АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/1446/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/576/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 629/1446/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 26 вересня 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 26 вересня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайський, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 21.04.2011 року за ст.185 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 07.07.2011 року за ст.ст.185 ч.3,70 ч.4 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
-13.06.2013 року за ст.ст.185 ч.2,71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 30.11.2015 року від відбування покарання за постановою Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.06.2014 року на підставі ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році»,
визнано винним та засуджено за ст.185 ч.2 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст.76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу). Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався. Стягнуто на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №1545 від 28.03.2015 року в розмірі 175,92 гривень, перерахувавши їх на р/р 0005, банк отримувача ГУ ДКСУ у Харківській області, код отримувача 37999680, МФО 851011, код доходів 24060300, УДКСУ в Комінтернівському районі м. Харкова.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 , який подав до суду апеляційну скаргу і просить вирок скасувати, ухвалити свій вирок та призначити обвинуваченому покарання в виді 4 років позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, 03.03.2017 року о 15-00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , під час вживання алкогольних напоїв спільно з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , побачивши, що ОСОБА_12 розмовляє по мобільному телефону марки «Fly EGO IQ 452», скориставшись тим, що ОСОБА_12 ліг відпочивати, а вказаний телефон випав з його кишені на диван, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно викрав цей мобільний телефон марки «Fly EGO IQ 452» вартістю 1233,33 грн., який належить ОСОБА_13 та був у тимчасовому користуванні ОСОБА_12 .
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в об`ємі пред`явленого обвинувачення, ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, яке розглянуто за правилами ч.3 ст. 349 КПК України, кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, відповідає обставинам події, що зазначені в вироку. Ці обставини та правильність кваліфікації будь-ким не оспорені.
Разом з тим, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.75 КК України, згідно яких суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, фактично недостатньо врахував приведені вище обставини, те, що обвинувачений 3 рази засуджувавсь за вчинення крадіжок, двічі звільнявся від покарання на підставі ст.75 КК України, а третій раз у зв`язку з амністією, але висновків для себе не зробив, знову вчинив крадіжку за обтяжуючих обставин, перебуваючи при цьому в стані сп`яніння, не зайнятий в суспільно корисному виробництві, не має стійких соціальних зв`язків.
А тому є незрозумілим, на чому ґрунтується впевненість суду в можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. При цьому, суд взагалі не дослідив питання, чи можливе запобігання новим злочинам за умови звільнення обвинуваченого від покарання на підставах, передбачених ст.75 КК України.
Таким чином, вирок суду від 26 вересня 2017 року відповідно до вимог ст.420 КК України, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме - застосуванням ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Застосований захід кримінального впливу не сприятиме виправленню обвинуваченого, запобіганню новим злочинам, є неправильним і несправедливим.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в тому самому суді першої інстанції в іншому складі у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини події, дані про особу обвинуваченого, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання щодо міри покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно, в межах своїх дискреційних повноважень, з урахуванням його необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та запобігання новим злочинам.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 26 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 - тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16