Справа № 352/1030/17
Провадження № 11-кп/779/320/2018
Категорія ч.3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) в зміненому вигляді заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 , на вирок Тисменцького районного суду від 02 липня 2018 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вернє Водяне Рахівського району Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, не одружений, на утриманні одна малолітня дитина, непрацюючий, раніше не судимий, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК, та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК, у виді позбавлення волі на строк один рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 постановлено обчислювати з 12 год. 00 хв. 26 вересня 2017 року, та зарахувано, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 18.05.2017 р.) у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день, попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Обраний ОСОБА_11 та ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили

Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 солідарному порядку 6233 (шість тисяч двісті тридцять три) грн. 76 коп. процесуальних витрат.

За цим вироком засуджений ОСОБА_10 , однак щодо нього вирок в АС в зміненому вигляді не оскаржується.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб, разом з обвинуваченим ОСОБА_10 та особою, матеріали щодо якої виділено у самостійне провадження, вчинили закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло та інше приміщення.

Злочин скоєно за наступних обставин.

26 квітня 2017 року близько 09.00 год., перебуваючи в с. Майдан Тисменицького району Івано-Франківської області, проходячи повз домогосподарство, яке розташоване по АДРЕСА_2 , що перебуває у користуванні ОСОБА_13 , ОСОБА_10 вирішив проникнути туди з метою крадіжки. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 зайшов на подвір`я господарства ОСОБА_13 , та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, пошкодив замки дверей двох господарських приміщень і проник у ці приміщення, де відшукав металеві речі побутового вжитку, які помістив у п`ять мішків та залишив їх на території вказаного господарства, оскільки самостійно не міг їх винести.

У подальшому 27 квітня 2017 року ОСОБА_10 , вступивши у злочинну змову з ОСОБА_11 , будучи об`єднаними єдиним злочинним наміром, спрямованим на вчинення крадіжки з домоволодіння ОСОБА_13 , вони обидва приблизно о 12 год. прийшли до вказаного домогосподарства по АДРЕСА_2 , та, реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, винесли з подвір`я господарства один із заздалегідь підготовлених ОСОБА_10 мішків з металевими речами побутового вжитку, який у подальшому здали в один із пунктів прийому металобрухту на території Тисменицького району.

Того ж дня 27 квітня 2017 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи об`єднаними єдиним злочинним наміром, спрямованим на вчинення крадіжки з домоволодіння ОСОБА_13 , вступили у злочинну змову з особою, матеріали щодо якої виділено у самостійне провадження, та приблизно о 19 год. всі троє зайшли на подвір`я вказаного домогосподарства по АДРЕСА_2 , де, побачивши дерев`яний щит (піддон), вирішили з його допомогою проникнути у приміщення житлового будинку.

Діючи за попередньою змогою групою осіб, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено у самостійне провадження, перенесли дерев`яний щит (піддон) і приклали до зовнішньої стіни будинку та, застосовуючи фізичні зусилля, піднялись до зовнішнього вікна, через яке, пошкодивши його, проникли у приміщення будинку, де розпочали пошук майна, яке можна було б викрасти. У будинку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, матеріали щодо якої виділено у самостійне провадження, виявили та підготували до викрадення шість металевих прутів, однак свій злочинний умисел, спрямований на крадіжку брухту чорного металу на загальну суму 634,81 грн., не довели до кінця з незалежних від їх волі причин, оскільки були затримані працівниками поліції.

Не погодившись з вироком суду заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 подав АС в зміненому вигляді, в якій вказує, що вирок щодо ОСОБА_14 слід змінити у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Просить даний вирок змінити, зарахувати в термін відбуття покарання ОСОБА_11 термін його попереднього ув`язнання з 26.09.2017 року по 20.09.2018 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК в редакції ЗУ №838-VIII від 26.12.2015 року один день попереднього ув`язнання за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану АС в зміненому вигляді, просить вирок щодо ОСОБА_11 змінити та зарахувати в строк відбуття покарання йому термін попереднього ув`язнання з 26.09.2017 року по 20.09.2018 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК в редакції ЗУ №838-VIII від 26.12.2015 року один день попереднього ув`язнання за два дні позбавлення волі, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали доводи прокурора АС в зміненому вигляді; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС в зміненому вигляді, колегія суддів приходить до висновку, що її слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в АС в зміненому вигляді не оспорюються.

Призначене покарання ОСОБА_11 за вчинений злочин судом першої інстанції, яке відповідає вимогам ст.ст. 65, 70, 71 КК, прокурором в АС в зміненому вигляді не оспорюється .

Що стосується доводів АС в зміненому вигляді прокурора про недотримання судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК і зарахування в строк відбуття покарання ОСОБА_11 термін попереднього ув`язнання з 26.09.2017 року по 20.09.2018 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК в редакції ЗУ №838-VIII від 26.12.2015 року один день попереднього ув`язнання за два дні позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Ст. 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК , визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК .

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Колегія суддів зазначає, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив злочин 27 квітня 2017 року, то час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає за ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Ч. 2 ст. 5 КК визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК в (у редакції Закону України від 18.05.2017 р.), тобто у строк відбуття покарання зараховано термін попереднього ув`язнення ОСОБА_11 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст.72 КК викладено у наступній редакції:«Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в АС прокурора в зміненому вигляді.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора про зарахування ОСОБА_11 строку попереднього ув`язнання з 26.09.2017 року по 20.09.2018 року включно за правилами передбаченими ч.5 ст.72 КК в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_11 відбув повністю призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає необхідним у відповідності до положень ст. 377 КПК звільнити його з-під варти, із зали суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК , колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу в зміненому вигляді заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 , задовольнити.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 02 липня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_11 у термін покарання строк попереднього ув`язнення з 26 вересня 2017 року по 20 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 вважати таким, який повністю відбув покарання, призначене йому вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 02 липня 2018 року, а тому його звільнити з-під варти негайно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення,

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5