Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

07 червня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань апеляційного суду Рівненської області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 22 січня 2018 року у кримінальному провадженні №0000395 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст.213 КК України.

встановила :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рівне Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, раніше судимого 03.07.2013 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.296, ч.1 ст.121 КК України до покарання 5 /п`ять/ років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням строком три роки, визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.213 КК України і виправдано.

Також судом вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він у період часу з 02.07.2015 року по 29.07.2015 року, не будучи посадовою особою суб`єкта господарської діяльності, відомості про якого включені до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, на території, що за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи торгову вагу «ВТ 4014-500Ш, № 3963, 1992 г.» здійснював діяльність, пов`язану із купівлею побутового металобрухту у населення за готівку та зберіганням його в контейнері, з метою реалізації юридичним або фізичним особам суб`єктам підприємницької діяльності, які здійснюють операції з металобрухтом, чим організував незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту. Діяльність пункту здійснювалась з порушенням вимог ст.4 Закону України «Про металобрухт», № 619-14 від 05.05.1999 року, в редакції закону від 06.06.2015 року.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.213 КК України, як порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом.

Як зазначено у вироку суду, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожен наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення суду не надано жодного достатнього допустимого доказу про те, що ОСОБА_6 здійснював прийом брухту чорних та кольорових металів із подальшою його реалізацією з метою отримання фінансової вигоди в період з 02.07.2015 року по 29.07.2015 року, що в свою чергу, не може поза розумним сумнівом свідчити про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.213 КК України не доведена.

Не погодившись з вироком суду прокурор, здійснюючий процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , оскаржив його в апеляційному порядку.

У поданій ним апеляційній скарзі з доповненнями вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим, а висновки викладені у ньому невідповідними фактичним обставинам кримінального провадження. Свою позицію мотивує тим, що в ході судового розгляду судом безпідставно відмовлено стороні обвинувачення в допиті свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що призвело до залишення нез`ясованими обставин, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Також зазначає, що судом не проаналізовано і не надано в ухваленому вироку належної оцінки показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , показами яких у судовому засіданні повністю спростовуються покази обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відсутності в його діях складу інкримінованого йому злочину.

Крім того стверджує, що суд першої інстанції допустив вибіркову оцінку доказів та не навів достатніх і переконливих мотивів стосовно того, чому приймає до уваги одні докази та відхиляє інші. Зокрема вказує, що питання визнання недопустимим як доказу протоколу слідчого експерименту від 27.07.2015 року за участі свідка ОСОБА_11 судом не вирішувалось, як і не надавалось оцінки у вироку зазначеному протоколу (допустимому доказу); поза увагою суд залишив й протокол слідчого експерименту від 12.07.2015 року за участі свідка ОСОБА_9 ; натомість, суд надав оцінку протоколу обшуку від 29.07.2017 року та визнав такий недопустимим доказом, - однак зазначеного протоколу в ході досудового розслідування яке проводилось у період з 02.07.2015 року по 31.08.2015 року не створено.

Переконує, що незважаючи на вимоги ст.319 КПК України щодо проведення, після заміни судді, розгляду кримінального провадження спочатку, без прийняття у порядку ч.2 ст.319 КПК України, вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, а також не з`ясувавши думку інших учасників кримінального провадження із зазначеного питання, суд, всупереч положенням ст.314 КПК України, без проведення підготовчого судового засідання, виходу до нарадчої кімнати, постановлення та проголошення відповідної ухвали про призначення судового розгляду, розпочав 19.04.2016 року в 12 год. 32 хв. розгляд справи із оголошення обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 і визначення обсягу та порядку дослідження доказів.

Також вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання, що проводилось 22.11.2017 року, що у свою чергу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які згідно ст.ст.412, 415 КПК України має наслідком скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуюче наведене, просить вирок місцевого суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 на підтримку поданої доповненої апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 проти вимог поданої прокурором апеляційної скарги, їх прохання щодо залишення вироку суду без змін, як обґрунтованого і законного, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законність вироку означає ухвалення вироку згідно з нормами матеріального права. Як вбачається з матеріалів справи цих вимог закону суд першої інстанції дотримався належним чином.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок суд дотримався вимог чинного законодавства, зокрема ст.7 КПК України, щодо верховенства права й презумпції невинуватості, а також ст.62 Конституції України, щодо тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь.

При розгляді кримінального провадження суд першої інстанції вірно оцінив кожен наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшовши обґрунтованого висновку про те, що в основу обвинувачення їх покласти не можна, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, то доводи його апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду у кримінальному провадженні та невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження - не заслуговують на увагу.

Так, колегією суддів у ході апеляційного розгляду з`ясовано, що доводи апеляційної скарги прокурора стосовно призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції ніяк не узгоджуються з твердженнями, якими він обґрунтовує причини проведення нового судового розгляду, - зокрема щодо:

1. наявної в матеріалах справи витребуваної прокурором із Державної прикордонної служби України та надана суду інформації що громадянин ОСОБА_10 06.11.2016 року виїхав за межі України, а також, щодо встановлення - згідно рапортів ДОП сектору превенції Здолбунівського ВП ГУНП в Рівненській області, неможливості виконання приводів, а саме що громадянин ОСОБА_9 перебуває за кордоном - в Республіці Польща на навчанні. Що в свою чергу, на думку прокурора, обумовило необхідність неодноразового клопотання перед судом стороною обвинувачення про допит зазначених громадян (через об`єктивні причини неможливості забезпечення прибуття в судове засідання вказаних свідків). Що під часу судового розгляду судом, за відсутності відповідних підстав, не вирішувалось питання щодо визнання неможливим допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;

2. тверджень обвинуваченого ОСОБА_6 , який з метою свого захисту вказав, що «поряд знаходився ще один пункт прийому металобрухту і він допомагав особі, яка приймала металобрухт складати його, а тому вони могли його запам`ятати.» При чому, суд проявив упередженість до показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначивши у вироку що «суд враховує той факт, що вказані свідки обвинувачення співпрацюють з поліцією та досить часто приймають участь в проведенні слідчих дій по різних кримінальних провадженнях», однак будь-яких підстав для обмови обвинуваченого зазначеними свідками судом не встановлено;

3. проведення, після заміни судді, незважаючи на вимоги ст.319 КПК України, розгляду кримінального провадження спочатку, без прийняття у порядку ч.2 ст.319 КПК України, вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, а також не з`ясувавши думку інших учасників кримінального провадження із зазначеного питання, суд, всупереч положенням ст.314 КПК України, без проведення підготовчого судового засідання, виходу до нарадчої кімнати, постановлення та проголошення відповідної ухвали про призначення судового розгляду, розпочав 19.04.2016 року в 12 год. 32 хв. розгляд справи із оголошення обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 і визначення обсягу та порядку дослідження доказів.

Приписи ст.415 КПК України містять вичерпний перелік підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, які зазначені у ч.1 вказаної статті.

Також, як чітко вказано у ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім того, відповідно до ч.2 п.5 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» №1 від 15.05.2006 року виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Питання повторного дослідження доказів у ході апеляційного розгляду провадження прокурор у поданій ним апеляційній скарзі з доповненнями до неї не ставить.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання, яке проводилось 22.11.2017 року, що у свою чергу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно ст.ст.412, 415 КПК України має наслідком скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, - то у ході апеляційного розгляду колегією суддів з`ясовано, що такий носій інформації наявний, проте його неможливо відтворити через низьку якість запису.

Між тим, за змістом ч.6 ст.107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, лише у випадках якщо сторони заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Проте, як встановлено судом апеляційної інстанції, сторони не заперечують, проти факту перебігу судового засідання 22 листопада 2017 року та даних отриманих в його результаті.

Крім того, у журналі судового засідання, детально зафіксовано хід розгляду справи 22 листопада 2017 року проти якого сторони теж не заперечують (т.2,а.с.182-185).

Виходячи з наведеного, колегія суддів, прийшла до висновку про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стосовно покликань апеляційної скарги прокурора щодо безпідставної відмови судом у ході судового розгляду стороні обвинувачення у допиті свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що призвело до залишення нез`ясованими обставин, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, який з`ясував, що свідки сторони обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_14 жодного разу в судове засідання не з`явилися, а постанови про привід про привід таких свідків у судове засідання за неодноразовими клопотаннями прокурора не виконані. Крім того, колегія суддів бере до уваги і приписи ч.3 ст.23 КПК України, відповідно до якої «сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.», а також приписи ч.4 ст.95 КПК України, згідно якої «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання».

Щодо вимог апеляційної скарги про те, що судом не проаналізовано й не надано в ухваленому вироку належної оцінки показам свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , показами яких у судовому засіданні повністю спростовуються покази обвинуваченого ОСОБА_6 , то, як з`ясовано під час апеляційного розгляду, таких свідків за клопотанням сторони обвинувачення судом допитано, їх покази оцінено місцевим судом, що зокрема відображено й у тексті вироку суду (абз.5,6 стор.2 тексту вироку), а також зафіксовано у журналі судового засідання від 24.10.2016 року (т.2 арк.175, 176).

Не бере до уваги колегія суддів й твердження апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції допущено вибіркову оцінку доказів та не наведено достатніх і переконливих мотивів того, чому він приймає до уваги одні докази та відхиляє інші

- зокрема не вирішення судом питання визнання недопустимим як доказу протоколу слідчого експерименту від 27.07.2015 року за участі свідка ОСОБА_11 , залишення поза увагою суду протоколу слідчого експерименту від 12.07.2015 року за участі свідка ОСОБА_9 , натомість надання судом оцінки протоколу обшуку від 29.07.2017 року та визнання такого недопустимим доказом.

Так, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України та виходячи із перевірки апеляційним судом вироку суду виключно в межах апеляційної скарги - якою прокурором заявлено прохання щодо призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції, - питання достовірності або недостовірності доказів не повинно вирішуватись наперед судом апеляційної інстанції.

У статті 415 КПК України наведено виключний перелік підстав для призначення апеляційним судом нового розгляду в суді першої інстанції. В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї не наведено обґрунтованих доказів, якими підтверджується наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, участі в ухваленні судового рішення судді якому заявлено відвід, чи ухвалення і підписання судового рішення не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Крім того, як зазначив Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) принцип верховенства права вимагає дотримання вимог якості закону, яким передбачається втручання у права особи основоположні свободи.. Основним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою добитися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і саме лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі обставини (справа Христов проти України, заява №24465/04).

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку колегія суддів не знайшла.

Керуючись ст.ст.376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

__________ ____________ ____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3