Справа №590/238/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/165/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 590/238/18 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 3 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Свеса, Ямпільського району, Сумської області, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 24 березня 2014 року Ямпільським районним судом Сумської області заст.125 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу 850,00 грн.;

2) 07 листопада 2014 року Ямпільським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.69, ч. 1 ст.70 КК України до покарання у вигляді арешту строком 6 місяців;

3) 11 серпня 2015 року Ямпільським районним судом Сумської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 200 годин;

4) 18 липня 2016 року Ямпільським районним судом Сумської області за ч. 2 ст.125 КК України до покарання у вигляді арешту строком 4 місяці, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України ,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , в якій він просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ямпільського районного суду від 18.07.2016 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний захід - тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Визначено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з 3 вересня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з залученням експерта для проведення експертизи у розмірі 296,61 грн.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого посилається на допущення судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, зазначає, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України 16.07.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку суду від 18.07.2016 року, і покарання йому мало бути призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Проте, суд не врахував вказані вимоги закону та не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 16 липня 2016 року близько 23:00 години, шляхом вибиття вхідних дверей, проник в будинок АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілого на загальну суму 716,66 грн.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, і з урахуванням зазначеного вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується.

Таким чином, колегія суддів перевіряє вирок суду, що оскаржується, лише в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не були застосовані вимоги ч.4 ст.70 КК та призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Зокрема, у відповідності до положень ч. 1 ст.70 КК, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а згідно ч. 4 даної норми закону, за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Також згідно рекомендацій, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» у випадках коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням, як ст. 70 КК України так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 засуджений 18 липня 2016 року вироком Ямпільського районного суду Сумської області за ч.2 ст. 125 КК України, а злочин у даному кримінальному провадження останній вчинив 16 липня 2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

З огляду на викладене, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому повинен враховувати положення ч. 4 ст.70 КК України.

Відповідно до приписів п. 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, та те, що прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання призначити обвинуваченому більш суворе покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, визначивши йому остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, й таким чином задовольнити частково апеляційні вимоги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 3 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції , із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ямпільського районного суду від 18.07.2016 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,