ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1263/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/45/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 05 вересня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м.Самбір Львівської області, жителя АДРЕСА_1

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обраний ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 15 серпня 2018 року у вигляді відсторонення від займаної ОСОБА_7 посади - старшого інспектора - чергового сектору реагування патрульної поліції №4 патрульної поліції Заліщицького відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільської області - скасовано.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 обвинувачується за ч.2 ст.367 КК України, а саме що він, працюючи згідно наказу радника Голови Національної поліції України - т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області №24о/с від 07.11.2015 року на посаді начальника Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, являючись відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, тобто представником влади, діючи всупереч ст.ст.3,19 Конституції України, ст.2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що ратифікована Україною 19.07.1997 року, ст.ст.23,46 Закону України «Про Національну поліції», п.10 Функціональних обов`язків начальника Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, затвердженими начальником Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.08.2016 року, неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки потерпілій з наступних обставин.

22 серпня 2016 року о 20 год. 02. хв. до Борщівського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області зі спеціальної лінії «102» надійшло повідомлення від жителя с.Бабинці Борщівського району ОСОБА_10 про те, що житель цього ж села ОСОБА_11 здійснює постріли з мисливської рушниці в людей.

Оперативний черговий Борщівського відділення поліції ОСОБА_12 , о 20 год. 19 хв. направив на місце події групу швидкого реагування у складі інспекторів СПД Борщівського відділення поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Цього ж дня, о 20 год. 20 хв. до Борщівського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області зі спеціальної лінії «102» надійшло повідомлення від жителя с.Бабинці Борщівського району ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_11 на подвір`ї власного будинку здійснив постріл з мисливської рушниці у свою дружину ОСОБА_16 , яка померла на місці події.

Після отримання повідомлення про вчинення тяжкого злочину із застосуванням вогнепальної зброї, вбивства ОСОБА_16 , оперативний черговий Борщівського відділення поліції ОСОБА_12 інспекторам сектора превентивної діяльності відділення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 дав вказівку про повернення їх до райвідділу. Натомість, о 20 год. 28 хв. на місце події він направив слідчо-оперативну групу Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області під керівництвом заступника начальника Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_17 .

Надалі, після виїзду слідчо-оперативної групи з райвідділу, о 20 год. 30 хв. до Борщівського відділення поліції зі спеціальної лінії «102» надійшло повідомлення від ОСОБА_11 про вбивство ним своєї дружини ОСОБА_16 , про що черговий райвідділу ОСОБА_12 телефоном повідомив ОСОБА_17 .

В проміжок часу з 20 год. 36 хв. до 20 год. 55 хв., моменту прибуття слідчо-оперативної групи Борщівського відділення поліції на місце події, зі спеціальної лінії «102» черговому Борщівського відділення поліції ОСОБА_12 надійшло два повідомлення від жителів с.Бабинці про те, що ОСОБА_11 неподалік домогосподарства здійснює постріли з рушниці та про вбивство ОСОБА_16 про що він доповів ОСОБА_17 .

Прибувши на місце події ОСОБА_17 пересвідчився у смерті ОСОБА_16 , труп якої він побачив в проході до сараю на території домогосподарства.

ОСОБА_11 в той час перебував в приміщенні літньої кухні свого домогосподарства, тримав рушницю біля підборіддя та погрожував застрелити себе, у зв`язку з чим ОСОБА_17 вів з ним перемовини з метою схиляння його до складання зброї та надання можливості членам слідчо-оперативної групи провести огляд місця події, при цьому ОСОБА_17 через певний проміжок часу виходив з території господарства, а потім знову повертався для проведення перемовин з ОСОБА_11 .

ОСОБА_11 не погоджувався скласти зброю, а погрожував вбити себе.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_11 не складав зброю і не давав можливості провести огляд місця події, близько 23 години, з метою блокування місця події, до домогосподарства ОСОБА_11 прибули працівники Борщівського відділення поліції, серед яких був старший оперуповноважений сектора кримінальної поліції Борщівського відділення поліції ОСОБА_18

23 серпня 2016 року, близько 00 год. 10 хв. на місце події прибули начальник Борщівського відділення поліції ОСОБА_7 та старший інспектор Борщівського відділення поліції ОСОБА_19 , які перед цим в черговій частині Борщівського відділення поліції отримали спецзасоби: ОСОБА_7 пістолет Макарова та патрони до нього, а ОСОБА_19 два балончики газу «Кобра».

Перебуваючи неподалік домогосподарства ОСОБА_11 , ОСОБА_7 від старшого оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Борщівського відділення поліції ОСОБА_18 довідався, що ОСОБА_11 погрожує самогубством, чим не дає можливості провести огляд місця події за фактом вбивства ОСОБА_16 , а ОСОБА_17 веде з ним перемовини з метою схиляння ОСОБА_11 до складання зброї.

Після цього, ОСОБА_7 зайшов на територію домогосподарства та став разом з ОСОБА_17 вести перемовини з ОСОБА_11 з метою схиляння його до складання зброї та надання можливості провести огляд місця події за фактом вбивства ОСОБА_16 .

