Справа №589/8/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/478/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленодольськ Апостольського району Дніпропетровської області, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 18 лютого 2016 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 198, ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Шостка Сумської області, не працюючої, яка зареєстрована та проживає за адресою: , АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області, в якій прокурор просить вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,

- за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

- за ст. 198 КК України до 1 року позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Посилання на застосування вимог ст. 71 КК України - виключити.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 198, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ст.198 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання, з не відбутого покарання за вироком Шосткинського міськрайсуду Сумської області від 18 лютого 2016 року, частково приєднано один місяць позбавлення волі і призначено остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, обвинуваченому ОСОБА_8 обрано у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з 01 лютого 2018 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 1731 грн. 92 коп. витрати на проведення експертиз.

Даним вироком також було визнано винною і ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням, на підставі ст. 76 КК України, відповідних обов`язків.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили, не обирати.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави 148 грн. 31 коп. витрати на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України, і вирок відносно неї учасниками кримінального провадження не оскаржував ся.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, перший заступник прокурора Сумської області наголошує на недотриманні судом першої інстанції при ухваленні вказаного вироку вимог ст.ст. 370, 374 КПК України. Зокрема, наголошує на тому, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, суд безпідставно застосував вимоги ст. 71 КК України, з врахуванням того, що передбачені ст. 309 КК України протиправні дії віднесені законодавцем до продовжуваних злочинів, і часом закінчення цих дій є час їх виявлення, тобто, в даному випадку, 06 січня 2018 року, а тому, всі без винятку злочини ОСОБА_8 вчинив після закінчення визначеного іспитового строку за попереднім вироком.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 , 12 грудня 2017 року, у вечірній час, перебуваючи в кв. АДРЕСА_4 умисно, з корисливих спонукань, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , спричинивши останній матеріальної шкоди у розмірі 296 грн. 67 коп.

Крім цього, 13 грудня 2017 року, у вечірній час, ОСОБА_8 , діючи повторно, разом з ОСОБА_10 , тобто діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, шляхом відкриття вхідних дверей за допомогою викрутки, проникли до кв. АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 спричинивши останній матеріальної шкоди на загальну суму 2029 грн.

Крім цього, ОСОБА_8 , наприкінці серпня 2017 року у денний час, точний день та час в ході досудового розслідування не встановлені, знаходячись на озері, яке розташоване біля гаражного кооперативу «Рубін» по вул. Індустріальна в м. Шостка Сумської області, побачив кущ дикорослої рослини роду коноплі, та умисно, з метою особистого вживання , зірвав з даного куща коноплі верхівку з листям тим самим незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб, який переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав сушитися у кухні. Через декілька днів ОСОБА_8 за місцем свого мешкання, подрібнив руками вже суху верхівку з листям коноплі, яку пересипав у паперовий згорток та став незаконно зберігати даний особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс без мети збуту, для особистого вживання. 06 січня 2018 року, в ході огляду кв. АДРЕСА_6 , працівниками поліції на шафі у коридорі був виявлений та вилучений паперовий згорток з сухою, подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка являється особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 17,86 г.

Крім цього, 22 листопада 2017 року, близько 12:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_7 , умисно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, діючи таємно, повторно, викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 3635 грн.

Крім того, 25 грудня 2017 року, у денний час, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , будучи обізнаним про те, що перебуваючи в приміщені дитячої поліклініки м. Шостка з кишені куртки малолітнього ОСОБА_13 його співмешканка ОСОБА_14 , викрала мобільний телефон з мікрокартою пам`яті та зарядний пристрій, маючи умисел на заздалегідь необіцяне придбання та збут майна, одержаного злочинним шляхом, взяв у останньої зазначені викрадені речі, у такий спосіб придбав майно, завідомо одержане злочинним шляхом та в цей же день, близько 15:00 год., знаходячись на продовольчому ринку м. Шостка, продав вищевказані мобільний телефон та зарядний пристрій раніше знайомому ОСОБА_15 за 500 грн., а мікрокарту пам`яті викинув, таким самим чином збув майно.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 198, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами, належним чином дослідженими судом та учасниками процесу не оспорюються.

Дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 198, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковано вірно.

Вирок міськрайонного суду відносно ОСОБА_10 ніким не оскаржений.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»,у випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку, суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 18 лютого 2016 року, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 був засуджений до 2 років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Тобто, іспитовий строк визначений ОСОБА_16 відповідно до зазначеного вироку закінчувався в серпні 2017 року.

При цьому, доказів на підтвердження того, що судом ухвалювалося рішення про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання або про направлення його для відбування покарання, матеріали даного кримінального провадження не містять і прокурором ні в судовому засіданні ні в ході апеляційного перегляду надано не було.

З встановлених судом фактичних обставин вбачається, що злочини, передбачені ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 198 КК України ОСОБА_8 вчинив 12 грудня 2017 року, 13 грудня 2017 року, 25 грудня 2017 року та 22 листопада 2017 року, а злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, в розумінні ст. 32 КК України, є продовжуваним злочином, і як вірно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, був припинений 06 січня 2018 року, тобто, коли за місцем проживання ОСОБА_8 працівниками поліції було виявлено та вилучено наркотичний засіб.

Вказані обставини свідчать про те, що усі інкриміновані злочини були вчинені ОСОБА_8 після спливу іспитового строку, визначеного йому за попереднім вироком міськрайонного суду, а тому за вищенаведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно вказав в мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_8 вчинив злочин в період іспитового строку та призначив покарання на підставі ст. 71 КК України- за сукупністю вироків і до призначеного покарання за новим вироком, з не відбутого покарання за вироком Шосткинського міськрайсуду Сумської області від 18 лютого 2016 року, частково приєднав один місяць позбавлення волі. Тобто, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, з врахуванням вищезазначеного, колегія суддів прийшла до висновку, що вирок міськрайонного суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання, відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні, а висновок суду в мотивувальній частині, що ОСОБА_8 вчинив злочин в період іспитового строку та вказівка суду в резолютивній про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 71 КК України волі, виключенню.

Оскільки колегія суддів змінюючи вирок, виключає вказівку суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України, яким за сукупністю вироків до призначеного покарання, з не відбутого покарання за вироком Шосткинського міськрайсуду Сумської області від 18 лютого 2016 року, частково приєднано один місяць позбавлення волі і призначено остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, а покарання визначене судом першої інстанції на підставі ст.70 КК України у виді 3 років позбавлення волі, ніким не оскаржувалось і колегія суддів вважає його необхідним і достатнім, тому ОСОБА_8 до відбуття залишиться покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Враховуючи наведене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2018 року в частині призначення ОСОБА_8 остаточного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання визначеного судом першої інстанції :

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ст.198 КК України до 1 року позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

-

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати визначеним ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 01 лютого 2018 року посилання на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання з застосуванням ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5