ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/230/18 Справа № 205/9175/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_9 та заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого.

засуджено ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 18 жовтня 2016 року до 25 січня 2018 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, близько 16 години 10 хвилин, 10 жовтня 2016 року, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння на ділянці місцевості, розташованої на тротуарі поблизу будівлі за адресою: м.Дніпро, вул.Коробова 1а, зустрів раніше не знайомого ОСОБА_10 , з яким у нього виникла сварка на ґрунті особистих неприязних стосунків, під час якої у обвинуваченого раптово виник умисел на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , наніс не менше чотирьох ударів правою та лівою рукою, стиснутою в кулак із застосуванням значної сили по голові потерпілого ОСОБА_10 , від яких останній впав на тротуар та втратив свідомість. В результаті ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких. Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння та основи черепа, з переломом альвеолярного відростку верхньої щелепи, з крововиливами під оболонки та речовину головного мозку з ділянками його забиття, клінічний перебіг якої ускладнився розвитком набряку оболонок та речовин головного мозку.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку невідповідністю, на його думку, призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, просить зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення, а саме: з 18 жовтня 2016 року до 20 червня 2017 року, включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком чинності із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Не оспорюючи кваліфікацію скоєного, встановлені фактичні обставини, вважає, що вирок підлягає скасуванню, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, суд, на думку прокурора, не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який є тяжким, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, що є обставинами, які обтяжують покарання, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого.
При постановленні вироку судом, на його думку, не враховано, що обвинувачений свою провину у вчиненому правопорушенні визнав частково, пояснивши, що він наніс лише один удар потерпілому в область голови та умислу на заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень у нього не було. Злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння.
Зазначає, що судом також не було враховано думку прокурора про призначення суворого покарання за вчинене ОСОБА_7 правопорушення.
Крім того вказує, що при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 та зарахуванні в строк покарання терміну попереднього ув`язнення, судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Зазначає, що 26 листопада 2015 року відповідно до Закону України № 838-VIII до частини 5 статті 72 КК України були внесені зміни, відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказує, що 18.05.2017 року був прийнятий Закон України «Про внесення зміни до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», де ч.5 ст.72 КК України була викладена в новій редакції. Даний закон набув законної сили 21.06.2017 року.
Таким чином, на його думку, рішення суду про зарахування обвинуваченому одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 жовтня 2016 року до 25 січня 2018 року включно, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виражається в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, оскільки саме до 20.06.2017 року включно, діяли вимоги Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII про зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 подали до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просять відмовити в задоволенні апеляційних вимог сторони обвинувачення, а вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 29018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що суд першої інстанції при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 дотримався вимог закону, вірно встановив фактичні обставини справи, зробив належний юридичний висновок та призначив обвинуваченому відповідне покарання з урахуванням протиправної поведінки самого потерпілого.
Зазначають, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину.
Крім того, на думку обвинуваченого та його захисника, зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до 20 червня 2017 року, як зазначив в своїй апеляційній скарзі прокурор, буде порушувати права та інтереси засудженого та суттєво погіршить його становище.
Просять врахувати, що ОСОБА_7 перебуває в слідчому ізоляторі вже півтора року через наявність хронічних захворювань.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок змінити в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судовий розгляд кримінального провадження повинен проводитися лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченогої за ч.2 ст.121 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.
Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини, при яких скоєно злочин, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, у вчиненому покаявся та пояснив, що він не мав умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому і не передбачав настання його смерті, характеризується позитивно, що було судом віднесено до обставин, що пом`якшують покарання. Також судом враховано наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст.ст. 69,75 КК України, а з врахуванням протиправної поведінки потерпілого, про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але не в максимальному розмірі.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції і вважає, що зазначений висновок є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 занадто м`якого покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Колегією суддів перевірено і доводи прокурора щодо обґрунтованості зарахування обвинуваченому строку відбутого покарання та вважає з необхідне зазначити наступне.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Згідно ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Вимогами ст. 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Враховуючи викладене, а також те, що злочин, за який було засудженого ОСОБА_7 , вчинено ним 10.10.2016 року, тобто до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно вироку, судом першої інстанції на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, а саме: з 18 жовтня 2016 року до 25 січня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тобто доводи прокурора і в цій частині задоволені не можуть бути.
В той же час, враховуючи вимоги ст.ст. 2, 408 КПК України, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення з 26 січня 2018 року по дату набрання вироком законної сили, тобто по 24 жовтня 2018 року включно, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суттєвих порушень вимог матеріального чи процесуального права під час апеляційного перегляду справи не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2018 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 січня 2018 року по 24 жовтня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді :