АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-сс/796/3097/2018 Слідчий суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 303 КПК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі

представника ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ» ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу представника ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 травня

2017 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_8 та у кримінальному провадженні № 0000032 від 24 червня 2016 року призначено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ» (код 38972460) за період з 01 січня 2015 року по 18 травня 2017 року на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Фьючерс-Драйв» (40095098) та іншими суб`єктами господарювання, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні експортно-імпортних операціях, проведення якої доручено співробітникам ГУ ДФС у м. Києві у строки, встановлені Податковим кодексом України.

На вказану ухвалу слідчого судді адвокат ОСОБА_7 , в інтересах ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ», подав апеляційну скаргу, в якій можливість її оскарження в апеляційному порядку обґрунтував з посиланням на ст. 8, ч. 1 ст. 9, п. 18 ст. 3, ч. 3 ст. 26 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, а по суті апеляційних вимог просить скасувати ухвалу слідчого судді від 18 травня 2017 року та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_8 про призначення у кримінальному провадженні № 0000032 документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ».

На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_7 стверджує, що у прокурора, з огляду на положення кримінального процесуального закону та Закону України "Про прокуратуру" немає права звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні документальної позапланової перевірки, а у слідчого судді - повноважень на розгляд такого клопотання, отже і прийняття рішення про її призначення.

Зокрема, як зазначає апелянт, звернувшись з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки дотримання вимог податкового, валютного чи іншого законодавства ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ», прокурор лише формально вмотивував його необхідністю виконання вимог ст. 91 КПК України, а слідчий суддя, задовольнивши таке клопотання, обґрунтував своє рішення положеннями ч. 2 ст. 93 КПК України, які не містять окремого права слідчого чи прокурора звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення позапланових документальних перевірок та вимогами ст. 78 ПК України, відповідно до яких документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності визначених у законі підстав, зокрема п.п. 78.1.11 - отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативну-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Між тим, вказана норма відсилає до Закону, в порядку якого має бути отримано судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме КПК України. Але серед переліку заходів, визначених Главами 20, 21 та ст. 131 КПК України, тобто слідчих (розшукових) дій чи заходів забезпечення кримінального провадження, відсутній такий захід як призначення позапланової документальної перевірки. КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотання про призначення документальної позапланової перевірки, водночас процесуальний закон не передбачає процедури розгляду такого виду клопотань. Отже, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

За вказаних обставин, за твердженням апелянта, ухвала слідчого судді про задоволення клопотання прокурора не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки слідчий суддя, як і прокурор, діяли за межами норм КПК України.

Крім того, апелянт просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, поважність причин пропуску якого обґрунтовує тим, що судове рішення постановлено без виклику представника юридичної особи, якої безпосередньо стосувалося, про існування ухвалі слідчого судді від 18 травня 2017 року ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ» дізналося лише з акту про результати позапланової виїзної перевірки від 04 серпня 2017 року, а текст ухвали було отримано 23 травня 2018 року за допомогою сервісу "Єдиний державний реєстр судових рішень".

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «Славенерджі», який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Колегія суддів вважає прийнятними доводи апелянта про те, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року підлягає оскарженню в апеляційному порядку, а ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ», інтересів якого вона стосується, має право на апеляційне оскарження.

Що стосується клопотання про поновлення процесуального строку оскарження ухвали слідчого судді, то колегія суддів, враховуючи положення абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а також ту обставину, що копія судового рішення до цього часу ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ» не отримана, вважає, що скарга подана в межах строку апеляційного оскарження, а тому і не вирішує окремо вказане клопотання.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя, прийнявши рішення про призначення у кримінальному провадженні позапланової документальної перевірки дотримання платником податків вимог податкового, валютного чи іншого законодавства, вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України, отже ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Так, із матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор у кримінальному провадженні № 0000032 - прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ» за період з 01 січня 2015 року по дату постановлення ухвали, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Фьючерс-Драйв» (40095098) та іншими суб`єктами господарювання, проведення якої просив доручити співробітникам ГУ ДФС у м. Києвіу строки, встановлені Податковим кодексом України.
Клопотання обґрунтував тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 24.06.2014 за № 0000032 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, під час якого встановлено, що директор/засновник ТОВ "Фьючерс-Драйв" не має відношення до фінансово-господарської діяльності цього товариства, в той же час ТОВ "Фьючерс-Драйв" мало фінансово-господарські взаємовідносини з ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ», отже у зв`язку з необхідністю вирахування збитків, завданих державі діями службових осіб ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ», виникла необхідність у проведенні позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства цим підприємством.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 травня

2017 року клопотання прокурора задоволено та призначено у кримінальному провадженні № 0000032 документальну позапланову перевірку ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ».

Свої висновки щодо наявності підстав для задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя обґрунтував з посиланням на п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, ч. 2 ст. 93 КПК України, положення постанови КМ України від 13.08.2014 № 408 "Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами".

Між тим, слідчий суддя не звернув увагу на ту обставину, що в постанові КМ України від 13.08.2014 № 408 указано про те, що надання дозволу КМ України на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб - підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених КПК України, а згаданими положеннями ПК України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності визначених у ст. 78 ПК України підстав, однією з яких є отриманння рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону, і не передбачено процедури та умов ухвалення рішення суду про проведення документальної позапланової перевірки, які повинні визначатися КПК України.

На стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що встановлено п. 18 ст. 3 цього Кодексу.

Отже, згідно з п. 18 ст. 3 КПК України рішення за клопотанням прокурора про призначення документальної позапланової перевірки під час досудового розслідування кримінального провадження має ухвалювати слідчий суддя.

Цією ж нормою встановлено, що слідчий суддя здійснює судовий контроль відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що є втіленням принципу диспозитивності, закріпленому у ст. 26 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Але чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про призначення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань і ухвалення рішення за результатами їх розгляду, водночас право сторони обвинувачення на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади актів перевірок, що передбачено ч. 2 ст. 93 КПК України, забезпечується в інший спосіб, який регламентований положеннями КПК України, ані шляхом призначення позапланових документальних перевірок.

Таким чином, за відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки, а також за відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, на переконання колегії суддів, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.

Проте слідчий суддя розглянув клопотання прокурора ОСОБА_8 та у кримінальному провадженні № 0000032 від 24.06.2016 призначив документальну позапланову виїзну перевірку дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ», отже ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року, як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, не може вважатись законною й обґрунтованою та підлягає скасуванню.

Після скасування ухвали слідчого судді суд апеляційній інстанції має право відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України постановити нову ухвалу, але при вирішенні питання щодо клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки повинен визначити суть рішення, яке міг ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

Оскільки в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то наразі відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

За відсутності певного нормативного врегулювання та відповідних повноважень, слідчий суддя позбавлений можливості вирішити питання про відповідність клопотання нормам кримінального процесуального закону (такі вимоги не встановлені), а також не може розглянути клопотання по суті (порядок розгляду не визначено), а тому позбавлений можливості ухвалити рішення за результатами розгляду клопотання по суті щодо його задоволення чи відмови у задоволенні.

За таких обставин, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, вважає, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не може бути розглянутим по суті, правильним буде рішення слідчого судді про повернення такого клопотання особі, яка його подала, що не перешкоджатиме прокурору чи слідчому повторно звернутись до слідчого судді з відповідним клопотанням після того, як кримінальним процесуальним законом буде встановлено порядок розгляду таких клопотань, а слідчі судді будуть наділені відповідними повноваженнями на їх розгляд.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання прокурора чи слідчого про призначення позапланової документальної перевірки дотримання платником податків вимог податкового, валютного чи іншого законодавства України, та, враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення прокурора до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання прокурору не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Враховуючи наведене, після скасування ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2017 року колегія суддів приймає рішення про повернення клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки дотримання ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ» вимог податкового, валютного чи іншого законодавства України особі, яка його подала.

Таким чином, апеляційна скарга представника ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ» - адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ» - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 18 травня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_8 та у кримінальному провадженні № 0000032 від 24 червня 2016 року призначено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «СЛАЕНЕРДЖІ» (код 38972460) за період з 01 січня 2015 року по 18 травня 2017 року на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, у тому числі, при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Фьючерс-Драйв» (40095098) та іншими суб`єктами господарювання, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні експортно-імпортних операціях скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_8 про призначення у кримінальному провадженні № 0000032 від 24 червня 2016 року документальної позапланової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ТОВ «СЛАВЕНЕРДЖІ» повернути особі, яка його подала.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4