УХВАЛА
04 березня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою:
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Пришивальня
Фастівського району Київської області, громадянина
України, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_4 , проживаючого за
адресою:
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 , ОСОБА_7 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити кожному окремо покарання у виді п`яти років позбавлення волі, визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 17 липня 2014 року та остаточно призначити покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 22 грудня 2016 року ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та їм призначено покарання кожному окремо у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, їм в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 27 листопада 2014 року по 21 грудня 2016 року включно, а тому ОСОБА_5 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 є такими, що фактично відбули призначене судом покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Вищевказаним вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17.07.2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, призначено остаточне покарання,у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 27 листопада 2014 року по 21 грудня 2016 року включно, а тому ОСОБА_6 є таким, що фактично відбув призначене судом покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
За доводами апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про виключення із обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки як проникнення до житла із метою відкритого викрадення чужого майна. Апелянт звертає увагу на те, що суд, вирішуючи питання про кваліфікацію дії обвинувачених за ознакою проникнення, не з`ясував з якою метою обвинувачені опинилися у приміщенні і коли у них виник умисел на заволодіння майном. Прокурор зазначає, що відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_5 , до приміщення, в якому проживав потерпілий вони направились саме з метою отримання боргу від ОСОБА_13 , оскільки останній під час телефонної розмови дозволив ОСОБА_5 забрати з приміщення ноутбук та телефон. В той же час апелянт звертає увагу на те, що такі показання обвинуваченого нічим не підтверджуються, проте суд на підставі цього дійшов висновку про перекваліфікацію дій обвинувачених з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.
Апелянт зазначає, що суд не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , які не узгоджуються з показаннями обвинувачених, зокрема вони стверджують, що потерпілий був проти того, щоб обвинувачені входили у приміщення та він повідомляв останнім, що ноутбук та телефон належить саме йому, проте обвинувачені його не слухали.
Прокурор вважає, що суд взяв до уваги показання обвинувачених як за один з основних доказів, не звертаючи увагу на те, що обвинувачені не несуть кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві показання. Крім того, він зазначає, що судом досліджено, однак не взято до уваги чек на ноутбук, чек та гарантійний талон на телефон.
Апелянт звертає увагу на те, що у вироку безпідставно зазначено визнання вини обвинуваченими та визнано цю обставину, що пом`якшує покарання, оскільки обвинувачені перед встановленням порядку дослідження доказів зазначили, що вини не визнають. Прокурор зазначає, що у вироку суду не вказано про рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_5 та ОСОБА_7 раніше судимі та відповідно до ст. 89 КК України судимості на час вчинення злочину не погашені.
Крім того, прокурор зазначає, що судом допущено помилку при дослідженні даних, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_5 , зокрема вказано, що він на обліку у лікаря нарколога не перебуває, проте відповідно довідки Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія», ОСОБА_5 перебуває під наркологічним диспансерно динамічним наглядом з 11 січня 1998 року.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження є підставою для скасування вироку та ухвалення нового.
Судом першої інстанції встановлено, що 27 листопада 2014 року приблизно в 22 год. 00 хв. ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження прибули до підсобного приміщення, розташованого у будинку АДРЕСА_6 , в якому проживав ОСОБА_13 та неповнолітня ОСОБА_15 . Після чого діючи відповідно до попередньої домовленості, почали стукати та вимагати негайно впустити їх всередину під приводом отримання боргу від ОСОБА_16 , який нібито проживав в цьому приміщенні. Бажаючи розібратися у ситуації, яка склалася, ОСОБА_13 відчинив вхідні двері та вийшов з підсобного приміщення до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особи, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження. Після цього, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, застосувавши фізичну силу відштовхнули ОСОБА_13 від вхідних дверей, який намагався не впустити їх до свого помешкання, в якому на той момент знаходилася ОСОБА_15 та потім за ними до цього приміщення зайшов і ОСОБА_13 , бажаючи захистити ОСОБА_15 . В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу діючи відповідно до заздалегідь розподілених ролей, ОСОБА_17 та особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження силоміць вивели ОСОБА_13 з підсобного приміщення на вулицю та з метою подолання його волі до опору нанесли ОСОБА_18 декілька ударів руками та ногами по тулубу та голові, а також особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження розпилив в обличчя ОСОБА_13 з газового балончика, який мав при собі, речовину дратівливої дії, застосувавши таким чином до ОСОБА_13 насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я. В цей час ОСОБА_6 , діючи відповідно до попередньо розподілених ролей, спостерігав за ОСОБА_15 , не даючи їй можливості викликати працівників міліції та покликати на допомогу, а ОСОБА_5 в свою чергу забрав з приміщення чуже майно, яке належить ОСОБА_13 , зокрема: мобільний телефон «Хуавей», вартістю 1260 грн. в якому було встановлено картку пам`яті об`ємом 2 GB, вартістю 80 грн., та сім-картку мобільного оператора «МТС», вартістю 10 грн., а також ноутбук «Асер», вартістю 4000 грн. Після цього ОСОБА_6 забрав з приміщення зарядний пристрій до мобільного телефону «Хуавей». Після чого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження з вище вказаним викраденим майном з місці вчинення злочину зникли, завдавши своїми злочинними діями потерпілому ОСОБА_13 шкоди на загальну суму 5350 грн.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, рішення суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_19 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України ґрунтується на наступних доказах:
- протоколі огляду місця події від 27 листопада 2014 року та фото таблиці до нього, відповідно до якого у куртці, в яку був одягнутий ОСОБА_6 були виявлені та вилучені мобільний телефон «Huawei» з зарядним пристроєм до нього, який належить ОСОБА_20 , мобільний телефон «Samsung» з двома сім картками (т. 4, а.с. 105 112);
- протоколі огляду місця події від 28листопада 2014 року та фото таблиці до нього, відповідно до якого було оглянуте службове приміщення на першому поверсі буд. АДРЕСА_6 , вхід до якого здійснюється через металеві двері. Виявлений та вилучений металевий аерозольний балончик, який знаходиться з права від входу у приміщення. (т. 4, а.с. 114 - 120);
- копії гарантійного талону на ноутбук «Асер» (т. 4, а.с. 139 - 140);
- висновку експерта № 3317 від 01 грудня 2014 року, відповідно до якого у ОСОБА_13 виявлено садно - в поперековій ділянці зліва, синець - по задній поверхні лівого ліктьового суглобу, вказані пошкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 4, а.с. 141 142);
- показаннях обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особи, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, які підтвердили, що прибули до приміщення з метою отримання боргу від ОСОБА_16 . Умисел на відкрите викрадення чужого майна з`явився у них після телефонної розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_16 . В той час ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вже мали вільний доступ до приміщення, перебуваючи всередині;
- показаннях потерпілого ОСОБА_13 , який пояснив суду, що 27 листопада 2014 року в 22 год. 00 хв. почув стук у двері, невідомі йому люди кричали, щоб відчинили двері. Відкривши двері, побачив раніше йому невідомих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особу, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, яким пояснив, що ОСОБА_16 за даною адресою не проживає,. Відштовхнувши від дверей, вони зайшли у приміщення та дивились чи немає там ОСОБА_16 , він просив їх покинути приміщення, після чого дав ОСОБА_5 номер телефону ОСОБА_16 . Потерпілий повідомив, що ОСОБА_7 наказав, щоб його вивели з приміщення, після чого його вивели на вулицю та при спробі зайти назад у приміщення хтось із них наніс удар в район ребер, почали бити та розпилили газовий балончик.
Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції в повній мірі дотримано цих вимог закону.
Оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності всі докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_21 , ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, оскільки ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення.
Відповідно до показань самих обвинувачених, які співвідносяться із показами потерпілого та згідно встановлених судом обставин, обвинувачені прибули до приміщення з метою отримання боргу від ОСОБА_16 . Про це під час розгляду провадження судом першої інстанції показали обвинувачені і підтвердив потерпілий.
Відповідно до їх показань, обвинувачені прийшли до даного приміщення з метою знайти ОСОБА_16 , який заборгував перед ними. Такі показання підтверджуються розпискою про існування боргу.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив час виникнення в обвинувачених умислу на відкрите заволодіння чужим майном. Такий умисел з`явився після телефонної розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_16 в той час, як обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вже мали вільний доступ до приміщення, перебуваючи всередині. А тому, на думку колегії суддів, суд правильно дійшов висновку про виключення із обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення до житла з метою відкритого викрадення чужого майна.
Положення ст. 370 КПК України щодо наведення мотивів та підстав для ухвалення судового рішення розповсюджується не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а також дані про осіб обвинувачених, які раніше неодноразово судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються посередньо.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнали свою вину в повному обсязі, розповіли, за яких обставин ними був вчинений злочин та зобов`язувалися в подальшому такого не вчиняти.
Ця обставина свідчить про щире каяття обвинувачених, а тому суд першої інстанції правильно визнав її, як такою, що пом`якшує покарання.
Обставиною, що обтяжує покарання, судом правильно визнано рецидив злочину, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачені раніше були неодноразово судимі, зокрема не за злочини проти власності
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 неодноразово судимий за вчинення злочинів, передбачених ст. 185 КК України та знову вчинив злочин проти власності в період невідбутого покарання за попереднім вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 17 липня 2014 року, що, на думку колегії суддів, свідчить про стійке небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 покарання за попередніми вироками не досягли своєї мети щодо виправлення обвинувачених.
Призначивши обвинуваченим покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, суд врахував вказані вище обставинb, а тому підстав вважати таке покарання несправедливим через м`якість у колегії суддів немає.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 22 грудня 2016 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3