Номер провадження 11-кп/775/189/2018

Номер провадження 11-кп/775/189/2018 Головуючий суддя ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 10 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Горлівка Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, що фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним за ст..191 ч.1 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 грн. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Караван-Сарай» майнову шкоду у сумі 6 109 грн. 64 коп.,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченого ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.

Із вироку суду вбачається, що 01 квітня 2015 року ОСОБА_7 призначено на посаду експедитора підприємства на підставі наказу ТОВ «Караван-Сарай» № 325/15КС про прийняття на роботу.

01 квітня 2015 ОСОБА_7 під підпис був ознайомлений із посадовою інструкцією експедитора ТОВ «Караван-Сарай», відповідно до якої він зобов`язаний:

- на початку робочого дня у 8-00 годині прибути для отримання вантажу на склад (місце завантаження);

- прийняти від менеджера з транспортної логістики належним чином оформлене «Завдання експедитору», ознайомитися з завданням, а також поставити підпис про його отримання;

- отримати належним чином оформлені накладні-рахунки у той кількості, яке вказано в «Завданні експедитору»;

- перевірити цілісність та наявність товару, на відповідність записів в отриманих документах (в накладній-рахунку, «Завданні експедитору»), а також перевірити цілісність упаковки (тари) вантажу;

- пройшовши на рампу, де вже встановлений товар зі складу для його транспорти роки покупцям, взявши пакет документів на розвіз, експедитор спільно з комірником зобов`язаний звірити фактичну кількість та найменування товару з найменуванням та кількістю, зазначеними в накладних-рахунках та накладних для комірника;

- після того, як товар був звірений по кількості та найменуванню, експедитор зобов`язаний поставити підпис в накладній-рахунку в графі «Для транспортування прийняв, експедитор …», а також в накладній для комірника, що свідчить про те, що товарно-матеріальні цінності були їм прийняті в повному обсязі;

- перед виїздом на маршрут перевірити у себе наявність паспорту та довіреності, виданої підприємством для здійснення збору грошових коштів;

- здати доставлений вантаж покупцю та належним чином оформити прийомо-здавальну документацію. В накладній-рахунку та «Завданні експедитора» обов`язково наявність відповідних відміток, наявність яких обов`язково для відповідного документу (підписи, штампи, печатки), які свідчать про прийняття товару зі сторони покупця;

- при здаванні товару окремим контрагентам виконувати дії з прийняття грошових коштів за поставлений товар, як оплату по факту доставки, в порядку, передбаченому розділом 5 посадової інструкції експедитора ТОВ «Караван-Сарай», при цьому покупцям, зазначеним в «Завданні експедитора», які повинні здійснювати оплату за продукцію по факту доставки, відвантаження товару без отримання грошових коштів у сумі за накладною-рахунком, суворо заборонено;

- після того, як весь доставлений та відвантажений покупцю товар був звірений експедитором з кількістю та найменуванням товару в накладній-рахунку, експедитор зобов`язаний проконтролювати клієнта, щоб відповідальна особа покупця за прийняття товару поставив свій підпис в накладній-рахунку в графі «Отримав, покупець», та якщо є печатка, підпис повинен бути скріплений її відбитком, у тому випадку, якщо товар було передано покупцю, а останній не поставив підпис та відбиток печатки (при її наявності), виходить рахується не переданим покупцю та таким, що підлягає поверненню на склад;

- після отримання грошових коштів від покупця приймати усі дії, пов`язані з належним збереженням отриманих грошових коштів, та запобігати усі дії, спрямовані на незаконне вилучення даних грошових коштів, у випадку зникнення або іншого протиправного заволодіння третіми особами грошовими коштами до моменту їх здачі в касу підприємства, експедитор зобов`язаний залишатися на місці події, повідомити про подію своєму безпосередньому керівнику, а також негайно викликати співробітників правоохоронних органів та звернутися з заявою про зникнення або незаконне заволодіння грошовими коштами, які належать підприємству;

- товар, який не був прийнятий покупцями та повернуту тару (у випадку її наявності: ящики, піддони, пляшка тощо), в кількості, прийнятому від покупця, експедитор в той же день по приїзду на базу, після здачі грошових коштів в касу, зобов`язаний повернути на склад;

- у тому випадку, якщо експедитором при доставці вантажу на протязі дня приймалися грошові кошти від покупців, як оплата по факту доставки, здати в касу грошові кошти, отримані від покупців, в день отримання від контрагента, у порядку встановленому розділом 6 посадової інструкції експедитора ТОВ «Караван-Сарай»;

- надати менеджеру з транспортної логістики видаткові накладні (у кількості, яку було отримано при виїзді для доставки вантажу), а також «Завдання експедитора» (у випадку якщо мале місце здача грошових коштів в касу підприємства), то в «Завданні експедитора», яке здається менеджеру, повинна буди відображена сума, яка була здана до каси, ПІБ та підпис касира);

- здати в бухгалтерію належним чином оформлені видаткові накладні, за яким був відвантажений товар покупцям.

