ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 476/614/17 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/282/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 146 ч.2, 189 ч.2, 289 ч.3, 186 ч.2, 357 ч.1, 357 ч. 3 КК
У Х В А Л А
про залишення апеляційної скарги без руху

31 січня 2019 року м. Херсон

Суддя - доповідач судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_3 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 17.10.2018 року щодо ОСОБА_4 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України, ОСОБА_5 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_5 :
- виправдано за ч.2 ст.189, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину;
- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 289 КК України без призначення покарання у зв`язку з його смертю.
ОСОБА_4 :
-виправдано за ч.2 ст.189 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину;
-визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 289 КК України - у виді 7 (семи) років позбавлення волі, без конфіскації належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 7 (семи) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі, без конфіскації належного йому на праві власності майна.
Строк покарання ОСОБА_4 обчислено з моменту звернення вироку до виконання. Зараховано в строк покарання строк перебування під вартою з 18 травня 2017 року по 26 березня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 залишено домашній арешт до набрання вироком законної сили.

Прокурор у провадженні подав на вказаний вирок апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України без призначення покарання у зв`язку з його смертю.
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 146 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 289 КК України - у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Повторно допитати потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , дослідити протокол огляду DVD-R диска від 23.03.2017 з додатками, виписку з банківського рахунку ОСОБА_6 , дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_4 .

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається неправильну оцінку судом показань потерпілої ОСОБА_6 за епізодом обвинувачення за ч. 2 ст. 189 КК про добровільну пропозицію останньої передати обвинуваченим коштів в розмірі 3000 доларів США, що на думку суду, виключає наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК. Прокурор вважає, що у такий спосіб потерпіла рятувала своє життя і така обіцянка була вимушеною, отже в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК. Крім того, суд не виклав у вироку обвинувачення за ч. 2 ст. 189 КК, визнане недоведеним. Вказує, що виправдовуючи ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК суд також не викликав обвинувачення, визнане недоведеним та неправильно зазначив підстави виправдання, дав неправильну оцінку показанням потерпілої ОСОБА_6 про обставини заволодіння обвинуваченим документами та банківською картою. Вважає, що призначене ОСОБА_4 покарання за ч. 3 ст. 289 КК у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна є м`яким, таким що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, оскільки ОСОБА_4 у вчиненому злочині не розкаявся, не працює, вчинив злочин щодо жінки з застосуванням зброї та заподіяв великої матеріальної шкоди, після цього залишився байдужим до її долі, збитки не відшкодував, обставини, які б пом`якшували покарання відсутні. Крім того, суд не навів мотивів, з яких до ОСОБА_4 , засудженого за вчинення особливо тяжкого корисного злочину, не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, що передбачене санкцією ч. 3 ст. 289 КК.

Перевіривши апеляційну скаргу на відповідність вимогам ст. 396 КПК України, приходжу до наступного висновку.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 396 КПК України, апеляційна скарга має містити обґрунтування заявлених скаржником вимог, із зазначенням того, у чому саме полягає незаконність чи необґрунтованість судових рішень.

Посилаючись в апеляційній скарзі на незаконність судового рішення, особа, котра її подає, має вказати на конкретні порушення закону, які є підставами для скасування або зміни судового рішення і які, на її думку були допущені судом при ухваленні судового рішення, а також навести конкретні аргументи на обґрунтування кожної позиції.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК, переглядає судові рішення у межах апеляційної скарги.

Апеляційні вимоги мають бути викладені у відповідності до вимог КПК, з тим, щоб не допускати їх неоднозначного тлумачення.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що вона не відповідає вимогам ст. 396 КПК України, зокрема прокурор, висуваючи вимогу про скасування вироку в цілому та визнання ОСОБА_5 та ОСОБА_4 винними за усіма епізодами обвинувачення та призначення ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 189, ч. ст. 146, ч. 3 ст. 289 КК , в той же час не погоджується з вироком суду лише в частині виправдання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та призначеного ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 289 КК та остаточного покарання внаслідок його м`якості.

Таким чином, мотивувальна частина апеляційної скарги та заявлені вимоги є суперечливими.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вже визнані винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 289 КК та ч.2 ст. 146, ч. 3 ст. 289 КК відповідно, тому підстав, з яких прокурор вимагає скасування вироку в цій частині із визнанням обвинувачених винними за вказаними нормами КК судом апеляційної інстанції, апелянт не наводить.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції за клопотанням сторін зобов`язаний повторно дослідити докази, за умови, якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Клопотання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції має бути належним чином умотивоване.

Наявність підстав для зміни, скасування вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.
Повторно судом апеляційної інстанції можуть бути досліджені лише ті докази, які:
-досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями,

-які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор не погоджується лише з оцінкою судом показань потерпілої ОСОБА_6 , проте просить повторно дослідити також показання потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , дослідити протокол огляду DVD-R диска від 23.03.2017 з додатками, виписку з банківського рахунку ОСОБА_6 без наведення відповідних мотивів та передбачених у ст. 404 ч. 3 КПК підстав для повторно дослідження цих доказів.

Недотримання положень ст. 396 КПК та відсутність обґрунтування вказаного клопотання, перешкоджає вирішенню питання про відкриття апеляційного провадження.

З наведених підстав, апеляційна скарга підлягає залишенню без руху на підставі ч. 1 ст. 399 КПК для усунення вказаних недоліків.

В ході усунення недоліків слід належним чином викласти апеляційні вимоги у відповідності до КПК з наведенням їх обґрунтування, обґрунтувати вимоги в частині необхідності повторного дослідження судом апеляційної інстанції показань потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , протоколу огляду DVD-R диска від 23.03.2017 з додатками, виписки з банківського рахунку ОСОБА_6 та зазначити передбачені ч. 3 ст. 404 КПК підстави для прийняття відповідного рішення.
Керуючись ст. ст. 396-399 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу залишити без руху.

Надати апелянту строк для усунення недоліків - 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали.

Роз`яснити, що відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 399 КПК України в разі неусунення викладених в ухвалі недоліків апеляційна скарга буде повернута апелянту.

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2