Провадження № 11-кп/4820/59/19
Справа № 594/896/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
доповідача - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000055 від 10.02.2017 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні заступника керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченої ОСОБА_8 ОСОБА_10 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 червня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 червня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхняківці Борщівського району, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності. В строк відбування покарання зараховано термін його попереднього ув`язнення, а саме з 24.05.2017 року до 13.06.2017 з розрахунку день за день. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді застави в розмірі 42100 грн.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та жительку АДРЕСА_2 , громадянку України, з вищою освітою, одружену, на утриманні неповнолітня дитина, працюючу вчителем англійської мови Мушкатівської ЗОШ І-ІІ ступенів Борщівського району Тернопільської області, раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією всього майна, належного їй на праві власності. Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на користь держави, процесуальні витрати за проведення судових експертиз.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, умисно, незаконно придбали з метою збуту психотропну речовину амфетамін, загальною масою 1,8506 грамів, яку незаконно зберігали за місцем свого проживання з моменту придбання до 24.05.2017 року.
27.04.2017 року о 20 год. 49 хв. ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , діючи умисно, в АДРЕСА_3 , незаконно збули невідомій особі за 150 грн. речовину, загальною масою 0,0104 грами, яка містить амфетамін, масою в перерахунку на основу 0,0034 грами, який відноситься до психотропних речовин, обіг якого обмежено.
Крім цього, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи умисно, 18.05.2017 року о 18 год. 17 хв. в АДРЕСА_3 , незаконно збули невідомій особі за грошові кошти в сумі 300 грн., речовину загальною масою 0,0305 грама, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг якого обмежено, масою у перерахунку на основу 0,0090 грамів.
Також, 23.05.2017 року о 21 год. 10 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, на вулиці Дорундяка, в м. Борщеві, незаконно збули за грошові кошти в сумі 300 грн. ОСОБА_13 (анкетні дані змінено) речовину загальною масою 0,1898 грамів, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг якого обмежено, масою в перерахунку на основу 0,0632 грами.
24.05.2017 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , в АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено порошкоподібну речовину масою 0,0425 грамів, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг якого обмежено, масою в перерахунку на основу 0,0186 грамів.
Крім того, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , виявлено та вилучено порошкоподібну речовину масою 3,5932 грами, яка містить амфетамін, масою в перерахунку на основу 1,7564 грами, який відноситься до психотропних речовин, обіг якого обмежено.
Всього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно придбали та зберігали з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,8506 грамів та незаконно збули психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін загальною масою 0,0756 грамів.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, у невстановлені слідством дату та час та при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 43,41 грама, який незаконно зберігав за місцем проживання в АДРЕСА_1 , з моменту придбання до 24.05.2017 року, коли під час обшуку було виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, у великих розмірах, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, у великих розмірах, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вказаними вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати і ухвалити вирок, яким призначити: - ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності; ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного їй на праві власності. Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам обвинувачених. Вказує, що при ухваленні вироку та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та обвинуваченій ОСОБА_8 , судом не враховано суспільну небезпеку вчинених ними злочинів та те, що збут психотропних речовин вчинявся ними неодноразово, а також відсутність пом`якшуючих покарання обставин. Крім цього, як під час досудового розслідування, так і під час судового слідства, обвинувачені не визнали вину у скоєних злочинах, хоча їх вина, на думку прокурора, повністю доведена зібраними доказами та підтверджена обвинувальним вироком суду, при постановлені вироку суд допустив грубе порушення вимог чинного законодавства.

В поданих апеляційних скаргах захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити, посилаючись на :

-недопустимість доказів у даному кримінальному провадженні, а саме: протоколу обшуку від 24.05.2017 року з додатками, оскільки, під час проведення зазначеної слідчої дії працівниками поліції були вчиненні неправомірні дії, а саме підкинуто речовий доказ згорток фольги, в якому містилася в`язка речовина рожевого відтінку, що підтверджується ОСОБА_7 та свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_3 ; висновку експерта № 2-368/17 від 26.06.2017 року, так як експерт провів дослідження речовини, котра не вилучалась під час обшуку, проведеного 24.05.2017 року за адресою АДРЕСА_1 та не надавалася експерту на дослідження; постанову та протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.05.2017 року, так як не викладено обставини, які свідчать про відсутність, під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину, а також що дана постанова винесена ще до моменту отриманні письмової згоди ОСОБА_13 на залучення його до проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії, у протоколі не вказано які саме технічні засоби були використанні при проведенні слідчої дії, крім того, є незрозумілим походження коштів, під час проведення даної негласної слідчої (розшукової ) дії; висновку експерта № 2-355/17 від 24.05.2018 року, так як експертом надана відповідь на запитання, яке слідчим перед ним не ставилось, крім того експерт без залучення слідчого отримав в колекції лабораторії ДМРВ Тернопільського НДЕКЦ МВС України зразок для порівняння, а саме зразок амфетаміну; протоколів за результатами проведення ОТЗ зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.04.2017 року та 02.06.2017 року з додатками, оскільки у них не зазначено технічних засобів, що застосовувалися під час проведення даної дії, не встановлено та не доведено належність записаного голосу ОСОБА_7 , невідповідність записам розмов в аудіо файлах, складання протоколу з порушенням строків; протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 02.06.2017 року з додатками, а саме не зазначення технічних засобів, які застосовувались під час проведення даних слідчих дій, відсутність конкретного зображення передачі будь-якого згортку та отримання грошових коштів.

-зміну формулювання обвинувачення у вироку прізвищ, ініціалів та місця проживання осіб, яким ОСОБА_7 ніби-то незаконно збув речовину, яка містить амфетамін.

-вважають, що судом при зарахуванні ОСОБА_7 в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з 24.05.2017 року до 13.06.2017 року з розрахунку день за день не правильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року.
Крім того, в порушення ч. 9 ст. 182 КПК України судом першої інстанції, під час судового розгляду справи, розглянуто клопотання ОСОБА_15 про повернення застави та клопотання прокурора про звернення застави в дохід держави без належного повідомлення заставодавця про місце та час розгляду, що являється грубим порушенням вищевказаної норми КПК України.
Також, посилаються на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а саме, що належно не з`ясовано обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону злочину; всебічно і повно не досліджено ознаки, на підставі яких встановлюється суб`єкт і суб`єктивна сторона злочину; поверхово досліджено відомості про особу обвинувачуваного, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання; не з`ясовано наявність/відсутність обставин, що виключають притягнення особи до кримінальної відповідальності; недостатньо досліджено характер і розмір заподіяної шкоди;не встановлено роль кожного обвинуваченого у вчиненні кожного епізоду злочину; не виявлено причини й умови, що сприяли вчиненню злочину, якщо це має істотне значення для справи; не вжито заходів щодо перевірки показань заінтересованих учасників провадження, що покладені в основу судового рішення; не з`ясовано причини істотних протиріч у доказах;висновки суду побудовано на припущеннях; не проведено необхідні слідчі дії; неповно досліджено версії обвинувачення або захисту; суд необґрунтовано обмежився оголошенням показань свідків, не допитавши їх; не з`ясовано обставини, що мають значення для початку досудового розслідування щодо осіб, причетних до злочину, встановлення ролі яких може вплинути на ступінь винуватості засуджених осіб.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно неї закрити, посилається на істотне порушення судом вимог кримінального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення є неконкретним, оскільки незрозуміло звідки утворилася різниця в 0,0186 грама, а також те, що обвинувачена її не збувала, і під час обшуку вона вилучена не була. Крім того, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_7 придбала психотропну речовину - амфетамін загальною масою 1,8506 грама і зберігала її до 24.05.2017 за місцем проживання: АДРЕСА_2 , проте обвинувачена ОСОБА_8 , у вказаній квартирі, ніколи не проживала та жодного відношення до неї немає.
При постановленні вироку суд вийшов за межі висунутого обвинувачення ОСОБА_8 , шляхом збільшення його обсягу, чим грубо порушив процесуальні права обвинуваченої, в тому числі і право на захист. Вважає, що письмові докази, які вказані у вироку є недопустимі, а саме:

-протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20 квітня 2017 року, оскільки дозвіл суду на проведення оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж не надавався і, крім того, проведення такої дії Кримінальним процесуальним кодексом не передбачено;
-протокол за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо- відеоконтроль публічно доступного місця від 28.04.2017 року, оскільки негласну слідчу (розшукову) дію вправі проводити прокурор, слідчий, або за їх дорученням, працівник оперативного підрозділу. Згідно доручення слідчого, працівник оперативного підрозділу зобов`язаний був провести негласну слідчу (розшукову) дію та протягом 24-х годин підготувати протокол за результатами її проведення, який направити прокурору. У відповідності до пункту 3.10 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора (ст.41 КПК). Проведення НСРД завершене 30 березня 2017 року, а протокол, всупереч вимогам ст.252 КПК України та доручення слідчого складено через 22 дні з часу його завершення; оскільки працівник оперативного підрозділу був уповноважений скласти протоколи лише протягом 24-х годин із часу завершення негласної слідчої (розшукової) дії, то складання такого протоколу після завершення зазначеного строку є незаконним; в протоколі не зазначено технічних засобів, за допомогою яких фіксувалася дана процесуальна дія; переглянути жорсткий диск , на якому була збережена інформація і, за результатами перегляду якого, був складений вищевказаний протокол, неможливо у зв`язку із тим, що він у несправному стані;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії - аудіо відео контроль публічно доступного місця від 02 червня 2017 року. Даний протокол не відповідає відеозаписам, на підставі яких він був складений;

-протоколами від 02 червня 2017 року про результати проведення негласної слідчої - розшукової дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 28.03.2017 року;

-протокол негласного отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження від 28 квітня 2017 року;

- висновок експерта №2-307/17 від 28.04.2017 року;

- протокол від 02 червня 2017 року про результати проведення негласної слідчої - розшукової дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 28.03.2017 року;

- протокол негласного отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження від 19 травня 2017 року;

- висновок експерта №2-352/17 від 23.05.2017 року;

- постанова заступника керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_12 від 23 травня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та документи складені під час проведення останньої;

- протокол про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 23.05.2017 року;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо-, відео контролю особи від 02 червня 2017 року;

- висновок експерта №2-355/17 від 24.05.2017 року;

- протокол обшуку від 24.05.2017 року;

- висновок експерта № 1.4-681/17 від 15.06.2017 року;

- висновки експертів №2-375/17 від 14.06.2017 року №2-378/17 від 14.06.2017 року , №2-378/17 від 14.06.2017 року та №2-337/17 від 30.06.2017, №2-376/17 від 29.06.2017 року.

Крім того, судом не надано оцінку походження (призначення) коштів, які були використанні для проведення оперативної закупки для фінансування кримінального правопорушення. Зазначає, що судом, в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, не враховано, що 24 травня 2017 року ОСОБА_8 була затримана в порядку статті 208 КПК України і звільнена на підставі ухвали слідчого судді Борщівського районного суду 26 травня 2018 року, однак рішення щодо заліку вищевказаного строку досудового тримання під вартою судом прийнято не було.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, обвинувачених та їх захисників, на підтримку поданих апеляційних скарг, з посиланням на зазначені у них доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши

доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу, де вказано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і допустимі мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Цих вимог Закону, суд першої інстанції належним чином не виконав.

Не погоджуючись із ухваленим вироком суду захисники та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких наводили доводи щодо незаконності рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема заперечували допустимість доказів, котрими обґрунтовується доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, а саме протоколу обшуку від 24.05.2017 року з додатками, висновку експерта № 2-368/17 від 26.06.2017 року та № 2-355/17 від 24.05.2018 року, постанови та протоколу проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.05.2017 року, протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.04.2017 року та 02.06.2017 року з додатками, протоколу про проведення негласної слідчої дії аудіо- відео- контроль публічно доступного місця від 28.04.2017 року та 02.06.2017 року з додатками, протоколу негласного отримання зразків від 28.04.2017 року та 19.05.2017 року, а також висновків експертів №2-375/17 від 14.06.2017 року №2-378/17 від 14.06.2017 року , №2-378/17 від 14.06.2017 року та №2-337/17 від 30.06.2017, №2-376/17 від 29.06.2017 року, № 1.4-681/17 від 15.06.2017 року, які на їх думку, є недопустимими доказами, оскільки усупереч положенням статті 87 КПК України, під час судового розгляду зазначені докази, в порушення вимог процесуального закону, визнані недопустимими не були.

Однак, місцевий суд належним чином не перевірив наведених обставин, не надав здобутим доказам власної оцінки, і залишив без відповіді доводи сторони захисту щодо їх допустимості та належності.

Ураховуючи викладене, колегія суддів позбавлена можливості підтвердити чи спростувати доводи апеляційних скарг.

За таких обставин, зважаючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене колегія суддів ухвалює найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції, що не відповідає вимогам кримінального процесуального Кодексу та ухвалений з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та вважає необхідним призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, але їх слід перевірити в ході нового судового розгляду справи, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням викладеного, та керуючись ст.ст.9, 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 , захисника обвинуваченої ОСОБА_8 ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні заступника керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4