Справа № 592/2433/17
Провадження № 1-кп/592/97/18
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2018 року м.Суми

Ковпаківський районний суд міста Суми в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участію секретаря ОСОБА_2 ,,
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми кримінальне провадження за № 0000019 від 18.01.2017 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка, Сумської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого начальником відділу надання адміністративних послуг апарату Охтирської районної адміністрації, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що обіймаючи відповідно до розпорядження голови Охтирської районної державної адміністрації № Ме 31-к від 24.05.2016 р., посаду начальника відділу надання адміністративних послуг апарату Охтирської районної державної "адміністрації і за розпорядженням голови Охтирської районної державної адміністрації від 29.07.2016 № 62-к ОСОБА_5 присвоєно шостий ранг державного службовця в межах категорії «Б» державного службовця, визначений Законом України «Про державну службу», тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та відповідно до посадової інструкції начальника відділу надання адміністративних послуг апарату Охтирської районної державної адміністрації затвердженої 24.05.2016 головою Охтирської РДА він, серед іншого, організовує, координує та контролює завдання з питань надання якісних послуг суб`єктам звернень, реєстрації та належного розгляду звернень замовників. У своїй роботі безпосередньо підпорядковується голові Охтирської РДА, а з організаційних питань керівнику апарату Охтирської районної державної адміністрації. Має завдання і обов`язки серед яких: здійснює керівництво діяльністю відділу, несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань, розподіляє обов`язки між працівниками, очолює та контролює їх роботу. Координує роботу відділу щодо ефективної взаємодії з суб`єктами надання адміністративних послуг, виконавчими органами місцевого самоврядування, місцевими та регіональними дозвільними органами, громадськими організаціями, іншими організаціями, установами, підприємствами незалежно від форм власності. Організовує проведення особистого прийому громадян з суб`єктами надання адміністративних послуг у встановленому порядку. Координує та сприяє діяльності адміністраторів відділу. Забезпечує контроль за дотриманням процесів та процедур надання адміністративних послуг, термінів прийняття рішень по кожній конкретній адміністративній послузі. Здійснює контроль за додержанням суб`єктами надання адміністративних послуг терміну розгляду справ та прийняття рішень. Забезпечує єдиний документообіг та чітку організацію роботу зі зверненнями суб`єктів у відділу. Приймає від суб`єктів звернень документи, необхідні для надання адміністративних послуг, здійснює їх реєстрацію та подання документів (їх копій) відповідним суб`єктам надання адміністративних послуг у встановлений термін, з дотриманням вимог Закону «Про захист персональних даних». Має право представляти інтереси Відділу у відносинах з суб`єктами надання адміністративних послуг, органами місцевого самоврядування, дозвільними органами, об`єднаннями громадян, установами, організаціями та підприємствами незалежно від форм власності. Взаємодіє з суб`єктами надання адміністративних послуг, дозвільними органами, а також підприємствами, установами, організаціями з питань, що належать до його компетенції.

Згідно "положення про "Центр надання "адміністративних послуг Охтирської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Охтирської "РДА від 15.02.2016 Мо 50-ОД, центр надання адміністративних послуг при Охтирській РДА -- це постійно діючий робочий орган Охтирської районної державної адміністрації, в якому надаються адміністративні послуги через адміністратора шляхом його взаємодії з суб`єктами надання адміністративних послуг. Керівник центру відповідно до завдань покладених на центр: здійснює керівництво роботою центру, несе персональну відповідальність за організацію діяльності центру. Організовує діяльність центру, у тому числі щодо взаємодії із суб`єктами надання адміністративних послуг, вживає заходів до підвищення ефективності роботи центру. Координує діяльність адміністраторів, контролює якість та своєчасність виконання ними обов`язків. Може здійснювати функції адміністратора. Основними завданнями адміністратора серед іншого є: надання суб`єктам звернень вичерпної інформації і консультацій щодо вимог та порядку надання адміністративних послуг. Прийняття від суб`єктів звернень документів, необхідних для надання адміністративних послуг, здійснення їх реєстрації та подання документів (їх копій) відповідним суб`єктам надання адміністративних послуг не пізніше наступного робочого дня після їх отримання з дотриманням 3У «Про захист персональних даних». Організаційне забезпечення надання адміністративних послуг суб`єктам їх надання.

Виходячи з вказаного Положення, ОСОБА_5 є службовою особою, яка постійно здійснює функції представника органу державного управління і як керівник структурного підрозділу органу державного управління обіймає у ньому посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно господарських функцій.

16.01.2017 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи в інтересах ТОВ СГП «Нижньосироватське», на підставі довіреності виданої директором даного підприємства ОСОБА_8 , прибув до відділу надання адміністративних послуг апарату Охтирської районної державної адміністрації (далі відділ ЦНАПУ Охтирської РДА), з метою реєстрації 20 договорів суборенди земельних ділянок, розташованих на території Липоводолинського р-ну, Сумської області, перебуваючи у вказаному відділі, розташованому за адресою: Сумська обл., м. Охтирка, вул. Чкалова, 27а, ОСОБА_7 звернувся до його начальника ОСОБА_5 , оскільки саме до його компетенції відноситься вирішення даного питання та повідомив, що йому потрібно зареєструвати 20 договорів суборенди земельних ділянок та запитав, що для цього потрібно, а також надав йому для ознайомлення пакет документів, а саме договори суборенди та договори оренди з додатковими угодами на 20 земельних ділянок, а також копію довіреності на своє ім`я від ТОВ СГП «Нижньосироватське» і паспорту громадянина України.

Оглянувши вказані документи ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 , що для реєстрації даних договорів оренди, окрім наданих документів, необхідно надати письмову згоду власників даних земельних ділянок на передачу їх в суборенду, а також сплатити обов`язковий збір передбачений Законом. В ході подальшої розмови ОСОБА_5 , будучи обізнаним про процедуру прийняття документів для реєстрації договорів суборенди, використовуючи свої службові повноваження в частині здійснення керівництва роботою Центру, організації діяльності Центру, у тому числі щодо взаємодії з суб`єктами надання адміністративних послуг, координації діяльності адміністраторів центру, контролю якості та своєчасності виконання ними обов`язків, можливості здійснювати функції адміністратора, організації, координації та контролю завдань з питань надання адміністративних послуг суб`єктам звернень, здійснення керівництва діяльністю відділу, розподілення роботи між працівниками, очолення та контролю їх роботи, забезпечення контролю за дотриманням процесів та процедур надання адміністративних послуг, термінів прийняття рішень по кожній конкретній послузі, забезпечення єдиного документообігу та чіткої організації роботи зі зверненнями суб`єктів у відділі, а також прийняття від суб`єктів звернень документів, необхідних для надання адміністративних послуг, здійснення їх реєстрації та подання документів (їх копій) відповідним суб`єктам надання адміністративних послуг у встановлений термін, переслідуючи корисливі мотиви, з метою незаконного збагачення, діючи (з прямим умислом вирішив створити умови для отримання неправомірної вигоди. Реалізуючи задумане, під час вказаною зустрічі із ОСОБА_7 він висунув вимогу останньому передати йому неправомірну вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 15000 грн., за те що він особисто прийме від ОСОБА_7 документи необхідні для реєстрації 20 договорів суборенди, безперешкодно зареєструє (їх, як найшвидше передасть їх реєстратору для держаної реєстрації, особисто контролюватиме процес їх реєстрації і сприятиме самій реєстрації даних договорів, а також максимально прискорюватиме його і як тільки все буде готово видає йому необхідні витяги. Крім цього ОСОБА_5 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди повідомив ОСОБА_7 , що як начальник ЦНАПу Охтирської РДА особисто прийматиме рішення про те, приймати чи не приймати від нього документи необхідні для реєстрації договорів суборенди, тобто довів до відома ОСОБА_7 , що у випадку його відмови надати грошові кошти в сумі 15000 грн. в якості неправомірної вигоди ОСОБА_5 , останній постійно створюватиме йому перешкоди у прийнятті документів для реєстрації та подальшої реєстрації договорів суборенди і він не зможе скористуватися своїм законним правом. Сприймаючи такі вимоги за реальні, ОСОБА_7 був змушений погодитися на вимоги ОСОБА_5 , щодо передачі йому неправомірної вигоди в сумі 15000 грн. та надав свою усну згоду на це. Крім цього 17.01.2017 ОСОБА_5 підтвердив свої вимоги в ході телефонної розмови з ОСОБА_7 та продовжуючи вчиняти дій направлені на отримання неправомірної вигоди вирішив збільшити її розмір та повідомив ОСОБА_7 , що він повинен йому сплатити вже не 15000 грн., а 20000 грн., тобто по 1000 грн. за кожен договір, а також підтвердив, що у випадку передачі зазначеної суми неправомірної вигоди зробить все що від нього залежить, з метою якнайшвидшого прийняття документів та подальшої реєстрації 20 договорів суборенди земельних ділянок.

20.01.2017 за попередньою домовленістю з ОСОБА_5 , ОСОБА_7 прибув на вул. Горького, м. Суми, де зустрівшись з ОСОБА_5 сіли у автомобіль та на прохання останнього прослідували на автовокзал м. Суми, де зупинилися на вул. Кутузова м. Суми. В ході розмови ОСОБА_5 оглянув документи надані ОСОБА_7 та став неодноразово звертати увагу на дрібні недоліки в документах, тим самим продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди в сумі 20000 грн. та створюючи умови за яких ОСОБА_7 розумів, що не зможе зареєструвати договори оренди земельних ділянок без передачі 20000 грн. ОСОБА_5 . Наприкінці розмови, продовжуючи вчиняти злочинні дії з метою отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_5 запитав ОСОБА_7 , що з оплатою на що останній усвідомлюючи, що ОСОБА_5 вимагає від нього неправомірну вигоду в сумі 20000 грн. повідомив, що після виправлення зазначених ним недоліків привезе йому всі ці документи в м. Охтирка і там з ним розрахується. В подальшому не відмовившись від свого злочинного умислу ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 , що його такі обставини не влаштовують і що неправомірну вигоду він хоче отримати наперед та висловлювати своє обурення тим, що гроші ОСОБА_7 планує йому віддати лише при наступній зустрічі , а також довів до його відома що прийме документи та розпочне процедуру реєстрації договорів оренди лише після отримання неправомірної вигоди. Зрозумівши що ОСОБА_5 може взагалі не прийняти від нього в подальшому документи необхідні для реєстрації договорів суборенди, ОСОБА_7 був вимушений виконати вимогу ОСОБА_5 та віддати неправомірну вигоду. Тобто своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 саме вимагав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду, оскільки створював останньому умови, за яких він був вимушений передати визначену ОСОБА_5 суму неправомірної вигоди, оскільки не бажав настання негативних наслідків для себе та підприємства інтереси якого представляє.

20.01.2017 року перебуваючи у автомобілі ОСОБА_7 на вул. Кутузова м. Суми, о 14 год. 58 хв. ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом направленим на отримання неправомірної вигоди, з метою незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду - в сумі 20000 грн. серед яких 19000 грн. імітаційні засоби що імітують грошові кошти у вказаній сумі та 1000 грн. справжніх грошових коштів, після їх одержання підтвердив що особисто прийме від ОСОБА_7 всі документи необхідні для реєстрації 20 договорів оренди, а також вчинить всі дії які від нього залежить, і які необхідно виконати для подальшої реєстрації договорів суборенди 20 земельних ділянок та за результатами передзвонить йому особисто.

Одразу після цього ОСОБА_5 на місці вчинення злочину затримали працівники правоохоронних органів та вилучили у останнього грошові кошти одержані від ОСОБА_7 .

Таким чином, стороною обвинувачення, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями, які полягають в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди, вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України.
Вказане обвинувачення суд вважає недоведеним з таких підстав.
Обвинувачений ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні вказаного злочину не визнав та під час його допиту в судовому засіданні пояснив, що з 2016 року він працює начальником відділу адміністративних послуг апарату Охтирської районної адміністрації. 10 січня 2017 року до його робочого кабінету зайшов незнайомий чоловік, який назвався ОСОБА_7 та просив його проконсультувати з приводу реєстрації суборенди земельних ділянок, на що він погодився та надав консультативні роз`яснення. 16 січня 2017 року ОСОБА_7 знову до нього приїхав з інженером і просив вийти у двір адміністрації і знову почав розповідати про можливість реєстрації земельних ділянок, повідомивши, що вони розташовані у Липово-Долинському району Сумської області, а юридична особа, яка бажає взяти ці земельні ділянки у суборенду, вона знаходиться у Н. Сироватки Сумського району і тоді він йому пояснив, що треба реєструвати або за місцем знаходження земельних ділянок, або за місцем юридичної особи, або у нотаріуса, а також у державних реєстраторів, які мають ліцензії. На що ОСОБА_7 повідомив, що у Липово-Долинському районі неможливо, оскільки голова посварився з реєстраторами, а у с. Н. Сироватки також не добрі стосунки з головою сільської ради, а у нотаріуса дорого і дуже довго чекати та просив сприяти йому у реєстрації договорів у м. Охтирка Сумської області, повідомивши, що йому на оформлення договорів голова ТОВ СГ «Нижньосироватське» виділив 20000 грн., з яких 5000 грн. особисто для нього, ОСОБА_7 як оплату за укладення цих договорів, а 15000 грн. на саме оформлення. На що йому відповів, що спитає у інших. Про те, що він особисто не може реєструвати, а також і його відділ адміністративних послуг теж не може реєструвати такі договори, оскільки їх дії передбачені ст. 9 Закону України «Про надання адміністративних послуг», яким дозволено реєстрацію цих земельних ділянок, шо розташовані у м. Охтирка або Охтирському районі. У цей же день передзвонив до державного реєстратору ОСОБА_9 з приводу реєстрації даних договорів, але вона відповіла, що з приводу прийняття документів потрібно вирішувати з ОСОБА_10 , який відповів, що потрібно спочатку оглянути договори. 17.01.2017 року зателефонував ОСОБА_7 , що згода є на реєстрацію, але потрібно переглянути договори. 18.01.2017 року біля 11.30 години приїхав ОСОБА_7 знову до м. Охтирка та привіз листа від представника ТОВ « Беєве», що люди згодні на передачу у суборенду своїх земельних паїв. Щоб взнати які потрібно документи, зателефонував до керівника Комунального підприємства «Реєстраційно-інвентаризаційна служба» В`язівської сільської ради ОСОБА_10 , але він у відрядженні і сказав, щоб звернувся до ОСОБА_9 , яку він також знав. Підіїхав відразу ж до неї і запитав про можливість реєстрації цих договорів, ОСОБА_11 оглянула і сказала, що можливо, але потрібно їх належно оформити їх і надала розрахункові рахунки для оплати збору та інші платежі. 20.01.2017 року перебував у відрядженні на семінарі у м. Суми і в цей день йому зателефонував ОСОБА_7 , але він йому написав, що зайнятий на семінарі. Пізніше ще раз зателефонував до нього ОСОБА_7 і просив не їхати, а залишитися у м. Суми, а він його потім на своєму автомобілі зможе довезти до автостанції і оплатить за проїзд, оскільки він приїхав на машині з колегами. Він залишався, під`їхав ОСОБА_7 на автомобілі і вони поїхали до автостанції, де він показав договори у кількості 10 штук, але на них була відсутня печатка і копії не завірені належним чином, але ОСОБА_7 почав умовляти забрати договори, а печатку він зможе передати через водія маршруткою, але він не погодився і просив привезти самому з понеділка належно оформлені договори і самому оплатити відповідні платежі за реєстрацію договорів. Спочатку так і домовилися, але через деякий час коли він отримав смс по телефону, то ОСОБА_7 почав віддавати гроші і сказав, що там 20000 грн., а це була більш сума, чим була потрібна, але він сказав, що це і за договори, які будуть пізніше, на що він йому відповів, будуть залишкові, він поверне. Коли вийшов з автомобілю, відразу ж був затриманий працівниками поліції. Не заперечує, що бажав отримати будь-яку суму грошей від надання допомоги при реєстрації даних договорів, але не погоджується з кваліфікацією його дій, оскільки вимагання ніякого не було, у його обов`язок не входить реєстрація таких договорів, або у обов`язок його підлеглих. Він як фізична особа мав намір допомогти без вимагання та отримання неправомірної вигоди, оскільки він не є суб`єктом цього кримінального правопорушення. А звернення ОСОБА_7 саме до нього розцінює як провокацію.
Ці показання обвинуваченого суд вважає послідовними, логічними, вони підтверджуються сукупністю інших досліджених доказів.
При огляді мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджуються його пояснення у частині того, що саме ОСОБА_7 20.01.2017 року телефонував йому і намагався з ним зустрітися, а при огляді мобільного телефону у судовому засіданні підтверджені пояснення ОСОБА_5 з приводу його телефонних дзвінків спочатку до ОСОБА_11 , а потім до ОСОБА_10 16 січня 2017 року, а також і після приїзду до нього ОСОБА_7 18 січня 2017 року 0 11.45 год, він також телефонував спочатку ОСОБА_10 о 11.56, а потім ОСОБА_11 о 11.57 год. для перевірки оформлення договорів, з якої пізніше і зустрівся і вже о 12.17 год зателефонував до ОСОБА_7 з інформацією про погодження реєстрації цих договорів у В`язевської сільської раді.
У відповідності до ст. 62 Конституції України, ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Вимоги вказаних нормативних актів повністю відповідають вимогам ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та практиці Європейського суду з прав людини (надалі ЄСПЛ), які в силу приписів ст. 9 КПК України є одним з джерел кримінального процесуального законодавства України.
Зокрема, в п.43 рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України», ЄСПЛ вказує, що «відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. вищенаведене рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
У відповідності до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
В той же час, аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, на думку суду свідчить, що вони не відповідають вказаним вище критеріям, оскільки ні кожен з доказів зокрема, ні всі докази обвинувачення в своїй сукупності не доводять вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, поза розумним сумнівом, а частина наданих доказів є неналежними і недопустимими.
Так, за клопотанням сторони обвинувачення судом допитано свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , також державними обвинувачами надано суду письмові докази та протоколи слідчих та оперативно-розшукових дій, а саме:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується ОСОБА_19 на ім`я заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Сумської області від 18.01.2017 року;
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18.01.2017 року;
- клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 18 січня 2017 року;
- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 18 січня 2017 року про задоволення клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_5 ;
- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи - негласної слідчої (розшукової) дії. стенограма розмови від 21.01.2017 року;
- ухвала слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми про накладення арешту на майно грошові кошти та інше;
- постанова про визнання та долучення до кримінального провадження документів та предметів як речових доказів;
- протокол огляду предметів мобільного телефону;
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20 січня 2017 року;
- протокол огляду предметів від 20 січня 2017 року;
- постанова про визнання та долучення до кримінального провадження предметів як речових доказів від 22 січня 2017 року;
- протокол огляду предметів від 22 січня 2017 року;
- протокол огляду освідування особи від 20 січня 2017 року;
- постанова про проведення освідування особи від 20 січня 2017 року:
- протокол зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей, а також несправжніх (спеціально імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти від 20 січня 2017 року;
- протокол виготовлення несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти від 19 січня 2017 року;
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2017 року;
- постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової дії контроль за вчиненням злочину від 18.01.2017 року;
- посадова інструкція начальника відділу надання адміністративних послуг апарату Охтирської районної державної адміністрації;
- розпорядження голови Охтирської районної державної адміністрації №50-ОД від 15.02.2016 про затвердження Положення про Центр надання адміністративних послуг Охтирської районної державної адміністрації;
- Положення про Центр надання адміністративних послуг Охтирської районних державної адміністрації;
- Розпорядження голови Охтирської районної державної адміністрації за №31-к від 24.05.2016 року про призначення ОСОБА_5 на посаду начальника відділу надання адміністративних послуг апарату Охтирської районної державної адміністрації з 24 травня 2016 року;
- висновок хімічної експертизи № 998 від 23.02.2017 р.;
- постанова про визнання та долучення до кримінального провадження документів як доказ;
- протокол огляду предметів 20 договорів суборенди та долучені до нього договори;
- довіреність на представництво від ТОВ «Сільськогосподарське підприємство «Нижньосироватське» ОСОБА_19 та протокол огляду цієї довіреності;
- декларації за звітний період: 2015,2016, 2017 роки ОСОБА_5 .
Свідок ОСОБА_19 , допитаний у судовому засіданні пояснив, що він багато років особисто знав голову ТОВ СГП «Нижньосироватське» ОСОБА_8 , постійно з ним спілкувався, один одному надавали допомогу і якось при розмові з ним взнав, що він бажає взяти у суборенду земельні ділянки, які розташовані у Липово-Долинському районі і перебувають у оренді ТОВ «Беєве» і як-то познайомив його з головою ТОВ «Беєве» ОСОБА_20 з приводу суборенди земельних ділянок. У квітні 2016 року оформив на нього довіреність для оформлення та реєстрації у суборенду земельних ділянок. ОСОБА_8 визначив вартість укладення цих договорів у розмірі 20000 грн., з яких 15 000 грн. на витрати і оформлення договорів, а 5000 грн. особисто йому як оплату за цю роботу. Всього договорів було на 20 земельних ділянок. Він погодився, але раптом запам`ятав за них, але наприкінці 2016 року згадав, що потрібно зайнятися договорами, оскільки закінчувалися строки їх оренди. Приїхав у ТОВ «Беєве» щоб подивитися на земельні ділянки та їх розташування, але ОСОБА_20 не було і познайомився з його заступником ОСОБА_12 , проїхали разом з ним подивитися на ці земельні ділянки і попросив передати йому ці договори. Спочатку звернувся до нотаріуса, але не пам`ятає до кого саме, взнав за вартість послуг та строки виконання реєстрації, які йому не сподобалися і став шукати інші установи. Один знайомий, якого він знав раніше по роботі, коли працював у розшуку УБОЗу, а він у податковій інспекції на ім`я ОСОБА_21 , а прізвище не знає, порадив звернутися до м. Охтирка, де є відділ надання адміністративних послуг, до керівника. І приблизно 10 січня 2017 року відразу ж після Різдва поїхав по робочим справам, оскільки працював у службі безпеки банку «Укрсоцбанку», а таке відділення розташоване у м. Охтирка і там зайшов до Охтирської районної адміністрації, де показали кабінет ОСОБА_5 і з ним познайомився. Не пам`ятає назву його посади і попросив проглянути договори та розповів, що потрібно зареєструвати договори суборенди на цих же самих умовах, що договори оренди і він його проконсультував, які потрібно збирати документи. У цей день була лише консультація. Також повідомив, що у с. Липової Долині він реєструвати не буде, у Сумському районі те ж не буде, а у нотаріуса коштує багато, а строк виконання місяць. Мобільними телефонами не обмінювалися. Після цього зателефонував ОСОБА_12 і повідомив, що потрібно заяви від власників земельних ділянок на укладення договорів суборенди, а останній повідомив, що власники люди старі та неможливо від кожного отримати заяву, а передав заяву спільну від всіх власників, а також передав і свою довіреність. Десь через пару днів перед обідом приїхав до м. Охтирка і зустрівся з ОСОБА_5 , якому передав документи, щоб переглянути їх, але він сказав, що загальна заява неможливо, а потрібно від кожного власника, на що йому відповів, що власники люди вже старі і від них важко зібрати заяви. Тоді він до когось зателефонував і йому відповіли, що загальну неможливо, а потрібно від кожного. Коли виходили з кабінету, то запитав у ОСОБА_22 :» ОСОБА_23 може домовитися і якось сприяти у вирішенні цього питання?» і він сказав, що потрібно з`їздити до когось і спитати, а до кого не пояснив, а самому було не цікаво. Обмінялися номерами мобільних телефонів, а коли під`їхав до м. Тростянця, то він сказав, що довідка загальна не підходить. Інших мотивів відмови не було. Зателефонував ОСОБА_12 , який повідомив, що буде намагатися, а потім сказав, що 10 заяв у нього є. Зателефонував ОСОБА_5 і повідомив, що як будуть заяви, відразу ж приїде. Не пам`ятає скільки було зустріч, але при другій зустрічі обговорили фінансове питання, повідомивши, що у нього є ліміт 20000 грн., з яких 5 000 грн. це його ОСОБА_7 оплата, а останні 15 000 грн. на реєстрацію договорів, це розмова відбувалась, коли розповідав про вартість послуг нотаріуса. Розумів, що безкоштовно нічого не буває і думав, що 15 000 грн. буде достатньо для ОСОБА_5 , як винагорода за його послуги. 18 січня 2017 року зустріч відбулась з ОСОБА_5 біля входу до адміністрації у м. Охтирка. 10 договорів були на руках і заяви власників також і розуміючи, що на 10 других договорів заяв не буде, вирішив збільшити винагороду до 20 000 грн., а ОСОБА_5 знав про те, що є 20000 грн. Роботи було зроблено багато і погодився надати 20000 грн., а коли повернувся ввечері до м. Суми і порадившись з друзями, що це багато і вирішив звернутися до прокуратури прокурора ОСОБА_24 і написав заяву про вимагання хабаря з нього ОСОБА_5 . 19.01.2017 ОСОБА_12 передав йому договори суборенди, заява вже була написана і 20.01.2017 спочатку поїхав на вул. Жовтневу, де йому вручили імітовані гроші у розмірі 19 000 грн. і 1000 грн. по 500 грн. були його особисті і при понятих йому вручили. Виїхали у м. Охтирка разом з поліцією, зайшов до кабінету, але повідомили, що ОСОБА_5 у м. Суми на семінарі і по вайберу також повідомив, що він на семінарі. Приїхав на автомобілі і забрав його з вул. Горького у м. Суми. Дістав пакет документів і передав йому, а ОСОБА_5 каже, що немає печатки і не завірені копії документів. Запропонував варіант, щоб він забрав документи, а печатку зможе передати маршруткою, а ОСОБА_5 сам проставить печатку, а потім її поверне, але на такий варіант він не погоджувався і казав, щоб поставив печатку на вихідних і передав йому, також казав, що сам зможе від його імені оплатити всі квитанції за реєстрацію договорів і потрібні гроші. Дістав йому та віддав 20 000 грн., він їх не перерахував, а поклав до кишені. До ОСОБА_8 не телефонував, тому що хвилювався з приводу обладнання на ньому звукозаписувальної техніки і повідомив ОСОБА_5 , що домовився з ОСОБА_8 . Договори ОСОБА_5 не забрав, а залишив у автомобілі і сказав, що як будуть належним чином оформлені, так і передавай і запевнив, що все буде зроблено. Ще дав йому 100 грн. на квіток. Після цього поїхав і не бачив, що відбувалось, а сам повернувся до поліції і повинен передати слідчому і там взнав, що ОСОБА_8 помер, а до цього не знав. Потерпілим не визнавався, претензії є, дуже багато було зроблено, але коштувало дорого і в подальшому договори не укладав, втратив інтерес. Крім того, пояснював, що з ОСОБА_8 після того, як почав займатися оформленням договорів суборенди, не спілкувався і не консультувався з приводу його зацікавленості і оплати, останній раз телефонував йому у травні 2016 року. Щодо складання договорів суборенди спочатку ОСОБА_7 стверджував, що складали інші особи, або ОСОБА_12 , або хтось у ТОВ «Беєве», а потім сказав, що особисто він, але не зізнався тому, що там було багато помилок і йому було соромно.
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що зустрівся у м. Недригайлів десь у січні 2017 року з ОСОБА_20 , який сказав, що може допомогти заробити грошей і дав номер мобільного телефону ОСОБА_7 і зрозумів, що це його представник. Надали пакет документів і зустрівся в ТОВ «Беєве» з ОСОБА_25 і віддав пакет документів йому і була одна загальна заява від власників землі. Спочатку 10 договорів передав, а потім через іншу людину, яка їхала у м. Суми ще 10 договорів. У ТОВ «Беєве» він не працював і раніше там не був. Зустріч з ОСОБА_25 відбулась у ТОВ «Беєве», був там і ОСОБА_20 . Все це відбувалось до 20-х чисел січня 2017 року. Спеціально поїхав оглянути землі, ОСОБА_20 орієнтовно показав де вони знаходяться, але ОСОБА_25 не зміг показати. ОСОБА_20 участь у розмові не брав, ОСОБА_7 говорив, що у м. Охтирка буде реєструвати договори. Раніше земельними ділянками не займався, договори підписував він за довіреністю у присутності ОСОБА_20 в його офісі. Передав особисто договори із загальною заявою ОСОБА_25 у ТОВ «Беєве», також ОСОБА_7 не влаштовувало розташування земельних ділянок, оскільки не зрозумів у якому полі. Зателефонував ОСОБА_7 і повідомив, що загальна заява не проходить і ОСОБА_20 дав 10 заяв і передав ОСОБА_7 через людину, яка їхала у м. Суми. Чому саме тільки 10, він не знав, а ОСОБА_25 сказав:»Давай 10, а за інших вирішу сам». А пізніше взнав, що там десь був хабар. Стверджує, що заяви він особисто не збирав, тільки приїхав забрав довіреність і документи, а договори суборенди вже були.
Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні пояснила, що вона працює головним бухгалтером ТОВ «Беєве» і має земельну ділянку розміром 3 га і передала її в оренду до ТОВ «Беєве» із самого початку ще до 2006 року, а потім продовжували, користування не зупинялося. Давала згоду на суборенду, десь роки 2 тому, але точно не пам`ятає коли. Крім того пояснила, що директор запропонував передати, але не знала кому, за яку вартість і з приводу оформлення договору суборенди і які надавала документи, нічого не пам`ятає. Оригінали договору оренди і власності перебувають у неї.
Свідок ОСОБА_16 суду показала, що вона працює бухгалтером ТОВ «Беєве» і має у власності земельну ділянку 3,33 га, яку передала багато років тому у оренду ТОВ «Беєве». Десь приблизно 1,5-2 роки тому директор ОСОБА_20 пропонував передати у суборенду, приїжджав представник, але хто і як виглядає не пам`ятає. Писала заяву про згоду на укладення договору суборенди від себе особисто, від чоловіка, його брата та його дружини. ОСОБА_26 вона не знає. Оплата за оренду отримує регулярно, заборгованості немає. Ініціатива була ОСОБА_20 , але не пояснював мети передачі у суборенду. ОСОБА_12 також не знає і ніколи про нього не чула. Згода писала яким-то двом представникам і їм же передала, вони самі зайшли до її кабінету і після цього їх не було. Земельна ділянка чоловіка поряд, а інші в інших місцях.
Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснив, що він працює на посаді керівника апарату Охтирської районної державної адміністрації і ОСОБА_5 знає як добросовісного працівника, порушень не було, а про події у січні 2017 року йому нічого невідомо.
Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснила, що вона працює на посаді головного спеціаліста відділу організаційної роботи та управління апарату Охтирської районної державної адміністрації і стосунки з ОСОБА_5 ділові, стосовно кримінального провадження відносно нього нічого невідомо, працює добре, виконує свої обов`язки.
Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснив, що він працює у ЦНАП м. Суми і роз`яснив порядок звернення до іх центру і прийняття документів та обов`язки керівника та показав, що якщо керівник є і адміністратором, то може реєструвати. Спочатку стверджував, що любий ЦНАП має право реєструвати договори будь-якої територіальності, а у послідуючому при запитанні захисника, яким Законом України це передбачено, відповіді чіткої не надав, хоча стверджував, що потрібно керуватися Законом України «Про надання адміністративних послуг», а також Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та підтвердив, що саму реєстрацію проводить лише державний реєстратор і керівник ніякого впливу на нього немає.
Свідок ОСОБА_27 у судовому засіданні надав наступні свідчення: він працює головою Охтирської районної державної адміністрації з 2016 року і пояснив, що їх Центр надання адміністративних послуг лише приймає документи, державних реєстраторів не має. Приймається пакет документів і передаються у міський центр, де реєструються документи, передаються ЦНАП, а потім повертаються до них і віддаємо людям. В районі зовсім не має державних реєстраторів. ОСОБА_5 охарактеризував позитивно. Стосовно кримінального провадження відносно ОСОБА_5 невідомо.
Пояснення та свідчення обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується показами свідків з боку захисту.
Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що вона працює державним реєстратом Комунального підприємства В`язівської сільської ради і 16 січня 2017 року до неї зателефонував ОСОБА_5 і запитав про реєстрацію договорів оренди, а вона у відповідь дала номер телефону керівника, який потім сказав, що до неї підійде ОСОБА_5 , який привіз документи, а вона переглянувши їх повідомила, що реєструємо договори по всім районам Сумської області і надала реквізити для оплати державної реєстрації. У центрі надання адміністративних послуг реєструються договори лише по Охтирському району. До ЦНАП ніякого відношення немає, дві різні організації і зацікавлені у реєстрації договорів, чим більше договорів, тим більше заробітна плата. ОСОБА_5 не повідомляв, для кого договори, але сказав, що звернулися до нього, але він не може реєструвати, а тому і приїхав до них. Про оплату, або швидкість ніяких розмов не було. Крім платежів по квитанціям, ніяких інших розмов про оплату не було, хоча положенням передбачено оплату і за швидкість, і за інші послуги. Один договір був наданий і відповідав вимогам, а якби був з порушенням, то ніякої реєстрації не відбулося. ОСОБА_5 знає 5 років і також працювала начальником відділу ЦНАП, але зарплата була мала і тому пішла на іншу роботу, а через 2 місяця став працювати ОСОБА_5 на цієї посаді. 18 січня 2017 року ОСОБА_10 зателефонував і повідомив, що прийде до неї ОСОБА_5 до обіду і коли він приїхав, то показав договори і йому роз`яснила, що у договорі суборенди потрібно все прописати і згоду на укладення. ОСОБА_5 не пояснював чому саме він займається цими договорами. Крім того, роз`яснила, що начальник відділу центру надання адміністративних послуг не приймає рішення про реєстрацію, а державний реєстратор сам приймає рішення про реєстрацію або відмову.
Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що він є директором Комунального підприємства «Реєстраційно-інвентарізаційної служби» Вязівської сільської ради і знає ОСОБА_5 , який до нього зателефонував і запитав, чи маємо право реєструвати договори з іншого району і повідомив, що звернулися люди з іншого району. Відправив до ОСОБА_9 , яка потім сказала, що він під`їзжав. Як пам`ятає, то річ йшла по Липоводолинському району. Також роз`яснив, що оплата різна, яка залежить від строків виконання, від важкості, кількості. Коли звернувся ОСОБА_5 , то не знав скільки договорів, швидкість реєстрації, а пропозицій від ОСОБА_5 ніяких не було. Відділ, де працює ОСОБА_5 мав право реєструвати договори лише по Охтирському району, з інших районів повноважень не було, ніякого підпорядкування відносно до ЦНАП не має їх комунальне підприємство. Сам особисто він також не має право реєстрації, він лише керівник, а тільки державні реєстратори, які мають акредитацію. Крім того, пояснив, що ОСОБА_5 ніякого впливу на нього немає.
Про те, що ОСОБА_10 є керівником Комунального підприємства «Реєстраційно-інвентаризаційної служби» В`язівської сільської ради підтверджується витягом про реєстрацію юридичної особи.
У судовому засіданні прокурор просив визнати недопустими доказом допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не були допитані під час досудового розслідування, але суд не може погодитися з даним ствердженням, оскільки під час допиту обвинуваченного ОСОБА_5 , прокурор який приймав участь при його допиті наполягав на їх допиті і за клопотанням сторони захисту, з яким погодився і прокурор, були допитані вказані свідки.
Вказані показання свідків не підтверджують факту вимагання та отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, однак підтверджують його показання з приводу звернення до нього особи, яка була зацікавлена у реєстрації договорів суборенди земельних ділянок, а також і те, що він не мав право особисто, або через своїх підлеглих реєструвати договори суборенди земельних ділянок, які розташовані у іншому районі.
На підтвердження їх правдивості вказує і стаття 9 Закону України «Про адміністративні послуги», яка визначає порядок надання адміністративних послуг і стосовно юридичних осіб у частині 3 зазначено - Юридична особа має право на отримання адміністративної послуги за місцезнаходженням такої особи або у випадках, передбачених законом, - за місцем провадження діяльності або місцезнаходженням відповідного об`єкта.
Стороною обвинувачення не спростовано ніяким доказами ствердження як самого обвинуваченого, так і свідками про неможливість реєстрації ним договорів суборенди земельних ділянок.
Що стосується ч.3 ст.5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», то даний закон стосується саме державних реєстраторів та їх повноважень та засади державної реєстрації, а для адміністраторів є спеціальний Закон України «Про адміністративні послуги», що підтвердив і свідок ОСОБА_15 .
Як доказ на підтвердження статусу відповідальної особи ОСОБА_5 стороною обвинувачення надане Розпорядження голови Охтирської районної державної адміністрації №31-к від 24.05.2016 про призначення ОСОБА_5 на посаду начальника відділу надання адміністративних послуг апарату Охтирської районної державної адміністрації з 24 травня 2016 року, Посадову інструкцію начальника відділу надання адміністративних послуг Охтирської РДА та Положення про Центр надання адміністративних послуг Охтирської районної адміністрації, яким визначено, що Центром забезпечується надання адміністративних послуг через адміністратора шляхом взаємодії із суб`єктами надання адміністративних послуг. Перелік адміністративних послуг, які надаються через Центр визначається головою районної державної адміністрації, але самого Переліку стороною обвинувачення надано не було. Також додатково були надані на підтвердження відповідального становища ОСОБА_5 стороною обвинувачення надані його декларації за 2015-2017 роки.
Стороною захисту на спростування відповідального становища обвинуваченого наданий науково-консультативний висновок з приводу визначення правового становища посади «начальника відділу надання адміністративних послуг», з якого вбачається, що особа, яка займає посаду начальника відділу надання адміністративних послуг Охтирської районної державної адміністрації, не може вважатись особою, яка займає відповідальне становище в розумінні п.2 примітки до статті 368 КК України.
З наданим висновком суд не погоджується, а погоджується з наданими доказами сторони обвинувачення та не заперечує, що вони підтверджують відповідальне становище обвинуваченого ОСОБА_5 , який відповідно до Закону України «Про державну службу» відноситься до категорії «Б».
Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002р., відповідальність за одержання хабаря настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовами особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Згідно правової позиції Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України, викладеній у постанові від 07.02.2013р. у справі № 5-27кс12, під час кримінально-правової оцінки діянь, які одночасно посягають і на власність, і на належний порядок здійснення службової діяльності, слід врахувати передусім головний об`єкт конкретного посягання, визначивши мету, мотив злочинного діяння, спрямування основних зусиль винного та законодавчо встановлені ознаки відповідних злочинів.
Частина 3 статті 368 КК України передбачає покарання за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, кваліфікуючими ознаками якого є: одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище та вимагання неправомірної вигоди.
Об`єктивна сторона даного злочину характеризується декількома обов`язковими ознаками та являє собою прийняття службовою особою від іншої особи предмета неправомірної вигоди: 1) в будь-якому вигляді; 2) за виконання чи невиконання якої-небудь дії; 3) з використанням наданої їй влади чи служболвого становища; 4) в інтересах особи, яка надає неправомірну вигоди або третьої особи. Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву, при цьому особливість суб`єктивної сторони даного злочину полягає у тісному, нерозривному зв`язку між умислом особи, яка отримує неправомірну вигоду і особою, яка надає таку неправомірну вигоду, оскільки і один і другий мають усвідомлювати, що має місце давання-отримання неправомірної вигоди. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища, тобто діяння повинне бути пов`язане з його службовим становищем. Якщо незаконна винагорода була одержана у зв`язку з виконанням службовою особою не службових, а технічних, виробничих чи професійних обов`язків, то її дії не можуть бути кваліфіковані за ст.368 КК України і не може кваліфікуватися у тому разі, якщо така особа за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не своє службове становище, а дружні чи інші особисті зв`язки з іншими, у тому числі й службовими особами.
Сам свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні не заперечував, що після огляду пакету документів, які були ним надані ОСОБА_5 , він спочатку до когось зателефонував, а потім на власному автомобілі від`їхав і повідомив, що після зустрічі зателефонує і скаже відповідь. А свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та Шульга підтвердили факт того, що ОСОБА_5 не мав право реєструвати договори суборенди земельних ділянок, а також і адміністратори відділу надання адміністративних послуг Охтирської районної державної адміністрації, керівником якого він являється. Крім того, свідок ОСОБА_7 не стверджував у своїх поясненнях з приводу вимагання у нього грошей, а показав, що він розумів, що нічого безкоштовне не буває та з приводу фінансового питання розповідав ОСОБА_5 , що йому на реєстрацію суборенди договорів головою ТОВ «Нижньосироватське» виділено 20000 грн., з яких особисто йому 5 000 грн. на оплату його послуг, а 15 000 грн. на реєстрацію договорів, сам же ОСОБА_5 не озвучив будь-яку суму і він зрозумів, що ця сума його влаштовує.
Врахувавши вищевикладене, суд приходить до висновку, що дії обвинуваченого не спрямовані на вимагання неправомірної вигоди і своїми діями він не міг вчиняти в інтересах ОСОБА_7 або третьої особи якої-небудь дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, тому в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.
Дослідивши відомості, які містяться в заяві ОСОБА_7 про злочин, його показання в суді в якості свідка, слід дійти висновку, що вказана особа з моменту подання заяви про злочин зазначила, що йому не завдано матеріальної, моральної, фізичної шкоди, він не зазнав будь - яких втрат матеріального чи морального характеру, що також підтвердив в суді в ході допиту, пояснивши, що по даному питанню він не визначився, але стверджував про те, що було зроблено багато чого, але не вважає себе особою, яка зазнала шкоди.
Стороною обвинувачення, як доказ на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 наданий витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18 січня 2017 року, у якому зазначена дата внесення до ЄРДР 18.01.2017 року 0 09:49:09 год. і правова кваліфікація вказана ч.3 ст.368, а у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні вказана правова кваліфікація за ч.1 ст.368 КК України, а також наданий протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 18 січня 2017 року о 10 год., тобто час внесення до ЄРДР раніше чим подана заява та його допит у якості свідка датований 18 січня 2017 року, який розпочатий 0 10 год.30 хв. і закінчився о 11 год.10 хв. Також слід зазначити, що у протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення заявником зазначена сума неправомірної вигоди у розмірі 15 000 грн. , а до ЄРДР внесена сума вимагання у розмірі 20000 грн. без зазначення відповідального становища підозрюваної особи. З показань ОСОБА_5 , так і самого заявника вбачається, що він о 11 год.45 хв. знаходився у м. Охтирка і не міг одночасно перебувати у м. Суми і в м. Охтирка, відстань між ними 70 км. Таким чином, дійсна дата реєстрації заяви ОСОБА_7 є сумнівною, що тягне за собою і ставить під сумнів законність внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_7 і проведення у послідуючому процесуальних дій і правової кваліфікації, а у послідуючому і правової підстави із зверненням з клопотанням до апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової дії), виходячи з того, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (ч.2 ст.246 КПК України).
Захист просить визнати цей доказ недопустимим, посилаючись на те, що час внесення до ЄРДР вказаний раніше, чим протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, та у самій заяві чітко вказані відомості про ОСОБА_5 , а саме дата народження та його місце проживання, які не були відомі заявнику.
Сторона обвинувачення з приводу недопустимості цих доказів посилається на те, що спочатку прокурором вносяться відомості до ЄРДР при присутності заявника, а потім відбирається заява і заявляв клопотання про допит у якості свідка прокурора ОСОБА_28 та додаткового допиту свідка ОСОБА_26 , але суд у задоволенні даних клопотань відмовив, виходячи з того, що внесення відомостей до ЄРДР регламентовано нормами кримінально-процесуального кодексу України та Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, а не показами свідка. Що стосується повторного допиту свідка та відповідно до вимог ч.3 ст.352 КПК України, яка передбачає повторний допит свідка, зокрема, якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався, але прокурором не наведено у клопотанні цих обставин щодо яких він не допитувався, а намагався довести щодо допиту обставин часу звернення ОСОБА_7 до прокурора, але з даного приводу ОСОБА_7 був допитаний ретельно.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 години після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Крім того, сам свідок ОСОБА_26 під час допиту безпосередньо у судовому засіданні під присягу повідомив, що 18 січня 2017 року біля обіду він перебував у м. Охтирка і спілкувався з ОСОБА_5 з приводу реєстрації договорів суборенди земельних ділянок і розмова йшла про фінансову домовленість, де він йому повідомив про наявність у нього 15 000 грн., які йому виділені для реєстрації договорів. Також у судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що після того, як він зрозумів, що ОСОБА_5 буде допомогати йому у реєстрації ще 10 договорів, до яких відсутні окремі заяви від власників земельних ділянок, він зрозумів, що буде збільшена оплата до 20000 грн. і по приїзду з м. Охтирка при розмові з друзями переконалися, що це занадто багато і вирішили, що потрібно звернутися із заявою про вимагання до правоохоронних органів і тому ввечері 18 січня 2017 року пішов до прокуратури і конкретно вказав до якого прокурора, але у заяві повідомив про вимагання у сумі 15 000 грн. Крім того, стороною обвинувачення не спростовані відомості, які вказані у Реєстрі матеріалів досудового розслідування щодо внесення відомостей до ЄРДР з правової кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ч.1 ст.368 КК України.
Як вбачається зі ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У відповідності до рішення Коституційного Суду України у справі від 20.10.2011 р. №12-рп/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст. 62 Конституції України, аналізуючи положення: «Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Відповідно до п. 3.2 цього Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи. Відтак, Конституційний суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права, і за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейшера де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 р., п.54 рішення у справі «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (ст.ст. 5,8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Таким чином, як витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, так і протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення або таке, що готується, має відповідати критерію законності та допустимості доказів, але як вбачається з показів самого свідка-заявника вони отримані з істотним порушенням норм кримінально-процесуального законодавства та визнаються недопустимими.
Доказова база щодо обставин вимагання та надання неправомірної вигоди ОСОБА_5 в більшості ґрунтується на результатах негласних слідчих розшукових дій, контролю за вчиненням злочину та аудіо-відео контролю особи.
Порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій встановлений главою 21 КПК України. Крім того, загальні процедури організації проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні визначені Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою спільним Наказом ГПУ, МВС, СБУ, Адміністрацією Прикордонної служби України, МФУ, МЮУ за №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року (далі - Інструкція).
Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України такі негласні слідчі (розшукові) дії, як: аудіо-, відео- контроль особи (ст. 260 КПК) та контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК) проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.
Таким чином, інформація, здобута в ході гласних та негласних слідчих чи оперативно-розшукових дій, має відповідати критерію законності та допустимості доказів.
З протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи за кримінальним провадженням № 0000019 від 18.01.2017 р. вбачається, що оперуповноважений УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП старший лейтенант поліції ОСОБА_29 на виконання доручення №04/2/4-61 т від 19.01.2017 прокурора у провадженні-заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Сумської області і на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області № 144-т від 19.01.2017 р. про аудіо-, відеоконтроль особи, а саме ОСОБА_29 склав протокол про результати проведеної НСРД аудіо-, відео контроль особи;
Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину за кримінальним провадженням № 0000019 від 18.01.2017 р. вбачається, що оперуповноважений УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП старший лейтенант поліції ОСОБА_29 на підставі постанови прокурора №45 т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18 січня 2017 року та доручення №04/2/4-46 т від 19.01.2017 прокурора у провадженні-заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Сумської області склав протокол пред`явлення ОСОБА_7 грошових купюр номіналом 500 (п`ятсот) грн. НБУ серії ВФ №7901225 та серії ЗИ № 0401407, а також виготовлені імітаційні засоби у кількості 38 (тридцять вісім) штук, що імітують кожну банкноту номіналом 500 (п`ятсот) грн. НБУ серії ЛБ №2072002 після їх огляду та спеціальної обробки були вручені ОСОБА_7 .
Суд вважає, що вказані протоколи отримані не в порядку передбаченому КПК України, виходячи із наступного:
Відповідно до Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом N 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року, а саме п. 1.9. Процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
Відповідно до п. 1.11.2. Аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.
Зазначеною інструкцією передбачений чіткий порядок надання документам грифу секретності та його скасування.
Так, відповідно до п. 4.3 Інструкції кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.
Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора. (п. 4.5).
Відповідно до п. 4.7. до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України).
Зазначені вище протокол передали до прокуратури з порушенням строку в 24-х годинний термін, про що свідчать штамп прокуратури на звороті протоколу.
Про розсекречування протоколів за результатами проведення НСРД (аудіо, -відео контролю) протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, прокурором рішення про скасування грифу секретності не приймалось.
Відповідно до п. 5.1 Інструкції постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.
Відповідно до 5.5. Матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості, що становлять державну таємницю, підлягають реєстрації в режимно-секретному підрозділі у встановленому чинним законодавством порядку без розкриття відомостей про особу, стосовно якої заплановано проведення негласної слідчої (розшукової) дії, та виду цієї слідчої дії.
Відповідно до 5.9. Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури. (п. 5.10). Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія інформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифи секретності яких пропонується скасувати. (п. 5.11).
Після отримання клопотання про необхідність скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відповідних документів керівником органу, де здійснювалося їх засекречування, створюється експертна комісія з питань таємниць (далі - експертна комісія), якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності цих МНІ. (п. 5.12-5.20). Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб, зокрема фахівців, які мають відповідний рівень знань та досвід роботи у сфері охорони державної таємниці (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва, керівник слідчого чи оперативного підрозділу), працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми. Персональний склад експертних комісій визначається посадовою особою, яка їх створила. Голова експертної комісії організовує її роботу та забезпечує необхідні умови для її виконання. Секретар експертної комісії за вказівками голови забезпечує скликання засідання комісії, складає протокол, акт експертної комісії, а також готує проект рішення. Результати засідання експертної комісії фіксуються у протоколі, у якому відображаються питання для обговорення та їх результати, запитання, зауваження та пропозиції членів комісії.
Відповідно до п. 5.22. Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу.
Скасування грифів секретності здійснюється працівниками РСО шляхом закреслення однією тонкою лінією попереднього грифу секретності та написання знизу або поруч позначки "Не таємно". Такі виправлення із зазначенням дати засвідчуються підписом начальника РСО або його заступника та скріплюється печаткою РСО. Виправлення в журналах або картках обліку робляться таким самим чином. (п. 5.25).
Відповідно до п. 5.27. Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку в РСО та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.
На підставі п. 5.28 Інструкції про розсекречення МНІ службова особа, яка його здійснила, зобов`язана письмово повідомити прокурора, якому такі носії секретної інформації або документи були передані. У письмовому повідомленні зазначається підстава (реєстраційний номер та дата затвердження акта експертної комісії) для скасування грифу секретності, обліковий номер та назва матеріального носія секретної інформації, документа, попередній гриф секретності та наданий після перегляду реквізит.
Таким чином, законодавством чітко передбачений порядок поводження із джерелами доказів у кримінальному провадженні, які зібрані в результаті НСРД. Проте, як вбачається із самих протоколів жодною уповноваженою особою не приймалось процесуального рішення про легалізацію (розсекречування у даному випадку) протоколів за наслідками НСРД, що беззаперечно свідчить про порушення порядку отримання доказів та визначає їх як недопустимі.
У зв`язку із порушенням порядку їх отримання недопустимими також є наступні документи:
Із постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту вбачається, що в ході досудового розслідування встановлено, що начальник центру надання адміністративних послуг Охтирської РДА ОСОБА_5 від ОСОБА_7 вимагає неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн. за безперешкодну державну реєстрацію договорів суборенди земельних ділянок, хоча у заяві ОСОБА_7 про вчинення злочину вказана сума вимагання у розмірі 15 000 грн. Встановлений термін проведення спеціального слідчого експерименту 60 діб, починаючи з 12.00 год. 18.01.2017 року, не зважаючи на те, що заявником у судовому засіданні чітко було вказано, що заява була ним написана 18 січня 2017 року у вечірній час, після обіду.
Згідно статті 251 КПК України постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дій повинна містити:
1)Найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
2)Правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України;
3)Відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія;
4)Початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії;
5)Відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову дію);
6)Обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в іншій спосіб;
7)Вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.
У постанові відсутні відомості про особу, яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дії, а лише про те, що примірник постанови спрямувати до УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України для виконання.
Діючим законодавством передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Статтею 256 КПК України передбачено, що протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
В постанові органу досудового розслідування не зазначено про процесуальний документ - постанову про залучення до участі у проведенні контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 , що свідчить про відсутність будь-якого процесуального рішення про залучення вказаної особи до проведення негласної слідчої дії.
Також, слід звернути увагу, що у постанові про проведення спеціального слідчого експерименту не вказано кому саме доручено, а тому і неможливо перевірити повноваження особи на проведення спеціального слідчого експерименту.
Частиною 3 ст. 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Тому, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 18.01.2017р. (№ 45т) є недопустимим доказом.
Відповідно до ст. 86 КПК України - Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Частина 1, 6 ст. 246 КПК України передбачає, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
По даному кримінальному провадженню процесуальний документ постанова про залучення особи до проведення негласних слідчих-розшукових дій, яка мала бути розсекречена щодо заявника ОСОБА_7 , - відсутня. Така постанова мала бути винесена на підставі заяви самого ОСОБА_7 з попередженням його про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, як передбачено ч. 2 ст. 222 КПК України та про відповідальність за ст. 387 КК України.
Враховуючи викладене, усі зібрані у провадженні докази із залученням ОСОБА_7 є недопустимими та не могли бути використані слідчим і для проведення хімічної експертизи.
Виходячи з практики ЄСПЛ, викладеної в рішеннях у справах «Балицький проти України», від 3 листопада 2011 року, заява №12793/03, «Тейшера де Кастро проти Португалії», від 9 червня 1998 року, «Шабельник проти України», від 19 листопада 2009 року, заява №16404/03 якими встановлено різновид доктрини «плодів отруєного дерева», коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, суд приходить до висновку, що допустимими самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимими докази, стають недопустимими, а саме і висновок №998 від 23.02.2017 року з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, відповідно якого на поверхні кожної з наданих грошових купюр в сумі 20000 грн., а саме: 38 імітаційних грошових купюр номіналом по 500 грн. та двох грошових купюр номіналом по 500 грн. є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), на поверхні грошової купюри номіналом 100 грн. є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору); на поверхні кожної з наданих грошових купюр в сумі 111 грн., а саме: купюри номіналом 100 грн., купюри номіналом 5 грн., 3 купюр по 2 грн. є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору); на поверхні ватних тампонів зі змивами з правої та лівої рук гр. ОСОБА_5 , є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору); на поверхні аркуша паперу, наданого у якості зразка спеціальної хімічної речовини (люмінофору), є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору); на поверхні наданого піджаку, а саме на правій та лівій полі, а також на мішковині лівої верхньої внутрішньої прорізної кишені є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору). Спеціальна хімічна речовина (люмінофор), нашарування якої виявлені на поверхні наданих: грошових купюр у сумі 20000 грн., грошові купюри номіналом 100 грн., грошових купюр номіналом 111 грн., ватних тампонів зі змивами з правої руки та лівої рук гр. ОСОБА_5 , а при проведенні освітлення рук самого ОСОБА_5 під час його затримання на його долонях не виявлено слідів люмінесцентного порошку при просвічуванні ультрафіолетовою лампою. Дані факти свідчать про незаконність наданих на дослідження доказів; піджаку та спеціальна хімічна речовина (люмінофор), нашарування якої виявлені на поверхні аркуша паперу, наданого у якості зразка спеціальної хімічної речовини (люмінофору), між собою мають спільну родову належність. Однак, суду надана постанова про проведення судово-хімічної експертизи і у постанові відсутній аркуш паперу, наданого у якості зразка спеціальної хімічної речовини (люмінофору), якого також і не було при освідування особи ОСОБА_5 , у постанові є посилання, що даний пакет отриманий під час відбору зразків спеціальної обробки та помітки грошових коштів, але у протоколі відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей не заначено якою саме спеціальною хімічною речовиною, а у даному випадку (люмінофор) проведено відбір зразку, а тому із цих підстав є недопустимим доказом.
Частина слідчих дій по кримінальному провадження проведена із істотним порушенням вимог КПК. Ані прокурором, ані слідчими, ані оперативними співробітниками не проведено ряд слідчих дій, які було обов`язковими при розслідуванні даного кримінального провадження. Без проведення цих дій суд не має права допустити як докази процесуальні документи за наслідками проведення таких дій.
Серед тих дій, які не були, проте мали бути проведені є наступні:
слідчим та/або прокурором мала бути винесена постанова про залучення ОСОБА_7 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і до цього уповноважені особи мали відібрати від ОСОБА_26 заяву про надання добровільної згоди на участь у таких діях. Відсутність зазначених документів призвела до незаконності участі в проведенні всіх негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_7 , а відповідно й недопустимості доказів, отриманих в результаті проведення цих дій.
В даному випадку було порушено приписи ч. 6 ст. 246 КПК України про те, що за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися інші особи. Статтею 275 КПК України визначено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
Інакших випадків залучення «інших осіб» до проведення негласних слідчих (розшукових) дій чинним законом не передбачено.
Вказане кореспондується із п.п. 4.12.4 та 4.12.5 Зводу відомостей, які становлять державну таємницю, щодо наступного: відомості про факт або методи проведення НСРД та відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться чи планується проведення НСРД, розголошення яких строює загрозу національним інтересам і безпеці, становлять державну таємницю (Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений Наказом Служби безпеки України №440 від 12.08.2005).
ОСОБА_7 не залучався до проведення НСРД як конфідент, а тому правоохоронними органами йому повідомлено про відомості, які становлять державну таємницю, зокрема про зовнішній вигляд спеціальної записуючої техніки, про спосіб фіксування інформації, про поведінку під час проведення контролю за вчиненням злочину та аудіо-відео контролю.
Із наданих суду пояснень ОСОБА_26 вбачається, що під час зустрічі з ОСОБА_5 та під час його участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій працівники УЗЕ в Сумській області одягали на нього відеокамеру, яку він після закінчення проведення вказаних дій їм повернув.
Згідно ч. 2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. При цьому, згідно п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у протоколі, окрім іншого, зазначається інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Стаття 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Згідно із п. 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.
Системний аналіз вказаних норм чинного закону свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.
Однак, стороною обвинувачення протоколи вручення та протоколи повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи не надані, що є черговою підставою для визнання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими.
Аналізу і дослідженню надається і протокол огляду та вручення грошових коштів від 20.01.2017р. в період час з 08.30 до 09-40 год і протокол виготовлення несправжних (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти. У самому протоколі, складеного старшим оперуповноваженим УЗЕ в Сумський області НП України капітаном поліції ОСОБА_30 відсутнє посилання на виконання номеру доручення прокурора на відбір зразків спеціальної обробки, огляду, помітки та вручення грошей, а також несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів візуально схожих на грошові кошти, не вказана частина статті правової кваліфікації дій обвинуваченого, а вже у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину є посилання на постанови прокурора у провадженні заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальним органом поліції та дотримання державного обвинувачення прокуратури Сумської області №45 т, про проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18 січня 2017 року та доручення прокурора у провадженні заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальним органом поліції та дотримання державного обвинувачення прокуратури Сумської області № 04/2/4-46 т від 18 січня 2017 року та відсутні самі постанови про доручення.
Главою 20 КПК України визначено вичерпний перелік слідчих (розшукових) дій.
Частиною 2 ст. 40 КПК України встановлено, що прокурор чи слідчий вправі доручити проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Частиною 4 ст. 36 КПК України визначено, що лише прокурор уповноважений доручити проведення процесуальних дій слідчому чи органу досудового розслідування.
Протокол огляду не має будь-якого джерела доказу є слідчою дією (Глава20, ст. ст.237,239 КПК), а вручення коштів і складання протоколу, то це є процесуальною дією.
Зі змісту вищевказаного протоколу вбачається, що такий складений на виконання постанови прокурора № 45 т від 18.01.2017 року та доручення № 04/2/4-46 т від 18.01.2017р., що позначені у реєстраційному номері літерою "т". Вказана обставина свідчить про наявність в цих документах грифу "таємно", що вказує на те, що мова йшла про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відтак, прокурором чи за його дорученням слідчим під час розкриття матеріалів справи не було надано обвинуваченому ОСОБА_5 документів виготовлених прокурором доручень під № 04/2/4-46 т та 04/2/4-61 т від 18.01.2017 р.
Крім недопустимості за наслідком порушення порядку отримання доказів, їх недопустимість також полягає в тому, що із всіх протоколів вбачається, що протоколи складені оперуповноваженим УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП старшим лейтенантом поліції ОСОБА_29 на виконання доручення на підставі доручень: №04/2/4-61 т від 19.01.2017 р., №45т від 18 січня 2017 року, 04/2/4-46 т від 18.01.2017 року.
Проте, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування такі доручення відсутні, відповідних постанов про розсекречення документів зазначені доручення не розсекречувались, в матеріалах провадження вони взагалі відсутні, окрім постанови №45т від 18 січня 2017 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій- контроль за вчиненням злочину.
Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом N114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року.
Так, згідно п. 3.3. Інструкції слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).
До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п. 3.4.Інструкції).
Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст. 252 КПК України (п. 3.4.2.Інструкції).
Суб`єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно п. 1.7. Інструкції, являються: слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI «Перехідних положень» КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, що здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.
У кримінальному провадженні під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітники (працівники) уповноваженого оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора (п. 1.8.Інструкції).
В матеріалах кримінальної справи відсутнє будь-які письмові доручення прокурора уповноваженим УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яке було б відкрито та надано стороні обвинуваченого для ознайомлення в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, та яке б надавалось суду, що також, поряд з іншими зазначеними підставами, виключає можливість використання протоколів та результатів проведення НСРД в якості допустимих доказів.
Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження (п. 4.1.Інструкції). Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора (п. 4.5. Інструкції).
В матеріалах кримінального провадження відсутні документальні підтвердження повноважень на складання протоколів НСРД оперуповноваженим УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України ОСОБА_29 , тобто вказана посадова особа не є особою, яка належним чином була уповноважена на складання протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та її етапів, а відтак зазначені протоколи та додані до них аудіо -, відеозаписи і за зазначених підстав не можуть бути використані в якості допустимих доказів, у зв`язку з порушенням загальних правил фіксації кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України - фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого, у разі необхідності долучаються додатки.
Відповідні норми відображені у ч. 1 ст. 266 КПК України дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. Вказане свідчить, що право на дослідження інформації та її фіксації в протоколі надано виключно слідчому.
Тобто, аналіз вищевказаних норм Кримінального процесуального кодексу України вказує на те, що протокол під час досудового розслідування складається виключно слідчим, прокурором або ж співробітником оперативного підрозділу на підставі доручення слідчого чи прокурора.
Складання вищевказаних протоколів оперуповноваженим УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України без наявності доручень слідчого чи прокурора свідчить про те, що дані протоколи складені не уповноваженою особою та всупереч порядку встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України, що свідчить про недопустимість цих доказів.
При цьому, було допущено порушення вимог закону, а саме ч. 3 ст. 252 КПК України та п. 4.2. та 4.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні щодо періодичності складання цих протоколів та строку передачі їх прокурору.
Пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визначено - що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормам.
Відповідно до приписів ст. 458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.п 1,2 ч. 1 ст. 445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Під час ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні суд зобов`язаний врахувати правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16, а саме : не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є окремою підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України у справі №5-237кс(15)17 від 12.10.2017, в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06.04.2016 у справі № 5-2291км16, від 02.02.2016 у справі № 5-503км16, від 06.06.2016 у справі № 644/2287/15-к.
Не відкриття доручень на проведення НСРД робить всі проведені НСРД недопустимими доказами, а тому вони не можуть бути прийняті судом. Таким чином, визнання недопустимими вищевказаних доказів свідчить про незаконність проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_5 та визначає недопустимими всі докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Слід зазначити, що у матеріалах кримінального провадження є розписка ОСОБА_5 про ознайомлення розсекречених матеріалів, а саме: 1) клопотання про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю від 18.01.2017; 2) постанова про контроль за вчинення злочину від 18.01.2017; 3) ухвалу суду про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 18.01.2017 року, що підтверджує про не відкриття як доручень на проведення НСРД, так і фіксації аудіо-, відеоконтролю та порушення строку повідомлення осіб, щодо яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст.253 КПК України - особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням про таке обмеження. У матеріалах кримінального провадження таке повідомлення відсутне, а з розписки ОСОБА_5 про ознайомлення розсекречених матеріалів з датою від 15.08.2017 року вбачається і порушення ч.2 ст.253 КПК України відповідне повідомлення про факт і результати негласного слідчої (розшукової) дії повинне буди здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.
Як вбачається з обвинувального акту та його реєстрації у Ковпаківському районному суді м. Суми дата надходження проставлена 01.03.2017 року, чим підтверджується факт порушення вимог ст.253 КПК України.
Наступним доказом, на який посилається сторона обвинувачення на обгрунтування та доведеності обвинувачення ОСОБА_5 є протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2017, який був вже проаналізованим з точки зору, допустимості, але суд звертає увагу і на наступні його порушення.
У відповідності до ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
З матеріалів справи слідує, що даний контроль за вчиненням злочину закінчувався відкрито затриманням обвинуваченого, тобто відкритим фіксуванням, однак всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України, ці протоколи не складались у присутності ОСОБА_5 , а складались таємно, внаслідок чого була порушена форма кримінального процесу, як основна гарантія принципу законності і обвинувачений був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно них дій.
Таким чином, суд вважає, що негласна слідча дія - контроль за вчиненням злочину була проведена із грубим порушенням діючого процесуального законодавства, тому усі докази, які були отримані під час її проведення слід визнати недопустимими, а саме: протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 18.01.2017 року із ксерокопіями грошових коштів та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.01.2017 року. Як вбачається з даного протоколу кінець контролю:15.03:07, а при огляді відеофіксації затримання обвинуваченого ОСОБА_5 був встановлений час його затримання 15:02. 20.01.2017 року.
З огляду на викладене, суд визнає протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.01.2017 р., складений оперуповноваженим УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України таким, що не відповідає вимогам закону, визнає даний протокол та дані, які містяться в ньому недопустимим доказом і не використовує його при прийнятті процесуального рішення по даному кримінальному провадженню.
При огляді аудіо,- відеофіксації у судовому засіданні дійсно було встановлено, що ініціатором зустрічі був саме заявник, який не підготував пакет договорів у повному обсязі і достовірно знаючи про те, що документи не зібрані повністю, намагався зустрітися з ОСОБА_5 і не маючи печатки на договорах, бажав створити такі умови, щоб ОСОБА_5 погодився забрати договори без печатки, стверджуючи про те, що зможе передати і печатки, побоюючись, що ОСОБА_5 не візьме договори і він не зможе передати і помічені гроші, але після того, як на телефон ОСОБА_7 прийшла смс, він відразу ж почав говорити про те, що у вихідні дні поставить печатку і може передати договори, а щоб не руйнувати часу та бензину, ОСОБА_5 погодився саме на таку пропозицію, отримавши гроші які також були потрібні і на сплату квитанцій у дохід держави.
Перевіривши протокол затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 20.01.2017р. та протокол освідування особи ОСОБА_5 суд дійшов наступного висновку.
Із протоколу вбачається, що ОСОБА_5 затримано за підозрою у вчиненні злочину о 15.02 год. і захисником в протоколі записаний ОСОБА_31 , а у протоколі освідування також вказано час освідування о 15 год.02 хв., але без участі захисника, що підтверджується і оглядом відеофіксації освідування ОСОБА_5 . У самому протоколі не зрозуміло де він був складений, при огляді відеофіксування складення протоколу, він був складений у кабінеті слідчого, а тому свідчить про відсутність складання протоколу у момент затримання та без повідомлення захисника.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як порушення права особи на захист (ч.2 п.3 ст.87 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.
Відповідно до ч. 1 ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Так, із протоколу огляду освідування вбачається, що освідування особи почався о 15-02год. В цей час ОСОБА_5 постійно стояв біля автомобілю співробітників УЗЕ в Сумській області, йому заборонено було покидати місце затримання та його оточували співробітники УЗЕ в Сумській області, що судом встановлено під час перегляду фіксації технічними засобами проведення освідування і затримання ОСОБА_5 .
Таким чином, фактичне затримання ОСОБА_5 відбулось о 15:02 год., як вказано і в протоколі, але без присутності захисника і без роз`яснення його прав за ч.3 ст.42 КПК України, які і були йому роз`яснені, але не під час затримання, а після його освідування.
Під час затримання ОСОБА_5 проводився і його особистий обшук, під час якого були вилучені: грошові кошти в загальній сумі 2000 грн., купюрами номіналом по 500 грн. кожна, всього 40 купюр, стягнутих резинкою жовтого кольору. Серед яких 38 є імітаційними засобами грошових коштів із серією та номером ЛБ 2072002 та 2 справжні купюри по 500 грн. с серією та номером ЗИ0401407 та ВФ7901225 відповідно; грошові кошти у сумі 100 грн., купюрою номіналом 100 грн. з серією та номером ВГ8782702; грошові кошти на загальну суму 111 грн., купюрами номіналом 100 грн. с серію та номером КВ2667735; 5 грн. серії та номером ПД0730221; 3 купюри по 2 грн. серією та номером відповідно ТГ4014891, СГ3412221,ТЄ2545306, блокнот в обкладинці коричневого кольору з написом на обкладинці «OFFICE BOOK» та з рукописними написами у середині блокноту; мобільний телефон Soni Experia чорного кольору, у чохлі з полімерного матеріалу чорного кольору імеіl: НОМЕР_1 , імеіl2: НОМЕР_2 з двома сім-картами: SІМ1 НОМЕР_3 ; SІМ2 НОМЕР_4 ; паперова папка з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», в середині якого міститься блокнот з написом на обкладинці «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг» без рукописних написів, кулькова ручка з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», бланк анкети учасника з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», яка на момент вилучення не заповнена на 2 аркушах; а також програма семінару на тему:»Стан та перспективи децентралізації у Сумській області. Державна політика у сфері надання адміністративних послуг, з написом 20 січня 2017 року адміністративна будівля Сумської обласної державної адміністрації, пл. Незалежності,2; піджак чоловічій чорного кольору, які потім були упаковані у пакети.
Також, під час затримання проводилось освідування ОСОБА_5 слідчим ОВС СУ ГУНП в Сумській області на підставі постанови заступника прокурора відділу Сумської області.
Відповідно до ч. 1 ст. 241 КПК України чітко передбачено, що у кримінальному провадженні освідування може бути проведено виключно щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Метою ж освідування перелічених вище осіб, є виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет. Юридичною підставою проведення освідування підозрюваного є відповідна постанова прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом (ст.110, ч. 2 ст.241 КПК України). Фактичною підставою для прийняття рішення про освідування є наявність зафіксованих у матеріалах кримінального провадження даних про те, що на тілі певної особи є особливі прикмети чи сліди злочину, виявлення чи засвідчення наявності яких має значення для кримінального провадження. У протоколі освідування не вказано статусу ОСОБА_5 відповідно до ст.241 КПК України.
Проте, слід звернути увагу, що як вбачається із протоколу освідування ультрафіолетовою лампою на долонях рук ОСОБА_5 світіння люмінесцентного порошку не виявлено. З рук ОСОБА_5 взяті зразки ватним тампоном і при зауваженнях ОСОБА_5 у протоколі освідування зазначив про те, що пакети до яких були поміщені вилучені під час освідування зразки не перевірені на наявність в їх поверхні слідів спеціальної хімічної речовини.
Отже, як затримання ОСОБА_5 , так і його освідування проведене не у відповідності із вимогами КПК України, з порушенням порядку його проведення. Зазначене робить дані письмові докази не допустимими.
В момент затримання розпочинають спливати строки, визначені у КПК України та настають юридичні наслідки, пов`язані з затриманням, в тому числі затримана особа набуває статусу підозрюваного з правами, передбаченими ст. 42 КПК України (рішення ЄСПЛ у справах Смолика проти України, № 11778/05 від 19 січня 2012 року, Савіна проти України, № 34725/08 від 16 лютого 2012 року).
Із зазначеного вище вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_5 , мало бути вручене до 15 год.02 хв. 20.01.2017р., чого зроблено не було, а тому, проведені в подальшому слідчі дії із ОСОБА_5 є незаконними оскільки здійснені з істотним порушенням прав людини.
Як передбачено ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій. Відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права особи на захист. Як передбачено ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою. Як встановлено під час судового розгляду, до часу складання протоколу освідування особи ОСОБА_5 знаходився під контролем робітників правоохоронних органів, змушений був через підкорення їхнім вимогам залишатися поряд, заборонено телефонувати будь кому чи спілкуватися з будь ким. Таким чином, з цього моменту та на час складання протоколу освідування ОСОБА_5 мав право мати захисника, але на це його право було порушено, а тому як протокол його затримання, так і протокол освідування від 20.01.2017 року суд визнає недопустимими доказами, як недопустимим слід визнати і відеозапис, який є додатком до протоколу освідування. Із перегляду відео вбачається, що одразу після того, як ОСОБА_5 вийшов із автомобілю в якому знаходився, він був обмежений у вільному руху та спілкуванні та не були роз`яснені його право на захист та мета затримання.
Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 5 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І. Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Крім того, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність оцінювати справедливість під час провадження у справі, беручи до уваги розгляд справи в цілому (п.47 рішення у справі «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року). Також вказує на необхідність дотримання права бути поінформованим про характер і причини обвинувачення, що має розглядатися у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «а» п.3 ст.6 Конвенції (п.54 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року та п.47 рішення у справі «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року).
Стороною обвинувачення надані копії 20 договорів є недопустимими доказами, так як в матеріалах справи не мається даних про те, що вони отримані під час виконання якихось, передбачених КПК України слідчих дій, в протоколі про прийняття заяви про вчинення злочину, не зазначено, що вказані документи надані ОСОБА_26 , а тому вказані докази є неналежними на підставі ст. 85 КПК України. Стороною обвинувачення наданий протокол додаткового допиту ОСОБА_26 від 04 лютого 2017 року, як доказ надання цих договорів саме ОСОБА_26 без зазначення прізвищ, ім`я по батькові власників цих земельних ділянок та джерела їх отримання. У постанові про визнання та долучення до кримінального провадження документів як доказів, не зазначено ні прізвищ власників земельних ділянок, ні номерів договорів, які надаються.
У протоколі огляду предметів від 24 лютого 2017 року зазначено 20 договорів суборенди земельної ділянки від 18 січня 2017 року власників земельних ділянок: ОСОБА_16 ; ОСОБА_20 на три земельні ділянки; ОСОБА_32 на дві земельні ділянки; ОСОБА_33 ; ОСОБА_34 ; ОСОБА_35 ; ОСОБА_17 ; ОСОБА_36 ; ОСОБА_37 , ОСОБА_38 ; ОСОБА_39 ; ОСОБА_40 ; ОСОБА_41 ; ОСОБА_42 ; ОСОБА_43 ; ОСОБА_44 ; ОСОБА_45 , але дослідивши дані договори з прізвищами їх власників є розбіжності у прізвищах власників, які були надані стороною захисту, з яким звернувся 16.01.2017 року ОСОБА_26 із однією загальною заявою з переліченими власниками земельних ділянок, з якими був намір укласти договори суборенди та одним договором суборенди, у якому відсутні такі прізвища, як ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_17 , що свідчить про неправдивість показів як самого ОСОБА_7 , так і свідків ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , які і не бажали укладати договори суборенди і не розуміли підстави укладення таких договорів, але були працівниками бухгалтерії і за проханням голови ОСОБА_20 писали заяви про згоду на укладення договорів як від себе, так і від своїх близких родичів.
Крім того, свідок ОСОБА_7 не зміг довести джерела отримання цих документів і чому саме ці документи не були ним надані при зверненні із заявою про вчинений злочин, ні при затримання ОСОБА_5 20 січня 2017 року, коли він після зустрічи з ОСОБА_5 поїхав до правоохоронних органів, а долучив їх до матеріалів кримінального провадження лише 04 лютого 2017 року.
Всі ці обставини свідчать про відсутність наміру укладення договорів суборенди з боку ОСОБА_26 , а його послідуюча поведінка також підтверджує про відсутність реального наміру та бажання на укладення договорів земельних ділянок, а всі його покази спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами.
У своїх поясненнях ОСОБА_7 стверджував, що він добре і дуже часто спілкувався з головою ТОВ «Нижньосироватське» ОСОБА_8 і постійно з ним спілкувався, але у судовому засіданні достовірно з`ясувалось, що ОСОБА_8 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 і про цю обставину ОСОБА_7 дізнався лише 20 січня 2017 року, хоча у своїх поясненнях ОСОБА_7 про останне спілкування з ОСОБА_8 вказав травень 2016 року. У своїх показаннях ОСОБА_7 вказував, що ОСОБА_12 був заступник ОСОБА_20 , а він і не працював у ТОВ «Беєве». Також не співпадають його пояснення з поясненнями ОСОБА_12 , який показав, що зустрічалися втрьох: он, ОСОБА_7 і ОСОБА_20 , а ОСОБА_7 вказав, що ОСОБА_20 не було. Що стосується розташування земельних ділянок, які небіто передавалися у суборенду, з пояснень ОСОБА_7 , що вони розташовані одним масивом, а з пояснень ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_7 не влаштовувало розташування земельних ділянок, оскільки не зрозумів, де вони розташовані, та свідка ОСОБА_16 , яка також вказала, що земельні ділянки розташовані у різних місцях. Крім того, стороною захисту наданий викопіювання з публічної кадастрової карти України по земельним ділянкам, де проведено аналіз по кадастровим номерам земельних ділянок, з якими небіто укладались договори суборенди, вони розташовані у різних полях та у різних місцях. Сторона обвинувачення всі ці доводи не спростувала.
Довіреність на представництво інтересів від 01.04.2016 року від ТОВ «Сільськогосподарське підприємство «Ніжньосироватське» в особі директора ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_7 не свідчила про намір даного підприємства на укладення договорів суборенди з ТОВ «Беєве», яке знаходилось в іншому населеному пункті та крім того, дана довіреність втратила свою чинність у день смерті ОСОБА_8 , а ОСОБА_7 не переконавшись у її дії, мав намір її використовувати, хоча всі його дії не є переконливими з приводу бажання на укладення цих договорів.
Проаналізувавши та дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд вирішив, що з боку працівників поліції мав факт підбурювання ОСОБА_5 до вчинення злочину, оскільки ініціатива з проведення відповідних дій виходила саме від заявника та правоохоронних органів. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини, отримані шляхом провокації докази не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод у зв`язку з порушенням принципу справедливості.
Суд вважає, що усі докази, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення ОСОБА_5 є недопустимими оскільки усі вони отримані у результаті провокації.

Докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.

Обов`язок доказати відсутність підбурення покладається на обвинувачення при умові, що заяви захисту не є повністю неправдоподібними. При відсутності любого такого доказу задачею суду є розгляд фактів справи та прийняття необхідних заходів для виявлення істини з метою визначення, чи мало місце підбурення. У випадку встановлення, що підбурення мало місце, судові органи повинні зробити висновок відповідно до Конвенції.

Виходячи з положень частини другої статті 8 КПК, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 9 Конституції України Конвенція є частиною національного законодавства і закріплює мінімальні гарантії в галузі прав людини, які можуть бути розширені в національному законодавстві, яке в свою чергу в силу взятих на себе Україною зобов`язань не може суперечити положенням Конвенції (стаття 19 Закону України «Про міжнародні договори» від 29.06.2004р., стаття 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів).

Відповідно до ст. 6 Конвенції гарантовано право на справедливий суд. Основні вимоги справедливості, зазначені в цій статті Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції (п. 36 рішення Європейського Суду у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Частиною 3 ст. 271 КПК передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як вбачається із пп. 133-135 рішення Європейського Суду у справі «Худобін проти Росії» всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази.

Провокація має місце, коли співробітники, які беруть участь в ній - будь то співробітники сил безпеки або особи, що діють за їх вказівкою, - не обмежуються переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а впливають, щоб підбурювати до вчинення злочину, який інакше не було б скоєно, з тим, щоб можна було кваліфікувати злочин, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»).

Європейським Судом вироблено двох ступеневу перевірку (тест на відмінність провокації від допустимого втручання), який складається з двох елементів:

a) матеріально-правового елементу з об`єктивним підходом, де істотним питанням є питання про те, чи обмежились представники правоохоронного органу рамками «переважно пасивної поведінки» або вийшли за них;

б) процесуального елемента, де питання полягає в тому, чи мав заявник дійсну можливість повідомити про провокацію з боку правоохоронних органів під час національного розгляду, і як національні суди відреагували на цю заяву (пп. 67-79 рішення Європейського Суду у справі «Банніков проти Росії»).

На підставі приписів діючого законодавства суд вважає, що в даному випадку, саме на обвинуваченого ОСОБА_5 покладається завдання здійснення початкових спроб захиститися від провокації з боку правоохоронних органів (п. 69 рішення Європейського Суду у справі «Худобин проти Росії»); потім тягар доведення переноситься на сторону обвинувачення, якій доводиться спростовувати їх твердження (п. 70 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»). При цьому, у обвинуваченого не було часу захиститися від провокацій, оскільки з боку як ОСОБА_7 , так і з боку правоохоронних органів проводилися активні дій проміжком невеликого часу, починаючи з 18 січня 2017 року по 20 січня 2017 року.

Беручи до уваги вищевказані положення Конвенції, ураховуючи наведену практику ЄСПЛ, здійснюючи судовий розгляд судом в межах висунутого ОСОБА_5 обвинувачення відповідно до обвинувального акту, досліджуючи обставини кримінального провадження, оцінюючи докази, які були надані сторонами, суд дійшов висновку про те, що під час досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_5 не було дотримано принципу законності і не забезпечено повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, внаслідок чого було порушено права ОСОБА_5 , як учасника кримінального провадження, і сформульоване відносно нього обвинувачення не можна вважати повним та конкретним.
Судом встановлено, що ОСОБА_19 «пропонував вирішити щодо нього питання без наявності заяв усіх власників земельних ділянок, натякаючи при цьому на те, що в нього є гроші» і цей натяк був достатньо прозорим і однозначним, і, що важливо, був кілька разів повтореним у різних варіаціях («Помоги мне, я нікого не знаю», «может можно порешать без всех заяв, а только за довідкою»). За цих обставин суд вважає, що була достатньо наполеглива пропозиція хабаря, висловлена особою, що діяла за інструкціями правоохоронців, які 20 січня 2017 року очікували передачі грошей і наполегливістю зустрічі з ОСОБА_51 , з яким спочатку ОСОБА_52 бажав зустрітися у м. Охтирка і з цією метою поїхав разом з працівником правоохоронних органів, але після того, як взнав, що ОСОБА_51 перебуває у м. Суми почав йому телефонувати і наполягати на зустрічі та пропонувати оплати як і за обід, так і за квіток для проїзду до м. Охтирка і ця пропозиція не була викликана будь-якою попередньою поведінкою обвинуваченого. Таким чином, під час судового розгляду були встановлені кілька обставин, які є ознаками провокації злочину, і тому стверджувати, що доводи захисту не ґрунтуються на матеріалах справи, не можна. Ці доводи захисту не були спростовані стороною обвинувачення.
Слід звернути увагу, що ОСОБА_5 не був залучений до кримінальної діяльності та не був схильним до вчинення кримінального правопорушення. Відсутні докази та стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_5 мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 61-65).

Не можна залишити поза увагою те, що ОСОБА_7 був колишнім працівником правоохоронних органів у відділу розшуку, а тому був обізнаний з приводу звернення до правоохоронних органів та проведення слідчих (розшукових) дій.

З урахуванням зазначеного, суд вважає показання свідка ОСОБА_7 нелогічними, непослідовними і такими, що спростовуються іншими доказами, і як наслідок, неналежним та недопустимим доказом.
Повертаючись до обставин цієї справи, слід відзначити деякі обставини, важливі для вирішення, чи мала місце провокація злочину.
А) 18 січня 2017 року ОСОБА_7 звернувся до прокуратури Сумської області із заявою про те, що начальник центру надання адміністративних послуг Охтирської районної державної адміністрації (дата вимагання не вказана) вимагав від нього хабар у розмірі 15000 гривень за безперешкодне та в прискоренні терміни державної реєстрації договорів суборенди земельних ділянок (з приводу дати написання і реєстрації судом досліджувалось і вже вказані висновки). Того ж дня за цією заявою було розпочате кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України (ще раз звертається увага, що у Реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні вказана ч.1 ст.368 КК України).
Б) 18 січня 2017 року на підставі заяви ОСОБА_7 і лише на цій підставі прокурор виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_5 з метою перевірки спрямованості намірів останнього та спостереження за його поведінкою, починаючи з з 12.00 год. 18.01.2017 на строк 60 днів.
В) 18 січня 2017 року Апеляційний суд Сумської області на підставі заяви ОСОБА_7 і лише на цій підставі надав дозволи на проведення негласних слідчих дій, а саме на аудіо- та відеоконтроль за ОСОБА_51 строком на 10 днів.
Г) На підставі цих ухвал відповідні негласні слідчі дії проводилися з 18 січня 2017 року до 20 січня 2017 року.
Д) 20 січня 2017 року розпочався спеціальний слідчий експеримент, у якому був задіяний ОСОБА_7 , котрого спорядили імітацією грішми для хабаря, але не були вказано які саме прихованими записуючими пристроями він був влаштований та відповідними вказівками.
Е) Того ж дня, відповівши на неодноразову пропозицію ОСОБА_26 «вирішити реєстрацію договорів без окремих заяв кожного власника», обвинувачений прийняв від нього 20000 гривень, яку збільшив сам заявник, ОСОБА_5 її не перераховував при цьому і після чого був затриманий.
Щодо активності дій зі сторони правоохоронних органів, в даному випадку органів досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, Європейський Суд також відзначив у своїй практиці, що негласні операції повинні проводитися істотно в пасивному режимі за відсутності надання тиску на заявника для здійснення злочину за рахунок таких заходів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе примушення, обіцянка фінансової вигоди або звернення до відчуття співчуття заявника (п. 92 Рішення Європейського суду від 2 жовтня 2012 року у справі «Веселов та інші проти Росії», № 23200/10, 24009/07 та 556/10).

Суд вважає, що подія спілкування та звернення до ОСОБА_51 заявником ОСОБА_7 відбувалася у наявності і про це не заперечує і сам обвинувачений, але як і вбачається із самої заяви перешкод у оформленні цих угод не зазначалось. Дійсно про ці події йшлося у заяві ОСОБА_7 від 18 січня 2017 року, що стала єдиною підставою для проведення негласних слідчих дій та контролю за вчиненням злочину, а тому цієї підстави для здійснення всього комплексу негласних слідчих дій не існувало.
Крім того, слід зазначити, що обвинуваченням не було представлено до суду жодних доказів, які були б здобуті внаслідок щільного спостереження за обвинуваченим протягом більш ніж місяця, які підтвердили б заяву ОСОБА_7 від 18 січня 2017 року або свідчили про іншу злочинні поведінку чи наміри обвинуваченого, а навпаки, так поспішали закінчити кримінальне провадження, що вже 20 січня 2017 року розпочали спеціальний слідчий експеримент і відправили ОСОБА_7 на вручення грошей, не зважаючи на те, що пакет документів на реєстрацію договорів суборенди не був підготовлений у повному обсязі.
Таким чином, 18 січня 2017 року у правоохоронних органів не було жодної інформації, яка піддається перевірці, про те, що обвинувачений планує, готує або вчиняє злочин. У судовому засіданні сторона обвинувачення не довела об`єктивну підозру, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про існуючий злочинний намір має давати можливість її перевірити і органи влади мають бути здатні у бідь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції. За цих обставин суд вважає, що була достатньо наполеглива пропозиція хабаря, висловлена особою, що діяла за інструкціями правоохоронців, який раніше був працівником у розшукових правоохоронних органів, про цю інформацію повідомив сам заявник і ця пропозиція не була викликана будь-якою попередньою поведінкою обвинуваченого. Таким чином, під час судового розгляду були встановлені кілька обставин, які є ознаками провокації злочину, і тому стверджувати, що доводи захисту не ґрунтуються на матеріалах справи, не можна. Ці доводи захисту не були спростовані стороною обвинувачення.
Суд вважає, що дані обставини відіграють значення для перевірки дійсних намірів ОСОБА_7 і в сукупності з іншими доказами можуть характеризувати ситуацію в якій опинився обвинувачений, як провокація.

Як вбачається із пп. 133-135 рішення Європейського Суду у справі «Худобін проти Росії» всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази.
З протоколу огляду предметів мобільного телефону Soni Experia чорного кольору, у чохлі з полімерного матеріалу чорного кольору імеіl: НОМЕР_1 , імеіl2: НОМЕР_2 з двома сім-картами: SІМ1 НОМЕР_3 ; SІМ2 НОМЕР_4 та вказано, що у телефоній книзі збережено телефон ОСОБА_7 НОМЕР_5 як « ОСОБА_53 », а в папці «Сообщения» збережено повідомлення від 20.02.2017 року « ОСОБА_53 » - «Я перезвоню». В мобільному додатку «Viber» 20.01.2017 мається повідомлення для «Дима Нижнесыроватское» «Я в Сумах на совещании. Закончится перезвоню». Вказані повідомлення роздруковані на листах формату А4 та додаються до протоколу огляду.
Зміст даного протоколу підтверджує наявність активної дії з боку ОСОБА_7 про зустріч з обвинуваченим саме у цій день.
Також стороною обвинувачення наданий протокол огляду предметів, які у послідуючому визнані річовими доказами, а саме: пакет, в середині якого знаходяться грошові кошти в загальній сумі 20000 грн., купюрами номіналом по 500 грн. кожна, всього 40 купюр, стягнутих резинкою жовтого кольору. Серед яких 38 є імітаційними засобами грошових коштів із серією та номером ЛБ 2072002 та 2 справжні купюри по 500 грн. с серією та номером ЗИ0401407 та ВФ7901225 відповідно; пакет в середині якого знаходяться - грошові кошти у сумі 100 грн., купюрою номіналом 100 грн. з серією та номером ВГ8782702; пакет в середині якого знаходяться - грошові кошти на загальну суму 111 грн., купюрами номіналом 100 грн. с серію та номером КВ2667735; 5 грн. серії та номером ПД0730221; 3 купюри по 2 грн. серією та номером відповідно ТГ4014891, СГ3412221,ТЄ2545306, пакет в середині якого знаходиться блокнот в обкладинці коричневого кольору з написом на обкладинці «OFFICE BOOK» та з рукописними написами у середині блокноту; пакет в середині якого знаходиться мобільний телефон Soni Experia чорного кольору, у чохлі з полімерного матеріалу чорного кольору імеіl: НОМЕР_1 , імеіl2: НОМЕР_2 з двома сім-картами: SІМ1 НОМЕР_3 ; SІМ2 НОМЕР_4 ; пакет в середині якого знаходиться паперова папка з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», в середині якого міститься блокнот з написом на обкладинці «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг» без рукописних написів, кулькова ручка з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», бланк анкети учасника з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», яка на момент вилучення не заповнена на 2 аркушах; а також програма семінару на тему:»Стан та перспективи децентралізації у Сумській області. Державна політика у сфері надання адміністративних послуг, з написом 20 січня 2017 року адміністративна будівля Сумської обласної державної адміністрації, пл. Незалежності,2; піджак чоловічій чорного кольору. У постанові про визнання та долучення до кримінального провадження документів та предметів як речових доказів від 20 січня 2017 року визнано та приєднано та вказано про їх збереження в матеріалах кримінального провадження, але їх місцезнаходження невідомо. Під час судового провадження дані предмети були оглянути.

Крім того, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних сторонами доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновків про те, що внаслідок неефективного, однобокого і упередженого здійснення досудового розслідування не було здобуто належних і допустимих доказів на підтвердження обставин кримінального провадження.
Таким чином судом встановлено, що стороною обвинувачення було надано ряд доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 , які визнані судом неналежними та недопустимими, а тому не можуть бути покладені, в обґрунтування обвинувачення.
Інші докази, які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, суду не надані.
Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.

Також дослідивши надані органами досудового розслідування докази по справі в їх сукупності, суд приходить до висновку, що оскільки вказаний злочин було спровоковано, отриманні внаслідок такої провокації докази є недопустимими.

При розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР).
Згідно з частиною 3 статті 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Дослідивши безпосередньо наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про наявність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
У відповідності до п.3) ч.1ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Речові докази: грошові кошти в загальній сумі 20000 грн., купюрами номіналом по 500 грн. кожна, всього 40 купюр, стягнутих резинкою жовтого кольору. Серед яких 38 є імітаційними засобами грошових коштів із серією та номером ЛБ 2072002 та 2 справжні купюри по 500 грн. з серією та номером ЗИ0401407 та ВФ7901225 відповідно; грошові кошти у сумі 100 грн., купюрою номіналом 100 грн. з серією та номером ВГ8782702; грошові кошти на загальну суму 111 грн., купюрами номіналом 100 грн. с серію та номером КВ2667735; 5 грн. серії та номером ПД0730221; 3 купюри по 2 грн. серією та номером відповідно ТГ4014891, СГ3412221,ТЄ2545306, блокнот в обкладинці коричневого кольору з написом на обкладинці «OFFICE BOOK» та з рукописними написами у середині блокноту; мобільний телефон Soni Experia чорного кольору, у чохлі з полімерного матеріалу чорного кольору імеіl: НОМЕР_1 , імеіl2: НОМЕР_2 з двома сім-картами: SІМ1 НОМЕР_3 ; SІМ2 НОМЕР_4 ; паперова папка з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», в середині якого міститься блокнот з написом на обкладинці «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг» без рукописних написів, кулькова ручка з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», бланк анкети учасника з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», яка на момент вилучення не заповнена на 2 аркушах; а також програма семінару на тему: »Стан та перспективи децентралізації у Сумській області. Державна політика у сфері надання адміністративних послуг, з написом 20 січня 2017 року адміністративна будівля Сумської обласної державної адміністрації, пл. Незалежності,2; піджак чоловічій чорного кольору вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Речові докази- змиви з долоней лівої та правої руки ОСОБА_22 та 2 контрольні змиви зроблені під час його освідування 20.01.2017, а також зразок спеціальної обробки отриманий під час помітки та вручення грошових коштів та імітаційних засобів залишити у матеріалах кримінального провадження.
Речові докази 20 примірників, які видані ОСОБА_7 в якості документів та речових доказів та зазначені у протоколу огляду, які долучені та приєднані до матеріалів кримінального провадження залишити у матеріалах кримінального провадження.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 368, 373-374 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
ОСОБА_6 визнати невинуватим та виправдати його за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Речові докази: грошові кошти в загальній сумі 20000 грн., купюрами номіналом по 500 грн. кожна, всього 40 купюр, стягнутих резинкою жовтого кольору. Серед яких 38 є імітаційними засобами грошових коштів із серією та номером ЛБ 2072002 та 2 справжні купюри по 500 грн. с серією та номером ЗИ0401407 та ВФ7901225 відповідно; грошові кошти у сумі 100 грн., купюрою номіналом 100 грн. з серією та номером ВГ8782702; грошові кошти на загальну суму 111 грн., купюрами номіналом 100 грн. с серію та номером КВ2667735; 5 грн. серії та номером ПД0730221; 3 купюри по 2 грн. серією та номером відповідно ТГ4014891, СГ3412221,ТЄ2545306 - залишити при матеріалах кримінального провадження;
Речові докази: блокнот в обкладинці коричневого кольору з написом на обкладинці «OFFICE BOOK» та з рукописними написами у середині блокноту; мобільний телефон Soni Experia чорного кольору, у чохлі з полімерного матеріалу чорного кольору імеіl: НОМЕР_1 , імеіl2: НОМЕР_2 з двома сім-картами: SІМ1 НОМЕР_3 ; SІМ2 НОМЕР_4 ; паперова папка з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», в середині якого міститься блокнот з написом на обкладинці «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг» без рукописних написів, кулькова ручка з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», бланк анкети учасника з написом «Всеукраїнська асоціація центрів надання адміністративних послуг», яка на момент вилучення не заповнена на 2 аркушах; а також програма семінару на тему: »Стан та перспективи децентралізації у Сумській області. Державна політика у сфері надання адміністративних послуг, з написом 20 січня 2017 року адміністративна будівля Сумської обласної державної адміністрації, пл. Незалежності,2; піджак чоловічій чорного кольору, на які був накладений арешт ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 23 січня 2017 року скасувати та перебувають у матеріалах кримінального провадження - повернути ОСОБА_5 .
Речові докази- змиви з долоней лівої та правої руки ОСОБА_22 та 2 контрольні змиви зроблені під час його освідування 20.01.2017, а також зразок спеціальної обробки отриманий під час помітки та вручення грошових коштів та імітаціних засобів, які залишені в матеріалах кримінального провадження - знищити.
Процесуальні витрати в сумі 3961 грн. на проведення експертизи, віднести за рахунок держави.
Застава, яка була сплачена заставодавцем за ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 22 січня 2017 року у розмірі 80000 грн. підлягає поверненню заставодавцю.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до апеляційного суду Сумської області протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Ковпаківський районний суд м. Суми.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Суддя ОСОБА_1