26 липня 2018 року місто Київ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
ОСОБА_9 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Херсоні, українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає у АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст. 305 КК України до позбавлення волі строком на десять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; за ч.3 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, остаточне покарання визначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на десять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, -
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 визнаний винуватим у контрабанді наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а також у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, вчинених за наступних обставин.
№ апеляційного провадження: № 11-кп/796/1125/2017
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_10
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
26 червня 2015 року невстановлені слідством особи, на виконання раніше досягнутих з ОСОБА_6 злочинних домовленостей, відправили з Федеративної Республіки Бразилія в Україну міжнародним поштовим відправленням EMS № ЕВ 089119091 BR, на ім`я ОСОБА_6 , на адресу: АДРЕСА_2 , спортивний інвентар три «макевари», помістивши всередину наркотичний засіб кокаїн масою 1529,3 г.
22 липня 2015 року ОСОБА_6 прибув до відділення спеціального зв`язку ДП «Спецзв`язок» за адресою: м. Київ, вул. Вокзальна, 3 де пред`явив повідомлення № 187 від 22.07.2015 та отримав міжнародне поштове відправлення EMS № ЕВ 089119091 BR, тобто незаконно придбав наркотичний засіб кокаїн в особливо великих розмірах, після чого вказане поштове відправлення перевіз до себе на робоче місце в бар «Куб», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Героїв Сталінграду, 24, де зберігав його до 24 липня 2015 року з метою подальшого збуту.
24 липня 2015 року ОСОБА_6 незаконно перевіз поштове відправлення з прихованим наркотичним засобом - кокаїном - до свого житла, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав за місцем свого проживання.
25 липня 2015 року ОСОБА_6 через свою співмешканку ОСОБА_11 , яка не була обізнаною щодо злочинних дій ОСОБА_6 , передав одну «макевару» у якій містився наркотичний засіб кокаїн масою 368,4 г., невстановленій досудовим слідством особі, яка приїхала до місця його проживання, за адресою: АДРЕСА_3 .
Злочинні дії ОСОБА_6 було припинено 27 липня 2015 року співробітниками СБ України під час проведення обшуку, за адресою: АДРЕСА_2 .
Піддаючи сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та повноти судового розгляду з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких кожен окремо, просять вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 7 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді та вичерпанням можливості їх отримання.
Разом з тим, апелянти просять дослідити докази на яких ґрунтується вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 7 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 , на предмет законності їх отримання та допустимості, оскільки, на їх думку вказаний вирок є незаконним, побудованим на припущеннях та доказах, неприпустимість яких є очевидною внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Також апелянти зауважують порушення прав ОСОБА_6 на захист і незастосування судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження практики Європейського суду в правах людини.
Не обґрунтування апелянти вказують на недопустимість доказів, покладених в основу вироку.
При цьому старший уповноважений на ОВО ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_12 , допитаний як свідок в суді першої інстанції, який був членом оглядової комісії при митному огляді 17 липня 2015 року, з 1830 години по 2050 годину, і при огляді місця події, проведеному в той же час і в тому ж місці, не зміг суду пояснити законних підстав для розпакування вказаного міжнародного поштового відправлення, огляду і виїмки кореспонденції.
Під час досудового розслідування під виглядом огляду місця події фактично було проведено огляд і виїмку кореспонденції міжнародного поштового відправлення, всупереч положенням ч.4 ст. 261 КПК України, яка визначає особливий порядок здійснення огляду та виїмки кореспонденції особи без її відома, а саме тільки на підставі ухвали слідчого судді про накладення арешту на кореспонденцію, чим порушені також і положення ст. 258 КПК України, що регулює порядок втручання у приватне спілкування, забороняючи таке втручання без ухвали слідчого судді, зокрема і аудіо-, відео контроль особи, арешт, огляд і виїмку кореспонденції, зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж та з електронних інформаційних систем.
На цих підставах, а також посилаючись на положення ст. 87 КПК України, апелянти визнають протокол огляду місця події від 17 липня 2015 року доказом, здобутим внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, шляхом здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, наслідком якого є втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді, а тому цей доказ вважають недопустимим.
В силу викладеного, всі інші докази, які отримані як похідні від нього також не можуть бути визнані належними і допустимими та покладені в основу обвинувального вироку, наполягають апелянти і зазначають, що таким доказом, зокрема, є висновок експерта №172/5 від 18 липня 2015 року, який досліджував вилучену в результаті вказаного вище огляду місця події порошкоподібну речовину.
Аналізуючи покладені в основу вироку протокол про хід негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки від 21 липня 2015 року і протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28 числа того ж місяця, апелянти акцентують увагу на тому, що клопотання сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими суд долучив до матеріалів кримінального провадження, але не розглянув по суті, вказавши у вироку, що ці докази допустимі, оскільки отримані вони в порядку, встановленому КПК України.
Між тим, наголошують апелянти, такий висновок суду є поверховим і не ґрунтується на доказах, досліджених під час судового розгляду, бо в порушення ст. 290 КПК України стороні захисту не було надано доступу до постанови Генеральної прокуратури України від 16 липня 2015 року № 7896т, на підставі якої було проведено контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки та складено протокол за результатами проведення слідчих (розшукових) дій.
В порушення ст. ст. 23, 358 КПК України, вказану вище постанову Генеральної прокуратури України не було оголошено в судовому засіданні, не пред`явлено для ознайомлення учасникам судового провадження, не включено до переліку доказів, цей документ не досліджувався в судовому засіданні, отже згаданий вище висновок суду про допустимість названих протоколів від 21 та 28 липня 2015 року не ґрунтується на даних, отриманих в ході судового слідства.
Посилання сторони захисту на порушення вимог закону при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії суд розглянув не по суті, поверхово, без врахування наявності факту несанкціонованого обмеження конституційних прав і свобод ОСОБА_6 та положень ч.8 ст. 271 КПК України, яка однозначно вимагає у разі проведення контрою за вчиненням злочину, коли виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, здійснювати такий контроль в межах, які допускаються Конституцією України на підставі рішення слідчого судді. Посилаються при цьому апелянти також і на положення ст. 31 Конституції України, а також п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 2008 року № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства», а також ст. 258 КПК України.
Таким чином, посилаючись на те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на тимчасове обмеження прав обвинуваченого ОСОБА_6 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій по негласному відкриттю і огляду міжнародного поштового відправлення EMS № ЕВ 089119091 br, заміні речовини, в силу ст. ст. 87, 89 КПК України вказані докази винуватості ОСОБА_6 , на переконання апелянтів, належало визнати недопустимими, виключити з переліку доказів і не обґрунтовувати ними обвинувальний вирок.
Аналізуючи зміст згаданого протоколу обшуку від 27 липня 2015 року, апелянти звертають увагу на те, що обшук проводив слідчий з ОВС ГСУ СБУ ОСОБА_13 , але в протоколі відсутні інші працівники оперативного підрозділу СБУ, які фактично проводили обшук, фотографування, оглядали і вилучали документи та речі, чим порушено положення ст. 41 КПК України, бо оперативні підрозділи органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) та негласні слідчі(розшукові) дії лише за письмовим дорученням слідчого, прокурора, отже згадані працівники оперативного органу діяли під час обшуку без передбачених законом правових підстав. Між тим, право на проведення обшуку мають лише ті особи, що зазначені в ухвалі слідчого судді (суду) або які діють за письмовим дорученням слідчого (прокурора).
Порушено вимоги ст. 236 КПК України, бо перед початком обшуку ухвалу слідчого судді не було пред`явлено власнику житла ОСОБА_14 або особі, у фактичному володінні якої воно знаходилось ОСОБА_15 , який орендує квартиру на підставі договору про найм приміщення від 14 квітня 2015 року.
Протокол обшуку не відповідає вимогам п.2 ч.3 ст. 104 КПК України в частині відображення послідовності слідчої дії, бо вилучені наприкінці обшуку у ОСОБА_6 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 телефони і планшет поміщені в один пакет № 2 з вилученим на початку обшуку мобільним телефоном Блекберрі, оте пакети з вилученими предметами та документами в процесі обшуку не опечатувались.
На цих підставах апелянти вважають, що зафіксовані в цьому протоколі обшуку відомості не могли бути використані для обґрунтування вини обвинуваченого ОСОБА_6 .
Стосовно отриманих в ході зняття інформації з електронних інформаційних систем, тобто вилучених під час обшуку телефонів Asha НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , OnePlus, IPhone 5, що належить ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , що належить ОСОБА_15 , Ipad 2, що належить ОСОБА_6 , які були зафіксовані в протоколі огляду від 27 липня 2015 року, знята та записана на оптичні диски інформація, а наявні SMS- повідомлення роздруковані і долучені до протоколу, апелянти зауважують, що в цьому випадку були порушені положення ст. 258 КПК України, бо зняття інформації з електронних інформаційних систем є різновидом втручання в приватне спілкування, отже може бути виконане лише на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду області, міста Києва, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
За таких обставин, апелянти визнають отримані в результаті згаданого огляду від 27 липня 2015 року відомості неналежним і недопустимим доказом.
Щодо протоколу огляду від 27 липня 2015 року, проведеного слідчим ОСОБА_18 , коли було переглянуто відеозапис, наявний на оптичному диску, наданому ДПСЗ, апелянти звертають увагу на те, що цей диск не є оригіналом, а лише неповною копією з основної бази даних відеоспостереження ДПСЗ, до того ж, цей диск безпосередньо в судовому засіданні, в порушення вимог ст. 23 КПК України, не досліджувався. Крім того, передача оптичного диску листом до матеріалів кримінального провадження не передбачена положеннями ст. 103 КПК України.
