11-кп/775/284/2018(м)
263/7539/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001879 від 15 травня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 березня 2016р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ., уродженця у м. Маріуполі Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, раніше судимий:

-13.05.1998 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст.ст.229-6ч.1, 141 ч.2,140 ч.2, 42 КК України /в редакції 1960р./ до 2 років 6 місяцям позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 14.03.2000 року Кіровським районним судом м. Макіївки Донецької області за ст.ст.183-3 ч.2, 43 КК України /в редакції 1960р./ до 1 року 6 міс. позбавлення волі;

- 03.02.2003 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст.ст.186 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 04.08.2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст.ст.187 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 15.02.2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст.309 ч.1 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,

зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою АДРЕСА_2 ,

засуджено за ст.310 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 706,32 гривень.

в с т а н о в и л а:

за обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину за ч.2 ст.310 КК України, за наступних обставин:

в середині квітня 2015 року ОСОБА_7 будучи особою, раніше засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, діючи умисно з метою незаконного посіву коноплі, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , на клумбі біля вказаного будинку, посіяв шляхом внесення до ґрунту насіння рослини коноплі. У період часу з початку квітня 2015 року до 15.05.2015 року, ОСОБА_7 діючи умисно, здійснював вирощування посіяних ним рослин коноплі, у кількості 61 рослини, шляхом догляду за зростаючими рослинами на клумбі біля будинку за вказаною адресою, що виразилось в їх підгортанні та поливі з метою доведення їх до стадії дозрівання. 15.05.2015 року у період часу з 12.00 до 12.55 год. працівниками міліції Жовтневого РВ ММУ у присутності двох понятих , в ході огляду клумби біля будинку на АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_7 , виявлено та вилучено вищевказані, зростаючі у ґрунті, кущі коноплі у кількості 61 рослини, які є рослинами, які містять наркотичні засоби рослинами коноплі в загальній кількості 61 рослина.

Не погодившись із судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_7 оскаржив його в апеляційному порядку.

Обвинувачений ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказують на порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, який підлягає скасуванню з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону України, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, із закриттям кримінального провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.

Вказує на порушення вимог ст.91 КПК України, вважає у даному кримінальному провадженню не були встановлені об`єктивні обставини незаконного посіву та вирощування рослин конопель, не вказані конкретні обставини посіву та вирощування із зазначенням часу, яким саме способом, в якій кількості рослини конопель були посіяні і вирощені, оскільки достовірно не встановлено час скоєння злочину а формулюванням обвинувачення визначеного судом доведеним в цій частині містить істотні суперечності, а саме: в середині квітня 2015 р. Ніконов посіяв насіння конопель а з початку квітня 2015 до 15 травня 2015 вже здійснював вирощування посіяних конопель. Суд першої інстанції не звернув увагу на те що неможливо посіяти рослини конопель в середині квітня 2015 року, а здійснити їх вирощування на початку квітня 2015 р.

Суд першої інстанції не звернув увагу, що процедура огляду земельної ділянки, яка розташована за адресою : АДРЕСА_3 , суперечить вимогам встановленого кримінальним процесуальним кодексом порядку, оскільки огляд проводився без письмової згоди власника та без ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим протокол огляду місця події від 15 травня 2015р. з точки зору законності та допустимості не міг бути визнаним допустимим доказам на підтвердження вини ОСОБА_7 .

В супереч вимогам ч.3 ст.233 КПК України ні прокурор, ні слідчий після здійснення огляду земельної ділянки, не звернулись з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Крім того, в доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 ставить під сумнів показання понятого ОСОБА_8 , який нібито є зацікавленою особою, оскільки неодноразово співпрацює із органами слідства та є наркозалежною особою.

Вказує на допущене порушення прав на захист, оскільки він є циганом за національністю та має 3 класи шкільної освіти , однак не перекладача, ні захисника на досудовому слідстві йому надані не були. Стверджує, що досудове слідство у даному провадженні було проведено з порушенням права особи на захист. В основу обвинувального вироку були покладені докази, які були отримані за участю ОСОБА_7 без участі його захисника.

