Справа № 725/517/18
Провадження № 11-кп/4808/20/18
Категорія ст. 187 ч. 4 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

розглянувши у кримінальному провадженні № 0000490 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_17 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 21.05.2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя АДРЕСА_1 , несудимого,

засуджено: - за ст. 187 ч. 4 КК України (далі ККУ) до позбавлення волі на 11 років з конфіскацією всього майна, крім житла;

- за ст. 257 ККУ до позбавлення волі на 7 років;

- за ст. 263 ч. 1 ККУ до позбавлення волі на 5 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ йому визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - позбавлення волі на 11 років з конфіскацією всього майна, крім житла.

Початком строку покарання йому визначено 25.07.2017 року.

ОСОБА_11

ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя

АДРЕСА_2 ,

несудимого,

- за ст. 187 ч. 4 КК України (далі ККУ) до позбавлення волі на 10 років з конфіскацією всього майна, крім житла;

- за ст. 257 ККУ до позбавлення волі на 7 років;

На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ йому визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - позбавлення волі на 10 років з конфіскацією всього майна, крім житла.

Початком строку покарання йому визначено 25.07.2017 року;

ОСОБА_10

ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителя

АДРЕСА_3 ,

несудимого,

- за ст. 187 ч. 4 КК України (далі ККУ) до позбавлення волі на 9 років з конфіскацією всього майна, крім житла;

- за ст. 257 ККУ до позбавлення волі на 7 років;

На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ йому визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - позбавлення волі на 9 років з конфіскацією всього майна, крім житла.

Початком строку покарання йому визначено 26.07.2017 року;

ОСОБА_12

ІНФОРМАЦІЯ_4 , жителя

АДРЕСА_4 , несудимого,

- за ст. 187 ч. 4 КК України (далі ККУ) до позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, крім житла;

- за ст. 257 ККУ до позбавлення волі на 7 років;

На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ йому визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, крім житла.

Початком строку покарання йому визначено 26.07.2017 року;

Постановлено стягнути з всіх обвинувачених солідарно на користь потерпілої ОСОБА_20 10800 євро (або 320732 грн.) матеріальної і 50000 грн. моральної шкоди; на користь потерпілого ОСОБА_21 3200 грн. та 200 доларів США (5205 грн.) матеріальних і 50000 грн. моральних збитків.

Запобіжні заходи всім обвинуваченим обрано тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу.

За вироком суду ОСОБА_9 в період з 12 травня по 10 липня 2017 року організував озброєну банду із залученням до участі у цій банді її членів, як виконавців, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , з метою здійснення нападів на окремих громадян та з участю в її нападах. 10 липня 2017 року біля 6 год. в м. Чернівці, вказаною бандою з попереднім розподілом функцій із використанням автомобілів та застосуванням фізичного насильства, погрози застосування вогнепальної зброї автомата Калашникова, погроз про вбивство з метою заволодіння 12 тис. євро було скоєно розбійний напад на сім`ю голови господарського суду Чернівецької області. При нападі обвинувачені заволоділи 10 800 євро, 200 доларів США, 3200 грн. потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , а також їм були заподіяні відповідно легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження з розладом здоров`я.

В апеляційних скаргах :

- обвинувачений ОСОБА_10 вважає вирок незаконним й необґрунтованим через те, що обвинувачення побудоване на припущеннях та недопустимих доказах. Зізнання зробив через незаконні методи слідства. Просить вирок суду скасувати, провадження закрити за недоведеністю його вини ;

- захисник ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 вважає вирок незаконним внаслідок незаконного складу суду - суддя ОСОБА_22 брав участь на досудовому розслідуванні цього провадження і заявляв собі самовідвід. Порушено право на захист. Суд зобов`язав здійснювати захист адвокатом без повноважень, порушивши право обвинуваченого на вільний вибір захисника. Ознаки банди не підтверджені. Наведені у вироку докази є недопустимими. Просить вирок скасувати, провадження закрити за недоведеністю вини обвинуваченого ОСОБА_23 та інших;

- захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає вирок незаконним, необґрунтованим, оскільки вина обвинувачених не доведена, вирок побудований на припущеннях, докази недопустимі. Ознак банди та її організатора не доведено. Просить вирок щодо ОСОБА_24 за ст.ст. 257, 187 ч. 4 ККУ скасувати, провадження закрити за недоведеністю вини, за ст. 263 ККУ змінити і застосувати ст. 75 ККУ. Зменшити розміри морального відшкодування;

- захисник ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 вказує, що вирок є незаконним внаслідок незаконного складу суду через участь у справі судді ОСОБА_25 , якому було заявлено підставний відвід і він заявляв собі самовідвід, тому що він розглядав відвід щодо судді ОСОБА_26 при розгляді питання про запобіжний захід і погодився з незаконною підсудністю провадження. Порушено право на захист. Докази недопустимі, грунтуються на припущеннях. Ознаки банди не доведені. Просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд;

