АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/232/19 Справа № 711/7501/18 Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000079 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 листопада 2018 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Силхет Бангладеш, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , -

звільнений від кримінальної відповідальності по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження № 0000079 від 23.11.2012 - закрито.

Цивільний позов ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином залишено без розгляду.

в с т а н о в и л а :

До Придніпровського районного суду м. Черкаси в порядку ст. ст. 291, 293 КПК України з Черкаської місцевої прокуратури надійшов обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 0000079 від 23.11.2012 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України.

Згідно даного обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 01.09.2009 року, будучи директором ПП «Система освіти», шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами громадянки Китаю ОСОБА_11 , 1994 р.н. в сумі 900 доларів США за наступних обставин.

01.09.2009, в денний час доби, перебуваючи за адресою м. Черкаси, бул. Шевченка, 268/2, офіс 5, ОСОБА_12 - ОСОБА_13 шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, під приводом надання допомоги у влаштуванні ОСОБА_11 на навчання в Черкаський державний технологічний університет на факультет менеджменту, отримав в якості оплати за 1 рік навчання у вказаному університеті від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1700 доларів США, однак наміру виконати в повному обсязі взяті на себе зобов`язання не мав оскільки за оплату навчання вніс лише 800 доларів США, чим спричинив збитків ОСОБА_11 в сумі 900 доларів США, що в перерахунку на національну валюту згідно курсу Національного банку України станом на 01.09.2009 складало 7 190 грн. 10 коп.

Такі дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Крім того, ОСОБА_7 в період з 15.05.2011 по вересень 2011 року, будучи директором ПП «Система освіти», шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, шляхом зловживання довірою заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 8400 доларів США за наступних обставин.

Так, 15.05.2011, в денний час доби, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, під приводом надання допомоги у влаштуванні сина ОСОБА_9 - ОСОБА_14 та його дівчини ОСОБА_15 на навчання за кордоном, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 , які були сплачені йому потерпілою за відкриття візи до Канади, в сумі 6000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту згідно курсу Національного банку України станом на 13.05.2011 складало 47 871 грн., однак наміру виконати взяті на себе зобов`язання не мав та до тепер від зустрічей усіляко ухиляється.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, у вересні, 2011 року, перебуваючи в м. Черкаси, в точно не встановленому в ході досудового розслідуванні місці та час, ОСОБА_7 шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, під приводом надання допомоги у влаштуванні сина ОСОБА_9 ОСОБА_14 та його дівчини ОСОБА_15 на навчання за кордоном, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 , які були сплачені йому потерпілою за купівлю авіаквитків до Канади, в сумі 2400 доларів США, що в перерахунку на національну валюту згідно курсу Національного банку України станом на 01.09.2011 складало 19 130 грн. 88 коп., однак наміру виконати взяті на себе зобов`язання не мав та до тепер від зустрічей усіляко ухиляється.

Таким чином, в період з 15.05.2011 по вересень 2011 Рукон Атаул-Карим Мохаммед шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 67 001 грн. 88 коп., чим спричинив потерпілій значної шкоди, яка у 149 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян станом на 01.01.2011.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що в період з вересня 2011 року по грудень 2011 року ОСОБА_7 , будучи директором ПП «Система освіти», повторно, шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштам ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в сумі 5500 доларів США за наступних обставин.

Так, у вересні 2011 року, в денний час доби, перебуваючи за адресою м. Черкаси, бул. Шевченка, 239, ОСОБА_7 шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, під приводом надання допомоги у влаштуванні ОСОБА_16 на навчання за кордоном, заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 , які були сплачені йому в якості оплати 1 року навчання, в сумі 4200 доларів США, що в перерахунку на національну валюту згідно курсу Національного банку України станом на 01.09.2011 складало 33 479 грн. 04 коп., та 100 доларами США, які були сплачені йому за переклад і нотаріальне завірення документів, що в перерахунку на національну валюту згідно курсу Національного банку України станом на 01.09.2011 складало 797 грн. 12 коп., однак наміру виконати взяті на себе зобов`язання не мав та до тепер від зустрічей усіляко ухиляється.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, в середині грудня 2011 року, перебуваючи в м. Черкаси, в точно не встановленому в ході досудового розслідуванні місці та час, ОСОБА_7 шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, під приводом надання допомоги у влаштуванні ОСОБА_16 на навчання за кордоном, заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 , які були сплачені йому в якості оплати авіаквитків до Канади, в сумі 1200 доларів США, що в перерахунку на національну валюту згідно курсу Національного банку України станом на 01.12.2011 складало 9 587 грн. 64 коп., однак наміру виконати взяті на себе зобов`язання не мав та до тепер від зустрічей усіляко ухиляється.

Таким чином, в період з вересня 2011 року по грудень 2011 Рукон Атаул-Карим Мохаммед шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 на загальну суму 43 863 грн. 80 коп.

Він же, в період з 20.10.2011 по 26.12.2011, будучи директором ПП «Система освіти», повторно, шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштам ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в сумі 5200 доларів США за наступних обставин.

Так, 20.10.2011, в денний час доби, перебуваючи в автомобілі, припаркованому у м. Києві неподалік метро «Поштова площа», Рукон Атаул-Карим Мохаммед шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, під приводом надання допомоги у влаштуванні ОСОБА_17 на навчання за кордоном, заволодів грошовими коштами ОСОБА_17 , які були сплачені йому в якості оплати 1 року навчання, в сумі 4000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту згідно курсу Національного банку України станом на 20.10.2011 складало 31 902 грн. 80 коп., однак наміру виконати взяті на себе зобов`язання не мав та до тепер від зустрічей усіляко ухиляється.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, в кінці листопада 2011 року, в денний час доби, перебуваючи в автомобілі, припаркованому біля офісу ПП «Вест» по бул. Шевченка, 239 в м. Черкаси, Рукон Атаул-Карим Мохаммед шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, під приводом надання допомоги у влаштуванні ОСОБА_17 на навчання за кордоном, заволодів грошовими коштами ОСОБА_17 , які були сплачені йому в якості переведення та нотаріального завірення документів, в сумі 200 доларів США, що в перерахунку на національну валюту згідно курсу Національного банку України станом на 01.11.2011 складало 1 595 грн. 40 коп., однак наміру виконати взяті на себе зобов`язання не мав та до тепер від зустрічей усіляко ухиляється.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, 26.12.2011, в денний час доби, перебуваючи неподалік станції метро «Університет» в м. Києві, Рукон Атаул-Карим Мохаммед шахрайським способом, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом зловживання довірою, під приводом надання допомоги у влаштуванні ОСОБА_17 на навчання за кордоном, заволодів грошовими коштами ОСОБА_17 , які були сплачені йому в якості оплати за авіаквитки, в сумі 1000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту згідно курсу Національного банку України станом на 26.12.2011 складало 7 989 грн. 30 коп., однак наміру виконати взяті на себе зобов`язання не мав та до тепер від зустрічей усіляко ухиляється.

Таким чином, в період з 20.10.2011 по 26.12.2011 ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_17 на загальну суму 41 487 грн. 50 коп.

Такі дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.

В ході підготовчого судового засідання захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 заявив клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строку давності, передбачених ст. 49 КК України.

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.11.2018 у підготовчому судовому засіданні ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження № 0000079 від 23.11.2012 закрито відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Дане судове рішення мотивоване тим, що строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності сплив в грудні 2016 року, оскільки останній злочин, у вчиненні якого він обвинувачується, скоєний в 2011 році, від слідства обвинувачений не ухилявся, а тому на момент проведення підготовчого судового розгляду минули строки, передбачені ч. 1 ст. 49 КК України, що являється підставою для звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Не погоджуючись з ухвалою, суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи її незаконною, просив скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила її задовольнити; думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думка потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Згідно ст. 49 КК України та п.п. 2,8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Підставою такого звільнення може бути або певна поведінка особи після вчинення злочину, яку держава заохочує (дійове каяття, примирення винного з потерпілим, припинення злочинної діяльності та добровільне повідомлення про вчинене тощо), або настання певної події (наприклад, зміна обстановки, закінчення строків давності).

При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком, а до апеляційного та касаційного судів - з обвинувальним вироком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також - що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності, передбачені КК України.

Лише після перевірки вказаних вище обставин, суд постановляє відповідне рішення у визначеному КПК України порядку.

Колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, з ухвали суду першої інстанції вбачається, що судом не було встановлено фактичних обставин справи, не перевірено наявність чи відсутність кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 , не з`ясовано чи дійсно воно мало місце та чи містить ознаки складу злочину, чи винен обвинувачений у його вчиненні.

При цьому, підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності є саме факт вчинення особою правопорушення, а не підозра у його вчиненні, оскільки особа звільняється від кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 286 КПК України, за вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції не переконався у наявності чи відсутності вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, а також правильності кваліфікації його дій, оскільки останній своєї винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, а лише послався в судовому рішення на те, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Перебіг строків давності виключає кримінальну відповідальність за умови, що сплив строку давності не був порушений.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що не встановлено та не отримано об`єктивних доказів на підтвердження підстав для зупинення або переривання строків давності, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 49 КК України, та не доведено факту ухилення ОСОБА_7 від досудового слідства чи суду, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилялась від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Під ухиленням від слідства та суду слід розуміти будь-які умисні дії, що їх здійснює особа, щоб уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння, яке ставить органи досудового слідства чи суд перед необхідністю організувати спеціальні заходи розшуку.

Отже, зупинення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності означає, що перебіг його припиняється на весь час, упродовж якого особа, що вчинила злочин, ухилялася від слідства чи суду. Після затримання особи чи її з`явлення із зізнанням перебіг строку давності поновлюється від дня затримання або з`явлення до правоохоронних органів. У такому разі час, який сплинув до моменту ухилення від слідства чи суду, підсумовується до часу, що пройшов після затримання особи або її з`явлення із зізнанням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , 12.01.2012 потерпіла ОСОБА_9 звернулася до Придніпровського РВ УМВС в м. Черкаси з заявою про вчинення злочину ОСОБА_7 .

06.02.2012 постановою слідчого ОСОБА_7 притягнуто як обвинуваченого по кримінальній справі № та йому пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

21.02.2012 постановою слідчого в зв`язку з неможливістю встановити місцезнаходження ОСОБА_7 , останнього оголошено в розшук, досудове розслідування по кримінальній справі зупинено.

Для вжиття заходів щодо встановлення місцезнаходження ОСОБА_7 , 02.03.2012 заведено оперативно-розшукову справу № 121016106, а в подальшому - обвинуваченого оголошено в міжнародний розшук (29.06.2016).

Місце знаходження обвинуваченого було встановлено 10.06.2017 в Республіці Польщі, де його було затримано та в подальшому екстрадовано до України.

Висновок районного суду про те, що ОСОБА_7 не було відомо про здійснення відносно нього досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, оскільки останній виїхав за межі території України 10.02.2012, та про те, що обвинувачений від слідства не ухилявся, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження таких даних не містить.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого судового рішення, та слугують підставами для скасування ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.11.2018 з призначенням нового судового розгляду, під час якого слід з дотриманням вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. 404, ч.1 п.6 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.11.2018 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, на підставі ст. 49 КК України, та закриття кримінального провадження № 0000079 від 23.11.2012, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :