ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/640/19 Справа № 203/1966/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000123 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 липня 2018 року, щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка, Широківського району, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.08.2016 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Синельникове, Дніпропетровської області, громадянки України, українки, з середньою базовою освітою, не заміжньої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судима:
- 07.11.2003 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки,
- 13.05.2016 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 358 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, освіта неповна середня, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимий:
- 31.05.2012 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,
- 09.10.2014 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2016 року, остаточно визначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано засудженому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дві позбавлення волі починаючи з 11.05.2017 року по 20.06.2017 року.
ОСОБА_7 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2016 року, остаточно визначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 11.05.2017 року по 20.06.2017 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_10 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 11.05.2017 року по 20.06.2017 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта 1055 гривні 52 копійок.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
02.04.2017 року, приблизно о 21 год. 00 хв., ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 знаходились на площі Вокзальній в м. Дніпро, де вживали спиртні напої навпроти магазину «АТБ-Маркет». В цей час до них підійшов потерпілий ОСОБА_13 , який запропонував спільно вжити алкогольні напої, на що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 погодились, після чого ОСОБА_13 разом з ОСОБА_7 придбали в розташованому поруч магазині «АТБ-Маркет» алкогольні напої та продукти харчування. Під час розрахунку потерпілим ОСОБА_13 в магазині «АТБ-Маркет» банківською карткою за покупки, ОСОБА_7 помітила, що дана банківська картка не потребує введення пін-коду для здійснення банківської операції. Придбані потерпілим ОСОБА_13 алкогольні напої та продукти харчування він вжив спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 навпроти магазину «АТБ-Маркет», розташованого на площі Вокзальній м. Дніпро. Під час спільно вживання алкогольних напоїв у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. У подальшому, в період часу з 23 год. 55 хв. 02.04.2017 до 00 год. 15 хв. 03.04.2017, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, із корисливих мотивів, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 пішли разом із потерпілим ОСОБА_13 по пішохідному мосту через залізничний вокзал станції Дніпро-Головний Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», що розташований в адміністративно-територіальних межах Центрального району м. Дніпро. Знаходячись на вказаному мосту ОСОБА_9 та ОСОБА_10 шляхом нанесення ударів своїми руками та ногами, нанесли шість садин в лобній області по центру, в скроневій області ліворуч, в тім`яно-скроневій ліворуч, у зовнішнього кута лівої брови та лівого ока, на верхній повіці правого ока з переходом в брівну ділянку по центру, двох синців на повіках обох очей, в скроневій області ліворуч, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки, від яких він впав на землю та втратив свідомість. Після цього ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 почали обшукувати кармани та заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 , а саме: рюкзаком чорного кольору зі вставками білого кольору «Kexiang», вартістю 164 гривень 23 копійки, в якому знаходилися документи: паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, військовий квиток на ім`я потерпілого ОСОБА_13 , зарядний пристрій марки ASUS для телефону, вартістю 166 гривен 67 копійок, та інші особисті речі потерпілого, які не становлять матеріальної цінності; мобільнім телефоном HTC з номером мобільного оператора МТС НОМЕР_1 , банківськими картками «Приват Банку», «Кредит Дніпро» та «Альфа Банку» з договором та пін-кодом від даної картки та кросівками Sayota, вартістю 180 гривень 54 копійки, які зняли з ніг потерпілого ОСОБА_13 , після чого покинули місця вчинення кримінального правопорушення. Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 03.04.2017, о 00 год. 25 хв., зайшли до будівлі автовокзалу Дніпро, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Курчатова, 10, де на другому поверсі з банкомату ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», скориставшись банківською карткою «Альфа Банку» потерпілого ОСОБА_13 та пін-кодом від неї, зняли грошові кошти в сумі 4500 гривень 00 копійок. В подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 03.04.2017, о 08 год. 52 хв., зайшла до універмагу «Експрес», який розташований за адресою: м. Дніпро, площа Вокзальна, 13, де на нульовому поверсі з банкомату ПАТ «УкрСиббанк», скориставшись банківською карткою «Альфа Банку» потерпілого ОСОБА_13 та пін-кодом від неї зняла грошові кошти в сумі 500 гривень 00 копійок. Таким чином, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж) потерпілого ОСОБА_13 , поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб заподіявши потерпілому матеріального збитку на загальну суму 5511 гривень 44 копійок.
В апеляціях на вирок:
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 02.08.2016 року, остаточне покарання призначити у виді 6 років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2016 року, остаточне покарання призначити у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що без належної уваги суду першої інстанції залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та найбільш небезпечним серед злочинів проти власності, спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а також стійкість умислу обвинувачених, які з метою заволодіння майном потерпілого, застосовуючи погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, неодноразово наносили удари по голові та тулубу, від яких потерпілий впав обличчям вперед, вдарився об залізо та втратив свідомість, заволоділи всім майном, яке знаходилось у потерпілого та грошовими коштами у сумі 5511 грн.
Також зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_9 протягом 2006-2009 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до реальної міри покарання. Звільнившись з місць позбавлення волі 27.02.2014 року після відбуття покарання та маючи не погашені судимості за вчинення низки умисних корисливих злочинів, вже 26.04.2016 року та 02.04.2017 року вчинив нові умисні тяжкі злочини проти власності.
Вказує, що ОСОБА_7 також неодноразово була засуджена протягом 2003-2016 років за умисні корисливі злочини проти власності, у тому числі і за тяжкі злочини проти власності.
Крім того зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ставлення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 до суспільно-небезпечних наслідків злочину, їх поведінку після вчинення кримінального правопорушення, які не вибачилися за свої дії, не визнавали свою провину у скоєному, не розкаялися, спричинену моральну та матеріальну шкоду не відшкодували, що в своїй сукупності не відповідає тяжкості покарання, призначеного судом, а саме 5 рокам 3 місяцям позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та призначити їй покарання, яке відповідає її неправомірним діям.
Обвинувачена ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Вказує, що суд першої інстанції провів судовий розгляд односторонньо, беручи до уваги показання потерпілого, який на момент неправомірного діяння перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння і практично не пам`ятав всіх фактичних обставин.
Крім того зазначає, що судом першої інстанції невірно зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі просить вироку суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою та взагалі не досліджено покази потерпілого ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , які стверджували, що ОСОБА_7 02.04.2017 року тільки знаходилась з ними усіма у компанії при розпитті спритних напоїв, прогулянки по вулиці. Жодних доказів причетності до кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 , обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , потерпілим ОСОБА_13 не зазначені у допиті в судовому засіданні.
Крім того зазначає, що із переглянутого в судовому засіданні відеозапису з камер спостереження від 05.04.2017 року судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 підходять до банкоматів. Однак, суд першої інстанції питання щодо впізнання обвинувачених за кадрами з відео взагалі не ставив жодному учаснику кримінального провадження, отже підстави стверджувати, що на відео зображені саме обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , відсутні.
При апеляційному розгляді обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 підтримали свої апеляційні скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_11 при апеляційному розгляді підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 вирішити на розсуд суду.
Обвинувачений ОСОБА_10 , стосовно якого вирок не оскаржено, просив апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 вирішити на розсуд суду.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 186 КК України, - є вірними та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , щодо недоведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає їх неспроможними, з огляду на таке.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб за наведених у вироку обставин, кваліфікація цих дій та призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на досліджених у суді першої інстанції доказах та є правильними.
Суд першої інстанції належним чином дослідив наявні докази у провадженні, у їх сукупності, з точки зору достатності, достовірності, належності та допустимості, дав їм належну оцінку.
Докази, покладені судом першої інстанції в основу обвинувачення, узгоджуються між собою, не містять суттєвих суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у вчинені ОСОБА_7 інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази потерпілого ОСОБА_13 , який показав суду, що він йшов попереду з ОСОБА_7 , обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 йшли позаду. В цей момент, знаходячись на мосту, він відчув декілька ударів по голові. Потім ззаду йому почали наносити удари по тулубу, хто саме наносив удари, він не бачив, удари наносили з обох сторін (праворуч та ліворуч). Удари наносилися неодночасно, скільки саме було ударів, не пам`ятає, але більше двох. Коли потягли за рюкзак, повалили на землю, він впав. Далі, коли він впав, обвинувачені почали наносити удари ногами, скільки було ударів, не пам`ятає, він закривався, потім перестав пам`ятати, що відбувалося. Обвинувачена ОСОБА_7 була присутня при цьому.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_13 з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинувачену ОСОБА_7 у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Вищевикладені показання потерпілого ОСОБА_13 узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
- заявою ОСОБА_7 та протоколом огляду від 03.04.2017 року, відповідно до яких остання добровільно видала банківську картку «Альфа-банк» потерпілого ОСОБА_13 та шматок паперу з пін-кодом (т. 1, а.кп. 36, 37-41);
- висновком експерта № 1028 е від 03.04.2017 року, згідно якого виявлені у потерпілого ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: шести саднин в лобній області по центру, в скроневій області ліворуч, в тім`яно-скроневій ліворуч, у зовнішнього кута лівої брови та лівого ока, на верхній повіці правого ока з переходом в брівну ділянку по центру, двох синців на повіках обох очей, в скроневій області ліворуч. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів). За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони не суперечать механізму їх утворення на який вказує потерпілий в ході проведення слідчого експерименту за його участю від 04.04.2017 року, тобто внаслідок дії тупого твердого предмету (предметів), що діяли в область голови та обличчя. Враховуючи локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можливо вказати, що вони не характерні виникненням їх внаслідок падіння з висоти власного зросту, як з наданим тілу прискоренням так і без нього (т. 1, а.кп. 49-50);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 04.04.2017 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_13 відтворив та розповів обставини вчиненого відносно нього кримінального правопорушення, а саме 03.04.2017 приблизно о 00 год. 30 хв. невстановлені особи заподіяли йому тілесні ушкодження та заволоділи його майном (т. 1, а.кп 51-59);
- протоколом огляду від 05.04.2017 року, відповідно до якого оглянуто відеофайли на ДВД - диску, на яких зображено, як ОСОБА_10 та ОСОБА_7 03.04.2017 року в період часу з 00.23.22 год. до 00.32.50 год. підходять до сходів, після підіймаються по сходам на другий поверх та підходять до банкомату Банк-Аваль, який розташований в приміщенні автовокзалу станції Дніпропетровськ (т. 1, а.кп. 62, 64);
- протоколом огляду від 06.04.2017 року, відповідно до якого оглянуто відео файли СD+R диск, з камери відеоспостереження до приміщення Експрес, розташованого за адресою: пр. Петровського, 13, м. Дніпро, де 03.04.2017 року в період часу з 08.48.07 год. по 08.49.48 год. знаходиться ОСОБА_7 та підходить до банкомату «Укрсоцбанк», після чого виходить з вказаного приміщення (т. 1, а.кп. 67, 69);
- протоколом огляду від 05.04.2017 року, відповідно до якого оглянуто файли диску СD+R з записами з камер відеоспостереження від 02.04.2017 року, яка розташована в приміщенні магазину АТБ за адресою: м. Дніпро, вул. Вокзальна, 5, з якого вбачається, що ОСОБА_13 та ОСОБА_7 підходять до каси вищевказаного магазину та ОСОБА_13 розраховується пластиковою карткою, після чого виходить з касової зони магазину. (т. 1, а.кп. 72);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 03.04.2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_13 за зовнішніми ознаками впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила відносно нього грабіж (т. 1, а.кп. 104-107);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 11.05.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 відтворила та повідомила обставини вчинення нею злочину 03.04.2017 року відносно потерпілого ОСОБА_13 (т. 2, а.кп. 50-55);
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів, відповідно до якого вилучена інформація у ПрАТ МТС України про вхідні та вихідні дзвінки з телефону ОСОБА_7 № НОМЕР_2 , з прив`язкою до базових станцій за період з 21.00 02.04.2017 до 08.00 03.04.2017 року (т. 2, а.кп.71-73), за інформацією знаходження абонента ОСОБА_7 остання знаходилась 03.04.2017 о 00.39 за адресою АДРЕСА_5 , тобто на території автовокзалу та підтверджується дослідженими судом першої інстанції відеофайлами з камер спостереження автовокзалу.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , що судом першої інстанції не досліджено покази потерпілого ОСОБА_13 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 в частині того, що ОСОБА_7 02.04.2017 року тільки знаходилась з ними у компанії при розпитті спиртних напоїв та прогулянки по вулиці і не вчиняла жодних протиправних дій щодо потерпілого, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони об`єктивно не узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який пояснював, що під час того, як йому були нанесені удари, всі учасники кримінального правопорушення перебували поряд та спростовуються іншими дослідженими та наведеними у вироку суду першої інстанції доказами. Так, колегія суддів погоджується із критичним ставленням суду першої інстанції до показів обвинувачених, так як під час проведення слідчих експериментів із ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , останні зазначали, що ОСОБА_9 витягнцв з кишені потерпілого кредитні картки та передав їх ОСОБА_7 , яка разом з ОСОБА_10 пішла в сторону залізничого вокзалу та знімала гроші у приміщенні торгівельнго центру "Експресс" та в будівлі автовокзалу.
Посилання захисника ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції під час перегляду в судовому засіданні відеозапису з камер відеоспостереження від 06.04.2017 року не ставилося питання щодо впізнання обвинувачених за кадрами з відео, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу, оскільки ні стороною захисту, ні самими обвинуваченими не заперечувався факт присутності на відеозаписі саме обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , будь-яких заяв чи клопотань щодо впізнання обвинувачених за кадрами з відео стороною захисту також не заявлялося.
Крім того, відповідно до протоколу огляду предмету від 05.04.2017 року, який було проведено в присутності двох понятих, оглянуто відеофайли на ДВД - диску, на яких зображено, як ОСОБА_10 та ОСОБА_7 03.04.2017 року в період часу з 00.23.22 год. до 00.32.50 год. підходять до сходів, після підіймаються по сходам на другий поверх та підходять до банкомату Банк-Аваль, який розташований в приміщенні автовокзалу станції Дніпропетровськ (т. 1, а.кп. 62, 64).
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає доводи захисника ОСОБА_8 щодо непричетності до кримінального правопорушення саме ОСОБА_7 необгрунтованими.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та особам обвинувачених, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих злочинів, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання та призначив покарання в межах санкції частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих злочинів, вчинила кримінальне правопорушення в період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання та призначив покарання в межах санкції частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме таких покарань дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворих покарань з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати такі покарання несправедливими унаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначені покарання законними, справедливими та достатніми для виправлення обвинувачених і попередження нових злочинів. При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилається прокурор, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченим, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи». Що стосується доводів прокурора про те, що судом не в достатній мірі враховано тяжкість вчиненого обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, ставлення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 до суспільно-небезпечних наслідків злочину, їх поведінку після вчинення кримінального правопорушення, які не вибачилися за свої дії, не визнавали свою провину у скоєному, не розкаялися, спричинену моральну та матеріальну шкоду не відшкодували, -є необґрунтованими, оскільки вказані обставини, з урахуванням ч.3 ст.67 КПК України, не можуть бути визнані такими, що обтяжують покарання. Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає. Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування судом першої інстанції у строк покарання у виді позбавлення волі строку її попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2018 року, ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 21 червня 2017 року по день набрання вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 липня 2018 року законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Разом з тим, колегія суддів зазначає наступне. Як вбачається з вироку, судом першої інстанції відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 11 травня 2017 року по 20 червня 2017 року. Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII). Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення у період часу з 23 год. 55 хв. 02 квітня 2017 року по 00 год. 15 хв. 03 квітня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 № 838-VIII), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 14 січня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції не встановлено.
При перевірці кримінального провадження будь-яких, передбачених ст. 409 КПК України підстав для скасування або зміни вироку суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 14 січня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4