Справа № 128/1266/16-к
Провадження №11-кп/772/16/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю :
прокурора : ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянув «10» травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.02.2016 р. за № 0000037, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.11.2016, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костянтинівка Липовецького району Вінницької області, громадянина України, освіта вища, працюючого заступником директора ТОВ «Керамік Плюс», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 4 ст. 358; ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 240; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 3641; ч. 5 ст. 185 КК України, визнано невинним і виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.02.2016 р. за № 0000037, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358; ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 240; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 3641; ч. 5 ст. 185 КК України закрито.
Витрати за проведення криміналістичних досліджень в сумі 1227,60 грн. покладено на державу.
ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду, органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді заступника директора ТОВ «Керамік Плюс», діючи за попередньою змовою з іншими особами, з метою створення видимості законності видобутку корисних копалин суглинків даним товариством, вирішив використати для цієї мети та поновити дію спеціального дозволу, наданого ВАТ «Керамік» 31.08.1998 р. за № 1550 на видобування корисних копалин на Зарванецькому родовищі суглинків, розташованому на території Якушинецької сільської ради Вінницького району Вінницької області, дію якого станом на листопад 2014 року було зупинено.
З цією метою 12.11.2014 р. ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, в особистих інтересах та інтересах засновників ТОВ «Керамік Плюс», достовірно знаючи про відсутність в штаті ВАТ «Керамік» посади директора ОСОБА_11 та знаючи про непричетність того ж товариства до розробки у 2014 році вищевказаного родовища та видобування на його території ТОВ «Керамік Плюс», а також знаючи, що видобуток корисних копалин здійснюється на розпайованих між громадянами земельних ділянках для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, за межами земельної ділянки площею 9,7999 га, яка відведена ВАТ «Керамік» для промислової розробки, під виглядом заступника ВАТ «Керамік», перебуваючи по пров. Цегельному, 12 в м. Вінниці, надав спеціалістам Державної служби геології та надр України під час проведення останніми позапланової перевірки дотримання ВАТ «Керамік» вимог законодавства у сфері видобування корисних копалин разом з іншою наявною у нього документацією ВАТ «Керамік», довідку від 12.14.2014 р. (12.11.2014 р.) за № 3, яка містила недостовірну інформацію про розробку ВАТ «Керамік» у 2014 році Зарванецького родовища виключно в межах відведеної земельної ділянки згідно з договором оренди між даним товариством та Вінницькою районною державною адміністрацією від 09.12.2008 р., підписану від імені директора ВАТ «Керамік» ОСОБА_11 та скріплену відбитком печатки з реквізитами цього ж товариства.
На підставі зазначеної довідки спеціалістами Державної служби геології та надр України 12.11.2014 р. складено акт перевірки, згідно з яким порушень вимог законодавства у сфері видобування корисних копалин, зокрема, щодо їх видобування за межами земельного відводу ВАТ «Керамік», а саме: земельної ділянки площею 9,7999 га на Зарванецькому родовищі виявлено не було.
Вказані дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 358 КК України, тобто використання завідомо підробленого документа.
Також ОСОБА_9 , перебуваючи відповідно до наказу від 09.01.2014 р. за № 1 по ТОВ «Керамік Плюс» на посаді заступника директора товариства, в період з 19.11.2014 р. по 30.06.2015 р., діючи за попередньою змовою з іншими особами, з корисливих мотивів, в особистих інтересах та інтересах власників ТОВ «Керамік Плюс», в порушення ст. ст. 19, 53, 56 Кодексу України про Надра, ст. ст. 18, 19 Гірничого закону України, без отримання спеціального дозволу на користування надрами, без акту, що засвідчує гірничий відвід, без оформлення в установленому порядку документів, що посвідчують право на земельну ділянку, та без погодження з органом гірничого нагляду планів розвитку гірничих робіт, умисно, з метою використання корисних копалин для господарських потреб ТОВ «Керамік Плюс», із залученням спеціальної техніки та робітників, яких завірено в законності їх дій, з допущенням псування Зарванецького родовища корисних копалин шляхом складування в кар`єрі відходів виробництва битої цегли, організував та здійснював незаконне видобування корисних копалин місцевого значення суглинків із земельної ділянки загальною площею 24,1389 га, розташованої на західній околиці с. Зарванці на території Якушинецької сільської ради Вінницького району Вінницької області, що потягло за собою заподіяння шкоди державним інтересам у вигляді особливо великих матеріальних збитків, а саме: внаслідок самовільного користування надрами 17524730,83 грн., визначених відповідно до Наказу Міністерства екології та природних ресурсів України від 29.08.2011 р. за № 303 «Про затвердження методики визначення розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок самовільного користування надрами»; внаслідок зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу 124877,38 грн., визначених відповідно до Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 р. за № 963, а також шкоди, завданої державі внаслідок засмічення земельних ресурсів у сумі 64483,79 грн., яка визначена відповідно до Методики визначення розмірів шкоди, зумовленої забрудненням і засміченням земельних ресурсів через порушення природоохоронного законодавства, затвердженої Наказом Міністерства охорони навколишнього середовища та ядерної безпеки від 27.10.1997 р. за № 171. Всього незаконними діями ОСОБА_9 заподіяно державним інтересам шкоди на загальну суму 17714092 грн.
Органами досудового розслідування вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 240 КК України, тобто порушення встановлених правил використання надр, що створило небезпеку для довкілля та спричинило тяжкі наслідки, вчинене за попередньою змовою групою осіб; а також за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 3641 КК України, а саме: зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, ОСОБА_9 , перебуваючи відповідно до наказу від 09.01.2014 р. за № 1 по ТОВ «Керамік Плюс» на посаді заступника директора товариства, діючи за попередньою змовою з іншими особами, вирішив таємно викрасти належний ПАТ «Вінницягаз» природний газ шляхом його несанкціонованого вилучення з системи газопроводів та подальшого без облікового використання у виробничій діяльності ТОВ «Кермік Плюс».
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_9 , залучивши невстановлених осіб, у період часу з 09.01.2014 р. по 12.11.2014 р. (точної дати не встановлено) побудував прихований газопровід шляхом приєднання системи труб до газової магістралі, яка проходила поряд з територією ТОВ «Керамік Плюс», що знаходиться за адресою: пров. Цегельний, 12 в м. Вінниці, та забезпечувала рух газу від магістралі до печей цегельного заводу, розташованих на вказаній території, поза комерційним вузлом обліку природного газу.
В подальшому ОСОБА_9 з метою приховування факту крадіжки природного газу та створення видимості його використання на законних підставах, надавав вказівки підлеглим працівникам відкривати на деякий час кран подачі газу необхідного щодобового об`єму біля 15-20 м. куб., які обліковувались та оплачувались в порядку, передбаченому Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 13.09.2012 р. за № 1181, та у відповідності до укладених з ПАТ «Вінницягаз» договорів.
Під час проведення обшуку в період часу з 01.07.2015 р. по 02.07.2015 р. на території ТОВ «Керамік Плюс», що розташоване за вказаною вище адресою, працівниками міліції спільно із залученими спеціалістами ПАТ «Вінницягаз» виявлено факт несакціонованої врізки поліетиленової труби з коверними кранами до газової мережі поза комерційним вузлом обліку газу ТОВ «Керамік Плюс». Після цього незаконне використання газу припинене.
Всього в період часу з 10.11.2014 р. по 01.07.2015 р. ОСОБА_9 внаслідок незаконного використання газу ПАТ «Вінницягаз» заподіяно збитків на загальну суму 14697606,08 грн. відповідно до розрахунку ПАТ «Вінницягаз».
Органами досудового розслідування вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 5 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючими ознаками якої є крадіжка, вчинена в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Віницького міського суду Вінницької області від 30.11.2016, щодо ОСОБА_9 , яким його виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 358, ч.2 ст. 28, ч.4 ст. 240, ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 364-1, ч.5 ст. 185 КК України, через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні.
Апеляційна скарга прокурора мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно врахував як одну із обставин, що свідчить про недоведеність вини обвинуваченого покази ОСОБА_9 , суть яких зводиться до того, що сировина для виробництва цегли надавалась іншим підприємством на підставі відповідного договору купівлі-продажу, а також у виробничому процесі ТОВ «Керамік Плюс» переважно застосовувалось вугілля. На підтвердження показів ОСОБА_9 стороною захисту надано укладений 13.12.2013 з ПП «Компанія «Володимирський масив» договір купівлі-продажу та наказ про відрядження працівників ТОВ «Керамік Плюс» до цього підприємства. Ці покази слід сприймати критично, оскільки вони є непослідовними та нелогічними, спростовуються іншими доказами, а тому виглядають неправдиво.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи обшуків від 01.07.2015 та 07.07.2015, під час яких, зокрема, виявлено факт незаконного використання ТОВ «Керамік Плюс» газу у виробничій діяльності за допомогою прихованого газопроводу та здобуто додаткові фактичні обставини, які свідчили про незаконне видобування корисних копалин. Таке рішення суд мотивував, посилаючись на п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, згідно якого істотним порушенням прав людини і основоположних свобод визнається здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі вважає, що така думка суду є хибною, оскільки на підтвердження правомірності проведення зазначених слідчих дій стороною обвинувачення надано відповідні ухвали слідчого судді, при цьому відсутні будь-які підстави вважати, що мали місце порушення умов наданого дозволів судом.

Крім того, прокурор зазначає в апеляційній скарзі, що суд безпідставно не взяв до уваги посилання сторони обвинувачення на розрахунки відповідних контролюючих органів, якими визначено шкоду внаслідок незаконних дій ОСОБА_9 , а саме: самовільного користування надрами, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, а також внаслідок засмічення земельних ресурсів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Суд при ухваленні вироку в повній мірі дотримався вимог кримінально-процесуального закону, а доводи, на які прокурор посилається в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , просив її задовольнити, адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як вбачається з в вироку, суд першої інстанції ретельно перевірив зібрані в справі докази і дійшов обґрунтованого висновку про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому органами досудового слідства злочинів.
Як встановлено матеріалами справи, судом дотримані вимоги кримінально-процесуального закону, спрямовані на встановлення у справі об 'єктивної істини.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи є необгрунтованими, оскільки вони спростовуються наявними у справі, поясненнями свідків, виправданого,представника потерпілого, іншими доказами дослідженими в суді як першої та і апеляційної інстанції по даному кримінальному провадженню, а тому апеляційний суд не знаходить обставин, які б істотно порушували вимоги кримінального процесуального закону відповідно до ст. 409 КПК України.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та пояснив, що він під час своєї діяльності чинного законодавства не порушував, докази його причетності до вчинення злочинів здобуті незаконно, натомість докази його невинуватості органами досудового слідства до уваги прийняті не були.
Директором ТОВ «Керамік Плюс» являвся ОСОБА_12 , вінбув заступником директора з 2014 року, права підпису у нього не було, договору з Зарванецьким родовищем він не підписував, але йому було відомо, що такий договір існує. ТОВ ВАТ «Керамік» в особі директора ОСОБА_12 та «Володимирський масив» в особі ОСОБА_12 уклали між собою договір на поставку сировини, договір про оренду Якушинецького родовища дійсний до кінця 2018 року.
Участі у здійсненні перевірки дотримання законодавства про надра він не приймав. Місце видобутку йому відоме, оскільки там працювали його люди: «Керамік» найманих працівників відправив для роботи на «Володимирський масив», однак деталі їх роботи йому не відомі.