Вважає неприпустимими доказами протоколи огляду місця події з його участю, слідчого експерименту, оскільки під час проведення зазначених процесуальних дій, йому не були роз`яснення його процесуальні права, право відмовитися від дачі показань і не відповідати на питання, про що свідчать зазначені протоколи. Права були роз`ясненні лише 20 травня 2015р., після повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника адвоката ОСОБА_6 , діячу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора ОСОБА_9 , який відстоював законність і обґрунтованість судового рішення, просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційної скарзі в її межах, колегія суддів вважає, що вона не підлягають задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій за ч.2 ст.310 КК України вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні. не визнав свою провину, суду пояснив, що він зареєстрований за адресою АДРЕСА_4 , будинок АДРЕСА_3 знаходиться навпроти метрах в 20 один від одного, будови представляють з себе будови барачного типу. У будинку АДРЕСА_3 проживає його дружина ОСОБА_10 з її дочкою, він також часто знаходиться у вказаній квартирі. Клумба, на якій росли рослини конопель, знаходиться поряд з будинком АДРЕСА_3 . Коноплі він не саджав, не вирощував. Після допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , суду пояснив, що дійсно посіяв насіння конопель на клумбі по АДРЕСА_2 з метою вживання, землю перед цим удобрив, насіння знайшов в сараї, спостерігав як росте, практично не поливав оскільки йшли дощі, рослини виросли до 10-15 см. При проведенні огляду місця події, він показав де і як посіяв рослини коноплі, як доглядав за ними, при цьому користуючись ложкою, протокол підписаний ним особисто.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 фактично визнав, що він, будучи особою, раніше засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, вчинив незаконний посів та незаконне вирощування коноплі.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченого, у тому числі і зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному посіві та незаконному вирощуванні коноплі у кількості п`ятдесят і більше рослин, особою раніше засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин та в обсязі, встановленому у судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Колегія суддів вважає апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 неспроможними, виходячи з наступного.

Доводи обвинуваченого щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить фактичні обставини кримінального правопорушення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення і формулювання обвинувачення, колегія суддів вважає безпідставними.

Обставини, які, відповідно до статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, викладено чітко і конкретно

Конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже і обвинувачення ОСОБА_7 не викликає сумнівів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що викладені обставини містять суперечності, оскільки рослини коноплі не можуть прорости за період з квітня по травень, є надуманими, оскільки насіння коноплі за певними умовами можуть прорости вже через 12 годин, іноді за 5-6 діб, на ґрунті ростки можуть з`явитися вже через дві доби.

З матеріалів справи вбачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , останній підтвердив зрозумілість пред`явленого обвинувачення.

Отже, зважаючи на наведене, відсутні підстави стверджувати, що зміст обвинувачення ОСОБА_7 є неконкретним, а тому колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи про те, що формальне недотримання вимог пункту 5 частині другої статті 291 КПК вплинуло на право на захист ОСОБА_7 і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке обумовлює скасування вироку суду у даному кримінальному провадженні.

Аналогічне обґрунтування викладено у правовому висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 24.11.2016р. №5-328/16, а також відповідає практиці Європейського суду з прав людини, що міститься у рішеннях «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 р., «Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року.

Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_7 на допущене порушення прав на захист, оскільки він є циганом за національністю та має 3 класи шкільної освіти, однак не перекладача, ні захисника на досудовому слідстві йому надані не були, то колегія суддів вважає, що вони не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.3 ст.29 КПК України слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання , заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача у порядку, передбаченому діючим законодавством.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в місці Маріуполь Донецької області та є громадянином Україні, під час судового розгляду суд встановив особу обвинуваченого шляхом його опитування у тому числі про національність та освіту, останній зазначив, що він є українцем за національністю та має середньою освіту.

Таким чином, судом безспірно було встановлено, що обвинувачений з народження мешкає на території України, є громадянином України. Крім того, матеріалами справи було встановлено, що ОСОБА_7 володіє у достатньому обсязі, необхідному для спілкування, державною мовою, але виявив бажання користуватися російською мовою у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим він не був позбавлений цього права.

На стадії досудового розслідування під час затримання, під час вручення письмового повідомлення про підозру, обрання запобіжного обвинуваченому та інших процесуальних дій, ОСОБА_7 неодноразово роз`яснювалися його процесуальні права, у тому числі права мати захисника та залучити перекладача.

Разом з ти, обвинувачений ОСОБА_7 даним правом не скористався, не заявляв, що він не розуміє державну мову, і тільки під час судового розгляду заявив клопотання на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави, у зв`язка у з чим йому була надана безоплатно правова допомога за відсутністю коштів на її оплату.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений заявив про те, що він не володіє державною мовою, тільки у своєї апеляційній скарзі, що ще раз вказує на бажання обвинувачення уникнути кримінальній відповідальності.

Частина друга ст.52 КПК України встановлює випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні, які пов`язані з особливостями правового статусу підозрюваного, обвинуваченого .

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_7 є малограмотною особою, не є випадком обов`язкової участі захисника, з матеріалів же кримінального провадження вбачається, що обвинувачений подавав до слідчого та суду письмові заяви, з чого можливо зробити однозначний висновок, що обвинувачений набув деяку освіту та може і писати, і читати.

Отже, зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що досудове слідство у даному провадженні було проведено з порушенням права особи на захист, а до основи обвинувального вироку були покладені докази, які були отримані за участю ОСОБА_7 без участі його захисника.

Також не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і в той частині, що протоколи огляду місця події з його участю, слідчого експерименту, є неприпустимими доказами, оскільки під час проведення зазначених процесуальних дій, йому не були роз`яснення його процесуальні права, право відмовитися від дачі показань і не відповідати на питання, права були роз`ясненні лише 20 травня 2015р., після повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України.

Згідно протоколу огляду місця події від.15.05.2015 року в період часу з 12.00 до 12.55 годин , оглянута земельна ділянка за адресою АДРЕСА_3 , яка огороджена шифером, на ділянці виявлені рослини коноплі у кількості 61 шт., як пояснив ОСОБА_7 це є рослини коноплі, які він висадив приблизно у середині квітня 2015р. для вирощування та вживання шляхом куріння. Виявлені рослини коноплі посаджені двома доріжками, мають сліди уходу, а саме: культивації, підгортання, поливу, біля деяких кущів також виявлені дерев`яні палички для підтримки рослин, біля одного з кущів виявлена встановлена у землю фрагмент пластмаси для підтримки рослин.

Не прийняти уваги зазначений протокол у суду першої інстанції не було підстав, оскільки він відповідає вимогам ст.237 КПК України, огляд місцевості був проведений за участю двох понятих, за участю ОСОБА_7 , при проведенні огляду було проведено вимірювання , фотографування, складена схема, оглянуті та вилучені 61 кущ коноплі.

Огляд місця події є невідкладною слідчою дією, саме він є єдиною слідчою дією, яка у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, що здійснюється негайно після проведення огляду.

Під невідкладними слід розумним такі випадки, коли зволікання з оглядом може призвести до негативних наслідків для кримінального провадження - зникнення слідів кримінального правопорушення, об`єктів, які можуть стати згодом речовими доками, зміни обстановки тощо.

У даному випадку огляд місцевості був невідкладною дією, бо зволікання з оглядом могло привести до зникнення об`єктів злочину, а саме кущів коноплі.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у даному випадку оглядалась територія, а не приміщенні, тому добровільна згода осіб, яка ними володіє, не потребувалось, разом з тим, в матеріалах кримінального провадження містяться письмові згоди осіб, які проживають в квартирі АДРЕСА_5 , саме на огляд території біля будинку обвинуваченого ОСОБА_7 та його дружини, яка не належить зазначеним особам, та ОСОБА_11 , на яку у своєї апеляційній скарзі посилається обвинувачений, як на особу, яка є власником квартири АДРЕСА_6 за зазначеним адресом.

З матеріалів провадження вбачається, що гр. ОСОБА_11 має у користуванні жиле приміщення, а саме квартиру АДРЕСА_7 зазначеної особі не належить, тому не може підпадати під поняття «проникнення до іншого володіння особи», яким може бути земельна ділянка.

При таких обставинах була відсутня необхідність звернення прокурора, слідчого за погодженням із прокурором із клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді після проведення огляду місця події, чим спростовуються доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність такого звернення.

Протокол підписаний ОСОБА_7 , понятими, складена схема земельної ділянки.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 під час огляду місцевості не набув будь-якого процесуального статусу, оскільки відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР були внесені після огляду, що передбачено законом.

Слідчий відповідно до вимог закону вжив належні заходи для забезпечення присутності під час проведення огляду осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені , у даному випадку обвинуваченого ОСОБА_7 , який на той час не мав будь-якого процесуального статусу, перед проведенням огляду, особам, які брали у ньому участь, були роз`яснені їх права та обов`язки, передбачені КПК, згідно з їх процесуальним положенням .

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15 травня 2015 року ОСОБА_7 , були роз`яснені права, передбачені ст.10 КПК України та ст.63 Конституції України (а.с.16 т.с.1), чим спростовуються апеляційні вимоги обвинуваченого про те, що йому не було роз`яснено право відмовитися від дачі будь яких пояснень стосовно себе.

Показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 підтверджується та обставина, що в травні 2015 року вони були присутніми у якості понятих при огляді клумби біля будинку АДРЕСА_8 , у їх присутності ОСОБА_7 показав, як він посадив і вирощував рослини коноплі, доглядав за нею, зі слів ОСОБА_7 вони дізналися що це рослини коноплі, її сфотографували, рослини на клумбі були приблизно 10-15 см. у кількості 61 кущів, усі рослини вирвали, поклали в пакет, опечатали, склали протокол, який був підписаний присутніми, у тому числі і ОСОБА_7 .

Не прийняти до уваги показання зазначених свідків у суду не має підстав, оскільки вони повністю узгоджуються друг з другом, протоколом огляді місця події, показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , де він визнавав свою провину.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він ставить під сумнів показання понятого ОСОБА_8 , який нібито є зацікавленою особою, оскільки співпрацює із органами слідства та є наркозалежною особою, є неспроможними, оскільки не мають будь-якого підтвердження та спростовуються пояснення свідка ОСОБА_12 , який надав послідовні показання, які аналогічні показанням свідка ОСОБА_8 .

Згідно висновку експерта від 18.05.2015 року № 145, надані на дослідження рослини зеленого кольору , вилучені 15.05.2015 р. в ході огляду. містять тетрагідроканнабінод і є рослинами які містять наркотичні засоби рослинами роду коноплі в загальній кількості 61 рослина та загальною масою 34.7 г.

З протоколу огляду місця події від 15.05.2015 року за участю ОСОБА_7 видно, що ОСОБА_7 вказує на ділянку, де він посівав на вирощував рослини коноплі, показує яким чином він спушував землю ложкою

На думку колегії суддів, доводи, наведені в апеляції не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку суду.

Суд критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невизнання провини, як засіб ухилитися від кримінальної відповідальності та покарання, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Його показання в частині заперечення скоєння кримінального правопорушення не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні та спростовуються вищезазначеними доказами.

За встановленими судом фактичними обставинами провадження, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки він своїми умисними діями, будучи особою, раніше засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, вчинив незаконний посів та незаконне вирощування коноплі у кількості п`ятдесят і більше рослин.

З огляду на матеріали кримінального провадження, обставини вчиненого злочину, виходячи з приписів ст.50,65 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, страждає рядом захворювань в тому числі Віл - інфекцією 4 клин. стадії, гепатитом, туберкульозом, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, відсутність обставин, які пом`якшують покарання і оцінивши їх у сукупності, дійшов правильного висновку, що покарання необхідно призначити у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.310 КК України.

Колегія суддів повністю погоджується із висновком суду першої інстанції, щодо призначеного покарання обвинуваченому, який становить небезпеку для суспільства, і вважає покарання, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів

Вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону та підстав для скасування або зміни вироку, передбачених ст.409 КПК України, колегія суддів не вбачає

Керуючись ст.ст.405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 березня 2016р. щодо ОСОБА_7 залишити без змін

На ухвалу суду можу бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом 3-х місяців.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3