АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/39/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/383/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 ч. 2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30.01.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самарканд, Узбекистан, громадянина України, зі середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 03.08.2016 року з урахуванням змін, внесених вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10.10.2016 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України. Призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим та вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10.10.2016 рокувизначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої - установи закритого типу. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 30 січня 2018 року. Зараховано у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів ОСОБА_7 , покарання частково відбуте ним за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10.10.2016 року, а саме з 10.10.2016 року по 29.01.2018 року. Позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 21 761,36 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 23.09.2016 року близько 21:00 год., знаходячись біля магазину «Пивна кружка», на перехресті вул. Гагаріна і 295 Стр. Дивізії в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, без застосування фізичного насильства, шляхом ривку з шиї потерпілої ОСОБА_11 , відкрито викрав майно, що належить останній, а саме золотий ланцюжок плетіння Колосок, вагою 5г., 585 проби, вартістю 3199,5 грн., золотий хрестик, 585 проби, вагою 5 г., вартістю 3199,5 грн., всього на загальну суму 6399 грн., чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_7 24.09.2016 року близько 18:45 год., знаходячись в приміщенні аптеки №1 ПП «Екофармаплюс», розташованої за адресою: м. Херсон, пл. Свободи, 9-а, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, із застосуванням до ОСОБА_10 фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що виразилося в нанесенні одного удару рукою по обличчю останньої, зірвав рукою з шиї потерпілої та відкрито викрав майно що належить ОСОБА_10 , а саме золотий ланцюжок плетіння «Бісмарк», вагою 27 г., 585 проби, вартістю 17281,08 грн., золотий хрестик, 585 проби, вагою 7 г., вартістю 4480,28 грн., всього на загальну суму 21761,36 грн., чим спричинив ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за попереднім вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10.10.2016 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Зарахувати у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів ОСОБА_7 , покарання частково відбуте за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10.10.2016 року, а саме з 10.10.2016 року по 29.01.2018 року включно. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 10.10.2016 року Апеляційним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2, 357 ч. 1, ст. 309 ч.1 , ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. За вироком суду від 30.01.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, яке він скоїв 23.09.2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку Апеляційного суду Херсонської області від 10.10.2016 року. Незважаючи на те, що судом правильно прийнято рішення про призначення покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК України, між тим, остаточне покарання ОСОБА_7 суд призначив без дотримання вимог ст. 70 КК України та п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки остаточне покарання призначене ОСОБА_7 за сукупністю злочинів при частковому складанні покарань, має бути більшим, ніж покарання, призначене за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10.10.2016 року у виді 5 років позбавлення волі, у зв`язку із чим судом допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК за встановлених судом та викладених у вироку обставин, апелянтом не оспорюється.

Разом з тим, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог, врахувавши характер та ступінь суспільної тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є умисними корисними тяжкими, відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, обставину, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують.

Разом з цим, поза увагою суду залишився той факт, що при частковому складанні покарань, розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

На порушення вказаних вимог закону, суд, застосувавши при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання принцип часткового складання покарань, призначив остаточне покарання у розмірі, який є меншим, ніж розмір покарання, призначеного йому за ч. 2 ст. 186 КК та у розмірі, що дорівнює покаранню, призначеному йому попереднім вироком за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2, 357 ч. 1,3 ст. 309 ч.1 КК України, чим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню із ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Клопотання захисника обвинуваченого про зміну вироку та зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання періоду з 10.10.2016 по день набрання чинності вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, підлягає розгляду в порядку виконання вироку, оскільки знаходиться поза межами апеляційних вимог прокурора, апеляційну скаргу сторона захисту не подавала, крім того, захисником до клопотання не додано доказів щодо періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в рамках цього провадження.

Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30.01.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10.10.2016 року призначити ОСОБА_7 . остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи.

Зарахувати у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів ОСОБА_7 , покарання частково відбуте ним за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10.10.2016 року, а саме з 10.10.2016 року по 29.01.2018 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2