Глину для виготовлення цегли привозила інша фірма, про що він неодноразово повідомляв, відходи виробництва не могли спричинити тяжкі наслідки. Газ для виробництва не потрібен, оскільки з цією метою використовується вугілля. Спеціаліст по надрах не міг зробити висновок про порушення надр.
«Володимирський масив» постачала глину, однак деталі поставок йому не відомі. Йому відомо, що був договір про поставку глини до стадії банкрутства.
До газової мережі товариство не втручалось, про наявність труби йому відомо не було. На виробництві наявне ГРП і трохи газу використовувалось, коли падала температура. Під час проведення обшуку тиску газу у трубі виявлено не було.
Представник потерпілого ОСОБА_13 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що з березня 2013 року він працює в безпеці «Вінницягаз», яка займається перевіркою їхніх працівників, виявляє факти безпідставного втручання в мережі газопостачання.
«Керамік» має договір і оплату використаного газу здійснював згідно з показниками лічильників. Йому не відомо, які ще підприємства зареєстровані за адресою знаходження «Керамік».
В липні 2015 року подзвонили з поліції і повідомили, що в ході проведення обшуку знайшли газову трубу під тиском. Виїхала аварійна бригада, коли приїхали, то труба була розрізана із залишками газу, де була врізка труби він не бачив і це питання не було досліджено В процесі обшуку працівники поліції повідомили, що на виробництві горіли газові горілки, днак він останні не бачив.
ПАТ «Вінницягаз» напогяло щоб по даній справі провели технологічну та економічну експертизи для встановлення скільки було використано газу, однак їх не провели. ПАТ « Вінницягаз» не пред`явила позов про відшкодування шкоди до ТОВ «Керамік Плюс», оскільки газ не належав ПАТ« Вінницягаз», право власності на природний газ належить газовому трейдеру, або декільком, яким саме йому невідомо, в ході досудового розслідування такі факти не перевірялися, ПАТ«Вінницягаз» лише транспортує газ по своїм транспортним магістралям (газопроводам). Сума у розмірі 14 697 606,08 гривень, це приблизна сума шкоди , яка могла бути завдана ПАТ « Вінницягаз», вирахувана по спеціальних формулах, однак ПАТ « Вінницягаз» не зазнало шкоди від дій ОСОБА_9 на цю суму.

Представник потерпілого ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що її відділ у облраді здійснює підготовку та експертизу документів, які направляються на затвердження ради. Вона не може сказати, чи надавався « ОСОБА_15 » дозвіл на користування надрами.
Свідок ОСОБА_16 в суді апеляційної інстанції пояснив, що він працює начальником транспортного цеху «Керамік» з 2006 року. Сировину привозили близько 14-15 ходок з Якушинецького родовища. В його підпорядкуванні перебували водії в кількості біля 20-30 чоловік у вказаний період. екскаваторники йому не підпорядковувались.
Обсяги сировини визначає плановий відділ, а з документів водіям надаються лише шляхові листи. Він у своїй діяльності підпорядковується головному інженеру, а останні часто мінялись. Керівництво виробництвом здійснював ОСОБА_9
Водії працювали, як на основній роботі, так і не підставі наказу про відрядження на «Володимирський масив» для перевезення сировини. Водії мали копію ліцензії на «Керамік».
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що протягом 2014-2015 років він працював водієм у «Керамік Плюс», керівником якого був, як він вважає, ОСОБА_18 , а його безпосередній начальник ОСОБА_16 , який видавав дорожній лист. Глину на завод возили з ОСОБА_19 . Обсяг сировини визначався на підставі путівок, завантаження здійснював екскаваторник. В документи він не вникав, а лише виконував поставлені йому задачі.
Доптаний у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_20 пояснив, що він працював на «Керамік Плюс» з 01.04-01.07.2015 р. водієм. В нього був автомобіль «Мерседес», його керівником був ОСОБА_16 , який давав шляховий лист, а директором ОСОБА_9 . Він працював на підставі договору і мав возити з Якушинецького кар`єру глину на «Керамік Плюс». Обсяг і порядок роботи визначав ОСОБА_16 . В кар`єрі завантаження здійснював екскаваторник Чорний. Підстави для здійснення видобутку йому не відомі. Контроль сировини здійснювався на заводі на ваговій. Він не пам`ятає, чи відряджали його на інші підприємства. Подорожні листи підписував механік і він. Що було написано у подорожніх листах не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснив, що раніше він працював на «Керамік», точну назву не пам`ятає, був майстром газового обладнання. За газове обладнання він відповідав сам: документально в нього були підлеглі, а практично їх не було.
При виробництві використовується не лише газ, а і вугілля. На той час в основному використовували вугілля, оскільки завод переходив на використання вугілля. Обсяги газу, які необхідно отримати, йому називав ОСОБА_9 : на добу потрібно приблизно 13-14 іноді 15-20 кубів газу як в який день, оскільки працювала лише одна піч з наявних трьох. Забір газу здійснювався через вузол обліку на ГРП: через механічний та електронний лічильник. Правильність показників лічильників перевіряється, крім того, лічильники знімали на повірку, але час він не пам`ятає.
Він був присутній під час проведення обшуку. Кранів, виявлених працівниками міліції, він раніше ніколи не бачив. Про наявність альтернативного газопроводу йому відомо не було, незаконне підключення було невидиме, коли працівники поліції розкопали, лише тоді побачили. Коли лічильники вимкнені не можна було підключити трубу щоб газ проходив. Крім того, як сказали працівники поліції, виявлена труба була під високим тиском, а газове обладнання на заводі було розраховане на низький тиск, тобто щоб подавався газ з підприємства через цю трубу, то усе б вибухнуло, і на заводі був би витік газу і працівники б ним отруїлися.
Він не говорив в ході досудового слідства про те, що йому відомо про наявність врізки до газової труби, а також не говорив, що ОСОБА_9 наказав йому перекрити кран і здати лічильники на повірку.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що він працює начальником відділу «Вінницягаз» та має відслідковувати пуск та закриття газу від споживачів. Правильність обліку перевіряються за допомогою лічильників та лабораторних досліджень, його відділ може лише перевірити, чи надходить газ через лічильник.
Їх, як спеціалістів, запросили працівники СБУ, вони зайшли у котельню, де він побачив вузол обліку газу і працівники міліції проводили слідчі дії. Чи був лічильник на місці він не пам`ятає. Чи знімався лічильник на повірку йому точно не відомо, будь - яких документів не підписував.
Від працівників міліції він почув про незаконний забір газу, але труби він не бачив: працівники поліції говорили, що вона у землі, врізку теж не бачив, у розрахунку збитків будь-якої участі не приймав.
Свідок ОСОБА_23 в суді апеляційної інстанції пояснив, що він працює інженером «Вінницягаз» в групі контролю за обліком газу, однак обліком він не займається, він лише контролює метрологічні характеристики обладнання для обліку. Його відділ може перевірити підприємство в будь-який час доби згідно з договором.
Він на «Керамік» був лише двічі: під час запуску обладнання і коли запросили правоохоронці. Куди ішов газопровід, який виявили правоохоронні органи, йому не відомо, лічильник, був відсутній, газ перекритий, пломби цілі. Лічильник був знятий, оскільки був на перевірці, стояла заглушка і газ через неї не поступав. Він лише оформив акт виявлених недоліків. Він не бачив куди йшла труба та щоб система працювала, чи міг тією трубою іти газ на підприємство йому невідомо. Хто вираховував шкоду завдану «Вінницягаз» йому невідомо.
Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що він працює метрологом «Вінницягаз». Розрахунок заподіяних збитків здійснювався з урахуванням потужностей газового обладнання, враховуючи все не опломбоване газоспоживче обладнання, в тому числі й три печі. Розрахунок готували відповідні фахівці, а комісія його лише затвердила: при виявленні порушень обраховується максимальна кількість гіпотетично можливого обсягу споживання, для чого наявна відповідна методика, за якою зроблено розрахунок.
На той час обладнання не було опломбованим, про що зазначено в акті.
Свідок ОСОБА_25 в суді апеляційної інстанції пояснив, що він як представник держгеонадра, здійснює екологічний контроль додержання законодавства про надра. На той час він очолював центральний відділ, в тому числі й Вінницьку область. Усі листи, що надходили на департамент, розглядав він і готував проекти листів, також він готував інформацію для комісій.
«Керамік» звертався за ліцензією (поновленням строку), оскільки в них був спецдозвіл, а в 2013 році за зверненням СБУ була призначена позапланова перевірка, в ході якої виявили порушення і надали час на їх усунення. Інформації про виконання вимог припису «Кераміком» не отримали і дію дозволу зупинили та надали додатковий строк для усунення порушень. Однак відповіді знов не отримали і прийняли рішення про анулювання дозволу. Потім отримали лист з пакетом документів про усунення порушень і дію дозволу було поновлено.
Він не пам`ятає, хто підписав даний лист, можливо, ОСОБА_26 . Департамент не наділений повноваженнями на перевірку повноважень особи, яка підписує документи, що надходять до Департаменту.
Він не може сказати, чи проводилась перевірка на усунення недоліків, оскільки до департаменту надійшли матеріали, в тому числі й експертизи, яка була проведена акредитованою установою. Згідно з даними матеріалами порушення були усунуті.
У департаменту відомостей про те, що «Керамік» перебуває у стадії банкрутства (ліквідації) не було, в зв`язку з чим сумнівів у діяльності підприємства не виникало. Проведення експертизи платне і її проведення було оплачене.
Прізвище ОСОБА_9 він не пам`ятає. Чи звертався до департаменту «Керамік Плюс» не пам`ятає.
Допитаний свідок ОСОБА_27 у суді апеляційної інстанції пояснив, що у геонадрах він працював на посаді провідного геолога і його відділ залучали на перевірки умов користування надрами. До перевірки «Керамік» він також був залучений, перевірка була на основі звернення поліції. Адресу товариства він не пам`ятає, це було у м.Вінниці. Він точно не пам`ятає: було якесь питання по землі, чи був гірничий відвід, який був на те підприємство на яке вони приїхали, виїжджали на місце видобування і було виявлено сліди видобутку. Спецтехніки з ним не було, тому була використана довідка про розташування родовища, яка надана представником «Керамік». Він не пам`ятає, що саме зазначено в довідці. Про те, що « ОСОБА_15 » у стадії банкрутства їм не повідомляли. За результатами проведення перевірки було складено акт, згідно з яким, порушень, виявлено не було. Директором підприємства, яке вони перевіряли, як йому відомо, був ОСОБА_9 , який їх зустрічав, коли вони приїхали.
В кар`єр вони їхали з « ОСОБА_15 ». На той час видобування не здійснювалось, техніки в кар`єрі також не було, були лише сліди видобутку. Обстеження вони проводили візуально, вимірювання не робили, оскільки це не передбачено. Під час огляду вихід за межі відведеної ділянки виявлено не було. Заходів вимірювання в них не було.
Свідок ОСОБА_28 в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що він є арбітражний керуючий на «Керамік» і з 21.06.2010 р. він розпорядник майна, а ліквідатор з 14.06.2012 р. на підставі постанови про відкриття ліквідаційної процедури. На той час в.о. керівника була ОСОБА_26 , а потім ліквідатор, тобто він. Йому частково передали документи, тому він звернувся у правоохоронні органи. Про наявність кар`єру він не знав, поки не приїхали з перевіркою, після чого він дізнався про видобуток корисних копалин (10.09.2013 р.).
Він не пам`ятає, коли і де було опубліковано відомості про ліквідацію підприємства. Він до держгеології із заявою про поновлення ліцензії на видобуток не звертався, а навпаки направив лист про знаходження «Керамік» у процедурі банкрутства, а також про те, що довіреності він не видавав.
Чверкун звільнилась за власним бажанням 10.07.2013 р. чому в статистиці вона зазначена в.о. керівника підприємства пояснити не може, наказ про її звільнення було видано ним. ОСОБА_9 він бачив декілька разів, коли потрібно було провести інвентаризацію, він відрекомендувався керівником «Володимирського масиву» та сидів у кабінеті керівника.
Свідок ОСОБА_29 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він працював у «Володимирському масиві», а потім на «Керамік плюс» начальником кар`єру в ОСОБА_19 . Йому не відомо, хто користувач кар`єром, оскільки він не працював з документами. Його керівник ОСОБА_9 , він же завіз його у кар`єр, де час від час коригував межі кар`єру. Документи при цьому йому ніхто не показував. Чи мали право на здійснення видобутку йому не відомо. Він бачив договір між «Володимирським масивом» та «Кераміком» про постачання глини.
В його (свідка) підпорядкуванні були екскаваторники. Йому видавалось паливо відповідно до кількості видобутку продукції (ходок вантажівок). Він обсяги видобутку не пам`ятає, біля 10-15 машин в день.
Його роботу координував ОСОБА_9 . Було проведено три перевірки, але жодна з них порушень не виявила: було вказано лише про дрібні недоліки в роботі.
У «Володимирського масиву» був договір з «Гірник Рем» про надання марчейзингових послуг. Він представників даної фірми не бачив, але екскаваторники говорили, що вони приїжджали та робили якісь заміри.
Свідок ОСОБА_30 у суді апеляційної інтанції пояснив, що він працював водієм на «Керамік Плюс». В ході своєї діяльності він перевозив і цеглу, і в 2012 році глину з Якушинецького кар`єру. Глину він перевозив згідно з графіком: працював день через три дні. Крім нього на підприємстві було ще 8 водіїв. Його керівник ОСОБА_31 . Облік глини обліковувався на ваговій на заводі. В кар`єрі був лише екскаваторник, а на початку також приїжджав начальник кар`єру. На підставі яких документів здійснювався видобуток йому не відомо: до шляхового листа йому було надано лише копію ліцензії.
Свідок ОСОБА_32 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що він працює в гірнагляді та здійснює нагляд за дотриманням умови користування надрами. Здійснювалась перевірка ВАТ «Керамік», коли не пам`ятає, можливо, у 2014 році. Підставою для проведення вказаної перевірки була постанова (хто її виніс не пам`ятає), йому надали лише наказ про проведення позапланової перевірки. В ході перевірки мали вирішити, чи здійснюється видобуток в межах наданих дозволів.
Хто ставив печатку на акті перевірки у ВАТ «Керамік» не знаю, приблизно через годину повернули акт з печаткою та підписами керівництва. Документи надавались, які потрібні були відповідно до перевірки, достовірність наданих документів не перевіряли. Вони брали довідку у земельному агенстві, що ВАТ «Керамік» працює в межах дозволу. У них не було приладів для перевірки видобутку, оскільки перевірка була документальна, перевірялась маркшейдерська документація, всі дані які вносив маркшейдер вважаються достовірними.
За наслідками проведеної перевірки інформацію було надано департаменту, яким прийнято рішення. Не пам`ятає чи були виявлені порушення.
Свідок ОСОБА_33 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він раніше працював екскаваторником на «Керамік» та «Володимирський масив», точних дат він не пам`ятає. Він мав здійснювати завантаження глини в с.Якушинцях. Його керівник Колчин, а коли той звільнився, керівництво здійснював ОСОБА_18 . Місце видобутку йому вказував ОСОБА_34 , а після його звільнення, приїжджав директор. Кому належить право видобутку йому не відомо. Підстави вважати, що видобуток здійснюється з порушенням закону в нього не було.
Під час проведення геологією перевірки він в кар`єрі присутній не був. Про такі перевірки та їх наслідки йому не повідомляли. ОСОБА_9 вказував йому, де саме потрібно копати, але план йому не показували.
Свідок ОСОБА_35 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він голова ГО «Софія», з ОСОБА_9 він не знайомий. Заяву по «Володимирському масиву» до правоохоронних органів він не писав: його запросили до БЕП в 2014 році, де оперуповноважений набрав заяву, після чого внаслідок здійсненого на нього тиску, він підписав дану заяву та поставив печатку. Вважає, що вказана заява недійсна, оскільки написана під тиском праціників поліції.