Таким чином, підсумовують апелянти, всі надані органом досудового розслідування і прокурором в судовому засіданні докази є недопустимими та неналежними, а показання свідка ОСОБА_12 та його рапорт щодо виявлення кримінального правопорушення від 10 липня 2015 року недостатні для доведення вини ОСОБА_8 вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 305 та ч.3 ст. 307 КК України.
Судове рішення має бути законним, обгрунтованим та вмотивованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення; жоден доказ не має наперед встановленої сили; кожен доказ суд зобов`язаний оцінити з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Недопустимими, на переконання сторони захисту в апеляційних скаргах, є і протокол про порушення митних правил та акт проведення огляду товарів від 17 липня 2015 року, складені головним державним інспектором СБНПН та З ОСОБА_19 , бо цей протокол складено за відсутності понятих та особи, що притягається до відповідальності, за ознаками правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 та ст. 473 МК України, в якості свідків у цьому протоколі зазначені старший оперуповноважений ОСОБА_12 та завідуючий СБНПН та З ОСОБА_20 .
Зміст митного протоколу не відповідає вимогам ст. 494 МК України, бо не містить відомостей про особу, яка притягається до відповідальності, згадані відомості викладені не державною мовою, отже вказана особа не була належним чином встановлена, у зв`язку з чим цей протокол до суду не направлявся і судове рішення за ним не прийняте; під час огляду не були присутніми представники оператора поштового зв`язку, участь двох з яких у такому огляді обов`язкова відповідно до п. 4.3. Положення про митний контроль та митне оформлення міжнародних поштових відправлень; протоколи про порушення митних правил та огляду місця події проводилися і складались одночасно та за участі одних і тих же осіб, що, на переконання апелянтів, виключає можливість використання цих протоколів як доказів і в кримінальному провадженні і в справі про порушення митних правил, оскільки ці докази є недопустимими.
Крім того, апелянти звертають увагу на те, що у будь-якому випадку наявні матеріали не доводять вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.3 ст. 305 КК України, а свідчать лише про те, що якісь невстановлені особи, за межами України, вчинили замах на контрабанду наркотичного засобу кокаїну, який був виявлений під час проходження митного контролю і вилучений, тобто незаконним шляхом на територію України не потрапив. Всі ж дії ОСОБА_6 були вчинені вже після того, як замах на контрабанду було припинено співробітниками служби безпеки та митниці. Тим часом, акцентують увагу апелянти, органом досудового розслідування не було вжито жодних процесуальних дій для встановлення особи відправника міжнародного поштового відправлення EMS № ЕВ 089119091 br.
Звертають уваги апелянти також на те, що судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення за ч.3 ст. 307 КК України, визнаного судом доведеним, тобто не вказано таких обов`язкових ознак кримінального правопорушення, як місце,спосіб вчинення, час вчинення, наслідки, не розкрито об`єктивну та суб`єктивну сторони складу кримінального правопорушення, що суперечить положенням ч.3ст. 374 КПК України, не наведено також доказів і їх аналізу щодо мети збуту наркотичного засобу.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник адвокат ОСОБА_7 наводить повний перелік наданих стороною обвинувачення доказів, які сторона захисту вважає неналежними та недопустимими, вмотивовує свою правову позицію в цій частині тими ж мотивами, які викладені і в апеляційній скарзі, просить дослідити ці докази та прийняти рішення про їх недопустимість, звертає увагу на те, що на деякі з доказів суд у вироку послався без розкриття і аналізу їх змісту, що робить вирок непереконливим, не обгрунтованим, не вмотивованим, а судове рішення не сприймається як об`єктивне і справедливе.
Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримку апеляційних вимог, а прокурора ОСОБА_5 проти їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, провівши судові дебати, в ході яких учасники апеляційного розгляду залишилися на своїх позиціях, перевіривши та обговоривши доводи сторін захисту і обвинувачення в сукупності з матеріалами кримінального провадження, в тому числі й безпосередньо дослідженими під час апеляційного розгляду, удова колегія визнає наступне.
Всупереч міркуванням апелянтів, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані учасниками кримінального провадження докази, в тому числі і доводи, покладені в основу апеляційних скарг, повно та правильно виклав досліджені докази у вироку, надав їм належну оцінку з точки зору відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 305 та ч.3 ст. 307 КК України.
Ці висновки суд переконливо обґрунтував і вмотивував у вироку, водночас відхиливши правову позицію сторони захисту.
Аналізуючи прийняте судом першої інстанції по суті кримінального провадження рішення в сукупності з доводами апеляційних скарг і апеляційними вимогами, судова колегія приходить до наступного.
Як видно з рапорту щодо виявлення кримінального правопорушення від 10 липня 2015 року, поданого старшим оперуповноваженим на ОВО 1 сектору 1 відділу 3 управління ГУ БКОЗ СБ України майором В. Галкіним, який був погоджений начальником 3 управління ГУ БКОЗ СБ України полковником ОСОБА_21 , в ході виконання функціональних обов`язків по лінії протидії незаконному міжнародному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів отримано інформацію про факт організації контрабанди наркотичного засобу кокаїну з Бразилії до України з використанням міжнародних поштових відправлень. Зокрема, 9 липня 2015 року до Аеропорту Франкфурт/Майн надійшло міжнародне поштове відправлення EMS № EB 089119091 BR., в якому було виявлено пакунок із вмістом близько 1500 грамів наркотичного засобу «кокаїну», що включений до таблиці II списку 1 Постанови КМУ від 6 травня 2000 року № 770 як наркотичний засіб, обіг якого обмежено. Отримувач відправлення ОСОБА_22 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Таким чином, викладені факти, резюмується в рапорті, вказують на наявність в діях осіб, причетних до вказаного відправлення, окремих ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 305 КК України. Рапорт зареєстрований у Головному слідчому управлінні Служби безпеки України як «до вх. № 5903» 10 липня 2015 року ( т.1, а. с. 1).
Тобто, в рапорті однозначно стверджується, що окремі ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 305 КК України, вбачаються лише в діях осіб, причетних до вказаного відправлення, про будь-яку причетність до цього злочину саме ОСОБА_23 , який проживає за адресою АДРЕСА_2 . у цьому рапорті не ведеться.
Того ж дня виконавець ОСОБА_12 складає, а заступник начальника Головного управління полковник ОСОБА_24 підписує, повідомлення про кримінальне правопорушення, в якому посилання на причетність ОСОБА_23 до кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 305 КК України також відсутні, а лише констатується, що міжнародне поштове відправлення слідувало саме на його адресу. Це повідомлення зареєстроване у Головному слідчому управлінні Служби безпеки України як «до вх. № 5903» 10 липня 2015 року (т.1 а. с. 2).
Далі у цьому ж томі на а. с. 3-8 міститься дійсно не перекладене з іноземної мови повідомлення та долучені до нього 9 фотографій, кожна з яких має супроводжувальний напис на іноземній мові, які свідчать про проведений огляд міжнародного поштового відправлення, його розпакування, виявлення в пакунку трьох маківар в упаковках та наявність у маківарі прихованої упаковки з кокаїном. При цьому принаймні запис латинським шрифтом адреси установи, в якій виявлено прихований в маківарах кокаїн, виразів «маківара» та «кокаїн» досить точно і повно зрозуміле, в тому числі й особі, яка не володіє іноземною мовою.
В апеляційному засіданні прокурор ОСОБА_5 , виступаючи проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, підтвердив, що постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки від 16 липня 2015 року № 7896т виніс та підписав саме він і на цей час вона знаходиться в матеріалах кримінального провадження відносно інших співучасників контрабанди, яке виділене в окреме провадження у зв`язку з розшуком вже встановлених співучасників та наявністю відомостей про інших, не встановлених, співучасників цього кримінального правопорушення.
Вказаних відомостей, на переконання судової колегії цілком достатньо для того, щоб визнати, що слідча (розшукова) дія контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки була здійснена у відповідності до вимог ст. ст. 93, 104, 105, 107, 271, 273 КПК України.
При цьому мається на увазі також, що під час досудового розслідування, при відкритті стороні захисту матеріалів кримінального провадження та й у суді першої інстанції сторона захисту питання перевірки відповідності вимогам кримінального процесуального закону цієї слідчої (розшукової) дії не ставила, клопотань про надання до матеріалів кримінального провадження і дослідження в суді вказаної вище постанови прокурора не піднімала, а в апеляційному засіданні наполягала на недопустимості витребування та дослідження цієї постанови, оскільки вона не була встановленим ст. 290 КПК України порядком відкрита стороні захисту.
Належить також зауважити, в контексті посилань при цьому апелянтів на положення ст. 84 КПК України, що відсутність цієї постанови є доказом неналежності та недопустимості згаданого вище протоколу про хід негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, то сама по собі постанова прокурора, тобто процесуальне рішення, доказом у кримінальному провадженні, в значенні ст. 84 КПК України, бути не може, бо доказ, відповідно до вказаної процесуальної норми, це фактичні дані, отримані в передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, хоча й може мати значення при оцінці допустимості доказу, зафіксованого в протоколі про хід негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки.
