АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/899/18 Справа № 183/1067/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000205 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 24.10.2007 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; - 13.10.2009 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; - 29.10.2009 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким стягнути з обвинуваченого документально підтвердженні витрати на залучення експерта в сумі 92,40 грн. на користь держави та зазначити в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку повторність; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, не стягнув з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у цьому кримінальному провадженні в розмірі 92,40 грн..
Зазначає, що в діях ОСОБА_7 , який раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.10.2009 року за ч.2 ст.185 КК України, судимість якого в законному порядку не погашена, є повторність злочинів, яку суд при кваліфікації злочину не врахував.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків.
За обставин, викладених у вироку, 19 січня 2016 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_7 знаходився поблизу території домоволодіння за АДРЕСА_2 , де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 19 січня 2015 року приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через огорожу проник на територію домоволодіння за АДРЕСА_2 , де з господарчої будівлі таємно викрав металеву бухту дроту товщиною 4 мм, довжиною 60 метрів, вагою 50 кг, вартістю 175 грн..

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 майновий збиток на загальну суму 175 грн..

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Розглядаючи доводи прокурора про порушення судом вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.409 КПК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до примітки 1 ст.185 КК України, у статтях 185, 186, та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з пунктами 1, 7 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, а також засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Згідно із матеріалами провадження вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2007 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Однак, протягом іспитового строку, встановленого за вказаним вироком, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК, через що був засуджений за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2009 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків (цього вироку та попереднього вироку від 24 жовтня 2007 року) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Отже, строки погашення судимості ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК були перервані і почали обчислюватися заново.

В подальшому ОСОБА_7 був засуджений за вироком вищевказаного суду від 29 жовтня 2009 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та на підставі ст. 71 вказаного Кодексу за сукупністю вироків (цього вироку та попереднього вироку від 13 жовтня 2009 року) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 травня 2013 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання умовно-достроково на строк 1 рік 8 місяців 9 днів.

Вчинення цього злочину ОСОБА_7 також перервало обчислення строків погашення судимостей - з цього моменту вони почали обчислюватися заново та окремо за злочини, передбачені як ч. 3 ст. 185 КК, так і, відповідно, ч. 2 ст. 185 КК.

Частиною 3 ст. 90 КК передбачено, що якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання.

Тобто, оскільки згідно з постановою Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 08 травня 2013 року ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково від відбуття покарання на строк 1 рік 8 місяців 9 днів, то в силу ч. 4 ст. 90 КК обчислення строків погашення судимостей за злочини, передбачені частинами 2, 3 ст. 185 КК починає обчислюватися з 08 травня 2013 року й окремо щодо кожного з них.

З урахуванням наведеного на час вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, (19 січня 2016 року) встановлені законом строки погашення судимостей за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК не закінчились, а тому ОСОБА_7 вважався таким, що має не зняту та непогашену судимість за ці злочини.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище.

Втім, суд першої інстанції, при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, в мотивувальній частині вироку, не зазначив таку кваліфікуючу ознаку як - «повторність»

Отже, суд першої інстанції, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України припустився помилки та не вказав усі кваліфікуючі ознаки, за якими були кваліфіковані дії обвинуваченого, а саме неправомірно виключив з кваліфікації дій ОСОБА_7 таку ознаку як «повторність», яка були оголошена йому у підозрі та зазначена в обвинувальному акті, у зв`язку з чим доводи прокурора заслуговують на увагу та вирок суду щодо ОСОБА_7 на підставі п.3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, з ухваленням нового вироку на підставі п.1 ч.1 ст.420 КПК України в цій частині.

Судом апеляційної інстанції з урахуванням викладеного встановлено такі ж обставини, як і судом першої інстанції, що не оспорюються учасниками апеляційного провадження, однак з урахуванням такої ознаки як «повторність», що знайшло своє підтвердження в ході апеляційного перегляду:

19 січня 2016 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_7 знаходився поблизу території домоволодіння за АДРЕСА_2 , де у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

19 січня 2015 року приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через огорожу проник на територію домоволодіння за АДРЕСА_2 , де з господарчої будівлі таємно викрав металеву бухту дроту товщиною 4 мм, довжиною 60 метрів, вагою 50 кг, вартістю 175 грн..

Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 майновий збиток на загальну суму 175 грн.

Дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 та призначеного йому судом покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Крім того, заслуговують на увагу також доводи сторони обвинувачення щодо порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, а згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначаються мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, в тому числі про відшкодування процесуальних витрат.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, в ході проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні було проведено судово-товарознавчу експертизу № 857-16 від 17.02.2016 року для встановлення ринкової вартості металевої бухти висотою 100 мм, товщиною 4 мм, вагою 50 кг, витрати на проведення якої склали 92,40 грн., що підтверджується відомостями відповідно до обвинувального акту.

Однак суд, ухвалюючи вирок, не вирішив питання щодо витрат, пов`язаних із залученням експерта, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Тому при постановленні вироку суд відповідно до пп.2 п.1 ч.4 ст. 374 КПК України зазначає у вироку також про відшкодування процесуальних витрат.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2016 року - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2016 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Зазначити в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку повторність, кваліфікуваши дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище.

Стягнути з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні № 0000205 в сумі 92 гривень 40 копійок на користь держави.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4