Справа № 426/5804/15-к
Провадження № 11-кп/782/120/18
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги заступника начальника Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 8 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Містки, Сватівського району, Луганської області, громадянина України, з освітою 8 класів, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.07.1996 р. Кремінським райсудом за ст. 86-1, 44 КК України (1960 р.) до позбавлення волі, строком на 4 роки з конфіскацією майна;

- 03.06.1997 р. Військовим судом Одеського гарнізону за ст. 241, 42 КК України до позбавлення волі, строком на 5 років з конфіскацією майна, звільненого 03.09.1999 р. ;

- 18.07.2003 р. Сватівським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі, строком на 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 08.02.2006 р. Сватівським райсудом за ч.2 ст. 286 КК України до позбавлення волі, строком на 4 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 11.07.2007 Сватівським райсудом за ч.1 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до позбавлення волі, строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки. Звільнений 29.10.2009 р. , звільнений умовно-достроково на 1 рік 29 днів;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання в вигляді позбавлення волі, строком на 9 років. Строк покарання обчислювати з дня винесення вироку, тобто з 08.02.2018 р. На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання термін знаходження під вартою з 13.09.2015 р. по 20.06.2017 р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. день попереднього ув`язнення за день тримання під вартою., -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком визнано винним ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років.
Відповідно до обставин, встановлених судом першої інстанції, 13.09.2015 р. близько 11:00 год., більш точнішого часу в ході досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_6 прийшов у гості до ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , де він мешкав разом зі своєю співмешканкою, ОСОБА_11 , щоб вжити спиртні напої.

Цього ж дня, приблизно о 13:00 год., під час вживання спиртних напоїв, в кімнаті кухні жилого будинку, між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_6 внаслідок раптово виниклих особистих неприязних стосунків до ОСОБА_10 , маючи умисел на його умисне вбивство, взяв кухонний ніж зі столу, який знаходився в кімнаті коридору та наніс ОСОБА_10 1 удар в життєво-важливий орган ліву частину шиї, спричинивши ОСОБА_10 колото-різане поранення шиї з пошкодженням лівої зовнішньої сонної артерії і стінки гортані, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння, від якого потерпілий помер на місці.

Після скоєння злочину, ОСОБА_6 , усвідомивши, що ОСОБА_10 помер, з місця скоєння злочину втік.

Заступником начальника Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 подана апеляційна скарга, в якій він просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з не відповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 12 років.
Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, що потерпілий ОСОБА_12 у кримінальному провадженні, наполягав на призначенні ОСОБА_6 суворого покарання. Крім того, судом не взято до уваги, що ОСОБА_6 будучи неодноразово судимим за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, судимості за які не знято та не погашено, знову вчинив умисний тяжкий злочин. Під час призначення покарання судом не в повній мірі враховано суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, наслідками якого є настання смерті людини.
Потерпілою ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій вона просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок яким провадження у відношенні ОСОБА_6 закрити на підставі п.3 ст.284 КПК України.
Потерпіла посилається на те, що ознайомившись з вироком суду зрозуміла те, що все написане у ньому не відповідає дійсності. Вважає, що вбивство її сина скоїв не ОСОБА_6 , а інша людина.
Захисник ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій він просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок яким провадження закрити на підставі п.3 ст.284 КПК України.
Захисник посилається на те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає в апеляційній скарзі про неправильне відображення у вироку показань свідків, які були допитані в судовому засіданні, судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання про виклик нових свідків. Крім того, судом було використано у якості доказу протокол огляду міста події, який на його переконання є недопустимим доказом.
Обвинуваченим ОСОБА_6 подана апеляційна скарга, в якій він просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з відсутністю в його діях злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, виправдавши його і звільнити в залі судового засідання.
Зазначає про те, що він не скоював вбивства ОСОБА_10 ,. ніякі речі у нього під час огляду міста події не вилучались.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, при цьому зазначивши, що у разі скасування вироку і призначення нового судового розгляду, просить суд апеляційної інстанції обрати обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, так як ризики, передбачені ст. 177 КПК України продовжують існувати; пояснення обвинуваченого та його захисника, які, підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілу, яка наполягала на задоволенні своєї апеляційної скарги, підтримала апеляційні вимоги захисника та обвинуваченого та заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами, передбаченими ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Між тим, суд першої інстанції не тільки не дотримався наведених вище вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження, а й допустив їх істотні порушення, що призвело до ухвалення незаконного вироку з огляду на таке.

Відповідно до обвинувального акту, який надійшов до суду ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він наніс ОСОБА_10 не менш як два удари кулаком в обличчя, наніс ножем удар в область шиї та додатково встановлені ушкодження у вигляді забитих ран голови, садна чола, синців обличчя та правої кисті. 14 вересня 2017 року обвинувачення було змінено, де зазначено про нанесення потерпілому одного удару ножем, від якого наступила його смерть.

Який механізм спричинення інших тілесних ушкоджень, ким вони були нанесені ні органом досудового розслідування ні судом не з`ясовано, хоча у висновку експерта, на який послався суд, вони були перелічені, зазначено механізм їх утворення та вказано, що вони були спричинені за дуже короткий проміжок часу до настання смерті.

Відповідно до вимог ст. 338 КПК України після зміни обвинувачення, копія обвинувального акта надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. А у випадку зменшення обсягу обвинувачення, потерпілому роз`яснюється право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Відповідно до матеріалів провадження та технічної фіксації перебігу судового засідання, потерпілому ОСОБА_12 обвинувальний акт не був вручений, присутній у судовому засіданні потерпілій ОСОБА_8 не було роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 не був присутнім і хоча повідомлялось, що мається заява потерпілого про проведення судових засідань в його відсутність, у матеріалах провадження така заява відсутня.

Згідно ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження. За правилами, передбаченими Кримінальним процесуальним законом для судового розгляду, якщо потерпілий не прибув в судове засідання за викликом, питання про проведення судового розгляду має вирішуватися залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини. При цьому, суду необхідно мати інформацію про те, що потерпілий був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання в порядку, передбаченому ст. ст. 134 - 136 КПК України.
Згідно ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
За правилами ч. 1 ст. 135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення її зі змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
У рішенні Європейського суду з прав людини «Ноймайстер проти Австрії, 1968 року» суд визнав, що кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості, і жодна з сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над протилежною стороною. У рішеннях Європейського суду з прав людини «Хіро Балані проти Іспанії, 1994 року», «Руїс Торіха проти Іспанії, 1994 року», «Ван Оршовен проти Бельгії, 1997 року» суд визнав порушення статті 6 Конвенції з прав людини у випадках, коли суд розглянув доводи лише однієї сторони, а також коли одна із сторін не була проінформована про дати, коли відбувалось слухання справи.
Наведені обставини свідчать про неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставами для скасування такого рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог, передбачених ст. 415 КПК України.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 415 КПК України, позбавлений права вирішувати наперед питання, про які прямо зазначено у цій нормі закону, в тому числі щодо застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначеного обвинуваченому покарання повинні бути перевірені судом першої інстанції при новому розгляді даного кримінального провадження.

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу ОСОБА_6 підлягає задоволенню так як враховуючи дані про особу обвинуваченого, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про існування ризиків, передбаченого ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 410, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 8 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 діб, тобто до 11 серпня 2018 року включно.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

________________ _______________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3