ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 24 квітня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0002384 від 05 червня 2016 року за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 21 січня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 07.04.1998 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст. 184 КК України до 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 14 КК України лікування від наркоманії; звільнився 11.09.1998 р.н. за відбуттям покарання;
- 15.03.1999 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 141 КК України до 6 місяців позбавлення волі суворого режиму з конфіскацією майна, на підстав ст. 14 КК України - лікування від наркоманії; звільнився 15.09.1999 р. за відбуттям покарання;
- 13.07.2001 року Бабушкінськи районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 141 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі суворого режиму з конфіскацією майна; 05.08.2002 року звільнився постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01.08.2002 року умовно-достроково, невідбутий строк 29 днів;
- 27.12.2005 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
- 27.04.2007 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; звільнився 30.12.2008 року постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24.12.2008 року умовно-достроково, невідбутий строк - 8 місяців 20 днів;
- 15.10.2010 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; звільнився 05.01.2015 року постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.12.2014 року умовно-достроково, невідбутий строк 2 роки 1 місяць 15 днів;
- 19.12.2016 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до двох років двох місяців позбавлення волі;
- 09.11.2017 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до двох років чотирьох місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 21 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09.11.2017 року більш суворим, призначеним цим вироком, визнавши до відбуття чотири роки позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування призначеного покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 17.10.2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України за ознаками вбивства, вчиненого через необережність та останнього визнано винним за наступних обставин.
03.06.2016 приблизно в 21-00 годин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу ТРЦ «Нагорний», який розташовано за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 8 «а», напроти входу у магазин «Рибка моя», де на ґрунті раптово виниклих неприязних особистих стосунків з раніше незнайомим йому ОСОБА_10 , діючи з метою спричинення тілесних ушкоджень останньому, не передбачаючи настання смерті потерпілого та діючи з необережності, проявляючи проявляючи злочинну недбалість, сидячи на лавочці, ОСОБА_7 своєю правою рукою стиснутою в кулак, застосовуючи незначну силу, завдав наодмаш одного удару ОСОБА_10 в щелепу з лівого боку.
Далі ОСОБА_7 підвівшись з лавочки, стоячи обличчям до обличчя ОСОБА_10 та намагаючись припинити образи з боку останнього, діючи умисно, завдав ще одного удару своєю правою рукою, стиснутою в кулак в область обличчя ОСОБА_10 , а саме в щелепу з лівого боку, від вказаного удару ОСОБА_10 зробив крок назад.
Потім ОСОБА_7 , знаходячись в тому ж місці та в той же час, доводячи свій раптово виниклий злочинний умисел до кінця, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , не передбачаючи настання смерті потерпілого і діючи з необережності, проявляючи злочинну недбалість, своєю правою рукою, стиснутої в кулак, завдав ще одного сильного удару в обличчя ОСОБА_10 , а саме в ліву частину обличчя, від якого ОСОБА_10 різко похитнувся назад та впав на тверде покриття тротуару, яким є тротуарна плитка, при цьому ОСОБА_10 вдарився головою, а саме потиличною частиною та втратив свідомість, внаслідок чого ОСОБА_10 заподіянні тілесні ушкодження у вигляді: закрита черепно-мозкова травма садна в проекції лівої надбрівної дуги, в тім`яній ділянці по умовній серединній лінії голови, синець на підборідді ліворуч, забита рана в потиличній ділянці праворуч; розповсюджений інфільтруючий крововилив з вираженим набряком у м`яких покривних тканинах голови в потиличній ділянці праворуч, на тлі з дефектом м`яких тканин; субораноїдальний крововилив з проявами лейкоцитарної реакції, численні зливні різної форми, переважно не пов`язані з судинами, дрібно вогнищеві крововиливи з некрозом нейропілю поміж ними у речовині головного мозку у лівій потиличній частині, масивний суборахноїдальний крововилив з проявами лейкоцитарної реакції та розповсюдженням у речовину головного мозку, численні дрібновогнищеві зливні крововиливи, більшістю не пов`язані з судинами, некроз нейропілю у товщі лівої лобної частки, поодинокі периваскулярні та непов`язані з судинами вогнищеві крововиливи у речовині моста головного мозку, набряк головного мозку, лінійний перелом правої потиличної кістки та піраміди правої скроневої кістки. Садна у нижній третині лівого плеча по зовнішній поверхні з розповсюдженням на зовнішню поверхню лівого передпліччя на всьому протязі, синці та на тильній поверхні лівої кисті. У сукупності ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, виникли прижиттєво, незадовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмету (предметів), чи при ударі об такий (такі) мають ознаки тілесних ушкоджень тяжкого ступеню тяжкості та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 119 КК України, а саме, вбивство, вчинене через необережність.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, в якому зазначити про наявність обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, які окреслені в мотивувальній частині апеляційної скарги. В іншій частині вирок залишити без змін.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , та які зазначені в мотивувальній частині апеляційної скарги (довідку щодо наявності судимостей, обвинувальний акт) для приведення вироку суду першої інстанції у відповідність до вимог кримінального процесуального закону.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадженні та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не було враховано інформацію про наявність судимостей в обвинуваченого, наявність в останнього обтяжуючої його покарання обставини, а саме рецидив злочинів, хоча цю обставину встановлено на стадії досудового розслідування та зазначено в обвинувальному акті. Вважає, що врахування таких обставин при ухваленні судового рішення могло істотно вплинути на висновки суду при призначенні покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить призначити йому більш м`яке покарання, взявши до уваги обставини, що пом`якшують покарання.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, обвинувачений вважає, що судом враховані не всі пом`якшуючі покарання обставини, а саме не враховано тяжке захворювання обвинувачено та те, що останній викликав швидку допомогу потерпілому. Зазначає, що обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України не встановлено.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила задовольнити її в повному обсязі, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення/
Так, висновки суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зокрема щодо кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 119 КК України є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, зокрема перевірені на їх допустимість та належність.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.
Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
Суд першої інстанції зазначив у вироку про те, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.
При цьому, судом не було враховано, що органом досудового слідства було визнано як обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину рецидив злочинів.
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент скоєння злочину, вже був раніше судимий за вчинення умисних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 ст. 71; ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 ст. 71 КК України, однак вказані судимості в установленому законом порядку не погашені.
Таким чином з рішенням місцевого суду щодо призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів погодиться не може та вважає, що воно прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: наявності у обвинуваченого незнятих та непогашених судимостей.
ступеня тяжкості вчиненого злочину, способу та суб`єктивного ставлення обвинуваченого до скоєного.
Вказані вимоги матеріального закону судом першої інстанції дотримано не було, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в цій частині, пов`язаного з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому занадто суворого покарання, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу, оскільки обставини наведені в апеляційній скарзі були відомі суду та враховані при призначенні покарання.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відносяться до категорії необережного злочину середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, неодноразово судимий, перебуває на диспансерному обліку з тяжкою хворобою, наявність пом`якшуючої обставини щире каяття щодо наслідків злочину та наявність обставини, передбаченої ст. 67 КК України, що обтяжує його покарання, а саме рецидив злочину, яку встановлено апеляційною інстанцією та вважає за можливе призначити покарання передбаченого санкцією ч. 1 ст. 119 КК України, у виді позбавлення волі з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, що є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, що є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та відмови в задоволенні апеляційної обвинуваченого та скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням, згідно ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 21 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок в цій частині, зазначивши обставину, передбачену ст. 67 КК України, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2017 року більш суворим, призначеним цим вироком остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору та обвинуваченому.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4