Справа № 640/1462/18
н/п 1-кп/640/450/18
Київський районний суд міста Харкова у складі колегії:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
У підготовчому судовому засіданні прокурор заявив відвід головуючому судді ОСОБА_1 на тій підставі, що ухвалою Київського районного суду міста Харкова від 02.04.2018 року обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні був повторно направлений до апеляційного суду Харківської області для визначення підсудності, незважаючи на висновок Верховного Суду. Крім того, головуючий не реагував на порушення порядку у судовому засіданні адвокатом. Крім того, «дослідженням загальнодоступних джерел встановлені численні публічні висловлювання головуючого у справі із критикою діяльності НАБУ та Генеральної прокуратури України, у тому числі у кримінальних провадженнях, із матеріалами яких ОСОБА_1 не знайомий. Також, містяться публічно відкриті переписки головуючого із адвокатами, в тому числі із захисником обвинуваченого з приводу кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 » Вказані підстави, на думку прокурора, свідчать про упередженість головуючого у справі судді ОСОБА_1 . При цьому прокурор послався на ч. 5 ст. 9, ч.1 ст. 10, ч. 1 ст. 21, 75-79, 80, 81 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує право на справедливий суд, головними принципами якого є верховенство права та належний судовий розгляд. Також, прокурор послався на рішення ЄСПЛ у справах «Де Куббер проти Бельгії», "Волков проти України", «Фей проти Австрії», «Веттштайн проти Швейцарії», «Бєлілос проти Швейцарії», "Очалан проти Туреччини", «Ферантеллі та Сантанжело проти Італії», «Хаусчілд проти Данії», «Делкурт проти Бельгії», «Пуллар проти Сполученого Королівства» щодо обов`язку суду бути безстороннім».
Захисники обвинуваченого та обвинувачений ОСОБА_9 заперечували проти задоволення відводу на тій підставі, що справа розглядається у складі трьох суддів, а тому твердження прокурора, що саме головуючий виніс ухвалу про направлення справи для визначення підсудності, є невірним. Крім того, в ухвалі Верховного Суду від 06.03.2018 року вказано, що діяння, інкриміновані ОСОБА_9 , вчинені у місті Харкові, а тому колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для передачі кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів і питання підсудності може бути вирішено в межах юрисдикції Апеляційного суду Харківської області. Крім того, захисник ОСОБА_6 повідомив, що до початку розгляду даного кримінального провадження взагалі не був особисто знайомий із головуючим, не спілкувався з ним особисто і після його початку, а також не вів з ним ніякої особистої переписки, тим більше стосовно справи, що перебуває у провадженні суду, головуючим у якій є суддя ОСОБА_1 , а вказаний відвід свідчить про слабку процесуальну позицію прокурора і намагання здійснити тиск на суд.
Вислухавши заявлений відвід головуючому, думки захисників та обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Так, згідно ч.1 ст. 6 КСПЛ, Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Крім того, згідно практики ЄСПЛ у перелічених прокурором у своєму відводі рішеннях «Де Куббер проти Бельгії», "Волков проти України", «Фей проти Австрії», «Веттштайн проти Швейцарії», «Бєлілос проти Швейцарії», "Очалан проти Туреччини", «Ферантеллі та Сантанжело проти Італії», «Хаусчілд проти Данії», «Делкурт проти Бельгії», «Пуллар проти Сполученого Королівства» саме держава в особі своїх судових органів припускалась порушень прав громадян і була відповідачем за їх скаргами через позбавлення громадян права на справедливий суд. Саме тому, що судові органи відповідачів займали упереджену позицію щодо громадян, прийнявши бік держави в особі органів, що здійснювали розслідування або підтримували державне обвинувачення, ЄСПЛ висловився щодо неприпустимості таких порушень з боку держави. У жодному з цих рішень ЄСПЛ не висловився щодо упередженості суду держав-відповідачів відносно прокурора або органів розслідування. Навпаки,у наведеній прокурором справі «Белілос проти Швейцарії» зазначено, що створена при муніципалітеті поліцейська комісія була наділена судовою функцією щодо розгляду окремих справ про вчинення особами незначних правопорушень і складалася з одного поліцейського службовця високого рангу, який одноосібно вирішував справи. Хоча ця посадова особа не підкоряється вказівкам влади, прийняла присягу і не підлягає звільненню протягом чотирирічного строку, проте учасники процесу, як зазначив Суд, уважають її представником поліції, який має діяти згідно з наказом чи розпорядженням державних органів і бути солідарним зі своїми колегами. Тому в заявниці обгрунтовано могли виникнути сумніви щодо незалежності зазначеної комісії, а отже, цей орган не відповідає вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції.Також, у справі «Де Куббер проти Бельгії» Суд встановив, що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, оскільки суддя «міг в очах обвинуваченого» здаватися негативно налаштованим проти нього.
