ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1027/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст.152, ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
cуддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000174 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою прокурора у провадженні зі змінами , внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 грудня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокаїри, Бериславського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано виним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 186 КК України і призначено покарання:
- за ч.1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 років;
- за ч.2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на7 років;
- за ч.2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 роки;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом, поглинення менш суворого покарання біль суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі строком на 7 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано з моменту фактичного затримання 18.01.2018 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати, і стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення цитологічної експертизи №21-Ц від 14.02.2018 в розмірі 1729 грн. 06 коп., за проведення цитологічної експертизи №22-Ц від 19.02.2018 в розмірі 1729 грн. 06 коп., за проведення імунологічної експертизи №35 від 22.02.2018 в розмірі 530 грн. 00 коп., за проведення імунологічної експертизи №36 від 22.02.2018 в розмірі 530 грн. 00 коп., за проведення судово-психіатричної експертизи №72 в сумі 925 грн. 28 коп., за проведення товарознавчої експертизи №576-МТ від 28.02.2018 в розмірі 286 грн. 00 коп.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 18.01.2018, близько 05.00 години, перебуваючи біля кафе «Черемшина» по вулиці Заводській в місті Нова Каховка Херсонської області, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягаючи на статеву свободу ОСОБА_10 , всупереч її волі, вступив з останньою у статеві зносини із застосуванням до неї фізичного насильства, яке виразилось у поваленні потерпілої на землю та здавлюванні рукою шиї, чим спричинив їй легкі тілесні ушкодження.
Він же повторно, 18.01.2018, близько 06.10 години, перебуваючи на пустирі в 10 метрах від автобусної зупинки громадського транспорту, розташованої біля перехрестя вулиць Першотравневої та Миколи Букіна в місті Нова Каховка Херсонської області, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягаючи на статеву свободу ОСОБА_11 , всупереч її волі, вступив з останньою у статеві зносини із застосуванням до неї фізичного насильства, яке виразилось у поваленні потерпілої на землю та здавлюванні рукою шиї, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді садна шиї, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Він же, продовжуючи свої протиправні дії, одразу після зґвалтування ОСОБА_11 , умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, продовжуючи здавлювати її шию, застосовуючи таким чином фізичне насильство, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, спричинивши своїми діями потерпілій легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Він же повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 153 КК України, 18.01.2018, близько 06.45 години, перебуваючи на пустирі між вулицями Миколи Букіна та Довженка, в 15 метрах від кафе «Роджер», біля перехрестя вулиць Горького та Миколи Букіна в місті Нова Каховка Херсонської області, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, посягаючи на статеву свободу ОСОБА_12 , всупереч її волі, вступив з останньою у статеві зносини із застосуванням до неї фізичного насильства, яке виразилось у поваленні потерпілої на землю та здавлюванні рукою шиї, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді садна шиї, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Він же, продовжуючи свої протиправні дії, одразу після зґвалтування ОСОБА_12 , умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, продовжуючи здавлювати її шию, застосовуючи таким чином фізичне насильство, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, спричинивши своїми діями потерпілій тілесні ушкодження у вигляді розриву слизової оболонки області анального кільця, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Він же, продовжуючи свої протиправні дії, одразу після задоволення статевої пристрасті неприродним способом, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, продовжуючи здавлювати шию потерпілої ОСОБА_12 , застосовуючи таким чином фізичне насильство, вступив у статеві зносини з ОСОБА_12 всупереч її волі.
