що зазначає у поданій ним апеляції прокурор, жодним чином не доводить того, що обвинувачений розумів, що він викритий у вчиненні крадіжки.

Доводи прокурора про розбіжність показань обвинуваченого наданих ним на досудовому слідстві та в ході судового розгляду, в частині усвідомлення викриття його дій іншими особами, не спростовують правильних висновків суду, так як у відповідності до вимог ст. 23 КПК України суд сприймає лише ті показання, які були предметом безпосереднього дослідження судом.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду про перекваліфікацію дій обвинуваченого ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст.15, ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_7 , будучи фізично здоровою особою молодого віку, суспільно корисною працею не займається. На момент вчинення злочину мав незняту та непогашену судимість за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди в повному обсязі, а обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, і це не заперечується в апеляційних скаргах.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому мінімального покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначив до відбуття покарання у виді 4 років позбавлення волі, з чим повністю погоджується апеляційний суд.

Обраний судом першої інстанції вид та розмір покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не є надто м`яким, як зазначає у поданій ним апеляційній скарзі прокурор.

У відповідності до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченому судом першої інстанції було проведено зарахування з 21 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) та з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону від 18 травня 2017 року).

Зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст.72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Таким чином, враховуючи те, що кримінальне правопорушення було вчинено до 20 червня 2017 року включно, і щодо обвинуваченого продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, беручи до уваги положення ч.6 ст.368 КПК України та з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), апеляційний суд частково задовольняє апеляційну скаргу захисника та прокурора в цій частині.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 18 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його перебування під вартою з 21 червня 2017 року по 22 листопада 2018 року включно з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі судового засідання негайно, у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: