АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1418/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.162, ч.1 ст.190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1418/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 19 січня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.11.2017 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,-

засуджено:
- за ч.1 ст.190 КК України 2 роки обмеження волі;
- за ч.1 ст.162 КК України 3 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання 3 роки обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.11.2017 року за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі строком на 1 рік, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 3 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього рядку обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, 18 червня 2017 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні для видачі велосипедів на прокат, розташованому на території «Автостанції» за адресою: м. Харків. Белгородське шосе 10, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, умисно, з метою незаконного особистого збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправній характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, підставу водійського посвідчення на своє ім`я отримав у ОСОБА_8 , який є власником зазначеного вело-прокату на тимчасове користування, строком на 2 години, чоловічий велосипед марки «DRAG» модель «ONTARIO» в корпусі синього кольору, вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи №346 від 11.08.2017 - 4696 грн. 00 коп. Обернувши у такий спосіб вищевказаний велосипед на свою користь та не маючи наміру заздалегідь його повертати, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Окрім того, 11 листопада 2017 року приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Чкалова, 2-г, на заправці «ОВІС», маючи злочинний умисел, спрямований на порушення недоторканності іншого володіння особи, усвідомлюючи, що проникнення до іншого володіння особи без згоди власника є незаконним, протиправно, всупереч волі законного володільця ТОВ «ОВІС» за відсутності визначених законом підстав, умисно, незаконно, шляхом пошкодження нижньої частині вхідної метало пластикової двері, яка служить вентиляцією, яка знаходилась на даху приміщення котельної, проник на технічний поверх будівлі, за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно перебував 11.11.2017 в період часу з 02.00 годин - до 04.10 годин, переміщував належні магазину «Продукти» матеріальні цінності.
Під час пошкодження нижньої частини вхідної металопластикової двері, яка служить вентиляцією, проникнення у приміщення будівлі ОСОБА_7 , його дії почув оператор автогазового заправочного виробництва ОСОБА_9 , після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії стали явними для оточуючих, залишив місце вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи обґрунтованості засудження ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що після постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 09 листопада 2017 року, було встановлено, що ОСОБА_7 винен в скоєні злочинів, один з яких, передбачений ч.1 ст.190 КК України за епізодом від 19.06.2017 року вчинено до постановлення вироку, а другий, передбачений ч.1 ст.162 КК України за епізодом від 11 листопада 2017 року після постановлення вироку. А тому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання із застосування ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України. Наголосив, що ОСОБА_7 будучи за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.11.2017 року звільненим від відбування покарання з іспитовим строком, порушив умови випробувального терміну та 11.11.2017 року вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.162 КК України, а тому повторне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є недопустимим. Указав, що при призначенні покарання суд не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочини середньої тяжкості, не працює, завдані збитки не відшкодував, скоїв злочин передбачений ч.1 ст.162 КК України в період іспитового строку, а також не враховано обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Визнати обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України 2 роки 6 місяців обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.11.2017 року, більш суворим покаранням, призначити покарання 2 роки 6 місяців обмеження волі. Призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України 3 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.11.2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 3 роки 6 місяців обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про відсутність необхідності у призначенні покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.162 КК України, вчинений після вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 09.11.2017 року за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться у абз.4 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, Частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Цих вимог закону суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України, в період іспитового строку, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.11.2017 року.

Незастосування закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Оскільки судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання без застосування правил ст.71 КК України, тому колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам заступника прокурора Харківської області щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 19 січня 2018 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: