Постанова
Іменем України
14 червня 2018 року

м. Київ
справа № 409/1994/15-к
провадження № 51-2268 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 11 листопада 2016 року та вирок Апеляційного суду Луганської області від 05 квітня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000316 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Луб`янка Луганської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 11 листопада 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з бухгалтерським обліком та звітністю строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
За ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_7 виправдано через недоведеність наявності в її діянні складу кримінального правопорушення.

Вироком Апеляційного суду Луганської області від 05 квітня 2017 рокуапеляційну скаргу ОСОБА_7 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
У решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 з 15 жовтня 2013 року по 06 жовтня 2014 року перебувала на посаді начальника відділення зв`язку, розташованого за адресою: вул. Перемоги, 48 у с. Нещеретове Білокуракинського району Луганської області ЦПЗ №7 Луганської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта».
ОСОБА_7 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, починаючи з жовтня 2013 року по 1 жовтня 2014 року, перебуваючи на своєму робочому місці та приймаючи комунальні платежі від населення, перекази з післяплати за посилки та інші платежі, користуючись ввіреними їй грошима, що перебували у її віданні, шляхом виведення обігових коштів з каси, а саме понадлімітних залишків готівки, частково оприбутковуючи їх у касовому звіті, незаконно привласнила грошові кошти в сумі 20691 гривень 88 копійок.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася також у тому, що перебуваючи на вищезазначеній посаді упродовж періоду з 15 жовтня 2013 року по 01 жовтня 2014 року виготовляла офіційні документи, що містять інформацію, яка частково не відповідає дійсності, тобто вчиняла службові підроблення з метою досягнення єдиної мети - приховання привласнення грошей.
Суд першої інстанції визнав обвинувачення за ч.1 ст. 366 КК України недоведеним, оскільки сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження скоєння ОСОБА_7 даного правопорушення, крім посилання на висновки економічної експертизи від 24 червня 2015 року, в якому не досліджувалося питання щодо внесення неправдивих відомостей в бухгалтерські документи.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати постановлені відносно засудженої ОСОБА_7 вироки місцевого та апеляційного судів і закрити кримінальне провадження на підставі ч. 3 ст. 284 КПК України. Захисник зазначає, що обвинувальний акт усупереч п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України не містить формулювання пред`явленого обвинувачення, у матеріалах справи відсутні оригінали документів, які би підтверджували розмір нестачі грошей, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України не підтверджені наявними доказами, ґрунтуються на недопустимих доказах та суперечливих висновках бухгалтерських експертиз, які містять істотні розбіжності в сумі нестачі коштів, також у суді не доведена суб`єктивна сторона складу цього злочину.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор зазначає, що висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, є необґрунтованими. Апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК України не проаналізував та не дав відповідей на доводи апеляції прокурора, послався лише на висновки додаткової економічної експертизи, проте не проаналізував інших доказів, якими орган досудового розслідування обґрунтував доведеність винуватості особи, та не навів мотивів, з яких він відкидає ці докази.

Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 в суді касаційної інстанції підтримав свою скаргу, просив скасувати вироки першої та апеляційної інстанцій і закрити провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу та частково скаргу захисника, просив скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Згідно ч. 2 ст. 420 цього Кодексу вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним у ст.ст. 370, 374 КПК України. А саме: у мотивувальній частині вироку мають зазначатися, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин; мотиви зміни обвинувачення.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог апеляційний суд не дотримався.

Погоджуючись із висновком місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_7 умислу на вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та наявність у неї необережної форми вини, апеляційний суд вказав на відсутність у обвинуваченої відповідної освіти та стажу роботи на посаді, що призвело до необережного вчинення більшості помилок у документах. На обґрунтування свого рішення суд послався на висновки додаткової економічної експертизи № 73 від 24 червня 2015 року та зазначив про наявність простої арифметичної помилки чи порушення порядку ведення бухгалтерського обліку в діях обвинуваченої. Проте, усупереч ст. 94 КПК України суд не проаналізував та не дав оцінки іншим доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, зокрема, касовим звітам, якими встановлено 25 фактів виготовлення офіційних документів, що містять інформацію, яка частково не відповідає дійсності.

У той же час апеляційний суд проігнорував той факт, що відповідно до ч. 2 ст. 191 КК України ОСОБА_7 було визнано винуватою у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме шляхом виведення обігових коштів з каси із частковим оприбутковуванням їх у касовому звіті. При цьому органом досудового розслідування в обвинувальному акті вказувалося, що зазначені дії ОСОБА_7 вчинила шляхом внесення неправдивих відомостей про прибуткові суми до касових звітів, що є офіційними документами. Тобто способом привласнення чужого майна, сторона обвинувачення визначила, саме внесення неправдивих відомостей до офіційних документів.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Привласнення шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Якщо такі дії були пов`язані з внесенням службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підробленням документів або складанням і видачею завідомо неправдивих документів, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. ст. 191, 366 КК України.

При кваліфікації дій винної особи суд відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України повинен встановити час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення. Проте, цих вимог місцевий суд при винесенні вироку не дотримався, не встановив спосіб привласнення ОСОБА_7 чужого майна (коштів), не врахував, що вчинення привласнення чужого майна шляхом внесенням службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей створює ідеальну сукупність злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191 і ст. 366 КК України, та дійшов передчасного висновку про відсутність у діях обвинуваченої ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 цього Кодексу.

На ці порушення вимог закону звертав увагу прокурор у своїй апеляційній скарзі, проте апеляційний суд усупереч ч. 2 ст. 420 КПК України не навів у вироку докладних мотивів на спростування цих доводів прокурора, формально послався лише на висновки додаткової економічної експертизи, не взяв до уваги наявність вищенаведених суперечностей у вироку, чим порушив вимоги ст. 370 цього Кодексу та не дотримався практики Європейського суду з прав людини, викладеної у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, де вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок апеляційного суду постановлено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому він підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та наводить інші мотиви, ніж прокурор, на підтвердження своїх доводів. Суд касаційної інстанції вважає, що доводи касаційної скарги захисника, які є аналогічними доводам, викладеним в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , підлягають перевірці під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а касаційну скаргу захисника задовольнити частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду апеляційної інстанції.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Луганської області від 05 квітня 2017 рокустосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8