Експедитор несе відповідальність:

- за невиконання або неналежне виконання свої посадових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією експедитора, у відповідності з діючим трудовим законодавством;

- за схоронність та цілісність продукції, яка була ввірена експедитору по перевезенню вантажу, для його доставки покупцям, а також за неповернення продукції на склад у визначених посадовою інструкцією експедитора випадках, а також у випадках відвантаження товару неналежному покупцю, при цьому матеріальна шкода, що пред`являється експедитору, може бути розрахований в дворазовому розмірі, відповідно до Порядку, встановленому Постановою КМУ № 116 від 22.01.1996;

- за схоронність грошових коштів, отриманих від покупця в якості оплати за реалізовану продукцію, а також за неналежне документальне оформлення прийому та здачі грошових коштів;

- за вчинені у процесі провадження діяльності, визначеної посадовою інструкцією експедитора, правопорушень та злочинів межах, визначених чинним цивільним, адміністративним та кримінальним законодавством України;

- за спричинення матеріальних збитків підприємству у відповідності з діючим трудовим, цивільним та кримінальним законодавством України.

Отже, ОСОБА_7 був матеріально відповідальною особою та був наділений правом одержувати належні ТОВ «Караван-Сарай» грошові кошти від підприємців та зобов`язаний передавати ці гроші в касу підприємства.

29 березня 2016 року, маючи намір на привласнення чужого майна, а саме грошових коштів ТОВ «Караван-Сарай», ОСОБА_7 прибув на торгове місце ОСОБА_9 за адресою: м. Добропілля, вул. Піонерська, 2а, де отримав у підзвіт суму грошових коштів у клієнта ТОВ "Караван - Сарай" ПП ОСОБА_9 в сумі 6109,64 грн. за поставлений товар згідно накладної рахунку РН ДО № 889843 від 29.03.2016 р., які він повинен був здати до каси ТОВ «Караван Сарай», і які знаходилися в його віданні, проте цього не здійснив, діючи умисно, з корисливих мотивів, отримані грошові кошти присвоїв, розпорядившись ними на власний розсуд і заподіявши ТОВ "Караван - Сарай" матеріальний збиток на суму 6109,64 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 прохає вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України виправдати, позовні вимоги ТОВ «Караван-Сарай» про відшкодування матеріальної шкоди залишити без задоволення. Оскаржуваний вирок вважає необґрунтованим, неповним, таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування скарги зазначає, що суд необґрунтовано не прийняв до уваги та не надав оцінки наданим стороною захисту документам, не вирішив заявлене клопотання про визнання доказів неналежними, також виключив з вироку положення посадової інструкції, які спростовують вину ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який прохав апеляційну скаргу задовольнити частково та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду, за таких підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд неповно провів судовий розгляд, при постановленні судового рішення припустився порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.

За змістом ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченим цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, у вироку судом не повному обсязі викладений та досліджений розділ про обов`язки експедитора підприємства із посадової інструкції експедитора, а саме відсутній п. 6.3, який зобов`язує експедитора при отриманні грошових коштів від покупця оформити своє рукою та видати покупцю розписку вказаної форми. При видачі розписки експедитор повідомляє покупця про те, що останній повинен її зберегти як доказ розрахунку за постановлений товар. Також експедитор складає Акт приймання-передачі грошових коштів, отриманих як оплату за поставлений товар у двох екземплярах, один з яких залишається у експедитора .

У матеріалах кримінального провадження відсутній протокол вилучення розписки про отримання коштів та акт приймання-передачі грошових коштів від ФОП ОСОБА_10 .

Також, судом не досліджені витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємств та громадських формувань про відсутність записів щодо ФОП ОСОБА_11 за 10.08.2016 р. та 18.07.2017 р.; відповідь державної податкової служби, що ФОП ОСОБА_11 не перебуває на обліку як платник податків, а також що адреса: АДРЕСА_2 , незареєстрована як місце здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, при складанні вироку у мотивувальній його частині у разі визнання особи винуватою повинно зазначатись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до вимог ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги кримінального процесуального кодексу, при розгляді у суді першої інстанції виконані не були.

Так, суд визначаючи ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.191 КК України, при формулюванні обвинувачення у мотивувальній частині вироку конкретно не зазначив, яка особа передала ОСОБА_7 грошові кошти за отриманий товар.

Також, судом не прийнято до уваги ту обставину, що у висновках економічної експертизи № 34 від 23.06.2016 р. є вказівка на те, що надані первинні документи заповнені з порушенням Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Таким чином, колегія суддів у суді апеляційної інстанції встановила неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до пунктів першого, третього частини першої статті 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи.

Отже, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Приймаючи до уваги положення ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

В частині 1 ст.7 КПК України зазначено зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться п.п.1 і 2 верховенство права і законність.

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 10 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: