07 лютого 2019 року м. Київ
слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора САП ГПУ ОСОБА_4 ,
Під час обшуку, серед іншого, детективами НАБУ з приватних мобільних телефонів HTC 10 (ІМЕІ: НОМЕР_1 ) та Huawei P9, model EVA-L19 ( IMEI НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 ) ОСОБА_5 , вилучено документ на електронному носії, в т.ч., що містив приватну переписку (WhatsApp, Viber, Telegram), дозвіл на вилучення якого в ухвалі слідчого судді прямо не зазначено.
Як зазначається в скарзі, слідчий суддя Солом`янського районного суду м.Києва не міг надати дозвіл на відшукання та вилучення документу з інформацією, що містить приватну переписку з приватного мобільного телефону ОСОБА_2, оскільки згідно вимог ст.ст.246,247 КПК України виключно слідчі судді апеляційних судів наділені такими повноваженнями. Відсутність у слідчого судді повноважень надавати дозвіл на втручання в приватну переписку, серед іншого, підтверджується науково-правовим висновком кандидата юридичних наук, асистента кафедри кримінального процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.
Таким чином, на думку адвоката ОСОБА_7 , детективи вчинили процесуальну дію, передбачену ч. 1 ст. 264 КПК України, а саме -пошук, виявлення і фіксацію відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частинах, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, яка містить інформацію про приватне спілкування. При цьому, під тиском погроз вилучити мобільний телефон, шляхом психологічного пригнічення волі до протидії незаконному втручанню в приватне життя, детективи примусили ОСОБА_5 , надати мобільний телефон для пошуку, виявлення і фіксації відомостей, у тому числі про його приватну переписку, що містяться в ньому. Намагаючись придати видимість законності своїх дій відповідно до ч. 2 ст. 264 КПК України детективи внесли до протоколу обшуку завідомо неправдиві відомості, про те, що телефон для пошуку та фіксації інформації щодо приватної переписки наданий їм ОСОБА_5 , добровільно. Водночас факт примусового отримання згоди на доступ до приватної переписки в мобільному телефоні зафіксовано відеозаписом обшуку, про це зазначено в зауваженнях до протоколу обшуку.
Як зазначається в скарзі, фактично детективи провели негласну слідчу дію, яка передбачена ч.1 ст.264 КПК України без відповідного дозволу на те слідчого судді апеляційного суду та вилучили документ, який не входить до переліку документів, щодо якого прямо не надано дозвіл на відшукання та вилучення в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, отже, відповідно до ч.7 ст.236 КПК України документ, зафіксований на електронному носії інформації, що містить скопійовану з приватного мобільних телефонів ОСОБА_5 , інформацію про його приватне спілкування, у т.ч. після вчинення зареєстрованих кримінальних правопорушень, є тимчасово вилученим документом.
При цьому, на думку ОСОБА_3 , прокурором тривалий час порушуються вимоги ст.169, ч.5 ст.171 КПК України, згідно якої у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення такого майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Відповідно до ст. 64-2 КПК України виключно прокурор наділений повноваженнями звертатися до суду із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна (документу) третіх осіб.
Разом з тим, прокурор не звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт відповідного тимчасово вилученого документу, що містить скопійовану інформацію з приватних мобільних телефонів HTC 10 (ІМЕІ: НОМЕР_1 ) та Huawei P9, model EVA-L19 ( IMEI НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 ) ОСОБА_5 про його приватне спілкування.
Крім того, підставою повернення зазначеного тимчасово вилученого документу є те, що його утримання стороною обвинувачення не може бути виправдане інтересами досудового розслідування, оскільки в силу стст. 87, 107 КПК України є недопустимим доказом з тих підстав, що ухвала слідчого судді разом з усіма іншими здобутими на її підставі доказами, є такою, що отримана за результатами недійсної процесуальної дії слідчого судді з розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку, оскільки, на думку ОСОБА_3 , ухвала слідчого судді від 12.06.2018 про надання дозволу на проведення обшуку у передбаченому КПК України порядку не ухвалювалась та не проголошувалась (згідно із журналом судового засідання) відповідно до вимог ст. 376 КПК України, що немає нічого спільного із здійсненням правосуддя.
Таким чином, як зазначається в скарзі, відповідно до п.4 ч.3. ст.87 КПК України та враховуючи здобуті стороною захисту беззаперечні та очевидні докази факту винесення слідчим суддею ОСОБА_8 ухвали про дозвіл на обшук без проведення повної технічної фіксації засідання, сама процесуальна дія з розгляду відповідного клопотання та отримані внаслідок її вчинення результати, тобто проведення обшуку, вилучення речей і документів є недійсними, а докази - недопустимими.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 свою скаргу підтримала, просила її задовольнити.
Доводи адвоката ОСОБА_3 про те, що файли, які були сформовані при копіюванні інформації з мобільного телефону ОСОБА_5 , є тимчасово вилученим майном, є виключно думкою адвоката, яка суперечить положенням чинного законодавства.
Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. У даному ж випадку, ОСОБА_5 не позбавлений можливості володіти, користуватися та розпоряджатися своїм мобільним телефоном та наявною в ньому інформацією.
До того ж, доводи адвоката ОСОБА_3 про те, що на ОСОБА_5 чинився психологічний тиск та що він недобровільно надав телефон для копіювання, не відповідають дійсності та є перекручуванням фактів. Факт добровільного надання ОСОБА_5 телефонів детективам НАБУ для копіювання наявної в ньому інформації відображено у протоколі та зафіксовано на відеозаписі обшуку. Крім того, при проведенні обшуку приймали участь поняті, які засвідчили своїми підписами достовірність відображених у протоколі даних, про що адвокатом ОСОБА_3 у своєму клопотанні умисно не зазначено.
Крім того, на думку прокурора САП ГПУ ОСОБА_9 , виходячи з формулювання прохальної частини скарги адвоката ОСОБА_3 слідує, що вона просить суд зобов`язати прокурора повернути ОСОБА_2 файл, який ніколи не перебував у його володінні чи користуванні, проте неможливо повернути особі те, чого у неї раніше не було.
Також сторона обвинувачення вважає таким, що не підлягає врахуванню при розгляді даної скарги науково-правовий висновок, складений асистентом кафедри НЮУ імені Ярослава Мудрого, оскільки вказаний висновок не є доказом відповідно до КПК України.Даний висновок є окремою думкою асистента кафедри НЮУ імені Ярослава Мудрого.Крім того, відповідно до ч.1 ст.242 КПК України не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Прокурор САП ГПУ ОСОБА_4 вважає неможливим і врахування при розгляді даної скарги адвоката ОСОБА_3 висновку семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи, об`єктом дослідження якої була ухвала слідчого судді про проведення обшуку, оскільки він не має жодного відношення до оскаржуваної бездіяльності прокурора, та, по суті, є таким, що суперечить кримінальному процесуальному законодавству. Зокрема, відповідно до вимог ст. 242 КПК України експертиза призначається якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Проте, судове рішення не може бути об`єктом експертного дослідження (якщо воно не є предметом вчинення злочину, як, наприклад, передбаченого ст. 375 КК України). По суті, вказаний висновок експертизи є методом позапроцесуальної оцінки судового рішення, а саме ухвали слідчого судді про проведення обшуку, винесеної у даному кримінальному провадженні.
Крім того, прокурор САП ГПУ ОСОБА_4 вважає безпідставними доводи адвоката ОСОБА_3 з приводу того, що ухвала слідчого судді про проведення обшуку є такою, що винесена за результатами недійсної процесуальної дії, адже відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України в разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється. Оскільки детектив Національного бюро не приймав участь у проголошенні тексту ухвали про проведення обшуку, то фіксування за допомогою технічних засобів проголошення цієї ухвали і не здійснювалось. Інформації про те, що детектив був присутній при оголошенні тексту ухвали немає, це є лише припущеннями адвоката ОСОБА_3 .
Таким чином, на думку прокурора САП ГПУ ОСОБА_4 , файли, які утворені при копіюванні інформації з мобільного телефону ОСОБА_5 при проведенні обшуку, не є тимчасово вилученим майном, у зв`язку з чим у прокурорів у кримінальному провадженні відсутній обов`язок, а також право його повернення.
Дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, відеозапис обшуку, проведеного 14.06.2018 - 15.06.2018 в приміщеннях, розташованих на другому поверсі бізнес-терміналу «В» за адресою: м. Київ, вул. Медова, 2, заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_3 , прокурора САП ГПУ ОСОБА_4 , слідчий суддя дійшов висновку про відмову в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , яка подана в інтересах ОСОБА_5 виходячи з наступного.
Відповідно до чч.1, 4 ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Згідно з п.1 ч.2 ст.167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди.
Як передбачено ч.2 ст.168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч.7 ст.236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Слідчим суддею встановлено, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12.06.2018 року, було надано дозвіл на проведення обшуку приміщень, розташованих на другому поверсі бізнес-терміналу «В» за адресою: м. Київ, вул. Медова, 2.
З ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку слідчим суддею також встановлено, що метою цього обшуку прямо зазначено відшукання та вилучення, серед іншого, засобів мобільного зв`язку та комунікації, SIM-карт, які містять електронні повідомлення у електронних поштових скриньках, листування в месенджерах та файлообмінниках (Skype, IMessage, WhatsApp, Viber, Telegram, Signal та ін.), SMS-повідомлення стосовно спілкування представників (працівників) КП «Міжнародний аеропорт «Київ», ТОВ «Мастер-Авіа» чи пов`язаних осіб, з можливістю подальшого доступу до зазначеної переписки та інших файлів, що на них містяться. Щодо протилежного висновку № 274/07/2018 семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи, складеного 23.07.2018 Експертно-дослідною службою України та підписаного експертом, то слідчий суддя виходить з того, що за своєю суттю цей висновок є роз`ясненням судового рішення, проте таке роз`яснення здійснюється лише в порядку ст.380 КПК України, тобто, якщо судове рішення є незрозумілим, суд, який його ухвалив, за заявою учасника судового провадження чи органу виконання судового рішення, приватного виконавця ухвалою роз`яснює своє рішення, не змінюючи при цьому його зміст. Отже, вказаний висновок не береться слідчим суддею до уваги як такий, що не ґрунтується на чинному законодавстві України.
Слідчим суддею також встановлено, зокрема із відеозапису обшуку, проведеного 14.06.2018 - 15.06.2018 в приміщеннях, розташованих на другому поверсі бізнес-терміналу «В» за адресою: м. Київ, вул. Медова, 2, що під час обшуку ОСОБА_5 було добровільно надано свої телефони для копіювання наявної в них інформації. Отже, всупереч твердженням адвоката ОСОБА_3 , детективами НАБУ було здійснено копіювання інформації на підставі ухвали про надання дозволу на обшук, а не негласну слідчу дію в порядку ч.1 ст.264 КПК України, оскільки сам факт присутності при цьому ОСОБА_5 унеможливлює таку ключову ознаку такої дії як негласність, тобто без відома власника, володільця або утримувача електронної інформаційної системи або її частин. При цьому, протилежний за своїм змістом науково-правовий висновок асистента кафедри НЮУ імені Ярослава Мудрого не є доказом відповідно до КПК України. Крім того, згідно з ч.1 ст.242 КПК України не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Тому вказаний висновок не береться слідчим суддею до уваги.
Крім того, слідчим суддею встановлено, що під час обшуку у ОСОБА_5 ні телефонів, ні інформація з них фактично не вилучалось.
Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати і матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації, в т.ч. електронні. З наведених правових норм випливає, що матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації, в т.ч. електронні, щоб відповідати ознакам документу в кримінальному провадженні, повинні бути спеціально створеними і бути носіями інформації. Проте, слідчим суддею встановлено, що під час проведення обшуку з телефонів ОСОБА_5 вилучено саме інформацію, яка не відповідає вимогам щодо документа в КПК України, оскільки не є спеціально створеним з метою збереження інформації ні матеріальним об`єктом, ні, власне, носієм інформації.
На підставі викладеного, слідчий суддя доходить висновку про відсутність у вилученої з телефонів ОСОБА_5 під час обшуку інформації статусу тимчасово вилученого майна, що виключає обов`язок накладення на нього арешту і, відповідно, бездіяльність з неповернення тимчасово вилученого майна. Аналогічну позицію закріплено й в Узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», в якому, серед іншого, зазначено, що результати аналізу судової практики свідчать про те, що володільці вилученого майна або їх представники досить часто у відповідних скаргах порушують питання повернення майна, яке було включене до переліку, щодо якого здійснювався обшук. Слідчі судді у таких випадках обґрунтовано відмовляють у задоволенні скарг, оскільки вилучення майна, яке відповідає передбаченим ч.2 ст.167 КПК ознакам, у такий спосіб не зумовлює необхідності додаткового накладення арешту на таке майно в порядку ч. 5 ст. 171 КПК.
Слідчим суддею також встановлено, що вилучена з телефону ОСОБА_5 інформація перебуває у володінні органу досудового розслідування, тобто НАБУ, а не у володінні прокурорів САП ГПУ, що здійснюють процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, що, крім вищевказаного, також обумовлює відсутність бездіяльності вказаних посадових осіб із неповернення тимчасово вилученого майна.
На підставі викладеного та керуючись ст.41 Конституції України, ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.стст.2, 99, 167, 168, 236, 303, 309, 376, 380 КПК України, слідчий суддя,-
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1