ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/652/18 Справа № 172/1359/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000637 стосовно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Азадкент Саатлинського району в Азербайджані, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 28.04.2016 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим в зґвалтуванні, тобто в статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, неповнолітньої, вчиненого за наступних обставин.
09 вересня 2017 року о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння за кермом автомобіля ВАЗ 2106 державний номер НОМЕР_1 , жовтого кольору, підвозив до місця мешкання неповнолітню ОСОБА_11 , 2001 р.н., за проханням останньої. По дорозі до місця мешкання неповнолітньої ОСОБА_11 у ОСОБА_9 виник злочинний намір на задоволення своєї статевої пристрасті.
Так, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 тієї ж ночі, приблизно о 23 годині 50 хвилин на вищевказаному автомобілі привіз неповнолітню ОСОБА_11 до занедбаної території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 . Після чого, діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті природнім способом, користуючись перевагою в фізичній силі над потерпілою, ігноруючи небажання останньої вступити з ним в статевий контакт, шляхом словесних погроз нанесення тілесних ушкоджень та застосування фізичного насильства, що виразилося в насильницькому утримуванні руками рук над головою потерпілої, тим самим, подолавши фізичний опір останньої, на передньому пасажирському сидінні вказаного автомобіля здійснив з останньою статевий акт природнім способом.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На його думку, докази, які суд поклав в основу обвинувального вироку, не підтверджують винуватість ОСОБА_9 та свідчать про відсутність в його діях складу злочину. Вважає, що суд мав критично оцінити показання потерпілої, які суттєво відрізняються по суті та суперечать матеріалам справи, а саме: потерпіла зазначає про наявність застосування обвинуваченим до неї фізичної сили та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, але такі її покази суперечать висновкам експертизи, де вказано, що будь яких тілесних ушкоджень не виявлено. Доказами про відсутність з боку обвинуваченого фізичного насильства до потерлої є протокол огляду автомобіля від 10.09.2017 року, протокол огляду білизни від 10.09.2017 року, згідно яких не виявлено жодних пошкоджень. Зазначає, що протоколи огляду місця події від 10.09.2017 року та 29.11.2017 року містять суттєві розбіжності, які залишились без належної оцінки суду. Потерпіла в судовому засіданні запевняла, що статеві зносини відбулися на передньому сидінні автомобіля, але як сам обвинувачений так і свідок ОСОБА_12 , який є власником автомобіля пояснили, що в автомобілі переднє сидіння не відкидається, так як механізм зламаний, а тому сидіння зварене, не розкладається і використовується сидячому положенні. Звертає увагу на показання свідка ОСОБА_13 , яка є викладачем у потерпілої і пояснювала, що остання була схильна до статевого контакту і такі твердження вона робила з огляду на коло знайомих потерпілої та її поведінку. Також, з показань матері потерпілої випливає, що вона суворо обмежувала вільний час потерпілої у зв`язку з її схильністю до флірту. Суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_14 , і ОСОБА_15 , які являлись пасажирами коли до них підсіла потерпіла, які пояснювали, що обстановка в автомобілі була весь час дружньою між потерпілою і обвинуваченим. На їх думку, ОСОБА_9 просив їх залишити автомобіль та добиратись додому пішки за проханням самої потерпілої. На час коли вони відходили від автомобіля між потерпілою та обвинуваченим були нормальні стосунки і потерпіла не виявляла ніякого бажання його покинути. При цьому автомобіль знаходився на віддалі 40-50 м від будинку де проживала потерпіла.
Всі зазначені обставини, на думку захисника, вказують на те, що ніякого фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_9 не застосовував. При цьому, потерпіла мала наявну можливість вийти з автомобіля: по-перше біля свого будинку, який знаходився на незначній відстані від місця їх першої зупинки, або висловити цю думку в присутності ОСОБА_14 , і ОСОБА_15 ; по-друге на місці де відбулись статеві зносини, так як для цього вона виходила з автомобіля, щоб пересісти на заднє сидіння, при цьому мала можливість піти до свого батька, будинок якого знаходився за 50 м від цього місця, позвати на допомогу перехожих, що проходили повз автомобіль по вулиці.
Також, зауважує, що в ході досудового розслідування і судового розгляду, не встановлено жодних ознак фізичного насильства з боку обвинуваченого по відношенню до потерпілої, оскільки не виявлено жодних тілесних ушкоджень, пошкоджень одежі потерпілої, слідів боротьби у самому автомобілі, а також жодних доказів про те, що ОСОБА_9 був обізнаний про вік потерпілої. На думку захисника, все сталось за взаємною згодою, але потерпіла боялась своїх рідних, які суворо контролювали її вчинки, і щоб відвести від себе всю підозру вона і оговорила обвинуваченого, чим і пояснюється, що у свідченнях потерпілої і в матеріалах справи, багато протиріч та неточностей.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував належним чином положення ст. 65 КК України та постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року «Про практику застосування судами кримінального покарання», що потягло призначення м`якого покарання. Вважає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років буде законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_9 та попередженню вчиненню нових злочинів.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Зазначає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, судом першої інстанції не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Так, судом не враховано, що ОСОБА_9 , який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, скоїв умисний особливо тяжкий злочин, обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме відносно неповнолітньої, тобто особи, яка завідомо для нього слабкіша, використовуючи свою фізичну перевагу, зухвалість його вчинення (із заподіянням тілесних ушкоджень), велику суспільну небезпеку злочину, виняткову стійкість злочинних намірів ОСОБА_9 .
За наведених обставин призначене обвинуваченому остаточне покарання як визначив суд, не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК України, оскільки при цьому така мета покарання як виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів не буде досягнута, як і попередження вчинення злочинів іншими особами.
Зауважує, що ОСОБА_9 , будучи особою раніше судимою, у тому числі до реальної міри покарання, вину не визнав, у скоєному не розкаявся, проте суд, при призначенні обвинуваченому покарання, не надав належної правової оцінки вказаним обставинам, не врахував їх при обранні міри покарання, призначивши його в розмірі наближеному до мінімального та безпідставно не визнав рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про їх часткову обґрунтованість з огляду на наступне.
Згідно обвинувального акта та вироку суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вказаному злочині вчиненому шляхом словесних погроз нанесення тілесних ушкоджень та застосування фізичного насильства, що виразилося в насильницькому утримуванні руками рук над головою потерпілої.
За частиною першою статті 152 КК України відповідальність настає за зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. За частиною третьою даної статті - зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої чи неповнолітнього.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування і судом першої інстанції дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, неповнолітньої.
Водночас, як слушно зазначає захисник в своїй апеляційній скарзі застосування насильства не знайшло об`єктивного підтвердження в ході судового розгляду. При цьому, кваліфікуюча ознака за ст. 152 КК України погроза застосування насильства не інкримінувалась обвинуваченому і прокурор в порядку ст. 338 КПК України обвинувачення не змінив.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Разом з тим, в порушення вказаних вище вимог кримінального процесуального та кримінального закону, суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_9 вчинив злочин шляхом словесних погроз нанесення тілесних ушкоджень та застосування фізичного насильства, не кваліфікував його дії за даною ознакою.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Також, встановивши неповноту досудового розслідування в частині дослідження обставин щодо наявності або відсутності у потерпілої тілесних ушкоджень на руках та зап`ястях потерпілої, суду необхідно було більш ретельно допитати потерпілу, її законного, інших свідків, які могли б підтвердити наявність вказаних тілесних ушкоджень.
Відповідно до ч. 3 ст. 405 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В той же час, за відсутності відповідного клопотання сторін апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані вище протиріччя в формулюванні обвинувачення визнаного доведеним, а прокурор позбавлений можливості на даній стадії змінити обвинувачення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказані порушення закону могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.
У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується через неповноту судового розгляду, суперечність висновків суду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника, які потребують більш детального дослідження під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням положень ст. 337 КПК України, а також належним виконанням прокурором своїх повноважень відповідно до ст. 338 КПК України, для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Разом з тим, у випадку доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину, суду першої інстанції слід врахувати доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості, а покарання у виді 8 років позбавлення волі слід вважати м`яким і неадекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого. Також, слід врахувати, що даний злочин в якому обвинувачується ОСОБА_9 , вчинений в період незнятої та непогашеної судимості за вчинення іншого умисного тяжкого злочину.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд вважає за необхідне продовжити строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 до 15 лютого 2019 року, оскільки останній обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується негативно, також що продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу, зокрема вплив на потерпілу, у зв`язку з чим такий запобіжний захід є доцільним.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2018 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 152 КК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 залишити тримання під вартою до 15.02.2019 року включно.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4