Він же, одразу після зґвалтування ОСОБА_12 , продовжуючи здавлювати шию потерпілої, застосовуючи таким чином фізичне насильство, умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_12 , а саме: золотим ланцюжком, 585 проби, вагою 2 грами, плетіння типу «Панцирі плетіння», вартістю 1411,60 гривень; золотими сережками в кількості двох штук, 585 проби, вагою 1,3 грами обидві, типу «висюльки», вартістю 917,54 гривні; золотою обручкою, 585 проби, 16 розміру, вагою 1 грам, вартістю 705,80 гривень; золотою каблучкою, 585 проби, 16 розміру, вагою 1 грам, вартістю 705,80 гривень; золотим підвіском, 585 проби, вагою 1 грам, формою типу «пелюстка», вартістю 705,80 гривень; та грошима в сумі 200 гривень, в результаті чого спричинив своїми діями потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4646,54 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 :
- за ч.1 ст.152 КК України як згвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства;
- за ч.2 ст. 152 КК України як згвалтування, тобто статевіц зносини із застосуванням фізичного насильства, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 153 КК України;
- за ч.2 ст. 153 КК України як задоволення статевої пристрасті неприродним способом вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 КК України;
- за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду зі стадії судового розгляду .
Вказує, що суд першої інстанції проігнорував його доводи про те, що під час фактичного затримання 18.01.2018 року до нього було застосовано фізичний та психологічний тиск зі сторони працівників поліції, які змусили його надати покази, які викладені у вироку суду за злочини , які він не скоював. Зазначає, що за вказаним фактом, відповідно до висновку експерта у нього було виявлено тілесні ушкодження. Разом з тим, суд не перевірив ці обставини, посилавшись на те, що це не входить до компетенції суду, оскільки відноситься до повноважень прокуратури, яка здійснює нагляд за дотриманням законності під час досудового слідства . Однак прокурорський нагляд та службове розслідування не проводилося, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Зазначає, що суд в основу вироку поклав висновки експертиз, які не відповідають дійсності та є припущенням, оскільки не відображають його причетність до інкримінованих злочинів.
Вважає, що суд безпідставно вирішив питання про стягнення з нього судових витрат за проведення експертиз.
Вказує, що під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції грубо порушено вимоги ст. 42 КПК України.
Посилається на неповноту судового розгляду, оскільки судом не досліджувалися матеріали провадження, які мають істотне значення у кримінальному провадженні при ухваленні судового рішення та для призначення справедливого покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненного злочину та особи обвинуваченого.
З урахування виправлених недоліків в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інетерсах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 152,ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 186 КК України, з урахуванням ч.1 ст. 70 КК України закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Зазначає, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, оскільки суд з достатньою повнотою не встановив обставини, які мають істотне значення для провадження.
Вказує, що під час розгляду кримінального провадження суд надав оцінку показанням потерпілих, свідків та висновкам експертиз, результати яких є досить відносними та беззаперечно не вказують на те, що мало місце згвалтування, та те, що воно було вчинено саме ОСОБА_7 .
Показанням обвинуваченого суд не надав належної оцінки та залишив їх поза увагою. Приходить до висновку, що при ухваленні вироку суд не взяв до уваги докази, які могли б суттєво вплинути на його висновки та необгрунтовано надав перевагу одним доказам над іншими.
Звертає увагу на те, що при призначенні покарання суд врахував обставину як таку, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Зазначає, що факт перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння матеріалами кримінального провадження не доведено, освідування обвинуваченого не проводилося.
У випадку , якщо суд дійде висновку про доведеність обвинуваченого, просить врахувати, що на його думку , призначене судом покарання є занадто суворим.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушеня та особі обвинуваченого в силу його м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винувати у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання:
- за ч.1 ст. 152 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 152 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 153 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у вид позбавленні волі строком на 10 років з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу. В решті вирок суду залишити без змін.
Зазначає, що судом не було враховано системність вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, не надано відповідної оцінки ступеню тяжкості скоєних злочинів, не враховано , що обвинувачений вину у скоєному не визнав та не розкаявся, заподіяну злочинами матеріальну та моральну шкоду потерпілим не відшкодував. З метою уникнення відповідальності за вчинені злочини, намагався перекласти відповідальність на невстановлену особу. Зазначені обставини в сукупності на думку прокурора свідчать про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_7 , його зухвалість та небажання ставати на шлях виправлення.
Заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_13 вніс зміни до апеляційної скарги . За результатами апеляційного розгляду просить вирок скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону , неповноти судового розгляду та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Провадження призначити до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Вважає, що суд істотно порушив вимоги КПК, оскільки залишив без ретельної перевірки твердження обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів слідства , а у вироку не навів мотивів , чому він відкинув доводи обвинуваченого на свій захист. З`ясування зазначених обвинуваченим обставин мають значення для вирішення питання щодо допустимості доказів у справі, оскільки при затриманні обвинуваченого у нього був вилучений одяг , взято біологічні зразки, за якими в подальшому проведено відповідні експертизи , які судом покладені в основу вироку.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення , та частково погодився із доводами апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений та його захисник наполягали на задоволенні поданих ними апеляційних скарг. Обвинувачений повідомив суду апеляційної інстанції про застосування до нього фізичного насильства при затриманні, заборони спілкування із адвокатом, заборони працівниками поліції надати інформацію експерту про обставини, за яких йому було заподіяно тілесні ушкодження. Вказав, що він звертався із заявами до прокуратури, проте відповіді на них не отримав.
Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 були належним чином та своєчасно повідомлені про час та місце розгляду провадження, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавали . ( а.п. 296, 297, 305)
Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду , із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Суду належить дати аналіз усіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Проте суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався і всупереч положенням ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку взагалі не мотивував чому він відхилив доводи сторони захисту про недопустимість деяких доказів через застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства, не навів переконливих доводів чому він не приймає до уваги доводи обвинуваченого на свій захист.
Як вбачається із технічного запису судових засідань обвинувачений неодноразово наголошував на застосуванні відносно нього заходів фізичного та психічного впливу під час досудового розслідування та залишення без належної перевірки зазначеного, стверджував, що інкримінованого йому злочину не вчиняв.
Матеріали провадження містять клопотання адвоката ОСОБА_14 про призначення судово- медичної експертизи на наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 , вказуючи , що тілесні ушкодження йому завдали працівники поліції ( т 1 а.п. 128)
Наявний у провадженні висновок судово- медичної експертизи № 12 НК ( т 2 а.п. 16) підтверджує виявлення у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень на тілі, які виникли у межах доби до експертизи.
Проте суд не з`ясував обставини , за яких ОСОБА_7 тілесні ушкодження були заподіяні, не спростував доводи обвинуваченого, що вони виникли внаслідок застосування недозволених методів слідства.
Обвинувачений наполягав на проведенні перевірки викладених ним фактів. Прокурор під час судового засідання вказував на те, що здійснення такої перевірки можливе за дорученням суду. Однак, як свідчить технічний запис судових засідань, судом не було призначено перевірку заяви обвинуваченого , а лише роз`яснено його право звернутися до правоохоронних органів із відповідною заявою.
Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.
Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду з прав людини не були враховані судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження , відповідні доводи обвинуваченого взагалі не знайшли своєї оцінки у вироку.
З`ясування зазначених обвинуваченим обставин мають значення для вирішення питання щодо допустимості доказів у справі, оскільки при затриманні обвинуваченого у нього був вилучений одяг , взято біологічні зразки, як вірно вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Враховуючи викладене , колегія суддів вважає, що вирок не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України, оскільки при його ухваленні залишились не перевіреними належним чином доводи обвинуваченого про те, що до нього застосовувалося фізичне насильство з боку працівників поліції, порушене його право на захист , в зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню, на підставі п. 1 ст. 412 КПК України із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження, зокрема які викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, оскільки оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до приписів чт. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.
Враховуючи , що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою продовжують існувати, зокрема ризик вчинення іншого кримінального правопорушення, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, запобіжний захід у виді тримання під вартою слід продовжити .

Керуючись ст. 404,405,407, ч1 ст. 412 , 419, 376 ч 2 КПК України колегія суддів ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у провадженні зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 на 60 днів по 12 травня 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2