ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/305/19 Справа № 208/2823/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000745 від 01 квітня 2017 року та № 0001475 від 05 липня 2017 року щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Аламеди Аламединського р-ну, республіки Киргизстан, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України,
за апеляційною скаргою обвинуваченого, а також апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року ОСОБА_5 визнано виннуватим та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.
В період з січня по квітень 2017 року (більш точні дата та час не встановлені) перебуваючи у невстановленому досудовим слідством місці, ОСОБА_5 , реалізуючи протиправний умисел, спрямований на носіння,придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи, пістолет «RG-88», серії « НОМЕР_1 .
01.04.2017 в період з 15 год. 10 хв. по 15 год. 38 хв. в районі буд. № 48 по вул. М. Грушевського у м. Кам`янське, під час огляду працівниками поліції у ОСОБА_5 виявлено та вилучено пістолет «RG-88», серії « НОМЕР_1 , який є ручною коротко ствольною гладко ствольною вогнепальною зброєю, 9-мм самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом із газового пістолета моделі пістолета «RG-88», серії « НОМЕР_1 , калібру 9 мм P.A. Knall, придатний для проведення пострілів способом роздільного заряджання з використанням в якості снаряду куль сферичної форми діаметром до 6,7 мм зі сплаву металу на основі свинцю.
Окрім того, 20.06.2017 року, приблизно о 21 год. 00 хв. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_5 , перебуваючи біля приміщенні гаражу неподалік від буд. № 70 по вул. М.Грушевського в м. Кам`янське, шляхом протиправного, поза волею власника, умисного зриву навісного замка за допомогою молотка, та підбора ключа від врізаного замка через металеві двері у воротах, умисно, незаконно, поза волею власника проник до приміщення гаражу, де побачив транспортний засіб «ЗАЗ 968 М», д.н. НОМЕР_2 , в цей час у ОСОБА_5 виник протиправний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом.
26.06.2017, приблизно о 18 год. 00 хв. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_5 , реалізовуючи протиправний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом «ЗАЗ 968 М», д.н. НОМЕР_2 , діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, незаконно проник до приміщенні гаражу неподалік від буд. АДРЕСА_2 , шляхом протиправного, поза волею власника, умисного зриву навісного замка та підбора ключа від врізаного замка металевих дверей, з якого за допомогою ОСОБА_10 , якого він ввів в оману, щодо свого права власності на зазначений гараж та автомобіль, викотив транспортний засіб «ЗАЗ 968 М», д.н. НОМЕР_2 , належний на праві власності ОСОБА_11 , вартістю 6 432,01 грн. При цьому, ОСОБА_5 за допомогою керма здійснював керування автомобілем, а ОСОБА_10 штовхав транспортний засіб. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_10 в якості сплати вартості автомобілю 1 900,00 грн. Після чого, ОСОБА_10 відбуксирував автотранспортний засіб за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_5 розпорядившись викраденим майном, місце злочину залишив, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 6 432,01 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати повністю або частково. На переконання ОСОБА_5 , вирок є необ`єктивним, надуманим а також таким, що має ряд невідповідностей вимогам закону.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_5 просить скасувати вирок в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у скоєнні цього злочину. Окрім того, в разі необхідності ОСОБА_5 просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а також змінити йому запобіжний захід, у зв`язку з відсутністю ризиків, зазначених в обвинуваченні.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений вказує на відсутність у матеріалах провадження відтворення обставин події з його участю, результатів дактилоскопічної експертизи, протоколів очних ставок між ним, потерпілою та свідками, а також документів, які вказують на приналежність цього гаража потерпілій. На переконання ОСОБА_5 ці обставини ставлять під сумнів доведеність його вини. Поряд із цим, обвинувачений вказує на те, що жоден із свідків не засвідчив факт заволодіння транспортним засобом, а лише підтвердили обставину продажу ним його залишків. ОСОБА_5 вважає, що продані ним запасні частини не вказують на наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а відсутність у справі автотехнічної ескпертизи лише підтверджує обставину продажу ним набору запчастин від не існуючого автомобіля. При цьому, суд не звернув увагу на те, що він протягом 7 днів відкрито намагався продати запчастини, не побоюючись його викриття, що також вказує на відсутність умислу. Обвинувачений зауважує, що йому було відомо про те, що цей гараж нікому не належить та стан транспортного засобу жодного сумніву щодо цих обставинах не викликав.
В апеляційні скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати в частині визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого невинуватим за ч. 2 ст. 289 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує на те, що суд не надав належної оцінки доказам на підтвердження відсутності у ОСОБА_5 умислу на протиправне заволодіння транспортним засобом. Захисник зазначає, що суд необґрунтовано залишив поза увагою пояснення обвинуваченого, який вказав на те, що вважав гараж та транспортний засіб нічійним майном, оскільки вони мали занедбаний вид, а також пояснення свідка ОСОБА_12 , який підтвердив, що транспортним засобом не користувались близько 4 років.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій, яким призначити ОСОБА_5 більш суворе покарання: за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки та з ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На переконання прокурора, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 раніше судимий та на шлях виправлення, після звільнення з місць позбавлення волі, не став. Поряд із цим, при призначенні покарання суд не врахував спосіб вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, зокрема те, що ОСОБА_5 проникав до гаражу неодноразово, а також залишив поза увагою суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного ним корисливого злочину щодо особи жіночої статі та похилого віку та його наслідки у вигляді позбавлення потерпілої єдиного власного засобу пересування. Окрім того, суд не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_5 у вчиненому не розкаявся, вину не визнав та завдані злочином збитки не відшкодував.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та заперечував проти задоволення скарг сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Як видно з апеляційних скарг, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, учасниками провадження, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Разом із цим, з висновками суду в частині визнання доведеною винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів погоджується.

Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні цього злочину повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: обвинуваченого, який обставину проникнення та заволодіння майном не заперечував, однак вказав, що вважав гараж та автомобіль безхазяйними та мав на меті здати їх на металобрухт, тому й продав автомобіль ОСОБА_10 від свого імені, без документів; потерпілої ОСОБА_11 , яка засвідчила, що в гаражі зберігався її автомобіль «ЗАЗ 968 М», без акумулятора та з приспущеними колесами; свідка ОСОБА_13 , який вказав на те, що влітку 2017 року ОСОБА_5 , з яким він товаришує, запропонував придбати автомобіль «ЗАЗ 968 М», він оглянув його у гаражах, однак від придбання відмовився, у зв`язку з відсутністю документів на транспортний засіб; свідка ОСОБА_12 - сина потерпілої, який 30 червня 2017 року виявив крадіжку автомобіля «ЗАЗ 968 М», який зберігався в гаражі без акумулятора та з приспущеними колесами; свідка ОСОБА_14 , який вказав, що влітку 2017 року, вдень до нього підійшов ОСОБА_5 та запропонував придбати «ЗАЗ 968 М» за 2000,00 грн., пояснивши що авто належить його дідусеві, однак автомобіль не зацікавив свідка та він надав ОСОБА_5 телефон ОСОБА_15 , як потенційного покупця; свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що через знайомого ОСОБА_14 влітку 2017 року ОСОБА_5 запропонував придбати автомобіль, з цією метою свідок прийшов до гаражів за Димитрівським ринком, де зустрівся з ОСОБА_5 , який пояснив, що автомобіль належить його дідусеві, документів немає. ОСОБА_5 відчинив гараж, після чого разом зі свідком виштовхнув автомобіль «ЗАЗ 968 М» з приміщення гаражу. ОСОБА_15 придбав автомобіль на місці за 2000,00 грн. на металобрухт, за допомогою іншого автомобіля його відбуксирував; свідка ОСОБА_16 , який вказав, що влітку 2017 року на прохання ОСОБА_15 приїхав до гаражів за Димитрівським ринком, звідки буксиром відтягнув «ЗАЗ 968 М»; свідка ОСОБА_17 - сусіда свідка, який засвідчив, що ОСОБА_5 просив надати йому на деякий час акумулятор аби завести автомобіль «Запорожець», який як повідомив ОСОБА_5 свідку був нічийним.
Окрім того, винуватість обвинуваченого підтверджується й іншими наявними у матеріалах провадження письмовими доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 05 липня 2017 року гаражу на ділянці біля буд. АДРЕСА_4 , на якому на момент огляду відсутній навісний замок (т.4, а.с.10-12); засвідченої копією технічного паспорту на автомобіль «ЗАЗ 968 М», власником якого є ОСОБА_11 (т.4, а.с.17); висновком експерта № 97.2017 від 12 липня 2017 року, яким визначено, що середня ринкова вартість автомобіля «ЗАЗ 968 М» станом на 26 червня 2017 становила 6 432,01 грн. (т.4, а.с.29-34); заявою ОСОБА_10 щодо добровільної видачі номерних знаків, частини кузова, дублюючої таблички (т.4, а.с.41); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 липня 2017 року, де свідок ОСОБА_18 під № 3 впізнав ОСОБА_5 , як особу, котра 26 червня 2017 року продала йому автомобіль ЗАЗ 968 М, д.н. НОМЕР_2 (т.4, а.с. 56-59); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 липня 2017 року, де свідок ОСОБА_16 під № 2 впізнав ОСОБА_5 , як особу, котра 26 червня 2017 року намагалась продати йому автомобіль ЗАЗ 968 М, д.н. НОМЕР_2 (т.4, а.с. 60-63); протоколом пред`явлення предмета для впізнання за фотознімками від 19 липня 2017 року, де потерпіла ОСОБА_11 під № 1 впізнала салон автомобіля ЗАЗ 968 М, д.н. НОМЕР_2 (т.4, а.с. 64-67); протоколом пред`явлення предмета для впізнання за фотознімками від 19 липня 2017 року, де потерпіла ОСОБА_11 під № 4 впізнала автомобіль ЗАЗ 968 М, д.н. НОМЕР_2 (т.4, а.с. 68-71); протоколом пред`явлення предмета для впізнання за фотознімками від 19 липня 2017 року, де свідок ОСОБА_12 під № 2 впізнав автомобіль ЗАЗ 968 М, д.н. НОМЕР_2 (т.4, а.с. 72-75); протоколом пред`явлення предмета для впізнання за фотознімками від 19 липня 2017 року, де свідок ОСОБА_12 під № 3 впізнав салон автомобілю ЗАЗ 968 М, д.н. НОМЕР_2 (т.4, а.с. 76-79); заявою ОСОБА_10 щодо добровільної видачі чохлів (т.4, а.с.83); протокол огляду предметів від 24 липня 2017 року - чохлів з автомобіля ЗАЗ 968 М, д.н. НОМЕР_2 (т.4, а.с. 84-85).
Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності, достовірності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Поряд із цим, доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складу цього злочину, колегія суддів розцінює як безпідставні.
Так, посилаючись як на підставу для скасування вироку, захисник та обвинувачений вказують на те, що викрадений автомобіль, зважаючи на його занедбаний стан, ОСОБА_5 вважав безхазяйним, що свідчить про відсутність у нього умислу.
Між тим, визнати наведені доводи такими, що спростовують висновки суду, колегія суддів не може.
З огляду на положення ч. 2 ст. 289 КК України, основним безпосереднім об`єктом цього злочину є контрольоване використання транспортних засобів, зокрема всіх видів автомобілів, які і виступають предметом цього злочину.
Як видно з пояснень самого обвинуваченого, він обставини проникнення до гаражу та заволодіння автомобілем не заперечував.
Разом із цим, ОСОБА_5 жодних доводів, які б вказували на те, що цей автомобіль неможливо ідентифікувати як транспортний засіб не навів.
Окрім того, як сам обвинувачений, так і свідки вказали на його цілісність та наявність державного номерного знаку, а органами досудового розслідування було підтверджено перебування його на обліку та належність на праві власності потерпілій ОСОБА_11 .
З огляду на наведені обставини, погодитись з позицією сторони захисту колегія суддів не може та розцінює її доводи виключно як спосіб захисту.
Отже, надавши правову оцінку доводам захисника та обвинуваченого та спростувавши їх, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення їх апеляційних скарг.
При вирішенні питань їх обґрунтованості колегія суддів виходить також із того, що свідок ОСОБА_10 засвідчив обставину придбання автомобіля, а не його частин.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_5 за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вищезазначених вимог.

Як видно з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості і характер суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, а також особу ОСОБА_5 , який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, за місцем мешкання скарг не має. Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецедив злочину та в якості таких, що його пом`якшують, - щире каяття у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав сумніватись у достовірності встановлених судом відомостей. Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі на визначений судом першої інстанції строк.

Відтак, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання, як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

З огляду на викладене, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 31 липня 2017 року по 14 січня 2019 року включно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4