АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/3780/16-к Номер провадження 11-кп/786/45/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3ст.305 КК України О.Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 та прокурора відділу прокуратури Полтавської області на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 грудня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , громадянин України, розлучений, не працюючий, раніше судимий:
- вироком Київського районного суду м.Полтава від 07.11.2000 року за ч.2 ст.17, ч.3 ст.81 КК України (1960 р) на 3 роки позбавлення волі;

- вироком Октябрського районного суду м.Полтава від 02.01.2001 року за ч.1 ст.229-6 КК України (1960 р) на 1 рік позбавлення волі;

- вироком Київського районного суду м.Полтава від 25.09.2001 року за ч.3 ст.185 КК України, ч.3 ст.142, 42,43 КК України (1960 р.) на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Октябрського районного суду м.Полтава від 20.05.2009 року за ч.2 ст.190. ч.2,3 ст.358, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Київського районного суду м.Полтава від 01.09.2010 року за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Октябрського районного суду м.Полтава від 29.11.2011 року за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- вироком Ленінського районного суду м.Полтава від 26.01.2012 року за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України на 2 роки і 1 місяць позбавлення волі;

- вироком Київського районного суду м.Полтава від 28.03.2012 року за ч.2 ст.309. ч.4 ст.70 КК України на 2 роки і 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Київського районного суду м.Полтава від 01.08.2012 року Київським р/с м.Полтави за ч.2 ст.309, 71 КК України на 2 роки і 9 місяців позбавлення волі, звільненого 27.08.2014 року умовно-достроково на не відбутий строк 18 місяців і 12 днів;

- вироком Київського районного суду м.Полтава від 10.11.2015 року за ч. 2 ст. 309, 75 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
Засуджений:

- за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років, з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 305 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого;

- за ч. 2 ст. 307 КК України - на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого;

- за ч. 3 ст. 311 КК України - на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років, із конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 10.11.2015 року та остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років і 1 (один) місяць, з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави судові витрати за проведені експертизи в сумі 2630 (дві тисячі шістсот тридцять) грн. 38 коп.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим в тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, умисно скоїв незаконне, з метою збуту придбання наркотичних засобів у великих розмірах та особливо небезпечних психотропних речовин, а також незаконне, з метою використання для виготовлення психотропних речовин, придбання прекурсору в особливо великих розмірах, організувавши для цього їх контрабанду з Королівства Іспанії в Україну за наступних обставин.

Так, ОСОБА_11 протягом січня-початку лютого 2016 року тимчасово проживав у АДРЕСА_1 , де разом з іншими особами вживав наркотичні засоби і психотропні речовини та мав для їх виготовлення відповідні навики та засоби.

Переслідуючи мету подальшого виготовлення та реалізації наркотичних засобів і психотропних речовин, ОСОБА_11 , під час систематичного спілкування мобільним зв`язком із невстановленою особою, протягом 26.01.2016 року 15.02.2016 року ініціював поставку з Королівства Іспанії в м.Полтава України великої партії наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, шляхом їх прихованого перевезення через митний кордон України, а по території України пересиланням через ТОВ «Нова пошта» на ім`я свого знайомого ОСОБА_12 , на умовах безготівкової післяоплати.

14.02.2016 року невстановлена особа, відповідно домовленості із ОСОБА_11 , у м. Торрев`єха Королівства Іспанії передала картонну коробку з продуктами харчування і одягом та з прихованими в ній під подвійним дном наркотичними засобами, психотропними речовинами і прекурсором через ОСОБА_13 водієві автобуса «Mercedes-Benz», д.н.з. НОМЕР_1 , сполученням «Торрев`єха-Тернопіль» ОСОБА_14 , повідомивши, що у неї відсутні будь-які заборонені предмети та речовини і призначається вона для громадянина України « ОСОБА_15 , Полтава №1, , 11.2».

Водій ОСОБА_14 , не будучи обізнаним про вчинення злочину, помістив указану коробку разом з іншими посилками в багажне відділення вказаного автобуса і поїхав до України та 16.02.2016 перетнув митний кордон України на території митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС, де заповнив митну декларацію про відсутність товарів, переміщення яких через митний кордон України обмежено або заборонено.

Однак, цього ж дня в приміщенні боксу митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС при поглибленому огляді вказаного автобуса «Mercedes-Benz», д.н.з. НОМЕР_1 працівниками УСБУ в Полтавській області та митниці в картонній коробці із написом «Coca Cola», обгорнутій в поліетилен червоного кольору з написом « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка слідувала з м. Торрев`єха (Королівство Іспанія) до України і адресувалась ОСОБА_16 , серед продуктів харчування і одягу, під подвійним дном, виявлено та вилучено:

- поліетиленовий пакет з пігулками білого кольору (вагою брутто 124 г), які містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - псевдоефедрин, масою 8,929 грам, що становить особливо великі розміри;

- поліетиленовий пакет з пігулками жовто-зеленого кольору (вагою брутто 64 г), які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - трамадол, маса якого становить 18,77 г, що становить великі розміри;

- поліетиленовий пакет з речовиною коричневого кольору (вагою брутто 1 г), яка містить PVP, що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,105 г;

- поліетиленовий пакет з 1 пігулкою рожевого кольору (вагою брутто 1 г), яка містить особливо небезпечну психотропну речовину - 4-фторамфетамін, масою 0,0118 грама та психотропну речовину - 4-метиламфетамін, масою 0,0159 грама, який є гомологом - похідною речовиною від амфетаміну, -

що не були заявлені під час декларування та не виявлені під час прикордонного та первинного митного контролю, тим самим приховані від вказаного контролю.

З метою встановлення обставин протиправної діяльності та її припинення, 16.02.2016 співробітниками УСБУ в Полтавській області проведено негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину (контрольовану поставку).

Під час цієї негласної слідчої (розшукової) дії наркотичний засіб, психотропні речовини та прекурсор були вилучені співробітниками УСБУ в Полтавській області із картонної коробки, яка була надіслана на ім`я ОСОБА_16 , та замінені на інші речовини вітамін «С», кальцій глюконат, активоване вугілля і валеріану. Зазначені імітаційні засоби були поміщені до коробки, адресованої на ім`я ОСОБА_16 , після чого та була повернута до багажного відділення автобуса «Mercedes-Benz», д.н.з. НОМЕР_1 , сполученням «Торрев`єха-Тернопіль», який продовжив рух до пункту призначення. Після прибуття вказаного автобуса до м. Стрий Львівської області, коробка, до якої замість наркотичного засобу, психотропних речовин та прекурсору були поміщені імітаційні засоби, була відправлена водієм автобуса ОСОБА_14 із використанням можливостей ТОВ «Нова Пошта» до м. Полтави для ОСОБА_16 .

18.02.2016 ОСОБА_11 , отримавши інформацію про надходження до відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» м. Полтави посилки на ім`я ОСОБА_16 та усвідомлюючи, що в ній знаходиться велика партія наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсору, забезпечив їх невідкладене отримання, використовуючи ОСОБА_16 , який, не будучи обізнаним про вміст, у відділенні № 1 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе, 225 отримав посилку та виніс до автомобіля ВАЗ-21101 д.н.з. НОМЕР_2 , у салоні якого перебував ОСОБА_11 , який після цього був затриманий, а зімітовані в ході контрольованої поставки речовини вилучені.

В принесеній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції щодо нього змінити, пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши положення ст.69 КК України. При цьому вказує, що у вчиненому він щиро розкаюється, провину в скоєному визнає.

В апеляційній скарзі захисника-адвоката ОСОБА_10 принесеної в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 порушується питання про зміну вироку суду першої інстанції. Так, на обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено, а у вироку суду, відповідно, не наведено достатніх мотивів на підтвердження висновків суду про визнання ОСОБА_11 саме організатором вчинення злочину, передбаченого ст.305 КК України. Вказує також, що обвинувачення ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України ґрунтується на припущеннях, так як у матеріалах провадження відсутні будь-які переконливі докази, які б свідчили про придбання обвинуваченим наркотичних засобів і прекурсорів саме з метою збуту. Окрім того, як зазначає захисник, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК України щодо переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю прекурсорів в особливо великих розмірах, дійшов хибного висновку про окрему кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.305 КК України в частині переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю наркотичних засобів у великих розмірах та психотропних речовин, в тому числі особливо небезпечних, оскільки такі дії ОСОБА_11 охоплюються та підлягають кваліфікації лише за ч.3 ст.305 КК України.

Прокурор в принесеній апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі засудженого. Прохає ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_11 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.2 ст.307, ч.3 ст.311 КК України та, з урахуванням положень ст.ст.70,71 КК України, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 11 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Наркотичний засіб, психотропні речовини та прекурсор, що були предметом контрабанди конфіскувати на підставі положень ст.ст.96-1,96-2 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції безпідставно було кваліфіковано дії ОСОБА_11 за ч.2 та ч.3 ст.305 КК України, при цьому апелянт зазначив, що органом досудового розслідування при кваліфікації дій ОСОБА_11 кількість виявлених та вилучених наркотичного засобу і психотропної речовини із кількістю виявленого і вилученого прекурсору, всупереч зазначеного судом, не об`єднувалась та не додавалась. Вважає, що дії ОСОБА_11 підлягають кваліфікації за ч.3 ст.305 КК України з зазначенням всіх кваліфікуючих ознак, оскільки його дії були охоплені єдиним умислом, обсяг предметів злочину ним був погоджений із виконавцем заздалегідь та з огляду на те, що ч.3 ст.305 КК України передбачає більш суворе покарання.

Окрім того, прокурор зазначає і про безпідставне виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину, передбаченого ст.305 КК України «за попередньою змовою групою осіб», передбаченою ч.2 ст.28 КК України, оскільки рішення суду першої інстанції в цій частині ґрунтується на посиланні на п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 03.06.2005 року «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил», водночас, зазначеним пунктом Постанови унормовано застосування чинного законодавства виключно при розгляді справ щодо товарної контрабанди (ст.201 КК України) про що в тому ж пункті Постанови є відповідне посилання. В даному випадку при кваліфікації дій ОСОБА_11 встановлено складну ( з розподілом ролей) форму співучасті у вчиненні злочину, передбаченого ст.305 КК України, що визначає наявність попередньої змови групою осіб на вчинення кримінального правопорушення.

Крім цього, постановлений вирок є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки при призначенні покарання колегією суддів не достатньо взято до уваги особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим, ніде не працює, отже, не має офіційних джерел доходів, новий злочин вчинив в період встановленого за попереднім вироком іспитового строку, що, на думку апелянта, свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

Також, судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у невиконанні вимог ст.ст.96-1, 96-2 КК України в частині застосування спеціальної конфіскації щодо предметів злочину наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, що були предметом контрабанди.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляційні скарги з підстав в них зазначених та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора на підтримку поданої ним апеляційної скарги та його заперечення проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи і ніким із учасників процесу в принесених апеляційних скаргах не оспорюється, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_11 в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Водночас, доводи прокурора та захисника адвоката ОСОБА_17 про безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_11 щодо вчинення контрабанди наркотичного засобу, психотропних речовин, у тому числі і особливо небезпечних та прекурсору окремо за ч.2 та ч.3 ст.305 КК України є обгрунтованими.

Так, перекваліфіковуючи умисні дії ОСОБА_11 щодо організації вчинення контрабанди наркотичного засобу, психотропних речовин, у тому числі і особливо небезпечних, та прекурсору окремо за ч.2 та ч.3 ст.305 КК України, суд врахував пункт 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», за змістом якого вирішуючи питання про кваліфікацію дій винного, суд повинен мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості. Якщо ж поряд із такими засобами чи речовинами предметом злочину був ще й прекурсор, неприпустимо об`єднувати їх кількість із кількістю останнього. Можна складати лише кількість прекурсорів різних видів.

Однак, всупереч зазначеного судом першої інстанції, органом досудового розслідування, при кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.3 ст.305 КК України кількість виявлених та вилучених наркотичного засобу і психотропних речовин із кількістю виявленого та вилученого прекурсору не об`єднувалась та не додавалась. Отже, враховуючи, що в діях ОСОБА_11 є кілька обтяжуючих обставин, передбачених частинами 2 та 3 ст.305 КК України, вчинене ОСОБА_11 підлягає кваліфікації саме за ч.3 ст.305 КК України, яка передбачає більш суворе покарання, при цьому підлягають зазначенню всі обтяжуючі обставини.

Слушними є ствердження прокурора в принесеній апеляційній скарзі щодо безпідставного виключення із обвинувачення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину, передбаченого ст.305 КК України - «за попередньою змовою групою осіб».