Під час цих переговорів з ОСОБА_11 , 23 серпня 2016 року в період часу з 3 год.30 хв. до 4 год., ОСОБА_17 разом з мамою ОСОБА_16 - ОСОБА_20 та сватом ОСОБА_21 , які знаходились неподалік домогосподарства, зайшли в будинок ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 продовжував з ним розмовляти.

ОСОБА_17 в будинку виявив сейф з боєприпасами до мисливської рушниці ОСОБА_11 , який зачинив та вийшов з будинку на сходи. В той час ОСОБА_11 попросив ОСОБА_7 надати йому можливість підійти до тіла своєї мертвої дружини, яке знаходилось при вході в господарську будівлю, ОСОБА_7 погодився і ОСОБА_11 зайшов до приміщення господарської будівлі.

Знаходячись неподалік тіла вбитої дружини ОСОБА_11 став поводити себе агресивно, можливості підійти ОСОБА_7 до тіла ОСОБА_16 не дав, а направив на нього та ОСОБА_17 рушницю та погрожував здійснити постріл. У зв`язку з такою поведінкою ОСОБА_11 , ОСОБА_17 повернувся в будинок, а ОСОБА_7 вийшов з території подвір`я та став в безпечне місце неподалік на вулиці.

Після цього, 23 серпня 2016 року близько 4 год. 30 хв. старший оперуповноважений кримінальної поліції Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 запропонував застосувати до ОСОБА_11 спецзасіб, а саме сльозогінний газ «Кобра».

ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.46 Закону України «Про Національну поліцію», п.10 Функціональних обов`язків начальника Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області самовпевнено, не дослідивши особу правопорушника, незважаючи на погрози ОСОБА_11 застосувати зброю до нього та інших працівників поліції, за наявності законних підстав на застосування зброї стосовно ОСОБА_11 на ураження, погодився на пропозицію ОСОБА_18 та дав йому вказівку застосувати до ОСОБА_11 сльозогінний газ.

Після цього, ОСОБА_18 отримав від ОСОБА_7 сльозогінний газ та за його вказівкою направився до господарської будівлі, де перебував ОСОБА_11 . Розбив бокове вікно у господарській будівлі і застосував до ОСОБА_11 сльозогінний газ, однак рушницю забрати не зміг, а цими діями спонукав ОСОБА_11 до здійснення пострілів з рушниці в бік працівників поліції.

Надалі, ОСОБА_18 , з метою заховатись та щоб не бути ураженим від пострілів мисливською рушницею ОСОБА_11 , побіг вулицею від господарської будівлі в якій той перебував, звідки одним з пострілів ОСОБА_11 смертельно поранив його в ділянку шиї.

Внаслідок неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків, що виразилось в незабезпеченні належного керівництва та контролю за діями підлеглих працівників, не організації належної розстановки сил і засобів, за наявності законних підстав на застосування зброї стосовно правопорушника на ураження, переміщенні злочинця у більш захищене приміщення, що в сукупності призвело до загибелі ОСОБА_18 , спричинено тяжкі наслідки потерпілій ОСОБА_22 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок через невідповідність викладених у рішенні висновків суду фактичним обставинам провадження, а також через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Також, просить ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.367 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік. Згідно ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням встановивши йому іспитовий строк 1 рік. Покласти на нього обов`язки передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що суд приймаючи рішення взяв до уваги показання лише обвинуваченого та безпідставно не взяв до уваги показання свідків, частину з яких неправильно або неповно відображено у судовому рішенні, що вплинуло надалі на висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Одночасно зазначає, що суд не надав правової оцінки висновку службового розслідування проведеного Головним управлінням національної поліції України яким встановлено, що ОСОБА_7 працюючи згідно наказу радника Голови Національної поліції в Тернопільській області №24о/с від 07.11.2015 року на посаді начальника Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, являючись відповідно до ст.2 ЗУ Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів працівником правоохоронного органу, тобто представником влади, діючи всупереч ст.ст.3,19 Конституції України, ст.2 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод, ЗУ Про Національну поліцію, п.10 Функціональних обов`язків начальника Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, затвердженими начальником Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.08.2016 року, неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Також, в апеляційній скарзі було заявлено клопотання про повторний допит свідків у даному кримінальному провадженні, а також дослідження матеріалів вказаного службового розслідування.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, а клопотання про повторне дослідження матеріалів провадження підтримав лише в частині дослідження висновків службового розслідування, обвинуваченого та його захисників, які, заперечили проти доводів прокурора і вважають виправдувальний вирок суду законним та обґрунтованим, думку потерпілої, яка просила розглядати справу без її присутності, дослідивши обставини кримінального провадження та перевіривши його матеріали і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів з`ясувала наступне.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.2 ст.367 КК України, а саме у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

А саме, як вбачається зі змісту пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 як т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області в провину ставилось неналежне виконання таких службових обов`язків, що виразилось в незабезпеченні належного керівництва та контролю за діями підлеглих працівників, не організації належної розстановки сил і засобів, за наявності законних підстав на застосування зброї стосовно правопорушника на ураження, переміщенні злочинця у більш захищене приміщення, що в сукупності призвело до загибелі ОСОБА_18 , спричинено тяжкі наслідки потерпілій ОСОБА_22 .