Згідно з прецедентною практикою Суду дефініція «незалежний суд» означає , насамперед, «незалежний від виконавчої влади і сторін у справі» (див. напр.: Ringeisenv. Austriajudgementof 23 June 1973, SeriesA, No. 16, p. 95).В свою чергу п. 1 ст. 6 КЗПЛ вимагає незалежності від інших гілок влади (тобто виконавчої та законодавчої), а також від політичних партій (Нінн-Хансен проти Данії). Хоча значення поняття поділу влади між політичними органами державної влади та судовими органами в практиці ЄСПЛ з часом збільшується, ні ст. 6 КЗПЛ, ні будь-яке інше положення КЗПЛ не вимагає віддержав дотримання будь-яких теоретичних конституціийних концепціий щодо допустимих меж взаємодіії органів влади. Питання завжди полягає в тому, чи дотримуються в конкретній справі вимоги КЗПЛ (Хенрік Урбан і Ришард Урбан проти Польщі п. 46). Також ЄСПЛ запровадив критерії оцінки незалежності. А саме, при визначенні того, чи може орган вважатися «незалежним», ЄСПЛ бере до уваги такі критерії (Фіндлі проти Сполученого Королівства, п. 73): 1) порядок призначення його членів і тривалість терміну їх повноважень; 2) гарантії від зовнішнього тиску; 3) зовнішні ознаки незалежності.Для того щоб визначити, чи можна вважати «суд» незалежним згідно з п. 1 ст. 6, зовнішні критерії також можуть мати значення. Важливим є довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти населенню, і насамперед - стосовно кримінального провадження - обвинуваченим (Саінер проти Туреччини, п. 44). При визначенні того, чи є обґрунтовані побоювання в тому, що певні суди позбавлені незалежності та неупередженості, думка обвинуваченого є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можуть його сумніви бути об`єктивно обґрунтованими (Інкаль проти Туреччини, п. 71). Сумніви в незалежності відсутні, коли, на думку ЄСПЛ, у «об`єктивного спостерігача» не виникне підстав для занепокоєння з цього питання в обставинах справи, що розглядається (Кларк проти Сполученого Королівства). Визначаючи, чи є суд незалежним, ЄСПЛ звертає увагу й на ті зовнішні ознаки незалежності, щоможуть стосуватися навіть гіпотетичної можливості впливу на суд. Існування самої лише можливості зовнішнього впливу на суд ЄСПЛ іноді визнає достатнім, щоб поставити під сумнів незалежність суду («Бєлілос проти Швейцарії», «Очалан проти Туреччини»). ЄСПЛ застерігає, що навіть самі лише сумніви «розсудливого спостерігача» в тому, що суд незалежниий та неупереджениий, можуть мати певне значення в розумінні забезпеченнягромадянам права на справедливиий суд («Ферантелі та Сантанджело проти Італії», «Хаусчілдт проти Данії», «Веттстейн проти Швейцарії»).Саме в цьому полягає зміст рішень ЄСПЛ, наведених прокурором у своєму відводі.
Тому, ці рішення ЄСПЛ, є безумовно доречними та важливими, проте, жодним чином, не підтверджують вказані прокурором мотиви для відводу головуючого, а, навпаки, звертають увагу суду на неприпустимість порушення прав громадянина, який переслідується державою, зокрема, через порушення вимог ч.1 ст. 6 КСПЛ.
Крім того, відповідно до ч.12 ст. 31 КПК України, кримінальне провадженнящодо обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, здійснюється в суді першої інстанції - колегіально судом у складі трьох суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років.
Дане кримінальне провадження розглядається колегіально у складі трьох суддів, отже, ухвалюючи судове рішення про направлення справи для визначення підсудності до апеляційного суду Харківської області в межах юрисдикції цього суду, головуючий не діяв одноособово, а відповідно до вимог ч. 1 ст. 375 КПК України судове рішення було ухвалено колегіально . Крім того, згідно ч.2, 3 ст. 375 КПК України, рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, а відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді. Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.Зі змісту ухвали суду від вбачається, що усі судді, які входять до складу колегії , погодились із ним і жодним з них не було викладено окремої думки.
Разом з тим , заявлений прокурором відвід стосується саме головуючого у колегії, а не всього складу суду.
Крім того, згідно мотивувальної частини ухвали Верховного Суду від 06.03.2018 року, дослівно: «Як убачається з обвинувального акту, останні за часом діяння, кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст. 368-2 КК України, які інкримінуються ОСОБА_9 , вчинені у м. Харкові, тобто у межах юрисдикції апеляційного суду Харківської області. З урахуванням викладеного та положень ст.ст. 32,34 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для передачі кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 366-1, ч.2 ст. 368-2 КК України з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів, а питання підсудності даного кримінального провадження може бути вирішено в межах юрисдикції Апеляційного суду Харківської області, тому подання задоволенню не підлягає.». Отже, в своїй ухвали ВС прямо вказав, що питання визначення підсудності належить до компетенції апеляційного суду Харківської області. Це відповідає приписам ч.2 ст. 34 КПК України, де вказано, що питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Ця норма узгоджується із практикою ЄСПЛ, зокрема, викладеною у рішенні в справі «Коем проти Бельгії» від 22.06.2000 року. ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не був судом, уповноваженим законом, оскільки без вирішення питання підсудності через вищестоящі органи, сам суд самостійно не може вирішувати питання підвідомчості кримінальних справ та констатував порушення пар. 1 статті 6 Конвенції. Крім того, у рішенні ЄСПЛ по справі Бочан проти України зазначається, що беручи до уваги обставини справи, за яких Верховниий суд змінив територіальну підсудність, і відсутність достатнього обґрунтування у рішеннях національних судів та розглядаючи ці питання разом і в їх сукупності, ЄСПЛ вважає, що право заявниці на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом у значенні п. 1 ст. 6 КЗПЛ було порушено. До такого ж висновку прийшов ЄСПЛ і у справі Фельдман проти України.
Вказане беззаперечно свідчить про те, що питання правильного, законного та обґрунтованого визначення підсудності у справі є важливим критерієм дотримання вимог ст. 6 Конвенції.
Крім того, у своїй заяві про відвід головуючому , прокурор не зазначив які конкретно «інші обставини» викликають сумнів у неупередженості головуючого, згідно ст. 75 КПК України.
Наведення вищевказаних рішень ЄСПЛ та посилання на ст. 6 Конвенції не розкривають змісту цього твердження.
Згідно до ст. 80 КПК України відвід має бути вмотивованим.
Конкретизуючи суб`єктивний критерій, ЄСПЛ підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді. Критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості. Суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях або висловлюваннях суддів (присяжних) перед початком чи під час судового розгляду справи. Так, перед початком слухання справи «Ремлі проти Франції», в якій обвинувачувалися дві особи алжирського походження, один із членів суду асизів (континентальна модель суду присяжних. С.І.) допустив висловлювання расистського змісту. У світлі прецедентної практики Суду об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішнiй вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.
Проте, спілкування в соціальних мережах не може вважатися доказом упередженості судді і не входить до підстав, визначених у ст. 75-76 КПК України. З наведених прокурором додатків жодним чином не вбачається, що головуючий суддя висловив свою думку у даній справі або іншим чином виявив упередженість.
Щодо тлумачення об`єктивної складової категорії «безсторонній суд» ЄСПЛ прийняв низку рішень, в яких визнав порушенням Конвенції ситуації, коли є підстави побоюватися, що члени суду (за відсутності упередженості до сторін) перебувають у прямій чи опосередкованій службовій, фінансовій, політичній тощо залежності від сторони у справі (відповідача). Таких відомостей залежності головуючого від іншої сторони кримінального провадження у своїй заяві про відвід прокурор не навів.
В КПК України відсутня норма, закріплена у ч.4 ст. 36 ЦПК України, проте, вона повністю відповідає принципу верховенства права, конвенційним принципам і може бути застосована за аналогією. Так, згідно ч.4 ст. 36 ЦПК України, Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку, що задоволення відводу прокурора з наведених ним підстав є незаконним та призведе до необґрунтованого усунення головуючого від відправлення правосуддя у цьому кримінальному провадженні.
На підставі викладеного, керуючись ст. 75, 80, 81 КПК України, ст. 6 Конвенції з захисту прав та основоположних свобод людини, суд, -
У задоволенні відводу прокурора головуючому судді ОСОБА_1 відмовити.
Дана ухвала окремому оскарженню не підлягає, але заперечення на неї можуть бути включені до апеляційної скарги на остаточне рішення суду.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2