Справа № 676/1524/17
Номер провадження 1-кп/676/581/18
У Х В А Л А

26 жовтня 2018 року м.Кам`янець- Подільський

Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м.Кам`янець-Подільському підготовче судове засідання кримінального провадження №0000032 від 03.03.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 КК України,

В С Т А Н О В И В :

18 вересня 2018 року з Хмельницького апеляційного суду до Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області надійшли матеріали кримінального провадження, внесені 03 березня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000032 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 КК України.

В наданому слові прокурор, обвинувачений та його захисник вважали за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду у відкритому судому засіданні, в яке викликати учасників судового провадження.

Заслухавши думку учасників судового провадження, вивчивши обвинувальний акт, суд вважає, що його необхідно повернути прокурору, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Згідно із ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, зокрема, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відноситься законність, що в силу ч.2 ст.9 КПК України передбачає обовязок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що помякшують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно зі ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
У статті 291 КПК України викладені вимоги щодо обвинувального акта.
Так приписами частини першої та третьої ст.291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.
Суд дійшов висновку, що при направленні до суду обвинувального акта вимог ст.291 КПК України дотримано не було.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт складений слідчим військової прокуратури Чернівецького гарнізону ОСОБА_6 та затверджений прокурором військової прокуратури Чернівецького гарнізону ОСОБА_7 .
Разом з тим, судом встановлено, що обвинувальний акт затверджений прокурором ОСОБА_7 , який не мав повноважень його затверджувати, виходячи з наступних правових підстав.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 214 КПК України, в редакція, що була чинною станом на 03 березня 2017 року, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 години після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобовязаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджується Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Зі змісту п. п. 2.1 -2.3 та 3.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року зі змінами, яке діяло на час вчинення кримінального правопорушення, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства.
Зокрема, п. 3.1. цього Положення передбачає, що внесення відомостей до Реєстру про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження - здійснюється невідкладно.
Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Частиною 2 ст. 37 КПК України передбачено, що прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, зазначених ч. ч. 4, 5 ст. 36, ч. 3 ст. 37, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 КПК України.
Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.
Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ч. 6 ст. 110 КПК України.
Отже, виходячи із зазначених положень кримінального процесуального закону, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст. 36 КПК України, у кримінальному провадженні, є обов`язковою, як і підписання відповідною особою, що її винесла.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на час виконання ст. 291 КПК України, зокрема затвердження обвинувального акта (т.1 а.с.3-6), а саме на 14 березня 2017 року, постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000032 від 03.03.2017 датована 03 березня 2017 року не містили підпису військового прокурора Чернівецького гарнізону ОСОБА_8 , у звязку з чим, прокурор ОСОБА_7 станом на 14 березня 2017 року, не мав повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, передбачених ст. 36 КПК України.
Вказана обставина підтверджується наявним в матеріалах кримінального провадження висновком експерта №2.1-0095:18 від 02.05.2018 (т.2 а.с.93-95), відповідно до якого штрихи підпису в постанові військового прокурора Чернівецького гарнізону майора юстиції ОСОБА_9 від 3 березня 2017 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000032 виконані електрофотографічним способом за допомогою копіювально-множильної техніки (лазерний принтер, ксерокс або інший пристрій з аналогічним способом друку).
Таким чином, судом встановлено, що обвинувальний затверджений прокурором ОСОБА_7 , який на час його затвердження, тобто, на 14 березня 2017 року, не мав повноважень прокурора у кримінальному провадженні №0000032 від 03.03.2017 року, а отже не був уповноважений належним прокурором виконувати вимоги ст.291 КПК України щодо затвердження обвинувального акта.
Крім того, у частині 1 ст. 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, що виходячи з суті цієї статті має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Як вбачається з п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. №8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.
Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (у справі «Абрамян проти Росії») більш ґрунтовно тлумачить зазначену норму, вказуючи на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі «Камінські проти Австрії» №9783/82 п. 79).
Крім того, ЄСПЛ нагадує, що положення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Автсрії», №42780/98, п. 34).
До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Також, як вбачається з позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 24 листопада 2016 року у справі №5-328кс16, важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Із рішення Європейського суду з прав людини від 25 липня 2000 року «Маттоціа проти Італії», встановлено, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. З ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.
Проте, всупереч вищевказаним вимогам чинного законодавства України, конвенційним нормам та практиці Європейського суду з прав людини фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладено не конкретно та суперечливо, що призводить до порушення ОСОБА_4 права бути негайно й детально проінформованим про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.
Так, диспозицією частини першої статті 408 КК України, частина третьої якої ставиться в вину ОСОБА_4 , передбачена кримінальна відповідальність за дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
Тобто, обєктивна сторона зазначеного злочину може виражатись як у діях, так і в бездіяльності, що полягають або самовільному залишенні військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також у нез`явленні з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
Як вбачається з обвинувального акта в обвинувачення ОСОБА_4 ставиться у вину те, що він відповідно до витягу з наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 76 від 30 травня 2016 року призначений наказом першого заступника Начальника Генерального штабу Збройних Сил України № 146-РС від 24 травня 2016 року на посаду фельдшера медичного пункту та з 30 травня 2016 року зараховано до списків особового складу військової частини - польова пошта НОМЕР_1 і всі види забезпечення.
Будучи військовослужбовцем, який проходить військову службу за контрактом, у порушення вимог ст.17,ст.65 Конституції України, ст.1 Закону України «Про оборону України», ст.ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статей 11,16,131,216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, 1 лютого 2017року близько 08 год. 00 хв. з метою ухилитися від проходження військової служби, без поважних причин, умисно, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, після лікування у військово-медичномук лінічному центрі Центрального регіону України (м.Вінниця,вул.Князів Коріатовичів,185) до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , що розташована за адресою: по АДРЕСА_1 , не прибув та вибув до місця свого постійного проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де перебуває до теперішнього часу та проводить час на власний розсуд по теперішній час, чим вчинив дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану,тобто кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.408КК України.

Таким чином, як вбачається зі змісту обвинувального акта при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулюванні обвинувачення в вину ОСОБА_4 ставиться те, що він вчинив дезертирство, що полягало у нез`явленні з метою ухилитися від військової служби з лікувального закладу.
Разом з тим, уже при викладенні правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність в обвинувачення ОСОБА_4 ставиться в вину вчинення дезертирства, що полягало в самовільному залишенні військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явленні з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. Тобто в даному випадку є незрозумілим, що саме із цих альтернативних дій або бездіяльності дезертирства мало місце в інкримінованому ОСОБА_4 суспільно небезпечному діянні.

Відсутність чіткого та конкретного формулювання обвинуваченняпорушують права обвинуваченого на захист, перешкоджають суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, а також провести і завершити судовий розгляд протягом розумного строку.
Враховуючи вище наведене, обвинувальний акт у відповідності до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України необхідно повернути прокурору.

Керуючись п.3 ч.3 ст.314, ст.ст.369372 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000032 від 03 березня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, прокурору.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На ухвалу в частині повернення обвинувального акта може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Кам`янець - Подільський міськрайонний суд Хмельницької області протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя Кам`янець-Подільського

міськрайонного суду ОСОБА_1