Так, як встановлено в ході досудового розслідування та доведено в ході судового розгляду, ОСОБА_11 діяв за домовленістю із невстановленою слідством особою про спільне вчинення контрабанди, яка виникла до її початку (на стадії готування), тобто в даному випадку контрабанду наркотичних засобів належить кваліфікувати як вчинену за попередньою змовою групою осіб. Однак, враховуючи, що така кваліфікуюча ознака передбачена диспозицією статті 305 КК України, посилання при цьому на кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч.2 ст.28 КК України, про що зазначає прокурор, є зайвим.

Доведеною в ході судового розгляду, всупереч тверджень захисника адвоката ОСОБА_10 в принесеній апеляційній скарзі, є кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч.3 ст.27 ч.3 ст.305 КК України, як організація вчинення контрабанди. Так, матеріалами кримінального провадження, зокрема, даними протоколу за результатами проведення оперативно - технічних заходів, доведено, що ОСОБА_11 діючи як організатор злочину, ініціював його вчинення, спрямовував дії інших співучасників, шляхом змови із виконавцем та надання відповідного доручення.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду встановила, що ОСОБА_11 , переслідуючи мету подальшого виготовлення та реалізації наркотичних засобів і психотропних речовин, розробив злочинний план для здійснення незаконного придбання та протиправного пересилання у посилках транспортними засобами наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів з Королівства Іспанії на територію України з приховуванням від митного контролю. Із вказаною метою ОСОБА_11 восени 2015 року підшукав невстановлену досудовим розслідуванням особу на ім`я « ОСОБА_18 », матеріали кримінального провадження щодо якого виділені в окреме провадження, яка, перебуваючи на території Королівства Іспанія, мала можливість та погодилась придбавати наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори та в подальшому переміщувати їх через митний кордон України всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними».

У подальшому, 26.01.2016 о 16.29 год. під час спілкування з невстановленою досудовим розслідуванням особою ОСОБА_11 , використовуючи мобільний термінал із номером НОМЕР_3 , будучи організатором вчинення злочину, а в даному випадку співучасником, який ініціював його вчинення, досяг домовленості про те, що « ОСОБА_18 » продасть, а він придбає у нього наркотичний засіб, психотропні речовини і прекурсор.

Відповідно до протиправного плану, погодженого співучасниками злочину, невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я « ОСОБА_18 », у володінні якої перебував вказаний товар, повинна була з метою утруднення виявлення наркотичного засобу, психотропних речовин і прекурсору при перевезенні із території Королівства Іспанія по території Європи на територію України, приховати їх у посилці серед речей особистого користування та продуктів, підшукати перевізника, який здійснює міжнародні перевезення пасажирів та багажу, за його допомогою, без повідомлення останнього про вміст посилки, у співучасті з ОСОБА_11 , перемістити їх через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, а по території України із використанням можливостей ТОВ «Нова пошта» переслати особі, дані і адресу якої вкаже ОСОБА_11 . Розрахунок за придбаний товар мав відбутися після отримання ОСОБА_11 наркотичного засобу, психотропної речовини і прекурсору, шляхом перерахування коштів на банківську платіжну картку, реквізити якої повинна повідомити невстановлена слідством особа « ОСОБА_18 ».

У свою чергу ОСОБА_11 , виступаючи організатором вчинення злочину, за попередньою змовою із невстановленою слідством особою на ім`я « ОСОБА_18 », шляхом використання особи, на ім`я якої буде направлено посилку із наркотичним засобом, психотропними речовинами і прекурсором, повинен був отримати її у м.Полтава та займатися питаннями їх незаконного збуту та використання для виготовлення психотропних речовин.

Таким чином, ОСОБА_11 та невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_18 заздалегідь, до початку вчинення злочину домовились про його спільне вчинення, погодили спільний план, відомий усім учасникам, а також роль кожного у його вчиненні.

На виконання спільного плану, невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_18 , у володінні якого перебували наркотичний засіб, психотропні речовини і прекурсор, 02.02.2016 о 00.04 год. зателефонувала на мобільний термінал яким користувався ОСОБА_11 та повідомила останньому про готовність направлення предметів злочину на територію України. В свою чергу ОСОБА_11 надав дані особи, на ім`я якої необхідно відправити посилку із наркотичним засобом, психотропними речовинами і прекурсором, зокрема знайомий останнього ОСОБА_16 . В подальшому 02.02.2016 о 00.06 год. ОСОБА_11 під час телефонної розмови, спільно з невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_18 остаточно погодили обсяг наркотичного засобу, психотропних речовин і прекурсору, які мали перемістити через митний кордон України із території Королівства Іспанія.

14.02.2016 року невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 , у м. Торрев`єха Королівства Іспанії передала картонну коробку з продуктами харчування і одягом та з прихованими в ній під подвійним дном наркотичними засобами, психотропними речовинами і прекурсором через ОСОБА_13 водієві автобуса «Mercedes-Benz», д.н.з. НОМЕР_1 , сполученням «Торрев`єха-Тернопіль» ОСОБА_14 , повідомивши, що у неї відсутні будь-які заборонені предмети та речовини і призначається вона для громадянина України « ОСОБА_15 , Полтава №1, , 11.2».

14.02.2016 о 21.38 год., відправивши посилку, невстановлена слідством особа на ім`я ОСОБА_18 надіслала на мобільний термінал, яким користувався ОСОБА_11 , СМС-повідомлення з зазначенням того, що посилка відправлена, кількість та найменування відправленого наркотичного засобу, психотропних речовин і прекурсору, а 15.02.2016 року о 12.44 год. зателефонувала ОСОБА_11 та повідомила про відправлення посилки, інформацію про отримувача посилки ОСОБА_15 та найменування наркотичного засобу трамадол, психотропної речовини «екстазі» і прекурсору ефедрин, реалізованих ОСОБА_11 і які знаходились у ній. Під час вказаної розмови ОСОБА_11 та невстановлена досудовим розслідуванням особа домовились про телефонний дзвінок для підтвердження отримання вказаної посилки.

Водій ОСОБА_14 , не будучи обізнаним про вчинення злочину, помістив указану коробку разом з іншими посилками в багажне відділення вказаного автобуса і поїхав до України та 16.02.2016 перетнув митний кордон України на території митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС, де заповнив митну декларацію про відсутність товарів, переміщення яких через митний кордон України обмежено або заборонено.

Однак, цього ж дня в приміщенні боксу митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС при поглибленому огляді вказаного автобуса «Mercedes-Benz», д.н.з. НОМЕР_1 працівниками УСБУ в Полтавській області та митниці в картонній коробці із написом «Coca Cola», обгорнутій в поліетилен червоного кольору з написом « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка слідувала з м. Торрев`єха (Королівство Іспанія) до України і адресувалась ОСОБА_16 , серед продуктів харчування і одягу, під подвійним дном, виявлено та вилучено:

- поліетиленовий пакет з пігулками білого кольору (вагою брутто 124 г), які містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - псевдоефедрин, масою 8,929 грам, що становить особливо великі розміри;

- поліетиленовий пакет з пігулками жовто-зеленого кольору (вагою брутто 64 г), які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - трамадол, маса якого становить 18,77 г, що становить великі розміри;

- поліетиленовий пакет з речовиною коричневого кольору (вагою брутто 1 г), яка містить PVP, що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,105 г;

- поліетиленовий пакет з 1 пігулкою рожевого кольору (вагою брутто 1 г), яка містить особливо небезпечну психотропну речовину - 4-фторамфетамін, масою 0,0118 грама та психотропну речовину - 4-метиламфетамін, масою 0,0159 грама, який є гомологом - похідною речовиною від амфетаміну, -

що не були заявлені під час декларування та не виявлені під час прикордонного та первинного митного контролю, тим самим приховані від вказаного контролю.

З метою встановлення обставин протиправної діяльності та її припинення, 16.02.2016 співробітниками УСБУ в Полтавській області проведено негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину (контрольовану поставку).

Під час цієї негласної слідчої (розшукової) дії наркотичний засіб, психотропні речовини та прекурсор були вилучені співробітниками УСБУ в Полтавській області із картонної коробки, яка була надіслана на ім`я ОСОБА_16 , та замінені на інші речовини вітамін «С», кальцій глюконат, активоване вугілля і валеріану. Зазначені імітаційні засоби були поміщені до коробки, адресованої на ім`я ОСОБА_16 , після чого та була повернута до багажного відділення автобуса «Mercedes-Benz», д.н.з. НОМЕР_1 , сполученням «Торрев`єха-Тернопіль», який продовжив рух до пункту призначення. Після прибуття вказаного автобуса до м. Стрий Львівської області, коробка, до якої замість наркотичного засобу, психотропних речовин та прекурсору були поміщені імітаційні засоби, була відправлена водієм автобуса ОСОБА_14 із використанням можливостей ТОВ «Нова Пошта» до м. Полтави для ОСОБА_16 .

18.02.2016 ОСОБА_11 , як організатор контрабанди, який ініціював її вчинення, отримавши інформацію про надходження до відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» м. Полтави посилки на ім`я ОСОБА_16 та усвідомлюючи, що в ній знаходиться велика партія наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсору, забезпечив їх невідкладене отримання, використовуючи ОСОБА_16 , який, не будучи обізнаним про вміст, у відділенні № 1 ТОВ «Нова пошта» за адресою: м. Полтава, вул. Фрунзе, 225 отримав посилку та виніс до автомобіля ВАЗ-21101 д.н.з. НОМЕР_2 , у салоні якого перебував ОСОБА_11 , який після цього був затриманий, а зімітовані в ході контрольованої поставки речовини вилучені.

Обгрунтовано суд першої інстанції дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, тобто в незаконному придбанні з метою збуту наркотичного засобу у великому розмірі та особливо небезпечних психотропних речовин,, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України. Наведені у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченого належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства. При цьому про наявність умислу на збут придбаних наркотичних засобів та психотропних речовин свідчать: великий розмір придбаного наркотичного засобу, зміст протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій за даними яких ОСОБА_11 в ході прихованих телефонних перемовин з іншими особами веде мову в тому числі і про збут наркотичних засобів, при цьому, обговорює з цими особами і отримання посилки з Іспанії для виготовлення та збуту наркотичних засобів і психотропних речовин, тому в цій частині апеляційна скарга захисника обвинуваченого є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Необґрунтованою є апеляційна скарга прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у невиконанні вимог ст.ст.96-1, 96.-2 КК України в частині застосування спеціальної конфіскації щодо предметів злочину наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсору.
Так, відповідно до положень ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас, наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсор є речовими доказами в справі та не є цінністю або іншим майном, в розумінні положень ст.96-1 КК України, яке примусово безоплатно вилучається у власність держави, а тому підлягають знищенню відповідно до положень Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої Наказом №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» про що вірно зазначив і суд першої інстанції у вироку.
Безпідставною є і апеляційна скарга прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 вироком суду покарання.

Так, покарання обвинуваченому призначено із врахуванням тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, а тому відповідає вимогам ст.ст. 65, 70, 71 КК України, та за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів не вбачає підстав і для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях інкримінованих йому статей КК України, відповідно до положень ст.69 КК України, оскільки вказана норма закону може бути застосована судом при призначенні покарання у випадку наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 в принесеній апеляційній скарзі вказує на обставини, що пом`якшують покарання його щире каяття та визнання вини, однак колегія суддів не вбачає підстав для визнання зазначеної обвинуваченим обставини такою, що пом`якшує покарання з таких підстав. За змістом закону і відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. В даному випадку, з урахуванням позиції обвинуваченого під час судового та апеляційного розгляду, в ході яких він вину в скоєному визнав лише частково, дана обставина не свідчить про його щире каяття. Окрім того, положення ст.69 КК України може бути застосовано судом при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак обвинуваченим інших обставин, які б пом`якшували покарання не зазначено, не встановила таких обставин і колегія суддів. Отже, підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора та захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 26 грудня 2016 року скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 та призначеного покарання за ч.2, ч.3 ст.305 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_11 кваліфікувати за ч.3 ст.27, ч.3 ст.305 КК України, як організація вчинення за попередньою змовою групою осіб контрабанди, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю наркотичного засобу у великому розмірі, психотропних речовин, у тому числі особливо небезпечних, та прекурсору в особливо великому розмірі.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст.27, ч.3 ст.305 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст.307, ч.3 ст.311 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, а саме:

-за ч.2 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

-за ч.3 ст.311 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Полтави від 10.11.2015 року у виді одного місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 10 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 26 грудня 2016 року відносно ОСОБА_11 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4