- захисник ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 вважає вирок незаконним через незаконний склад суду, порушення права ОСОБА_11 на захист, суд провів 2 березня 2018 року засідання без захисників ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , а повноваження адвоката ОСОБА_29 були припинені, від нього відмовився обвинувачений, відмовлявся і сам адвокат Палій, однак суд відхилив ці клопотання. Тому допит в цьому засіданні потерпілих є незаконним. Обвинувачені відмовлялись від призначених їм захисників, але суд не реагував. Просить вирок скасувати, провадження щодо його підзахисного закрити за ст. 257 ККУ за відсутністю складу злочину та за ст. 187 ч.4 ККУ за недоведеністю вини. У задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити;

- захисник ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 вказує, що вирок ґрунтується на на припущеннях, докази є недопустимими. Справу розглянув незаконний склад суду, порушено право на захист обвинувачених. Просить вирок скасувати, провадження щодо його підзахисного закрити за ст. 257 КК України за відсутністю складу злочину та за ст. 187 ч. 4 КК України за недоведеністю вини. У задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити;

- захисник ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_11 подала зміни до вищевказаних апеляційних скарг, в яких вказує на порушення права підзахисного та інших обвинувачених на захист, захисників Козубаля не було 2 і 7 березня 20128 року, при цьому адвокат Палій не мав повноважень, тому допит потерпілих є недопустимим доказом. Відсутні докази ознак банди. Речові докази не досліджувались. Докази є недопустимі. Просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд.

Апеляційний розгляд провадження проведено без участі потерпілих у зв`язку з тим, що вони були повідомлені про судове засідання апеляційної інстанції, про причину неявки суд не повідомили, їх участь не є обов`язковою.

В апеляційній інстанції:

- обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх захисники підтримали подані апеляційні скарги, просять їх задовольнити;

- прокурор визнала апеляційні скарги необґрунтованими, просить їх залишити без задоволення.

З`ясувавши обставини провадження, заслухавши апеляційні доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши окремі матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Апеляційні доводи апелянтів в частині наявності підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду колегія суддів визнає частково обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскаржений вирок цим нормам закону не відповідає.

Згідно ст.ст. 412, 415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду внаслідок істотного процесуального порушення права обвинуваченого на захист, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення та розгляду справи незаконним складом суду.

Із змісту ст. ст. 59, 129 ч. 3 Конституції України, ст. ст. 5, 6 Конвенції з прав людини ст. ст. 7, 20, 412 КПК України та правових позицій ЄСПЛ слідує, що право на захист обвинуваченого та його право на вільний вибір захисника є одним із основних принципів кримінального судочинства.

Колегія суддів прийшла до переконання, що судом було порушено право обвинуваченого ОСОБА_11 на захист та його право на вільний вибір захисника, що є підставою для безумовного скасування вироку щодо нього та решти обвинувачених, оскільки їх обвинувачення є нерозривно пов`язані між собою.

Як встановлено судом апеляційної інстанції і підтверджено матеріалами суду першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_11 суд призначив безоплатного захисника ОСОБА_30 , незважаючи на те, що він вільно вибрав і вклав договори на здійснення його захисту з адвокатами ОСОБА_18 і ОСОБА_19 . В судовому засіданні від 2.03.2018 року, коли були допитані потерпілі Желіки, показання яких є основними доказами у справі, суд необґрунтовано відхилив клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про відмову від захисника ОСОБА_30 і відкладення засідання для забезпечення явки в суд зазначених його захисників. При цьому від здійснення захисту обвинуваченого відмовлявся сам захисник ОСОБА_31 , посилаючись на офіційне припинення його повноважень відповідальним органом, що підтверджується матеріалами справи.

Відхилення відмови обвинуваченого ОСОБА_11 від захисника ОСОБА_30 , зобов`язання останнього здійснювати його захист та відмову у забезпеченні явки його захисників ОСОБА_18 і ОСОБА_19 суд мотивував вимогою закону про обов`язкову участь захисника у цьому провадженні і неможливістю обвинуваченого відмовитися від захисника. В такий спосіб суд частково виконав вимогу процесуального закону про обов`язкову участь захисника у справі про обвинувачення особи у вчиненні особливо тяжкого злочину (ст. 54 КПК України).

Однак, із змісту вказаної норми закону (ст. 54 ч. 3 КПК України) слідує, що при цьому суд мав вжити обов`язкових заходів для заміни захисника ОСОБА_30 , але не продовжувати судове засідання. Враховуючи, що обвинувачений настоював на явці своїх інших захисників ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , суд зобов`язаний був для забезпечення якісного й ефективного його захисту відкласти судове засідання для їх явки в суд. Проведення судового засідання з участю захисника ОСОБА_30 без участі вказаних захисників, під час якого були досліджені основні докази обвинувачення, на переконання колегії суддів не можна вважати якісною й належною правовою допомогою обвинуваченому ОСОБА_11 чи його ефективним захистом.

Неправильно страктувавши вказану норму закону, суд порушив фундаментальний принцип кримінального судочинства - право обвинуваченого ОСОБА_11 на захист та вільний вибір захисника, внаслідок чого необґрунтовано залишив без задоволення його відмову від захисника ОСОБА_30 , повноваження якого були офіційно припинені, на відкладення судового засідання для забезпечення явки його захисників ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , яких він вільно обрав для свого захисту і при таких обставинах здійснив допит потерпілих ОСОБА_32 , показання яких є основними доказами у справі.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з неодноразовими рішеннями ЄСПЛ, зокрема «Загородній проти України» від 24.11.2014 року, про те, що незабезпечення судом для захисту обвинуваченого вільно обраного ним захисника, є порушенням його права на захист.

Зазначений висновок апеляційного суду щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_11 підтверджується рішеннями КДКА Чернівецької області від 26.06.2018 року про те, що адвокатом ОСОБА_33 при здійсненні у цій справі його захисту, порушено норми адвокатської етики при його участі в допиті потерпілих ОСОБА_32 .

Як ствердили в апеляційній інстанції інші обвинувачені та захисники, хоча вони не зазначали це в апеляційних скаргах, суд належно не відреагував на відмову обвинувачених від призначених їм захисників в порядку вторинної правової допомоги.

Крім того, колегія суддів визнала обґрунтованими апеляційні доводи про незаконність складу суду. Наведені у вироку доводи суду про відсутність підстав для відводу судді Іщенка мають певну процесуальну логіку, однак вони ґрунтуються на висновках професійних суддів з посиланням на їх правові погляди, як суддів, що стало підставою для їх помилкового трактування поняття безсторонності й неупередженості судді.

Виходячи із практики ЄСПЛ поняття безсторонності судді, його неупередженості чи прихильності, має вирішуватися не лише зі сторони правових переконань професійних суддів, але й можливих висновків стороннього спостерігача з врахуванням певних обставин кожної конкретної справи.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.11.2018 року (справі № 1-96-2007, провадження № 13-13 зво18), посилаючись на рішення ЄСПЛ від 10.07.2013 року «Рудніченко проти України» вказала, що сам факт того, що справа розглянута за участі судді, який сам мав сумніви щодо своєї безсторонності у цій справі (заявляв самовідвід), підриває видимість справедливого судового розгляду. Цього достатньо, щоб зробити висновок, що суд який визнав обвинуваченого винним, не може розглядатися як безсторонній.

Порівнюючи вказані висновки вищих судових інстанцій, колегія суддів приходить до висновку, що заявлений суддею Іщенком самовідвід, через його участь на досудовому слідстві цього провадження, був обґрунтованим. Зазначений самовідвід судді підтверджує сумніви в його неупередженості при ухваленні обвинувального вироку. Незважаючи на те, що суддя ОСОБА_22 вирішував питання відводу іншого судді під час досудового слідства і не ухвалював судового рішення по суті обвинувачення, на що покликався суд першої інстанції, відхиляючи його відвід та самовідвід, з точки зору стороннього спостерігача можна припустити, що він не може розглядатися як безсторонній суддя у цьому провадженні.

Аналізуючи вказані обставини провадження в світлі вимог Бангалорських принципів поведінки судді (п.п. 2.5, 5.3), Кодексу суддівської етики (п. 15), колегія суддів прийшла до переконання, що відвід та самовідвід судді ОСОБА_22 були обґрунтовані. Вони підтверджували його допустиму упередженість у цій справі й узгоджувалися з можливими сумнівами стороннього спостерігача у його безсторонності.

За таких обставин колегія суддів погоджується з апеляційними доводами апелянтів про незаконний склад суду, що є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.

Доводи апелянтів про недоведеність вини обвинувачених, неправильність кваліфікації їх дій, недопустимість доказів, повинні бути предметом ретельного дослідження, з ухваленням законного, обґрунтованого й вмотивованого судового рішення, при новому судовому розгляді.

Для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених й проведення нового судового розгляду в розумні процесуальні строки, запобіжні заходи обвинуваченим слід продовжити на 60 днів. Підстав для зміни їм запобіжних заходів колегія суддів не вбачає.

За наведених обставин подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_17 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21.05.2018 року щодо обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжні заходи обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 7 лютого 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_5

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3