Справа №576/867/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/795/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 01 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий: останній раз 07 вересня 2017 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч.ч.2,3 ст.185, ст.395 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 01 червня 2018 року, в якій прокурор порушує питання про скасування вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком від 07 вересня 2017 року, більш суворим за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, частково відбуте за попереднім вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 07 вересня 2017 року, починаючи з 26 липня 2017 року.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом.

Даним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цим покаранням, менш суворого покарання, яке було призначене за попереднім вироком Глухівського міськрайонного суду від 07 вересня 2017 року, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 3 місяці.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання за попереднім вироком, тобто з 26 липня 2017 року, зарахувавши ОСОБА_7 до строку відбування призначеного за цим вироком покарання, строк невідбутого покарання за попереднім вироком.

За цим же вироком з ОСОБА_7 стягнуто на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з виконанням експертизи в сумі 1584 грн.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, а також доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону, призначаючи ОСОБА_7 покарання, неправильно застосував до нього положення ч.4 ст. 70 КК України в частині зарахування покарання за попереднім вироком та правилами, передбаченими ст. 72 КК України, а саме, у резолютивній частині вироку зазначив, що строк відбування покарання слід рахувати з моменту затримання обвинуваченого за попереднім вироком, тобто з 26 липня 2017 року, зарахувавши йому у строк відбування призначеного за цим вироком покарання, строк невідбутого покарання за попереднім вироком.

Крім того, прокурор зазначає, що судом першої інстанції невірно визначено початок строку відбування покарання за цим вироком, оскільки вважає, що його необхідно рахувати з моменту ухвалення нового вироку апеляційним судом.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 10 березня 2017 року, близько 14-ї години, діючи повторно, таємно, за допомогою ключа від вхідних дверей, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав належну ОСОБА_9 ікону, вартістю 300 грн., якою в подальшому розпорядився на власний розсуд, заподіявши вказаними діями ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 300 грн.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги та обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації його дій у поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

Дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Що стосується доводів прокурора з приводу неправильного зарахування судом строку покарання за попереднім вироком відносно ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з таких підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 07 вересня 2017 року ОСОБА_7 був визнаний винним за ч.ч.2, 3 ст.185, ст. 395 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України, йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

При цьому, відповідно до оскаржуваного вироку, злочин у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив 10 березня 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

За таких обставин, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, правильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, однак у зв`язку з неправильним формулюванням заліку строку покарання за попереднім вироком припустився помилки, зарахувавши йому за попереднім вироком замість відбутої частини покарання його невідбуту частину.

Також не погоджується колегія суддів з висновком суду про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з моменту затримання за попереднім вироком, тобто з 26 липня 2017 року.

За змістом ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив 10 березня 2017 року, а запобіжний захід у вигляді взяття під варту до нього був застосований у попередньому кримінальному провадженні за ч.ч.2,3 ст.185, ст.395 КК України, починаючи з 26 липня 2017 року.

У кримінальному провадженні за ч.3 ст.185 КК України запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

У таких випадках положення ч.4 ст.70 КК України передбачають зарахування судом покарання, частково відбутого за попереднім вироком, тому відсутні підстави рахувати строк відбування покарання з моменту затримання за попереднім вироком, як визначив у резолютивній частині вироку суд першої інстанції.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 був взятий під варту за попередньо вчинені злочини і цей строк враховується судом при зарахуванні частково відбутого строку покарання за попереднім вироком, а тому початок відбування строку покарання необхідно обчислювати з дня ухвалення вироку судом першої інстанції.

Проте, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що при вирішенні питання в порядку ч.5 ст.72 КК України, суд першої інстанції не врахував наведені обставини та зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 26 липня 2017 року, що з огляду на п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про необхідність скасування вироку та ухвалення нового вироку, виходячи з того, що ст.420 КПК України передбачено виключний перелік підстав, за наявності яких апеляційний суд має право ухвалити свій вирок, однак в апеляційній скарзі прокурора жодна з передбачених вказаним законом підстав не наводиться. З огляду на це, колегія суддів не має підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду у разі, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, та те, що прокурор не просить призначити обвинуваченому більш суворе покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити, а не скасувати, в частині визначення ОСОБА_7 початку строку відбування покарання та порядку зарахування частини покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, частково задовольнивши таким чином апеляційні вимоги прокурора.

На підставі ч.4 ст.70 КК України колегія суддів вважає за необхідне рахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк відбування покарання з моменту ухвалення вироку судом першої інстанції, зарахувавши ОСОБА_7 до строку відбування призначеного за цим вироком покарання, строк відбутого покарання за попереднім вироком.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 01 червня 2018 року, відносно ОСОБА_7 змінити в частині обрахування початку строку відбування покарання та порядку зарахування частини покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту ухвалення вироку суду, тобто з 01 червня 2018 року, зарахувавши ОСОБА_7 до строку відбування призначеного за цим вироком покарання, строк відбутого покарання за попереднім вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 07 вересня 2017 року з 26 липня 2017 року по 31 травня 2018 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а для засудженого, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя-доповідач ОСОБА_2