ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/377/18 Справа № 182/2042/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши 28 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000594 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , на утриманні має малолітню доньку, 2003 р.н., раніше судимий:
- 17.06.2016 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської обл.за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 30.05.2017 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської обл. за ч. 3 ст. 15, ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, якого визнано винним та засуджено :

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду, Дніпропетровської області від 30.05.2017, та остаточно покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 місяців.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції , щодо ОСОБА_7 скасувати в частині правової кваліфікації та призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок , яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15,ч.3 ст.185 КК України , з кваліфікуючою ознакою «проникнення до іншого сховища» .

Прокурор просить призначити покарання ОСОБА_10 : за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 місяці; за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів ,шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду, Дніпропетровської області від 30.05.2017, та остаточно покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 місяців.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те , що органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в незаконному проникненні на територію домоволодіння , яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна , що належить потерпілій ОСОБА_11 та його дії було кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище. Суд виключив кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», пославшись у вироку на те, що подвір`я домоволодіння не є територією, яка призначена для постійного чи тимчасового зберігання майна, а використовується для інших цілей.

Прокурор зазначає, що судом не було прийнято до уваги , що обвинувачений в судовому засіданні повністю визнав свою провину та не заперечував , що він двічі незаконно проник на територію чужого домоволодіння з метою крадіжки чужого майна.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло,інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання ; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла,іншого приміщення чи сховища. Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність в особи права перебувати у місцях, де знаходиться майно.

В судовому засіданні було встановлено , що ОСОБА_7 28.02.2018 року двічі проник на територію подвір`я, яке мало огорожу та було зачинене, тобто на територію «сховища», з якого в подальшому викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_11 , тому його дії судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15,ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані не вірно.

Відповідно до обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 28.02.2018 року, приблизно о 02:30 год.,діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, переліз через огорожу на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить потерпілій ОСОБА_11 . Знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 викрав чавунну батарею з п`яти секцій, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 129 від 01.03.2018 станом на 28.02.2018 складає 400 грн., яка належить ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на вказану суму. З місця вчинення злочину з викраденим майном втік, майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, у ОСОБА_7 28.02.2018, після викрадення майна з території домоволодіння АДРЕСА_2 виник злочинний умисел на повторне викрадення майна з території зазначеного домоволодіння.

Після чого, 28.02.2018 року , приблизно о 03:30 год., ОСОБА_7 знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , де зустрів свого знайомого ОСОБА_12 , якого в ході розмови піднадуманим приводом попрохав допомогти перенести металеві речі а саме: чавунну батарею з території домоволодіння. ОСОБА_12 , не будучи обізнаний про злочинний умисел, та довіряючи ОСОБА_7 , погодився, та за вказівкою ОСОБА_7 вони направились до домоволодіння АДРЕСА_2 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, приблизно о 04:00 год., ОСОБА_7 знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_2 , разом з ОСОБА_13 який не розумів, що своїми діями вчиняє кримінальне правопорушення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення батарей, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи таємно умисно повторно з корисливих мотивів, через незачинену хвіртку, яка слугує входом, зайшли на територію домоволодіння.

Знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 направились до місця зберігання інших чавунних батарей, звідки раніше вже була скоєна крадіжка. Однак, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений потерпілою ОСОБА_11 та її сином ОСОБА_14 , які затримали ОСОБА_7 та ОСОБА_12 на території домоволодіння АДРЕСА_2 , але ОСОБА_7 , який чинив опір та намагався втекти, вдалося перестрибнути через паркан, тим самим покинути місце скоєння кримінального правопорушення

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, з підстав, наведених в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в незаконному проникненні на територію домоволодіння, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна , що належить потерпілій ОСОБА_11 та його дії було кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище.

Обвинувачений Смолка в судовому засіданні повністю визнав свою провину у вчинені інкримінованих йому злочинів та пояснив, що він дійсно незаконно проник на територію домоволодіння, яке належить потерпілій ОСОБА_11 , з метою викрадення майна, яке знаходилось на вказаному подвір`ї , зазначивши , що територія подвір`я була огорожена парканом, тому перший раз він, щоб потрапити на територію подвір`я переліз через паркан , а другий раз проник на територію домоволодіння через хвіртку.

Судом першої інстанції зазначені пояснення не були прийняті до уваги, та суд при кваліфікації дій ОСОБА_7 , виключаючи кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», послався у вироку на те , що подвір`я домоволодіння не є територією, яка призначена для постійного чи тимчасового зберігання майна, а використовується для інших цілей.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Тому , колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону , який підлягає застосуванню.
Відповідно до правових висновків, викладених у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.11.2018 року (справа № 205-5830/16-к) судам слід брати до уваги те, що чинний КК не містить законодавчої дефініції поняття «сховище», однак його тлумачення дається в усталеній судовій практиці та в доктрині кримінального права.
Так, у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року, під сховищем пропонувалося розуміти «певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо».
Схоже визначення поняття «сховище» міститься у постанові Верховного Суду України від 31 січня 2013 року в справі №5-33кс12: «під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншої охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища».
Відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів сховище це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.
З огляду на це, належним чином огороджена територія домоволодіння, яка використовується для постійного чи тимчасового зберігання майна, як правило, може бути визнана сховищем.
Відсутність же загальної доступності подвір`я, а тим більше наявність на ньому пристосувань, засобів, які перешкоджають доступу сторонніх осіб (собак, освітлення, засувів чи гачків, а тим більше, замків на воротах та хвіртках), огорожі, яка за своїми розмірами, матеріалами, конструкцією призначена обмежити чи утруднити доступ сторонніх осіб, навпаки, вказує на те, що таке подвір`я в кримінально-правовому розумінні набуває статусу сховища. Про те, що подвір`я виконує роль сховища, вказує його фактичне використання для зберігання майна.
Таким чином, оскільки ч. 3 ст. 185 КК (як і ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК) визначають як кваліфікуючу ознаку проникнення саме у «сховище», а не на «огороджену територію», «подвір`я» тощо, то в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за цими статтями включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить установити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст. 91-94 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази відповідній оцінці.
Зазначені вимоги закону не були прийняті до уваги судом першої інстанції та при кваліфікації дій ОСОБА_7 суд першої інстанції не дослідив зазначені вище обставини, а тільки обмежився посиланням про те, що подвір`я домоволодіння не є територією, яка призначена для постійного чи тимчасового зберігання майна, а використовується для інших цілей, однак не врахував відсутність загальної доступності подвір`я домоволодіння, наявність на ньому пристосувань, засобів, які перешкоджають доступу сторонніх осіб, наявність огорожі подвір`я, яка призначена обмежити доступ сторонніх осіб.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
Однак, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню доводи прокурора в апеляційній скарзі про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
Так, в апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду, в частині кваліфікації дій обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15,ч.3 ст.185 КК України, за кваліфікуючою ознакою «проникнення до іншого сховища» .

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».
Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно ж до п.19 ч.1 ст.7 КПК України та ч.1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки в апеляційній скарзі прокурором не ставиться питання про дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції .
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст. 7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню.

Ч.2 ст. 415 КПК України передбачено , що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або доказів, переваги одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_15 - задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , визнаного винним за ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженню було обрано у виді домашнього арешту, строк дії якого сплинув.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4