З метріалів кримінального провадження вбачається, що використання ВАТ «Керамік» земельної ділянки для видобутку корисних копалин, підтверджується документами, зокрема: договіром оренди від 09.12.2008 р., актом прийому-передачі земельної ділянки від 09.12.2008 р., актом встановлення меж земельної ділянки, висновком про державну реєстрацію договору оренди земельної ділянки від 16.03.2009 р., ліцензією (спеціальних дозвіл), рішенням Вінницької обласної ради від 25.07.2003 р. про надання ВАТ «Керамік» гірничого відводу, актом надання гірничого відводу, довідкою про реєстрацію гірничого відводу(т.2 а.с. 169-189).
Крім того, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 18.07.2014 р. за № 0000182, 06.10.2014 р. слідчим СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_36 винесено постанову про призначення позапланової перевірки щодо законності користування надрами ВАТ «Керамік» на території Якушинецької сільської ради Вінницького району Вінницької області. Згідно з актом перевірки № 06-03/24/2014/56/у від 12.11.2014 р., складеного за результатами проведення перевірки на виконання вказаної постанови, порушень законодавства не виявлено.
Згідно з листом, за підписом т.в.о. голови Державної служби геології та надр України ОСОБА_37 від 21.09.2015 р. за № 12.384/13/12-15, інформація щодо наявності у ТОВ «Керамік Плюс» спеціальних дозволів на користування відсутня. Відомостей, які б свідчили про обіймання ОСОБА_9 будь-якої посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій у ВАТ «Керамік» суду надано не було. Згідно з наданими стороною обвинувачення копіями документів перевірка законності користування надрами проводилась саме щодо ВАТ «Керамік».

Прокурор у апеляційній скарзі стверджує, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи обшуків від 01.07.2015 та 07.07.2015, під час яких, зокрема, виявлено факт незаконного використання ТОВ «Керамік Плюс» газу у виробничій діяльності за допомогою прихованого газопроводу та здобуто додаткові фактичні обставини, які свідчили про незаконне видобування корисних копалин.

Однак, Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ в листі N 223-1446/0/4-12, 05.10.2012 р. «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» зазначається, що доказами у кримінальному провадженні згідно зі ст. 84 КПК є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Зауважимо, що застосоване законодавцем при наданні визначення поняття "докази" формулювання "фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку" та положення ч. З ст. 17 КПК про те, що обвинувачення не можуть грунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, свідчать, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суду першої інстанції було надано протокол обшуку від 07.07.2015 р., згідно з яким обшук проведено у екскаваторі марки «Хундай» на території Зарванецького родовища Якушеницької сільської ради Вінницького району Вінницької області. Зі змісту даного протоколу випливає, що в салоні екскаватора виявлено та вилучено зошит, з ковша було відібрано зразки суглинків. На підтвердження законності проведення даного обшуку стороною обвинувачення надано суду копію ухвали Немирівського районного суду Вінницької області від 25.06.2015 р., зі змісту якої випливає, що дозвіл на проведення обшуку було надано у кримінальному провадженні № 0000182.

Згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Зі змісту п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України випливає, що слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому статтею 247 цього Кодексу, голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя.
Чинне кримінально-процесуальне законодавство щодо територіальної юрисдикції слідчих суддів містить норму ч. 2 ст. 132 КПК України, згідно з якою клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Крім того, аналогічна норма щодо територіальної юрисдикції закріплена в ч. 1 ст. 247 КПК України. Саме у зв`язку з цим суд при вирішенні питання щодо дотримання вимог чинного кримінально-процесуального законодавства України під час проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні враховує роз`яснення, надані в п. 1 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, підготовлене 07.02.2014 р. Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, відповідно до якого клопотання про обшук розглядається слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, що відповідного витягу з ЄРДР щодо кримінального провадження № 0000182 суду надано не було. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження, наявна копія наказу т.в.о. начальника УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_38 від 01.07.2015 р. за № 657, зі змісту якого випливає, що саме у провадженні СУ УМВС України у Вінницькій області перебуває кримінальне провадження № 0000182. Зі змісту даного наказу (п. 1.5) випливає, що до складу слідчо-оперативної групи в даному провадженні включено, зокрема, слідчого СВ Немирівського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_39 .
Стороною обвинувачення не надано суду відомостей, які б свідчили про вчинення злочинів, розслідування яких здійснювалось у кримінальному провадженні № 0000182, на території Немирівського району Вінницької області. Крім того, дозвіл на проведення обшуку, як слідує з ухвали слідчого судді Немирівського району Вінницької області, слідчим ОСОБА_40 було отримано 25.06.2015 р. у кримінальному провадженні № 0000182, тобто до її включення до складу слідчо-оперативної групи в даному кримінальному провадженні.
За таких обставин Вінницький міський суд прийшов до вірного виснвоку, що протокол обшуку від 07.07.2015 р. відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України підлягає визнанню недопустимим доказом, а тому усі відомості, які в ньому містяться також недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні.
За аналогічних підстав суд першої інстанції визнанав недопустимим доказом у кримінальному провадженні протокол обшуку від 01.07.2015 р. за адресою: пров. Цегельний, 12 в м. Вінниці (ТОВ «Кремік Плюс»), в ході якого було виявлено полімерну трубу. Інших об`єктивних даних, які б свідчили про наявність несакціонованої врізки до мереж газопостачання, суду надано не було.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ні суду першої інстанції, ні апеляційному суді не було надано об`єктивних даних, що вказаний несанкціонований доступ до мереж газопостачання було здійснено саме ОСОБА_9 .
Прокурор у апеляційній скарзі зазанчає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги посилання сторони обвинувачення на розрахунки відповідних контролюючих органів, якими визначено шкоду внаслідок незаконних дій ОСОБА_9 , а саме: самовільного користування надрами, зняття грунтового покриву (родючого шару грунту) без спеціального дозволу, а також внаслідок засмічення земельних ресурсів, що розмір завданої незаконними діями ОСОБА_9 шкоди слід розраховувати, виходячи саме з зазначених прокурором методик.

Однак відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України регламентовано, що слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Дана вимога процесуального закону, як слідує з наданих суду матеріалів кримінального провадження, в ході здійснення досудового розслідування виконана не була, а тому суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, що розрахунки про завдану шкоду незаконними діями ОСОБА_9 , проведені на основі методик, передбачених нормативно правовими актами, врахуванню не підлягають.
Крім того, у суді апеляційної інстанці представник товариства ОСОБА_13 повідомив, що викрадений, на думку прокурора, газ не належав ПАТ« Вінницягаз», право власності на природний газ належить газовому трейдеру, або декільком, яким саме йому невідомо, в ході досудового розслідування такі факти не перевірялися, а зі слів ОСОБА_41 «Вінницягаз» є лише транспортувало його по своїм транспортним магістралям (газопроводам).

Також прокурор у апеляційній скарзі стверджує, що судом безпідставно зроблено висновок про неможливість використання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, що зазначені матеріали долучено до кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 після отримання дозволу слідчого судді апеляційного суду на їх використання у даному провадженні.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів стороною обвинувачення надано суду першої інстанції надано копії протоколів за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

З копій протоколів випливає, що дані негласні слідчі дії було проведено у кримінальному провадженні № 0000182, в тому числі й стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Проте, документально підтверджених відомостей щодо того, що абонентські номери, зазначені в наданих суду протоколах, належать саме ОСОБА_11 та ОСОБА_42 надано не було.

Суд при перевірці наданих суду матеріалів згідно з положеннями ч. 3 ст. 26 КПК України обмежений лише тими питаннями, які винесені на розгляд суду сторонами кримінального провадження.

Окрім наведеного, суд вірно оцінив, що згідно з переліком виділених матеріалів досудового розслідування від 03.02.2016 р. який є додатком до постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 03.02.2016 р., випливає, що протоколи за результатами проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з кримінального провадження № 0000182 виділені не були.

Наявність у матеріалах судового провадження листа прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 на ім`я слідчого СУ ГУНП у Вінницької області ОСОБА_43 від 19.02.2016 р. за № 04/2/4-187 вих. 16 про направлення вказаних протоколів суд оцінив критично так як будь-яких процесуальних рішень стосовно виділення направлення та ін. таких НСРД не приймалися.

До матеріалів кримінального провадження № 0000037 від 03.02.2016 р. дані протоколи долучені не були, тому суд правильно врахував, що стороною обвинувачення не спростовано твердження сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не здійснено відкриття вказаних матеріалів відповідно до ст. 290 КПК України, що згідно з положеннями ч. 12 ст. 290 КПК України свідчить про неможливість використання зазначених матеріалів стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Як вбачається з роз`яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 1 листопада 1996 року, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст. 62 Конституції України, яка визначає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це собою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Для визнання доказів такими, що отримані незаконним шляхом, достатньо будь-якого одного із зазначених порушень їх отримання.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" (пункт 4) звертається увага судів на те, що "згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України №12/рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Це означає, що суд може постановити обвинувальний вирок лише у разі, якщо надані докази спростовують всі розумні сумніви стосовно винуватості особи. Докази, які не витримують критерію щодо "поза розумним сумнівом" є підставою для виправдувального вироку.
Зміст поняття доведеності винуватості особи у вчиненні злочину "поза розумним сумнівом" розкрито у пункті 54 рішення Європейського суду з прав людини від 04.09.2014 року у справі "Рудяк проти України", згідно з яким Суд в черговий раз послався на свою практику, підтверджуючи, що критерієм, який застосовується при оцінюванні доказів, є доведення "поза розумним сумнівом" (див. рішення у справі "Авшар проти Туреччини", п. 282). Така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій факту, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Згідно із ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Про недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема у справах "Тельфнер проти Австрії" від 20 березня 2001 року, "Джон Мюррей проти Сполученого Королівства" від 08 лютого 1996 року, "Капо проти Бельгії" від 13.01.2005 року.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).
Також Європейський суд з прав людини в своїй практиці встановив порушення презумпції невинуватості у зв`язку з неврахуванням конкретних, суттєвих і важливих аргументів, наведених захистом, у вироку, на підставі якого засуджено особу (рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року).
Відповідно до ч.1 статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, із змінами, внесеними протоколом № 11 нікого не може бути визнано винним у вчинені будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.
Частинами 1, 3 та 4 ст. 17 КПК України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Водночас ч. 1 цієї ж статті встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином суд першої інстанції, оцінивши кожний із доказів, наданих стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, дотримуючись загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшов вірного висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358; ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 240; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 3641; ч. 5 ст. 185 КК України.
У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року " Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" Верховний Суд роз`яснив, що виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його обвинуваченим.
Таким чином, обґрунтованих доводів, які б свідчили про наявність підстав для скасування вироку Вінницького міського суду від 30.11.2016 року відносно ОСОБА_9 , чи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, яка б могла вплинути на вирішення про невинуватість виправданого, апеляційна скарга прокурора не містить.
Вирок суду відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України, в ньому наведено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено обвинуваченому ОСОБА_9 воно визнано недоведеним, судом першої інстанції зазначені підстави для їх виправдання та мотиви прийнятого рішення.
Будь-яких порушень норм кримінально-процесуального законодавства при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, апеляційною інстанцією не встановлено.
Враховуючи викладене, вирок Вінницького міського суду від 30.11.2016 відносно ОСОБА_9 , яким визнано його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 4 ст. 358; ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 240; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 3641; ч. 5 ст. 185 КК України та виправдано, залишенню без змін, оскільки підстав для скасування виправдального вироку не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,419 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду від 30 листопада 2016 року, щодо ОСОБА_9 , виправданого виправданого за ч. 4 ст. 358; ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 240; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 3641; ч. 5 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом:

Суддя: