Справа № 135/52/17
Провадження №11-кп/772/473/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою (із доповненнями) захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 22 січня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області, Липовецького району, с. Струтинка, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, пенсіонера, з професійно-технічною освітою, не судимого,
за ч.1 ст.185 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення визнано невинуватим і виправдано;
за ч.2 ст.289 КК України визнано винним та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, без конфіскації майна, на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
В задоволенні цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди відмовлено.
Цивільний позов про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 10000 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди, в решті позову відмовлено.
Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :
ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що 24.06.2016, близько 18.10 год., умисно, таємно викрав металевий гараж, розташований біля гаражного товариства № НОМЕР_1 по АДРЕСА_2 , оціненого за вартістю брухту чорного металу в суму 1900 грн., вагою 950 кг, вартість одного кілограма чорного металу станом на 24.06.2016 становила 2 гривні, та законним користувачем якого являвся ОСОБА_8 , завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 1900 грн.
Дії ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
24.06.2016, близько 18.10 год., ОСОБА_10 , перебуваючи біля гаражного товариства №1 по вул. Процишина, біля буд. №38, що в м. Ладижин Вінницької області, діючи з корисливих мотивів та з метою таємного, умисного, протиправного заволодіння чужим майном, за допомогою автомобіля маніпулятора марки «Камаз», державний номерний знак НОМЕР_2 , яким управляв за грошову винагороду від ОСОБА_10 . ОСОБА_12 , підняв металевий каркас і проник до металевого гаража, законним користувачем якого являвся ОСОБА_8 , де незаконно заволодів транспортним засобом мотоколяскою, марки СЗД, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , 1990 року випуску, вартістю 1296 грн., що належав ОСОБА_13 на підставі технічного талону транспортного засобу (індивідуального володільця), виданого 16.04.1991, законним користувачем якого є ОСОБА_8 .
Незаконно заволодівши транспортним засобом, ОСОБА_10 , за допомогою автомобіля маніпулятора марки «Камаз», державний номерний знак НОМЕР_2 , яким управляв ОСОБА_12 , завантажив мотоколяску на кузов автомобіля марки «Донфен», моделі 1032, д.н.з. НОМЕР_4 , яким управляв за грошову винагороду від ОСОБА_10 . ОСОБА_14 , та транспортував її на пункт прийому металобрухту ТОВ «Реал», розташований по вул. Привокзальна,17 у місті Ладижин Вінницької області, де намагався здати цей транспортний засіб на металобрухт, але не зміг цього зробити, оскільки не пред`явив документів на право власності щодо мотоколяски. Після чого залишив мотоколяску на пункті прийому металобрухту, а після порушення кримінального провадження добровільно видав її працівникам поліції.
В апеляційній скарзі (із доповненнями) захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність висновків викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях Лапінського складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що в ОСОБА_10 не було мотиву та мети заволодіти мотоколяскою. Кваліфікуючої ознаки, проникнення з метою заволодіння дії обвинуваченого не утворюють, оскільки в даному випадку мотоколяска була виявлена під час демонтажу, а не проникнення, а дії спрямовані лише на демонтаж залізної будки (гаража), з метою звільнення земельної ділянки.
В ході досудового слідства та судового розгляду в суді першої інстанції зі змісту показів обвинуваченого ОСОБА_10 та свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 вбачається, що обвинувачений за допомогою своїх товаришів демонтував металеву будку, яка під час демонтажу розвалилась і в середині виявили мотоколяску. Саме через те, що розвалилась металева будка, було прийнято рішення перевести мотоколяску в інше місце на зберігання. Дану обставину підтверджують також покази свідків: ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .
Крім того, зазначає, що суд першої інстанції невірно прийшов до висновку, що ОСОБА_8 є потерпілим в даному кримінальному провадженні, оскільки власником гаража та користувачем мотокаляски є покійний ОСОБА_13 , який передав вказане майно ОСОБА_19 , проте жодним чином згідно чинного законодавства право власності на передані об`єкти не оформлялось, тому покійний ОСОБА_20 не є набувачем мотокаляски та гаражу, через це визнаний потерпілим ОСОБА_8 не міг спадкувати гараж та мотокаляску після смерті свого батька ОСОБА_21 .
Також суд першої інстанції невірно в оскаржуваному вироку виклав покази ОСОБА_22 «Свідок ОСОБА_22 суду показав, що він працює на станції приймає металобрухт. Мотоколяску не прийняв, бо була без документів», а насправді будучи допитам в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 про свої обов`язки на металобазі ст. Ладижин, чітко зазначив, що він є охоронником і має обов`язки «кормити собак, нікого не пускати (на металобазу), охороняти».
Суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що ОСОБА_13 за життя був власником мотоколяски, яку отримав як інвалід, і мав право її відчужувати на власний розсуд, оскільки проігнорував вимог Порядку забезпечення інвалідів автомобілями з ручним керуванням і мотоколясками затверджений Постановою КМУ від 06.02.1992 р. №62, який був дійсним на час передачі мотоколяски ОСОБА_13 іншій особі ОСОБА_23 . Будь-яких доказів, що ОСОБА_13 був власником мотоколяски в матеріалах в матеріалах кримінального провадження не має, і таке твердження є припущенням сторони обвинувачення та суду.
Також суд першої інстанції відмовився визнати недопустимим доказом висновок експерта-товарознавця №405Е-07/16, оскільки експерт ОСОБА_24 не має відповідного допуску до проведення такої експертизи, для проведення якої необхідно мати експертну спеціальність 12.1.
Потерпілий ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції та призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, без конфіскації майна та без застосування ст.ст.75,76 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив тяжкий злочин, не розкаявся у вчиненому, шкоду не відшкодував, обставин які пом`якшують покарання в суді першої інстанції не встановлено.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_10 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки проігноровано клопотання експерта про встановлення додаткових вихідних даних викраденого гаража та повторного направлення кримінального провадження експерту на виконання раніше задоволеного клопотання про проведення товарознавчої експертизи для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи полягає в тому, що судом першої інстанції зроблено хибні висновки на підставі показів свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які були досліджені під час судового розгляду, з огляду на що суд зробив невірні висновки про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України.
Під час досудового розслідування та судового розгляду не встановлено умислу ОСОБА_18 на викрадення чужого майна.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі (із доповненнями) та заперечили проти апеляційних скарг потерпілого та прокурора, потерпілий ОСОБА_8 та його представник адвокат ОСОБА_9 підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційних скарг адвоката та прокурора, прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 та заперечив проти апеляційних скарг адвоката та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга (із доповненнями) адвоката та апеляційна скарга прокурора підлягають до часткового задоволення, а апеляційну скаргу потерпілого слід залишити без задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визначено судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

У п.1 ст.6 Конвенції зазначено «Кожен має право на справедливий… розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Як вказав Європейський суд у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися, для цілей п.1 ст.6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України був упередженим у його розгляді.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження в них міститься заява захисника ОСОБА_7 про відвід судді, згідної якої головуючий суддя в ході судового засідання, після допиту свідка ОСОБА_25 задав запитання прокурору, чи приймалось процесуальне рішення відносно свідка ОСОБА_18 . Головуючий суддя висловив свою думку, що свідок ОСОБА_18 вчиняв активні дії у вчиненні злочину в якому обвинувачується ОСОБА_10 , на думку захисника суддя ОСОБА_1 до виходу до нарадчої кімнати, прийшов до висновку, що події описані в обвинувальному акті, становлять кримінальне правопорушення, а діяння обвинуваченого ОСОБА_10 містять склад кримінального правопорушення, тому заявив відвід головуючому судді (т.1 а.с.141), у задоволенні даного відводу було відмовлено (т.1 а.с.144).

Згідно оскаржуваного вироку суд першої інстанції встановив, що в діях ОСОБА_10 немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та ухвалив відносно останнього виправдувальний вирок за даною статтею.

Разом з тим, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, як підставу виправдання ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України по епізоду викрадення металевого гаража вказав, що його дії слід було кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, (оскільки ОСОБА_10 усвідомлював обставини, за яких він буде вчиняти викрадення гаража і надіявся на допомогу ОСОБА_18 ), чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_10 , передбаченого ч.1 ст.337 КПК України.

Допущені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції для призначення нового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті апеляційні скарги адвоката, прокурора та потерпілого задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу (із доповненнями) адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 22 січня 2018 року стосовно ОСОБА_10 скасувати, по даному кримінальному провадженню призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом