Номер провадження: 11-кп/785/1146/18
Номер справи місцевого суду: 500/3887/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2018 року м. Одеса

Апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між апеляційним судом Одеської області та Південною виправною колонією УДПтС України в Одеській області (№51) матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15.06.2018 року, -
встановив:

оскаржуваною ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської областізадоволено подання старшого інспектора Ізмаїльського МРВ з питань пробації та скасовано звільнення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання з випробуванням та направлено його у місця позбавлення волі для відбування покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, призначеного за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.02.2018 року.

Не погоджуючись з ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15.06.2018 року засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову, в якій вказує на незаконність оскаржуваної ухвали з огляду на не дослідження районним судом всіх обставин, які мають значення для винесення законного та обґрунтованого рішення.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скаргу, засудженого, який просив ухвалу районного суду скасувати на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України, в зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження запису фіксації судового процесу в районному суді; перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 на ухвалу районного суду від 15.06.2018 року подана 25.07.2018 року. Матеріали судової справи не містять відомостей про отримання засудженим оскаржуваної ухвали районного суду, а тому апеляційний суд вважає, що скарга подана з дотриманням вимог п.2 ч.2 ст.395 КПК України та підлягає розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Виходячи з положень п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження, як законність, враховуючи системний аналіз положень статей 537, 539 КПК України, необхідно виходити з того, що вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання засудженого з випробуванням, в дійсності порушує питання про погіршення становища засудженої особи.

Оскільки відповідно до п.8 ч.1 ст.537 КПК України вирішення судом питання про скасування звільнення від відбування покарання засудженого з випробуванням відповідно до п.3 ч.2 ст.539 КПК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого проживає засуджений, то такий розгляд проводиться в порядку п.8 ч.1 ст.537, п.3 ч.2 ст.539 КПК України.

Районний суд не дотримався вимог ч.5 ст.539 КПК України, оскільки проігнорував вимоги закону, що розгляд зазначеного подання проводиться за участю засудженого, його захисника, законного представника, прокурора та представника установи виконання покарань, що відає виконанням покарання.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду подання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

В матеріалах судового провадження відсутні документи, які б підтверджували факт повідомлення засудженого ОСОБА_7 про місце та час проведення судового засідання.

Вказані порушення кримінального процесуального закону визнаються апеляційним судом суттєвими, оскільки районний суд порушив право ОСОБА_7 на участь у судовому розгляді.

Також апеляційним судом встановлені інші допущені районним судом суттєві порушення вимог КПК України, які у відповідності до вимог ч.2 ст.412 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування рішення районного суду з призначенням нового судового розгляду.

У відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Разом із тим, стаття 108 КПК України визначає, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який ведеться та підписується секретарем судового засідання та в якому зазначаються найменування та склад суду (слідчий суддя); реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; дата і час початку та закінчення судового засідання; час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання.
Матеріали провадження містять акт від 15.06.2018 року, який підписаний секретарем ОСОБА_8 та головуючим суддею ОСОБА_1 про те, що у зв`язку з технічними неполадками запис судового засідання по справі №500/3887/17 по розгляду подання МРВ з питань пробації про скасування випробування відносно ОСОБА_7 , здійснюваний за допомогою звукозаписувальної апаратури на комплексі «Камертон» не збережено. Крім того, матеріли провадження не містять журналу судового засідання.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що на день ухвала районного суду скасовується з призначенням нового судового розгляду, а ОСОБА_7 був затриманий та тримається під вартою на підставі ухвали районного суду, апеляційний суд вважає за необхідне звільнити з-під варти засудженого ОСОБА_7 , у зв`язку з відсутністю підстав для його тримання під вартою.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15.06.2018 року, якою скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та направлено в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01.02.2018 року скасувати, та призначити новий розгляд подання інспектора Ізмаїльського міськрайонного відділу пробації Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, в тому ж районному суді, в іншому складі суду.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти.

Копію ухвали негайно надіслати начальнику Південної виправної колонії УДПтС України в Одеській області (№51) для виконання.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4