АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/617/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/4762/17
Категорія: ч.1 ст.164 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0002258 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 жовтня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, розлученого, офіційно не працевлаштованого, з професійно-технічною освітою, раніше не судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт строком 80 годин.
На підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набув чинності 07.09.2017 року, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання.
Стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.

Згідно вироку, ОСОБА_7 відповідно до рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 31.07.2015, яке набрало законної сили 11.08.2015, зобов`язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на утримання неповнолітньої доньки - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у твердій грошовій сумі в розмірі 2746 грн. 50 коп. щомісяця, починаючи з 17.06.2015 до досягнення ОСОБА_9 повноліття.
Однак, ОСОБА_7 з 17.06.2015 та до теперішнього часу, незважаючи на неодноразові попередження державного виконавця Ленінського відділу державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області ОСОБА_10 , ухиляється від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).
При цьому ОСОБА_7 тривалий час обмежується випадковими заробітками, своїх дітей матеріально не забезпечує, одяг, взуття та інші необхідні для утримання та виховання доньки й сина речі не передає, гроші на їх лікування та відпочинок не виділяє.
У результаті вищевикладеного, заборгованість по аліментам ОСОБА_7 , відповідно до розрахунку заборгованості по аліментам, складеним старшим державним виконавцем Міжрайонного ВДВС по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харкова ГТУЮ у Харківській області ОСОБА_11 за № 6264 від 17.08.2017, станом на вересень 2017 року склала 70 827 грн. 10 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 164 КК України у виді громадських робіт на строк 80 годин. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурора вказує на те, що суд першої інстанції, при застосуванні до обвинуваченого положень п.в) ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», не врахував вимоги п.г) ст.9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» та помилково застосував до ОСОБА_7 амністію.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, що підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а також думку обвинуваченого, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з ними лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 , на підставі п.в) ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не навів висновків, яких саме неповнолітніх дітей має обвинувачений. Матеріали цього судового провадження також не містять відповідних документів, що підтверджують наявність у ОСОБА_7 дітей, яким не виповнилося 18 років.
Застосування норм ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд першої інстанції від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження даних про особу обвинуваченого. Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, оскільки розглядаючи питання щодо застосування до обвинуваченого положень п.в) ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», суд першої інстанції не встановив та не зазначив в оскаржуваному вироку факт наявності у ОСОБА_7 дітей, яким не виповнилося 18 років, а також чи не позбавлений він батьківських прав, що призвело до неповноти судового розгляду.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений надав пояснення, що він має лише двох неповнолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , тобто стосовно яких ОСОБА_7 ухилився від сплати встановлених рішенням суду аліментів на користь потерпілої ОСОБА_13 , що і стало підставою його притягнення до кримінальної відповідальності по цьому кримінальному провадженню.
Відповідно до вимог п.г) ст.9 ЗУ «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, які мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами, і вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей.

Тобто, висновки суду першої інстанції, що зазначені в мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення, щодо відсутності підстав, які унеможливлюють застосування амністії, відповідно до ст.9 ЗУ «Про амністію у 2016 році», також є помилковими, що свідчить про необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного судового рішення в цій частині.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду і з урахуванням неправильного застосування судом першої інстанції ЗУ «Про амністію у 2016 році», колегія суддів позбавлена процесуального можливості, відповідно до вимог ст.420 КПК України, ухвалювати свій вирок, а тому апеляційні доводи та вимога прокурора в цій частині є передчасними, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги, тобто лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,2,3,4 ч. 1 ст. 409 ; п.2 ст. 410; п.п.1,4 ч.1 ст.411; п.2 ч.1 ст.413 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2, 16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, безпосередність дослідження документів та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи прокурора щодо можливості застосування до ОСОБА_8 ЗУ «Про амністію у 2016 році».
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; 409 ч. 1 п.п.1,2,3,4; 410 ч.1 п.2; 411 ч.1 п.п.1,4; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 жовтня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4