ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2661/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/819/135/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0001510 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 09 листопада 2018 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Фрунзе, Киргизія, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту фактичного взяття під варту.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 обраний у вигляді особистого зобов`язання.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 27 серпня 2017 року в денний час доби, знаходячись в м.Херсоні біля залізничного вокзалу, розташованого за адресою: м.Херсон, площа Привокзальна, незаконно, без мети збуту придбав у невстановленого слідством чоловіка речовину, яка відповідно до висновку експерта №1400-НР від 14 вересня 2017 року містить в своєму складі психотропну речовину - РVР (1- феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), яку віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, загальною масою 2,2099 г. Зазначену психотропну речовину ОСОБА_9 незаконно, без мети збуту перевіз на рейсовому автобусі сполученням Херсон-Скадовськ до м.Скадовськ Херсонської області та зберігав при собі до вилучення працівниками Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області під час огляду місця події, який проведено 27 серпня 2017 року в період часу з 17 год. до 17:15 год. біля продуктового магазину «Мельниця», розташованого за адресою: Херсонська область, м.Скадовськ, вул. Джарилгацька, 9.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України закрити.
В обґрунтування апеляційних вимог адвокат зазначає про те, що суд безпідставно не визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 27 серпня 2017 року висновок експерта №1400-НР від 14 вересня 2017 року.
Вважає, що огляд місця події від 27 серпня 2017 року проведений з порушеннями вимог КПК України, оскільки з протоколу проведення даної слідчої дії вбачається, що статус ОСОБА_9 як учасника слідчої дії не визначений, а тому права і обов`язки йому роз`яснені не були, в протоколі відсутні прізвище та підпис ОСОБА_9 .
Вказує, що речовина, яка в подальшому виявилася наркотичним засобом, була вилучена працівником поліції з підкладки кепки ОСОБА_9 , проте відповідно до протоколу огляду місця події обвинувачений сам добровільно видав наркотичну речовину.
Враховуючи вимоги ст.209 КПК України ОСОБА_9 був особою, яку фактично затримала уповноважена службова особа, проте протокол затримання ОСОБА_9 в порядку ст.208 КПК України в матеріалах провадження відсутній, на затримання захисник не викликався.
В якості понятого був залучений ОСОБА_10 , який є членом громадської організації охорони громадського порядку «Спас», саме за його повідомленням проводилася дана слідча дія, а тому він не міг брати участі в якості понятого, оскільки являється зацікавленою особою.
Суд не взяв до уваги наявні суперечності в показах свідків.
Належні та допустимі докази вини ОСОБА_9 в інкримінованому злочині відсутні.
В запереченні на апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області, захисник ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково в частині скасування вироку.
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.
Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п.15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляд всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Так, згідно протоколу огляду місця події від 27 серпня 2017 року, проведеного на паркувальному майданчику біля магазину «Мельниця» по вул.Джарилгацька, 9 у м.Скадовськ ОСОБА_9 добровільно видав з власної барсетки ампули з рідиною для ін`єкцій в кількості 19 одиниць та з кепки на голові п`ять прозорих поліетиленових пакетиків з речовиною білого кольору, які були вилучені слідчим (т.2 а.п.3).
Разом з тим, відповідно до обвинувального акта психотропні речовини були вилучені працівниками Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області у ОСОБА_9 під час огляду місця події 27 серпня 2017 року.
З наведеного вбачається, що протокол огляду місця події та пред`явлене обвинувачення містять суттєві суперечності, зокрема в частині вилучення в обвинуваченого наркотичного засобу. При цьому, відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Також, відповідно до вимог ст.237 КПК України, огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду чи обшуку особи положеннями цієї статті не передбачено.
Чинний КПК України передбачає вичерпний перелік безпосередніх підстав проведення особистого обшуку, а саме є три випадки, одним з яких, відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України, - під час затримання (а з протоколу огляду місця події від 27 серпня 2017 року вбачається, що огляд проводився поза межами процедури затримання ОСОБА_9 , хоча ОСОБА_9 було затримано в м.Скадовськ Херсонської області по вул. Джарилгацька, 9 . (до того ж протокол затримання особи в порядку цієї норми не складався.)
Крім того, у протоколі відсутні відомості, що ОСОБА_9 дійсно надавав добровільну згоду на його обшук, як і відсутні відомості щодо роз`яснення ОСОБА_9 його прав, в тому числі і права на захист.
Проте, суд першої інстанції не зважив на вказані порушення закону.
Суд не усунув наявні суперечності щодо добровільної видачі обвинуваченим наркотичних засобів під час огляду, як про те вказують свідки, та вилучення наркотичних засобів працівниками поліції під час обшуку ОСОБА_9 , як зазначив в судовому засіданні обвинувачений.
Таким чином, висновки суду щодо оцінки доказів та встановлених обставин, містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначається в апеляційній скарзі захисника.
Вказуючи у вироку, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, доведена в повному обсязі, суд першої інстанції жодним чином не проаналізував та не зазначив, яким чином та на підставі яких належних та допустимих доказів вона доведена, що суперечить вимогам ст.94 КПК України та ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого рішення, і свідчить про неповноту судового розгляду.
З таким висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 , погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах.
З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, є передчасним та ґрунтується на припущеннях, що є порушенням вимог ст. 370, ч.3 ст.374 КПК України.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_9 .
Крім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не ставить питання про повторне дослідження обставин, що встановлені під час кримінального провадження.
Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, ч.1, 2 ст. 412, ст. 413, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, та з урахуванням вимог ст.65 КК України призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
З огляду на викладене вище, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 09 листопада 2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4