Постанова
Іменем України
17 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 628/1637/16-к
провадження № 51-1003 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 18 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001853, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів передбачених частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК) і частиною 3 статті 186 КК.
Та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комарів Сторожинецького району Чернівецької області, раніше судимий
у вчиненні злочину передбачених частиною 2 статті 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 3 статті 186 КК на 4 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 17 червня 2015 року, з врахуванням даних протоколу затримання від 20 червня 2015 року.
На підставі статті 72 КК та Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII, Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності з 24 грудня 2015 року, ОСОБА_7 визначено зарахувати строк попереднього ув`язнення з 17 червня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 червня 2015 року близько 22:30 разом з ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливу мету, під приводом повернення потерпілій ОСОБА_10 боргу, дочекалися коли вона відчинить двері і проникли в її будинок, розташований в АДРЕСА_2 , де, застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я, відкрито заволоділи золотими виробами та грошима останньої на загальну суму 7700 грн.
Також цим вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_9 за частиною 3 статті 186 КК на 4 роки позбавлення волі, що в касаційному порядку не оскаржується.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК, за таких обставин.

12 травня 2015 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на заволодіння чужим майном шляхом обману, на автомобілі «Мерседес-Бенц» (модель «Віто» д.н.з. НОМЕР_1 ), яким керував ОСОБА_8 , приїхали на територію ПСП «Мамаївське», що розташоване в селі Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області та вигадавши неправдиву історію про те, що їх найняли для вчинення в майбутньому кримінального правопорушення проти життя та здоров`я, а також майна потерпілого ОСОБА_11 , розповіли останньому про такі наміри та повідомили, що за 60000 грн готові відмовитися від зазначеного плану.
Крім цього, зауважили, що можуть видати замовника кримінального правопорушення. ОСОБА_11 погодився передати їм 20000 грн., а решту суми після видачі замовника. Потерпілий зателефонував касиру ПСП «Мамаївське» ОСОБА_12 , яка шляхом заповнення касового ордеру видала ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кошти в розмірі 10000 грн кожному.
Згідно з вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по обвинуваченню за частиною 2 статті 190 КК виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення ними вказаного кримінального правопорушення.
Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції 18 травня 2017 року скасував вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 січня 2017 року в частині виправдання засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за частиною 2 статті 190 КК і ухвалив свій вирок, яким визнав винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців кожному.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного ОСОБА_7 покарання за згідно вироку апеляційного суду за частиною 2 статті 190 КК та відповідно до вироку Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 січня 2017 року за частиною 3 статті 186 КК остаточно призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У частині розподілу судових витрат вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 січня 2017 року змінено. Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 368 грн у рівних частинах.

Також за вироком апеляційного суду визнано винуватим та засуджено ОСОБА_8 за частиною 2 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, що в касаційному порядку не оскаржується. ОСОБА_8 взято під варту в залі суду та визначено строк відбування покарання обчислювати з 18 травня 2017 року.
В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник вказує на те, що суд апеляційної інстанції, прийнявши сторону обвинувачення та порушуючи право на захист його підзахисного, без належних доказів та за відсутністю складу та події злочину безпідставно визнав ОСОБА_7 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 КК.
Також зазначає, що касові ордери на які послався суд апеляційної інстанції при ухваленні обвинувального рішення не мають відношення до оспорюваного обвинувачення, оскільки такі кошти належать не фізичні особі - ОСОБА_11 , а юридичній особі ПСП «Мамаївське», тобто не перебували у володінні потерпілого.
До того ж, вважає, що суд не надав стороні захисту можливості належним чином допитати свідків у кримінальному провадженні, при цьому в порушення наданих повноважень колегія суддів стала на бік обвинувачення та здійснювала допит свідків порушуючи вимоги статті 352 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав свою касаційну скаргу, зваживши на доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню із таких підстав.
Мотиви Суду.
Згідно з положеннями частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 190 КК, та виправдав останнього у зв`язку із недоведенням вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказав на необґрунтованість вироку суду у зв`язку з відмовою стороні захисту допитати свідка ОСОБА_12 , а також безпідставним визнанням частини письмових доказів недопустимими.
При цьому порушив питання перед апеляційним судом про допит потерпілого, обвинувачених, свідків та про дослідження письмових доказів.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора задовольнив її, при цьому провів судове слідство та встановив, що 12 травня 2015 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою між собою, повторно, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на заволодіння чужим майном шляхом обману, на автомобілі «Мерседес-Бенц» (модель «Віто» д.н.з. НОМЕР_1 ), яким керував ОСОБА_8 приїхали на територію ПСП «Мамаївське», що розташоване в селі Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області та, вигадавши неправдиву історію про те, що їх найняли для вчинення в майбутньому кримінального правопорушення проти життя та здоров`я, а також майна потерпілого ОСОБА_11 , повідомили останньому про такі наміри, продемонстрували йому спецодяг чорного кольору, в`язані маски, рукавиці та предмети, якими мали вчиняти кримінальні правопорушення. При цьому зауважили ОСОБА_11 , що за 60000 грн готові відмовитися від зазначеного плану.
Крім цього, повідомили, що можуть видати замовника кримінального правопорушення, на що ОСОБА_11 погодився. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 привезли із собою ОСОБА_13 , який не був обізнаним про їх наміри і пояснили ОСОБА_11 , що це той самий чоловік, який їх найняв. Потерпілий, будучи введений в оману, сказав, що готовий їм передати 20000 грн, зателефонував касиру ПСП «Мамаївське» ОСОБА_12 , яка шляхом заповнення

касового ордеру видала ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кошти в розмірі 10000 грн кожному.
Таким чином, суд апеляційної інстанції надав свою оцінку доказам у кримінальному провадженні та при визнанні ОСОБА_7 винуватим послався на показання потерпілого ОСОБА_11 , який підтвердив що 12 травня 2015 року на територію ПСП «Мамаївське», де він відповідно до матеріалів кримінального провадження (т.2, а.п.169) працює директором, приїздили ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та шляхом обману змусили його дати їм гроші, вказавши, що гроші він видав добровільно, а свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні підтвердила, що за вказівкою ОСОБА_11 , видала ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по 10000 грн кожному, про що виписала касові ордери, в яких вони розписалися.
Такі показання потерпілого та свідка є послідовними, узгоджуються між собою та підтверджуються письмовими доказами, а саме: касовими ордерами, відповідно до яких було видано кошти в сумі 10000 грн ОСОБА_7 та 10000 грн ОСОБА_14 , засвідченими підписами (т.1, а.п. 237 238); протоколом огляду місця події від 18 червня 2015 року (т.1 а.п. 64 66), зі змісту якого вбачається наявність предметів в автомобілі «Мерседес-Бенц» модель «Віто» д.н.з. НОМЕР_1 , на які вказував потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні. Огляд автомобіля проводився з дозволу ОСОБА_8 в користуванні якого вказаний автомобіль перебував (т.1. а.п. 63).
Доводи касаційної скарги захисника про те, що гроші потерпілого йому не належали спростовуються наведеними доказами, як і його твердження про недоведеність винуватості його підзахисного.
Крім того, посилання захисника на порушення судом апеляційної інстанції статті 352 КПК не знайшли свого підтвердження, оскільки із звукозапису судових засідань не вбачається таких порушень. Допит відбувався відповідно до вимог закону, а вказівка захисника на некоректне висловлювання головуючого у справі є лише намаганням встановити порядок у залі суду під час допиту свідків.
До того ж відповідно до вимог частини 11 статті 352 КПК після допиту свідка йому можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками, а також головуючим та суддями.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 420 КПК скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Водночас стаття 337 КПК визначає, що судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуто обвинувачення, і тільки в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, коли під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурор змінив обвинувачення, висунув додаткове обвинувачення або відмовився від підтримання обвинувачення, але потерпілий підтримував обвинувачення в попередньому обсязі. Отже, апеляційний суд вправі цілком або частково відновити обвинувачення в межах того, яке підтримувалося прокурором або потерпілим (його представником) у суді першої інстанції і в апеляції і від якого обвинувачений захищався в суді першої інстанції.
Обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 обґрунтовано належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами статті 94 КПК.
Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи вирок, обґрунтовано скасував вирок районного суду в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 КК, та визнав доводи захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_7 в повному обсязі безпідставними.
Проте, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діяння, суд апеляційної інстанції надав неправильну юридичну оцінку їхнім діям.
Шахрайство це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При шахрайстві злочинець з метою заволодіння чужим майном або правом на нього використовує обман особи, у власності, володінні або веденні якої знаходиться майно, внаслідок чого ця особа, будучи введеною в оману, добровільно передає майно злочинцю.
Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення його в оману.
Однак колегія суддів апеляційної інстанції при кваліфікації дій засуджених, крім обману, ще зазначила таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину шляхом зловживання довірою потерпілого, хоча, як видно з матеріалів провадження, і це встановлено в суді апеляційної інстанції, дії ОСОБА_7 вказують на те, що він разом з ОСОБА_8 шляхом обману ОСОБА_11 під приводом видачі інформації про замовника його вбивства та його візуального представлення потерпілому незаконно заволоділи чужими коштами.

Таким чином, нормативне визначення шахрайства в поєднанні з фактичними обставинами справи, щодо яких постановлено вирок, дають підстави дійти висновку, що дії ОСОБА_7 мають розцінюватись як заволодіння чужим майном шляхом обману, при цьому посилання у вироку апеляційного суду на зловживання довірою потерпілого підлягають виключенню, а вирок апеляційного суду зміні.
Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений частиною 2 статті 190 КК, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , щодо якого не подавалася касаційна скарга. Однак суд відповідно до частини 2 статті 433 КПК змінює судове рішення щодо нього, оскільки таке рішення приймається на користь особи.
Враховуючи викладене, колегія суддів вбачає можливим змінити судове рішення щодо засудженого ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій за частиною 2 статті 190 КК та виключити як зайву кваліфікуючу ознаку зловживання довірою потерпілого.
Крім того, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника в частині доведеності винуватості його підзахисного ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, оскільки захисником оскаржувалася кваліфікація дій його підзахисного в повному обсязі за частиною 2 статті 190 КК, однак, виключаючи кваліфікуючу ознаку зловживання довірою потерпілого, суд частково задовольняє касаційну скаргу захисника.
Таким чином, вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 18 травня 2017 року підлягає зміні, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 18 травня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 та в порядку частини 2 статті 433 КПК щодо

ОСОБА_8 змінити. Виключити із кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за частиною 2 статті 190 КК, як зайву, кваліфікуючу ознаку зловживання довірою потерпілого.
У решті вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3