11-кп/775/242/2018(м)
221/6319/17

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/242/2018(м)
Доповідач: ОСОБА_2 221/6319/17-к

іменем У к р а ї н и
15 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кам`янка Тростянецького району Сумської області, громадянин України, не одружений, раніше не судимий, студент заочного відділення Харківського технічного університету фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований АДРЕСА_2 , -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч.3 КК України та засуджений до покарання у виді трьох років позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст.75 КК України звільнений від відбування покарання випробуванням на 1 рік 6 місяців. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини; повідомляти про місце проживання, роботи або навчання командира військової частини,-
В С Т А Н О В И Л А:
Старший солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді старшого водія 1 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 , в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону У країни «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вирішив стати на злочинний шлях
ОСОБА_8 , будучі військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 на особливий період діючи умисно, порушив вимоги зазначеного законодавства та 17 липня 2017 року самовільно залишив місце служби, яке на той час дислокувалося в АДРЕСА_3 .
Цього ж дня ОСОБА_8 діючи з метою тимчасово ухилитися від військової служби убув за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 .
При цьому обов`язки військової служби не ніс, свою належність до Збройних Сил України, а також той факт, що він незаконно перебуває за межами військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 приховував. Під час незаконного перебування за межами військової частини старший солдат ОСОБА_8 до органів місцевої влади та військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав можливість це зробити, тобто старший солдат ОСОБА_8 самовільно залишив місце служби в умовах особливого періоду.
18 листопада 2017 року старший солдат ОСОБА_8 припинив ухилятися від військової служби, з`явився до військової прокуратури Маріупольського гарнізону з зізнанням.
За вироком Волноваського районного суду Донецької області від 01 лютого 2018 року ОСОБА_8 було визнано винним за ст. 407 ч.3 КК України та засуджено до покарання в виді трьох років позбавлення волі з застосуванням ст. 75,76 КК України з випробуванням на один рік шість місяців.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не погодився з висновками суду стосовно правової кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 407 ч.3 КК України та виключення з правової кваліфікації обвинуваченого посилання на вчинення злочину «під час особливого періоду». Послався на ст. 17,65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1,2,4,24 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», ст 9,11,16,49,127 та 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.99 р. № 548-14 (зі змінами), стст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, Указ Президента України від 01.03.14 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України від 02.03.14 року, рішення Ради Національної Безпеки і оборони України «Про часткову мобілізацію від 17.03.14 року та інші численні нормативн о- правові акти, регламентуючі твердження обвинувачення про дію в Україні, на час вчинення злочину ОСОБА_8 з 17.07.2017 р. по 18.11.2017 р., особливого періоду.
Крім того, посилається на не відповідність призначеного обвинуваченому покарання в наслідок м`якості. Вважає, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не додержався положень ст. 50,65 КК України, не в достатній мірі врахував рівень суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, те, що воно є тяжким, протиправна поведінка обвинуваченого є негативним прикладом для інших військовослужбовців, а також не зважив на данні про особу обвинуваченого. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора, просили застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 2 Закону України «Про амністію в 2016 році», який набрав законної сили 07.09.17 року та звільнити обвинуваченого від відбування покарання, оскільки він має статус учасника бойових дій, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, перебуваючи безпосередньо в її районах та в час її проведення, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а клопотання захисту про застосування Закону України «Про амністію в 2016 році» не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник під час апеляційного перегляду провадження не заперечували обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені слідством та наведені в обвинувальному акті, крім доводів про дію в Україні особливого періоду.
Колегія суддів не погоджується з висновками, наведеними у вироку суду в частині того, що на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення в Україні не діяв особливий період та виходить з наступного.
Ст.1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період- період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію ( крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Особливий період на даний час діє в Україні на підставі наступних нормативно - правових актів та обставин.
Рішення про проведення часткової мобілізації в Україні (настання особливого періоду) прийнято через збройну агресію проти України і як наслідок, на Сході України розпочалось проведення антитерористичної операції.
17 березня 2014 року Виконуючим обов`язки Президента України видано указ «Про часткову мобілізацію» № 303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VII. Згідно пункту 8 цього Указу, він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України. Закон України від 17 березня 2014 року №1126- VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме - 18 березня 2014 року.
Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав особливий період.
Указом Виконуючого обов`язки Президента України від 6 травня 2014 року №454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України № 1240-VII від 06.05.2014, оголошено часткову мобілізацію. Закон України № 1240- VII від 6 травня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 7 травня 2014 року.
Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014, який затверджено Законом України від 22 липня 2014 № 1595-УІІ, оголошено часткову мобілізацію.Закон України від 22 липня 2014 № 1595- VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 24 липня року. В подальшому Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15, який затверджено Законом України від 15.01.2015 р. № 113- VIII, який набрав чинності 20.01.15 року, протягом 2015 року оголошено часткову мобілізацію у три черги.
З наведених нормативно-правових актів вбачається, що обставинами (умовами), які визначають момент настання особливого періоду є: або оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової), або доведення такого рішення до виконавців стосовно прихованої мобілізації, або момент введення воєнного стану в Україні чи окремих її місцевостях.
Колегія суддів виходить з того, що часткова мобілізація, яка оголошувалася Указами Президента України є складовою частиною особливого періоду.
Крім того, колегія суддів враховує, що 14 квітня 2014 року виконуючий обов`язки Президента України видав Указ Президента України № 405/2014 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності
України». 14 січня 2015 року Президент України видав Указ «Про часткову
мобілізацію» №313-УІІІ від 15.01.2015 (далі Указ), відповідно до якого серед вимоги призову на військову службу громадян, передбаченої пунктом 2 Указу, пунктом 5 визначено завдання Кабінету Міністрів України перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність, установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань та довести їх до визначених суб`єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеня повна готовність.
Аналізуючи апеляційні вимоги прокурора, колегія суддів також виходить з положень абзацу 8 статті 11 Закону України «Про мобілізаційну
підготовку та мобілізацію», за якою Президент України приймає рішення про введення
воєнного чи надзвичайного стану в Україні чи в окремих її місцевостях, про
загальну, або часткову мобілізацію та про демобілізацію з наступним внесенням їх на затвердження Верховною Радою України. Тобто, рішення Президента України про демобілізацію подаватиметься на затвердження Верховною Радою України, як і у випадку рішення про мобілізацію. З набранням чинності відповідним Законом почнеться демобілізація. а не з моменту звільнення військовослужбовців призваних під час мобілізації. Завершенням демобілізації закінчиться особливий період. Таким чином, особливий період охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період, та не обмежується проведенням мобілізаційних заходів, щодо призову громадян на військову службу. Наведених вимог закону, суд при постановлені вироку не додержався та прийшов до помилкових висновків про відсутність в Україні особливого періоду.
Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що в Україні на час вчинення обвинуваченим злочину діяв особливий період, вважає, що ОСОБА_8 слід визнати винним у самовільному залишенні місця служби, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчиненому військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч.4 КК України.
Колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про застосування положень ст. 2 Закону України «Про амністію в 2016 році», який набрав законної сили 07.09.17 року та звільнення обвинуваченого від відбування покарання, як особи що має статус учасника бойових дій, не підлягає задоволенню, оскільки виходячи з положень ст. 13 цього закону його дія поширюється на осіб, які вчинили злочин до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив триваючий злочин, самовільно залишивши місце служби в період з 17.07.2017 р. по 18.11.2017 р., тобто закінчив його після набрання Законом України «Про амністію в 2016 році» законної сили.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора в частині призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню та виходить з наступного.
Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання, між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів погоджується з його апеляційними твердженнями, про те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 з випробуванням з застосуванням ст. 75,76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ст. 407 ч.4 КК України, яке віднесено до тяжких кримінальних правопорушень, обставинам його вчинення, тривалості його вчинення - майже 4 місяців, суспільно-небезпечним наслідкам у виді негативного прикладу розладу військової дисципліни у військових частинах Збройних сил України для інших військовослужбовців.
На думку колегії суддів, покарання з випробуванням, призначене військовослужбовцю за самовільне залишення місця служби в умовах особливого періоду за ст. 407 ч.4 КК України не відповідає загальним засадам кримінального покарання, зокрема його меті, визначеної в ст.50 КК України, за якою складовими покарання є не тільки кара та виправлення засуджених, а і запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, що є найбільш актуальним в обстановці, що склалася в державі.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому слід враховувати в якості обставини, що пом`якшує покарання щиросердне каяття у вчиненому, оскільки обвинувачений як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду усвідомив наслідки своїх протиправних дій, дав їм оцінку та зробив правильно спрямовані правові висновки. Про визнання вини і щире каяття також свідчить його сумлінна поведінка на досудовому слідстві і при розгляді кримінального провадження в суді, відсутність намагань ухилитися від кримінальної відповідальності та покарання, бажання спокутувати свою провину. Обставиною, пом`якшуючою покарання обвинуваченого, слід визнати вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки обвинувачений мав на утриманні хвору матір ОСОБА_9 , яка потребувала стороннього догляду, що підтверджується медичними довідками, на той час потребували фізичної допомоги непрацездатні баба та дід обвинуваченого, які залишилися без сторонньої допомоги, до яких обвинувачений і поїхав залишивши військову службу. Цих обставин під час апеляційного перегляду провадження прокурор не заперечував. Обставин, обтяжуючих покарання обвинуваченого, судом також не встановлено.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має визначене і постійне місце проживання, родину, за місцем проживання характеризується задовільно, має подяку за місцем несення військової служби 11.08.16 року. На час апеляційного провадження ОСОБА_8 демобілізувався та є студентом заочної форми навчання у Харківському технічному університеті, що підтверджується відповідною довідкою з місця навчання.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України за цей злочин.
Враховуючи наявність двох обставин, які колегія суддів вважає пом`якшуючими покарання згідно ст. 66 КК України, наведені данні, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, його молодий вік, колегія суддів вважає доцільним при призначенні покарання ОСОБА_8 застосувати положення ст. 69 ч.1 КК України та перейти до іншого більш м`якого покарання ніж позбавлення волі, застосувавши до нього покарання в виді арешту, що буде достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими військовослужбовцями.
Оскільки за наслідками апеляційного провадження, колегія суддів прийшла до висновку про неправильне звільнення обвинуваченого від відбуття покарання, обвинуваченому слід відбувати покарання в виді арешту, яке він повинен відбувати реально, його положення погіршується, то згідно ст. 420 КПК України, колегія суддів постановляє вирок.
Керуючись ст.ст. 404,405,407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Волноваського райсуду Донецької області від 01.02.18 року постановлений стосовно ОСОБА_8 - скасувати.
ОСОБА_8 визнати винним за ст. 407 ч.4 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 69 ч.1 КК України в виді трьох місяців арешту.
Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:.