Згідно ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, мотив і мета його вчинення.

За змістом диспозиції ч.1 ст.367 КК України об`єктивну сторону службової недбалості складає сукупність трьох ознак:

1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність);

2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб;

3) причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Незважаючи на вказані вимоги закону стороною обвинувачення не надано суду доказів на підтвердження обвинувачення в частині того, що попередньо узгоджений обвинуваченим ОСОБА_7 план дій працівників поліції суперечив вимогам ст.46 Закону України «Про Національну поліцію», п.10 Функціональних обов`язків начальника Борщівського відділення поліції Чортківського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції детально перевірив обвинувачення в цій частині та вірно відхилив його, з наведенням достатніх і належних мотивів такого рішення.

Так, статтею 46 Закону України Про національну поліцію не передбачено обов`язку працівників поліції застосовувати вогнепальну зброю, а положення пункту 10 Функціональних обов`язків начальника відділення поліції містять загальні відомості про його особисту відповідальність за організацію роботи та особисту безпеку працівників відділення, і не містять вказівки на конкретні дії чи заходи, які начальник відділення поліції зобов`язаний вживати в конкретній ситуації.

В апеляційній скарзі прокурора не наведено жодних доводів на спростування висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 не допускав порушень вимог законодавчих актів, про які вказано в обвинувальному акті.

Також, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні слідує, що на місці події він забезпечив належну розстановку сил та засобів, перевіряв усі позиції на предмет їх безпечності, провів інструктаж працівників відділення з питань особистої безпеки, переконався, що вони забезпечені бронежилетами, касками і зброєю.

В ході судового розгляду такі показання обвинуваченого підтвердили всі свідки сторони обвинувачення, показання яких детально проаналізовані у вироку в сукупності з іншими доказами.

Так, з показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 судом першої інстанції встановлено, що вони підтвердили показання обвинуваченого про належне виконання ним своїх посадових обов`язків.

Також, свідки ОСОБА_26 і ОСОБА_27 підтвердили показання обвинуваченого про те, що ОСОБА_18 не дотримався попередньо узгодженого плану, самостійно змінив шлях переміщення і повертався повз будівлю, де знаходився ОСОБА_11 , не тим самим маршрутом, яким до неї підійшов, а перебіг територію господарства в тому місці де вона проглядалась злочинцем з вікна і попав в його поле зору.

Встановивши ці обставини, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про недоведеність складу злочину в діях обвинуваченого, оскільки відсутній безпосередній причинний зв`язок між його діями по організації роботи працівників поліції щодо припинення протиправної поведінки ОСОБА_11 і заподіянням останнім смертельного вогнепального поранення ОСОБА_18 .

В апеляційній скарзі прокурора стверджувалось, що суд першої інстанції невірно оцінив показання свідків, частину з яких неповно і невірно відобразив у вироку.

При цьому, в апеляційній скарзі наведено зміст показань свідків обвинувачення, які прокурор вважає вірними. Однак, як вбачається зі змісту скарги, вони повністю відповідають змісту показань свідків, що наведені в оскарженому вироку. Також, в ході апеляційного розгляду прокурор не підтримав клопотання про їх повторний допит.

Оцінюючи доводи апеляції прокурора про неповноту судового розгляду, що виразилась в недослідженні копії висновку службового розслідування від 07 листопада 2015 року, колегія суддів вважає їх безпідставними і такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, за змістом ст.ст. 84,99 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення та підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Процесуальним джерелом доказів є документи, зокрема матеріали фотовідеозаписів, протоколи процесуальних дій, висновки ревізій та акти перевірок, які мають бути надані суду в оригіналах.

Як вбачається з матеріалів даного провадження в суді першої інстанції прокурором було надано копію висновку службового розслідування, яка вказаним вимогам закону не відповідає, а тому суд вірно визнав її очевидно недопустимим доказом та на підставі ч.2 ст.89 КПК України відмовив у її дослідженні.

В апеляційній скарзі прокурор заявив клопотання про дослідження матеріалів службового розслідування відносно ОСОБА_7 , однак в ході апеляційного розгляду просив дослідити їх копії, які не засвідчені в установленому порядку. Незважаючи на відкладення апеляційного розгляду з цього приводу, прокурор не надав суду оригіналів цих матеріалів, а тому їх дослідження в ході апеляційного розгляду також неможливе.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення, дослідив усі надані стороною обвинувачення докази, дав кожному з них окремо та їм у сукупності належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про їх недостатність для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.

При цьому, суд першої інстанції вірно, з посиланням на практику ЄСПЛ, зазначив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Докази, покладені в основу обвинувачення повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості, виходячи з критерію доведеності поза розумним сумнівом, чого стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні не було дотримано.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду щодо ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 05 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги до Верховного суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи