АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1644/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 619/3412/16-к
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

неповнолітнього

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника

неповнолітнього ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000240 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 вересня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Руська Лозова Дергачівського району Харківської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який має неповну середню освіту та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.05.2015 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ст. 186 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 23.10.2015 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ст.ст. 186 ч. 2, 185 ч. 2, 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 04.04.2016 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ст.ст. 190 ч. 2, 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі; 22.12.2016 року ухвалою Апеляційного суду Харківської області вищевказаний вирок змінено, виключено з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про остаточне призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та вважати засудженим за ст. 190 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі з самостійним виконанням вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 23.10.2015 року.
визнано винним у вчиненні злочинів, у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 187 ч. 1, 185 ч. 2 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 187 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04.04.2016 року з урахуванням ухвали апеляційного суду Харківської області від 22.12.2016 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 23.10.2015 року ухвалено виконувати самостійно.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 27.12.2015 року близько 6 год. неповнолітній ОСОБА_8 , знаходячись в домоволодінні АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, діючи повторно, скориставшись тим, що його подальші злочинні дії ОСОБА_10 були непомічені, шляхом вільного доступу, таємно викрав планшет «Oysters M700B-KG-5», яким в подальшому розпорядився на свій розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму, згідно висновку товарознавчої експертизи № 7469 від 26.07.2016 року на суму 900 грн.
29.01.2016 року близько 20 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_8 , знаходячись у якості пасажира в автомобілі «ВАЗ-2115» державний номер НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_11 , що знаходився в с. Руська Лозова Дергачівського району Харківської області, побачив біля ричага переміщення КПП мобільний телефон «Nokia 215 Dual Sim», який належить ОСОБА_11 , після чого, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, діючи повторно, скориставшись тим, що його подальші злочинні дії ОСОБА_11 були непомічені, шляхом вільного доступу, таємно викрав вказаний мобільний телефон, яким в подальшому розпорядився на свій розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму, згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/121/6-932 від 25.02.2016 року на суму 554 грн.
09.05.2016 року близько 22 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_8 , знаходячись на АДРЕСА_2 , викликав до себе по телефону службу таксі «3000» з метою заволодіння грошовими коштами та майном. 09.05.2016 року близько 23 год. 45 хв. на вказаний виклик за дорученням оператора служби таксі до ОСОБА_8 в с. Руська Лозова Дергачівського району Харківської області на автомобілі «ЗАЗ ТF 698» д.н. НОМЕР_2 , приїхала ОСОБА_12 , де ОСОБА_8 сів до неї в автомобіль, попросив її спочатку проїхати в центр цього населеного пункта, а потім змінив напрямок руху на край с. Руська Лозова. Під час подальшого руху в автомобілі ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, напав на ОСОБА_12 та погрожуючи їй застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я, тримаючи лівою рукою лезо ножа, який був при ньому раніше, направив його в сторону горла потерпілої та в подальшому став вимагати у неї віддати негайно всі наявні у неї гроші та мобільні телефони, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_12 , піклуючись за своє життя та здоров`я, була вимушена зупинити автомобіль і віддати ОСОБА_8 600 грн. та три мобільні телефони: «Nokia 2220», «Nokia С2-05 RM-724» та «Samsung S5360», які ОСОБА_8 забрав та з місця пригоди зник, розпорядившись цим майном на свій розсуд.
20 травня 2016 року приблизно о 12 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_8 , знаходячись разом із раніше знайомим неповнолітнім ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в салоні автомобіля «таксі», на якому вони приїхали до ТЦ «Дафі» за адресою: м. Харків вул. Героїв Праці № 9, попросив у неповнолітнього ОСОБА_13 рюкзак торгівельної марки «Nike» для того, щоб покласти необхідні речі, які неповнолітній ОСОБА_8 мав намір придбати в ТЦ «Дафі». Зайшовши у продуктове відділення ТЦ «Дафі», останній придбавши всі необхідні продукти та відкривши рюкзак побачив, що у ньому знаходяться особисті речі ОСОБА_13 , а саме: планшет торгівельної марки «Apple iPad 4, Wi-Fi 32 Gb, black», чохол для планшету, окуляри для корекції зору. В цей момент у неповнолітнього ОСОБА_8 з метою особистого незаконного збагачення виник умисел на таємне викрадення чужого особистого майна неповнолітнього ОСОБА_13 . Діючи повторно, згідно раптово виниклого умислу, направленого на протиправне заволодіння чужим майном, неповнолітній ОСОБА_8 суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, заволодів вищевказаними речами вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 30 від 30.05.2016 року на суму 19130 грн. Після чого з місця скоєння злочину ОСОБА_8 зник, звернувши вищевказані речі на свою користь і розпорядившись ними у подальшому на власний розсуд, чим заподіяв неповнолітньому потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок районного скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В свої апеляційних доводах прокурор вказує на те, що суд не зважаючи на вимогу закону і той факт, що ОСОБА_8 вчинив злочин будучи неповнолітнім, не вирішив питання про надання доручення органам з питань пробації на складання досудової доповіді стосовно обвинуваченого. Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не були застосовані положення ч.1 ст. 71 КК України та не врахований попередній вирок Дергачівського районного суду від 23 жовтня 2015 року. Таким чином, прокурор вважає, що вирок підлягає безумовному скасуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , просить вирок змінити та пом`якшити призначене покарання. В своїх апеляційних доводах обвинувачений посилається на те, що суд не врахував при призначенні покарання його щире каяття, часткове відшкодування шкоди, неповнолітній вік, а також його прагнення стати на шлях виправлення. Всі наведені вище обставини, на думку обвинуваченого, дають підстави для пом`якшення покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого, його захисника та законного представника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили пом`якшити покарання, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора належить задоволити в повному обсязі з наступних підстав.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушень вимог ч.2 ст.3141 КПК України, оскільки об`єктивно вбачається відсутність висновків та посилань у вироку, щодо врахування чи призначення складення судом досудової доповіді, складеної щодо неповнолітнього.
Зокрема, відповідно до положень ч.2 ст. ст.3141 КПК України, з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду.
Досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, законодавцем передбачена імперативна норма, відповідно до якої, в разі якщо обвинуваченим є неповнолітня особа то складення досудової доповіді є обов`язковим.
Однак, під час підготовчого судового засідання, судом вказані норми закону виконані не були і ухвала про надання доручення органу пробації на складення досудової доповіді стосовно неповнолітнього обвинуваченого постановлена не була.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, о такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без врахування висновків органу пробації, який має забезпечити суд інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також може вплинути на прийняття судового рішення про міру покарання - в будь якому разі не може бути законним.
Колегія суддів дійшла висновку, що встановлені при апеляційному розгляді порушення кримінального та кримінального процесуального законів є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що, з урахуванням апеляційних вимог прокурора, обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Крім того, дотримуючись вимог норм ч.2 та 3 ст.415 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність при новому розгляді ретельного дослідження доводів прокурора , вказаних у його апеляційній скарзі щодо не застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положень ч.1 ст. 71 КК України.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 17 серпня 2018 року включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задоволити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 вересня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 - до 17 серпня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3