Не ґрунтуються на чинному кримінальному процесуальному законодавстві і посилання апелянтів на істотність порушення прав на захист ОСОБА_6 при проведенні цієї негласної слідчої (розшукової) дії внаслідок того, що для відкриття міжнародного поштового відправлення та заміни кокаїну на дозволену речовину крохмаль необхідно було попередньо отримати ухвалу слідчого судді на такий дозвіл, оскільки мова йде про кореспонденцію, тобто втручання у приватне життя особи.
При цьому судова колегія бере до уваги те, що на час проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії ОСОБА_6 повідомлення про підозру не виносилося, реальний отримувач кореспонденції встановлений не був, таким могла виявитися особа, яка прийде на відділення зв`язку для отримання цього міжнародного поштового відправлення і фактично ОСОБА_6 було повідомлено про підозру лише 27 липня 2015 року.
Отже в цьому конкретному випадку тимчасове обмеження конституційних прав саме ОСОБА_6 могло б полягати лише в одному в обмеженні його права прийти чи не приходити для отримання міжнародного поштового відправлення, а такої мети прокурор, слідчий та орган дізнання не ставили.
Таким чином судова колегія визнає, що зафіксовані в протоколі про хід негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, як і в протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій і додатках до нього (т.1, а. с. 15-16, 17-24) відомості є належними і допустимими доказами у кримінальному провадженні.
У цьому протоколі також міститься вказівка про те, що виконавці майор ОСОБА_12 та капітан ОСОБА_27 діють на підставі доручення Головного слідчого управління СБ України та постанови Генеральної прокуратури України від 16 липня 2015 року № 7896т.
Таким чином міркування апелянтів про те, що ця негласна слідча (розшукова) дія проведена без відповідного доручення слідчого та постанови прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а та обставина, що згадані письмові доручення слідчого та постанова прокурора не були долучені до матеріалів кримінального провадження, не відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, не надані до суду першої інстанції істотного значення для визнання достовірності та допустимості вказаних слідчих дій і доказового значення їх результатів істотного значення не має, а вказує лише на те, що сторона захисту в ході досудового розслідування і в суді першої інстанції своїми правами на захист з тих чи інших міркувань або причин не скористалась у повному обсязі, бо за загальним правилом, загальновідомі факти та обставини, а посилання в протоколах на доручення Головного слідчого управління та постанову Генеральної прокуратури уже тим самим роблять загальновідомими факти існування цих доручення і постанови, не підлягають доведенню за винятком випадків, коли ці факти обґрунтовано ставляться під сумніви однією зі сторін.
Не заявляли апелянти клопотань про залучення згаданих вище доручення слідчого та постанови прокурора і їх дослідження в ході апеляційного розгляду.
В контексті вказаного вище, судова колегія зауважує, що, хоча відповідно до ч.2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає, тобто, у цьому випадку на прокурора, але, оскільки у згаданих протоколах були належні посилання на відповідні доручення Головного слідчого управління СБУ, постанову прокурора, ухвалу слідчого судді, при відкритті матеріалів кримінального провадження сторона захисту будь-яких сумнівів у допустимості вказаних доказів не висловлювала і не вимагала доручення до матеріалів кримінального провадження згаданих доручення, постанови та ухвали, тим самим визнаючи, що належність і допустимість протоколів як доказів у кримінальному провадженні доказана в достатній мірі, в судах першої та апеляційної інстанції заперечувала можливість надання прокурором згаданих вище доручення Головного слідчого управління, постанови прокурора та ухвали слідчого судді з підстав не відкриття цих документів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, остільки заперечення в апеляційному засіданні щодо визнання згаданих вище протоколів, зафіксованих у них результатів, отриманих після експертних досліджень та досліджень спеціалістом речових доказів належними та допустимими доказами, судова колегія визнає суто технічними, а тому неспроможними, спробами підірвати довіру до змісту та суті отриманих законним шляхом доказів, правильно покладених судом першої інстанції в основу висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Тим часом, чинний КПК України виключає інквізиційний підхід до судового розгляду, можливість для суду безпосередньо збирати будь-які докази, а покладає на суд обов`язки лише сприяти сторонам у збиранні та представленні доказів, здійсненні їх процесуальних прав та виконанні процесуальних обов`язків.
Таким чином, посилання апелянтів на неповноту, неправильність, однобічність досудового розслідування та судового розгляду і порушення права ОСОБА_6 на захист і його конституційних прав на приватну кореспонденцію суперечать матеріалам кримінального провадження, чинному кримінальному процесуальному законодавству, нічим, крім їх особистих здогадів та припущень, не підтверджуються, а навпаки спростовуються наведеними вище відомостями, а тому судовою колегією в цій частині відхиляються.
При цьому мається також на увазі відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких відомостей про обмеження органами дізнання, досудового розслідування, прокуратури та судом першої інстанції можливостей сторони захисту на здійснення своїх прав чи виконання обов`язків.
Саме в ході цього обшуку з місця проживання ОСОБА_6 та інших було вилучено, крім інших речових доказів, також мобільні телефони, в тому числі Nokia Asha та Ipad 2 ноутбук, IPhone 5.
Крім того, в ході обшуку була проведена перевірка на наявність характерного люмінофорного світла рук ОСОБА_6 під впливом ультрафіолетового освітлення і, всупереч міркуванням апелянтів, як це видно на долучених до протоколу огляду фотографіях, характерне світло спостерігалось не лише на п`ясних частинах долонь, як помилково стверджують апелянти, але й на самих долонях та пальцях (т.1, а. с. 53 54). Таке ж сяйво виявлене на пакетах, що були виявлені в маківарах (т.1, а. с. 61 62).
29 липня 2015 року слідчий суддя Шевченківського районного суду міста Києва задовольнив клопотання слідчого ОСОБА_18 та наклав арешт на тимчасово вилучене майно, а саме дві макевари, два поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною, п`ять платіжних карток, які в подальшому були передані по квитанціям № 2015/200/1 та № 2015нар/200/1 слідчому в ОВС криміналістичного слідчого відділу 2 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України С. Ячному. (т.1, а. с. 64 66, 69 70).
21 серпня 2015 року старший слідчий ОСОБА_13 виніс постанову про визнання речовими доказами мобільного телефону Nokia Asha та Ipad 2, які були вилучені під час згаданого вище обшуку 27 липня 2015 року житла ОСОБА_6 на тих підставах, що вилучені предмети були використані як засоби вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди, а також мають значення для кримінального провадження.
Таким чином, порушень чинного КПК України про проведенні обшуку, вилученні в ході його проведення майна, накладенні арешту на частину цього майна та визнанні телефону Nokia Asha та Ipad 2 речовими доказами, всупереч міркуванням апелянтів не виявлено, бо обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді, яка перед початком обшуку була ОСОБА_6 пред`явлена, учасники обшуку, в тому числі й ОСОБА_6 , пропозицій та зауважень до цього протоколу не мали, отже сам протокол обшуку, зафіксовані у ньому результати, отримані в його результаті докази є допустимими, всупереч міркуванням апелянтів.
Стосовно способу отримання CD-R диску, наданого листом Державного підприємства спеціального зв`язку № 2/5-3093 від 24 липня 2015 року та протоколу огляду запису на цьому диску обставин отримання ОСОБА_6 в супроводі ОСОБА_11 поштового відправлення, з міркуваннями апелянтів, що цей диск не є оригіналом, а лише записом з бази відеоспостереження, до того ж безпосередньо в суді першої інстанції диск не переглядався, а тому протокол його огляду та отримані результати цього огляду є недопустимими, судова колегія визнає наступне.
Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення не позбавлена права збирати докази не лише шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, але й шляхом витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом.
Отже спосіб отримання запису з камери відеоспостереження шляхом витребування та його тримання відповідає чинному кримінальному процесуальному закону.
Отримання запису з офіційно встановленої та функціонуючої камери відеоспостереження, перегляд цього запису з метою відшукання потрібної інформації не вимагає будь-якого попереднього отримання дозволу слідчого судді, отже і в цій частині вимоги процесуального законодавства дотримані.
В результаті перегляду цього запису встановлено, що саме ОСОБА_6 в супроводі ОСОБА_11 прибув до службової кімнати ДПСЗ о 16 годині 7 хвилин 26 секунд, в період з 16 години семи хвилин 35 секунд до 16 години 7 хвилин 57 секунд він розмовляв по стаціонарному телефону, розміщеному на столі вказаної кімнати. О 16 годині 13 хвилин 35 секунд ОСОБА_6 біля вікна видачі/отримання відправлень передав співробітнику ДПСЗ паспорт та розпочав заповнювати документи, а о 16 годині 14 хвилин 54 секунди він закінчив заповнення документів, забрав паспорт та отримав міжнародне поштове відправлення картонну коробку прямокутної форми. О 16 годині 15 хвилин 07 секунд ОСОБА_6 , маючи із собою вказане поштове відправлення в супроводі ОСОБА_11 покинув службове приміщення ДПСЗ.
В ході цього огляду зроблено відповідні скріншоти. (т.1, а. с. 106-110).
Оскільки сам запис з бази пам`яті відеоспостереження займав 30 хвилин, ОСОБА_6 на ньому перебував всього 7 хвилин 41 секунду, основні моменти його перебування в приміщенні ДПСЗ в протоколі огляду зафіксовані чітко і правильно та забезпечені скріншотами, остільки суд першої інстанції прийняв правильне рішення не переглядати всього відеозапису, а обмежитися дослідженням протоколу огляду і скріншотів.
В апеляційному засіданні судова колегія безпосередньо переконалась у правильності відомостей, викладених у згаданому протоколі огляду та їх відповідності запису з бази камери відеоспостереження.
Сам ОСОБА_6 в апеляційному засіданні правильність відображення викладених відомостей підтвердив.
За таких обставин судова колегія вважає правильним рішення суду першої інстанції про визнання вказаних доказів належними, допустимими, достовірними, а міркування апелянтів про їх недопустимість відхиляє як таке, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та чинному КПК України.
При цьому мається на увазі також те, що запис на CD-R диск з бази відеоспостереження виконано працівниками Державного підприємства спеціального зв`язку, не зацікавленими у справі, жодних підстав не довіряти яким у матеріалах кримінального провадження нема та не наведено таких підстав апелянтами.
Відносно протоколу огляду від 27 липня 2015 року мобільних телефонів Nokia Asha, який належить ОСОБА_6 , OnePlus, IPhone 5, що належить ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , що належить ОСОБА_15 , Ipad 2, що належить ОСОБА_6 , то ці засоби зв`язку були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, в процесі обшуку, в подальшому долучені до матеріалів кримінального провадження як речові докази, оскільки були використані як засоби вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди та містили важливу для правильного вирішення кримінального провадження по суті інформацію.
Вказані засоби зв`язку були оглянуті слідчим 27 липня 2015 року за участю спеціаліста 1 категорії криміналістично-слідчого відділення 2 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБУ майора ОСОБА_32 , який за допомогою технічного засобу «UFED» вилучив та записав на оптичний диск інформацію, яка містилась на них та сім-картах.
При цьому, всупереч міркуванням апелянтів, уже сам факт вилучення вказаних засобів під час обшуку з дозволу слідчого судді та в присутності осіб, у яких ці засоби були вилучені, не вимагає повторного звернення до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на виявлення та фіксацію відомостей, які на цих засобах містяться, бо такий дозвіл отримано вже самим фактом дозволу на обшук та їх вилучення, отже положення ст. ст. 258, 264 КПК України у цьому конкретному випадку порушені не були.
Крім того, в апеляційному засіданні і сам ОСОБА_6 не заперечував, що в пам`яті його телефону Nokia Asha, Ipad 2 дійсно містились виявлені та переписані спеціалістом ОСОБА_33 записи про його переписку з іншими особами.
Вивчення ж текстів смс - листування ОСОБА_6 , який користувався ніком « ОСОБА_34 » з іншими, в тому числі невстановленими у цьому кримінальному провадженні, особами, однозначно спростовує його твердження про фактичну непричетність до перевезення у маківарах саме наркотичного засобу кокаїну та про відсутність наміру збувати в подальшому отриманий кокаїн, бо свідчить про пряму зацікавленість в отриманні цієї посилки, занепокоєність в її затримці, радість з приводу успішного, як учасники контрабанди тоді вважали, її отримання, планування подальшої переправлення частини посилки в Туреччину, в тому числі, за пропозицією ОСОБА_6 , ним особисто або через його знайому шляхом використання її необізнаності у справжньому вмісті посилки (т.1, а. с. 113-181).
Саме 25 липня 2015 року ОСОБА_6 і передав невстановленій особі через ОСОБА_11 , яка не була обізнана щодо його злочинних дій, одну макевару з наркотичним засобом кокаїном вагою 368,4 грамів.
Захист життя та здоров`я як кожної окремої людини, так і суспільства в цілому є пріоритетним завданням міжнародного співтовариства в цілому, держави та державних установ, органів і посадових осіб, про що прямо вказано в Європейській Конвенції в правах людини, Конституції України, КПК України та інших міжнародних та національних законодавчих і нормативних актах.
Порушення законодавства щодо обігу наркотиків є одним із найбільш небезпечних зазіхань саме на життя і здоров`я окремих людей і суспільства в цілому, а тому законодавство на рівні міжнародного співробітництва та національному рівні забезпечує більш жорсткий підхід до таких порушень, в тому числі і пов`язаний з певними, необхідними для ефективної з ними боротьби, обмеженнями прав людей.
Саме в контексті вказаного, Митний кодекс України передбачає, в числі інших правових і процесуальних норм забезпечення протидії митним порушенням окремий розділ XVII «Запобігання та протидія контрабанді», в якому ст. ст. 456 та 457 МК України встановлюють можливість контрольованої поставки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та переміщення товарів під негласним контролем.
Вказані правові норми зобов`язують митні органі з метою виявлення джерел і каналів незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, осіб, які беруть участь у цьому, взаємодіяти з іншими державними органами, що мають право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, та надають цим органам право використовувати метод контрольованої поставки зазначених засобів, речовин і прекурсорів. При цьому порядок проведення контрольованої поставки визначається Митним кодексом і відповідним нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері захисту державного кордону, погодженим з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України.
Вказані документи, як і пакети з наркотичним засобом і копіями документів на іноземній мові, обґрунтовано було долучено до протоколу огляду місця події від 17 липня 2015 року (т.1, а. с. 25-46).
Відповідно до ч.2 ст. 9 КУпАП, адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим кодексом, настає якщо ці правопорушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
У цьому випадку встановлено, що було скоєне правопорушення, хоча і поєднане з порушенням митних правил, але в сфері незаконного обігу наркотичного засобу, яке фактично утворює склад кримінального правопорушення, а тому, в силу ч.2 ст. 9 КУпАП, ст. 487 МК, зібрані матеріали, вилучені речі і документи, були обґрунтовано передані слідчому органу для проведення досудового розслідування.
На час проведення працівниками митного органу огляду (переогляду) товарів і складання протоколу про порушення митних правил не були достеменно відомі ні особи, які вчинили контрабанду наркотичного засобу, ні особи, які мали отримати цей наркотичний засіб, а тому посилання апелянтів на порушення норм ст. ст. 483, 473, 494, 492, 508 МК України, 237 КПК України є безпредметними та не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, зокрема ст. ст. 456, 457 МК України, отже ці послання судова колегія відхиляє та визнає вказані документи, як і отримані в результаті проведення огляду(перегляду) товарів докази належними, допустимими і достовірними доказами, погоджуючись в цій частині з рішенням суду першої інстанції.
Відповідно, належним, допустимим та достовірним доказом є висновок судово-хімічної експертизи № 172/5, відповідно до якого в поліетиленових пакетах № 1, 2, 3, прошитих чорною ниткою та заклеєних фрагментами паперу з відбитком печатки «Служба безпеки України Для пакетів № 88» загальною вагою 1529,3 грами, міститься наркотичний засіб кокаїн, чиста вага якого складає 1234,2 грами. (т.1, а. с. 75-82).
В силу всього викладеного вище, судова колегія визнає висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 305 та ч.3 ст. 307 КК України законними, обґрунтованими, вмотивованими, як і висновки про відхилення судом даних під час судового розгляду показань самого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і залишення без уваги як таких, що не належать до доказів, що обвинувачують чи виправдовують ОСОБА_6 показань свідків ОСОБА_35 і ОСОБА_36 .
Посилання як на доказ провини ОСОБА_6 у порушенні законодавства щодо обігу наркотичних засобів в частині їх збуту на висновки судово-психіатричної експертизи також обгрунтоване, бо комісія експертів, безпосередньо обстеживши ОСОБА_6 та ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, прийшла до переконливого висновку про те, що ОСОБА_6 страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок комбінованого вживання психоактивних речовин (алкоголь, канабіс, психостимулятори), але синдром залежності у нього не сформований, тобто, отримавши контрабандним способом кокаїн в особливо великому розмірі, він сам кокаїну не вживав, а частину з нього, як він вважав, передав через ОСОБА_11 невстановленій особі.
При цьому посилання апелянтів на те, що, якби навіть і було встановлено, що ОСОБА_6 передав одну з макевар невстановленій особі, такі дії не можуть бути кваліфіковані як збут наркотичного засобу, бо на той час у макеварі був не наркотик, а підмінена речовина крохмаль, не ґрунтуються на загальновизнаній судовій практиці, положеннях ч.4 ст.273 КПК України, яка визначає, що несправжні (імітаційні) засоби, застосовані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, використовуються у процесі доказування у вигляді первинних засобів чи знарядь вчинення злочину, крім випадків, якщо суд встановить порушення вимог цього кодексу під час проведення відповідної негласної слідчої(розшукової) дії.
До того ж, в Україні визнається не об`єктивне, а суб`єктивне інкримінування кримінального правопорушення, тобто, особі інкримінується вчинення кримінального правопорушення відповідно до його особистого задуму, спрямованості на вчинення саме цього кримінального правопорушення, хоча б і з непридатними предметами.
Оскільки ж, передаючи невстановленій особі через ОСОБА_11 одну макевару з вкладеним у неї поліетиленовим пакетом, ОСОБА_6 , за обставинами справи, був переконаний у тому, що згаданий пакет містить в собі кокаїн, остільки і відповідальність у цьому випадку повинна бути за збут саме наркотичного засобу кокаїну, хоча в дійсності у пакеті була безпечна речовина крохмаль.
Таким чином, суд першої інстанції ухвалив відносно ОСОБА_6 законний, обґрунтований, вмотивований та справедливий вирок, який тому зміні чи скасуванню не підлягає, отже в задоволенні апеляційних вимог ОСОБА_6 та його захиснику адвокату ОСОБА_7 слід відмовити.
На підставі всього викладеного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 7 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він тримається під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: