Постанова
Іменем України
07 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 333/1404/16-к

провадження № 51-7134км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 22 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000639, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03 червня 2008 року вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з випробувальним тривалістю 1 рік 6 місяців;

- 15 жовтня 2009 року вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ст.ст. 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03 червня 2008 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Звільнений з місць позбавлення волі 12 лютого 2013 року умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 6 місяців 12 днів;

- 27 травня 2015 року вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з випробувальним тривалістю 3 роки;

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27 травня 2015 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. На підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році » звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 21 січня 2016 року приблизно о 17:00, не маючи грошових коштів, зайшов у приміщення магазину «Корзинка», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Рязанська, 13, з метою придбання алкогольних напоїв у борг, однак отримав від працівників магазину відмову. В цей момент у ОСОБА_7 виник прямий умисел на грубе порушення громадського порядку. Реалізуючи злочинний умисел, останній, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з мотивів явної неповаги до суспільства та хуліганських спонукань, діючи умисно, повторно, на ґрунті раніше спровокованого конфлікту з потерпілими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , демонструючи особливу зухвалість, яка виразилась у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, протиставити себе іншим громадянам, проявляючи безсоромність, оголив свій статевий орган та почав демонструвати його і виражатись у бік потерпілих нецензурною лексикою, принижуючи їх честь та гідність. Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_10 зник з місця вчинення кримінального правопорушення.

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 22 травня 2018 року вирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасовано в частині його звільнення від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» . В іншій частині вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування вироку апеляційного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що рішення апеляційного суду про скасування вироку районного суду в частині звільнення ОСОБА_7 від покарання на підстав Закону України «Про амністію у 2016 році» є безпідставним і не ґрунтується на нормах закону.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за цим законом у касаційній скарзі не оспорюються, а тому у касаційному порядку не переглядаються.

Доводи захисника щодо неправильного застосуванням апеляційним судом кримінального закону та відмову у застосуванні щодо ОСОБА_7 ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» є неспроможними.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Колегія суддів вважає необґрунтованими твердження захисника про те, ОСОБА_10 не підпадає під заборону дії ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки діяння за які останній був засуджений у 2008 2009 роках були вчинені до вступу у дію нової редакції Закону України «Про застосування амністії» від 01 січня 2012 року, яка містить заборону про застосування амністії щодо ОСОБА_7 , а також про те, що нова редакція Закону України «Про застосування амністії» усуває дію попередньої редакції.
Так, згідно п. «в» ст. 3 Закону України «Про застосування амністії» в редакції від 30 грудня 2006 року, чинної на час вчинення ОСОБА_7 злочинів, за які він був засуджений у 2008 - 2009 роках, амністія не застосовувалася до осіб, що мали судимості за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів.
Така ж заборона у застосуванні амністії до вказаної категорії осіб була зазначена у новій редакції Закону України «Про застосування амністії» від 01 січня 2012 року, а саме п. «в» ст. 4 вказаного Закону.
Тобто така норма закону щодо заборони у застосуванні амністії до осіб, що мали судимості за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів зі змінами редакцій Закону змін не зазнавала.
Відповідно до положень ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні». Статтею 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» встановлена заборона застосування амністії до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів.
Враховуючи, що ОСОБА_10 має дві не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимості, засуджений за вчинення тяжких злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 та ч. 1 ст. 121 КК України, то висновок суду апеляційної інстанції про незаконність звільнення судом першої інстанції ОСОБА_7 від покарання за актом амністії є обґрунтованим і з ним погоджується і колегія суддів.
Вирок суду апеляційної інстанції належним чином обґрунтований, і є таким, що відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої та апеляційної інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законні та обґрунтовані рішення, а також підстав для скасування вироку апеляційного суду, як зазначено у касаційній скарзі захисника, у провадженні не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3