Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/150/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.04.2018 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000523 від 05.05.2017 року за апеляційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2017 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , судимого:
- 28.08.2000 року Ватутінським районним судом м. Києва за ч.3 ст.140 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 06.09.2002 року Попельнянським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
- 22.01.2004 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 10.12.2007 року Попельнянським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 21.02.2008 року Бердичівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 23.06.2011 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту;
- 07.12.2011 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 11.10.2013 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 22.11.2013 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.05.2016 року звільнений умовно-достроково на 8 місяців 21 день;
- 17.05.2017 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком не відбутої частини покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.05.2017 року, призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 495 грн. за проведення експертизи.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло, за наступних обставин.
Так, близько 19 год. 04.05.2017 року, ОСОБА_8 проник через незачинені двері у приміщення квартири розташованої на АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав TV тюнер T2 World-Vision T59 вартістю 288 грн. З із місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.05.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, - виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтував тим, що згідно із роз`ясненнями, викладеними в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок, виконується самостійно.
Вказав, що відповідно до встановлених фактичних обставин провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 04.05.2017 року, тобто до постановлення вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.05.2017 року, яким його засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 3 років волі з іспитовим строком на 3 роки.
Всупереч вимог ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України суд першої інстанції, признаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, та застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив переглянути вирок суду першої інстанції, оскільки судом не враховано, що він примирився з потерпілою ОСОБА_10 , яка написала заяву, що претензій до нього не має і просить суд не позбавляти його волі.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі дослідження матеріалів кримінального провадження в частині даних, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу та просив відмовити в апеляційній скарзі обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст.185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням до житла.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, але тяжких наслідків по справі не наступило. Особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий. Врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Проте, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції припустився помилки застосувавши ст. 71 КК України, а саме судом не враховано п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок, виконується самостійно.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження даний злочин ОСОБА_8 вчинив 04.05.2017 року, тобто до постановлення вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.05.2017 року, яким його засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 3 років волі з іспитовим строком на 3 роки, а тому вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.05.2017 року слід виконувати самостійно, тобто судом не застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, що є безумовною підставою для зміни вироку, тому апеляційна вимога прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні у частині призначення покарання, оскільки як вбачається із вимог прокурора в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а навпаки покращується його становище, тим більше розмір покарання зменшується.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 стосовно не врахування судом першої інстанції його примирення з потерпілою ОСОБА_10 , яка написала заяву, що претензій до нього не має і просить суд не позбавляти його волі є безпідставними, оскільки дана обставина врахована судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні у частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Беручи до уваги вище викладене колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок у частині призначення покарання та вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.05.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно.

Отже, за таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити у частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 17.05.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки виконувати самостійно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4