Дата документу Справа № 320/5477/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/134/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №320/5477/15-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мелітополя Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 06.12.2014 року приблизно о 23 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля магазину «Катюша», розташованого по пр.Б. Хмельницького 89-а в м.Мелітополі, разом з невстановленою слідством особою, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, а також разом з невстановленими слідством особами, в ході раптово виниклого конфлікту, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, нанесли ОСОБА_9 не менше двох ударів руками та ногами по голові, внаслідок чого були заподіяні наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма (забій головного мозку; лінійний перелом кісток спинки носу без зміщення відламків; пластинчата гематома під твердою мозковою оболонкою правої потиличної області та заднього відділу міжпівкульової борозни з права; рана верхньої губи що піддалася хірургічному лікуванню та зажила з утворенням рубця; синець носу) без погрожуючих для життя клінічних явищ, які згідно висновку судово-медичної експертизи №70 від 21.01.2015 року кваліфікуються як середньої тяжкості тілесні ушкодження, що потягли за собою тривалий (понад 21 добу) розлад здоров`я.

Відразу після цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, відносно якої матеріали досудового розслідування виділені в окреме провадження, а також разом з невстановленими слідством особами, в ході раптово виниклого конфлікту, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, нанесли ОСОБА_10 не менше чотирьох ударів руками та ногами по голові та грудній клітині, внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_10 наступні тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму (струс головного мозку, синці м`яких тканин голови; крововилив у білкову оболонку правого очного яблука; рана верхнього віка правого ока, що піддалася хірургічному лікуванню; крайовий скол емалі коронки 6-го зуба зліва), що супроводжувалась церебростеничним та астено-вегетативним синдромами, які згідно висновку судово-медичної експертизи №69 від 21.01.2015 року кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що потягло за собою короткострокове (понад 6, але не більше 21 доби) розлад здоров`я; крововиливи грудної клітини, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК. Проте суд дійшов висновку, що така кваліфікація дій обвинуваченого є неправильною і кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, що потягло за собою тривалий (понад 21 добу) розлад здоров`я; за ч.2 ст.125 КК, як легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.125 КК у виді 2 років обмеження волі;

- за ч.1 ст.122 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 березня 2014 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід, цивільні позови.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не в повній мірі взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що призвело до необґрунтованої перекваліфікації дій обвинуваченого. Крім того, суд не звернув уваги на те, що злочин був вчинений ОСОБА_7 з корисливих мотивів, що є обставиною, яка відмежовує розбій від злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122 КК. Необґрунтована перекваліфікація дій обвинуваченого призвела до призначення обвинуваченому м`якого покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на те, що суд не в повній мірі врахував, що він позитивно характеризується, має на утриманні батька-інваліда, неповнолітню дитину інваліда та цивільну дружину. Також просить виключити з вироку посилання на обставини, що обтяжують покарання, оскільки він лише вживав настій на спирту у зв`язку з отриманою травмою, при цьому ступінь алкогольного сп`яніння не визначався.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти скарги прокурора; прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, що її подав, та заперечила проти скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок змінити.

Вимагаючи скасувати вирок, прокурор виходив з того, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин за попередньою змовою групою осіб та з корисливих мотивів. А тому дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст.125, ч.1 ст.122 КК.

Проте з такими запереченнями прокурора погодитися не можна з огляду на наступне.

На переконання колегії суддів, міськрайонний суд дійшов вірного висновку про те, що стороною обвинувачення не було надано об`єктивних доказів наявності у ОСОБА_7 умислу саме на заволодіння майном потерпілих до їх побиття разом з невстановленими у провадженні особами.

В обвинувальному акті зазначено, що невстановлена особа, з метою заволодіння будь-яким майном, перевірила кишені одягу ОСОБА_9 , але будь-якого майна не знайшла. ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він перевірив кишені одягу потерпілого ОСОБА_10 після побиття потерпілого.

Разом з тим, як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечив дану обставину, зазначаючи, що бійка була обопільною і корисливого мотиву на заволодіння майном потерпілого в нього не було. Кишені потерпілого ОСОБА_10 він не перевіряв.

При цьому покази потерпілого ОСОБА_10 щодо протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , направлених на вилучення у нього майна, будь-якими об`єктивними доказами не підтверджені.

Відтак винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК, не доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом, а будь-які сумніви тлумачаться на корись обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду прокурор висновки суду першої інстанції не спростовував, клопотання про дослідження будь-яких доказів задля надання їм іншої оцінки, ніж надав міськрайонний суд, не заявляв.

Враховуючи зазначене апеляційний суд погоджується з висновком міськрайонного суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.125, ч.1 ст.122 КК.

Вирішуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання. Обставин, які пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочинів обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин призначене ОСОБА_7 покарання не можна визнати занадто суворим.

Отже, підстав вважати покарання незаконним через його суворість колегія суддів не убачає.

Що стосується вимоги обвинуваченого про виключення з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то такі вимоги обвинуваченого є безпідставними. Адже наявність такої обтяжуючої обставини доведена висновком щодо результатів медичного огляду обвинуваченого.

Разом з тим, відповідно до ст.49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно зі ст.74 КК особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Апеляційним судом встановлено, що злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК, є злочином невеликої тяжкості. З дня вчинення ОСОБА_7 даного злочину обвинуваченим минуло більше трьох років.

Відтак наведені обставини дають апеляційному суду право звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного йому вироком покарання за ч.2 ст.125 КК на підставі ст.49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк покарання строку попереднього ув`язнення з дня його затримання по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Між тим такі вимоги обвинуваченого задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» N 2046-VIII від 18.05.2017 року до ч.5 ст.72 КК були внесені зміни, зокрема ч.5 ст.72 КК викладена у новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі за принципом «день за день». Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017 року.

Відтак кримінальний закон (ч.5 ст.72 КК) в редакції, яка передбачала зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, припинив свою дію з 21.06.2017 року (включно).

У зв`язку з цим, беручи до уваги набрання 21 червня 2017 року Законом чинності, ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII має застосовуватись до всіх осіб: яким попереднє ув`язнення було зараховано в строк покарання, у період до набрання чинності або під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII; які були попередньо ув`язнені, у період до набрання чинності або під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII.

Якщо початок строку попереднього ув`язнення особи розпочався до набрання чинності Законом, а закінчився після його набрання, судам слід зараховувати такий строк у строк покарання виходячи з положень законів, які діяли на момент попереднього ув`язнення.

Так, оскільки ОСОБА_7 було затримано 12.06.2015 року, з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 12.06.2015 року по 20.06.2017 року керуючись ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII з розрахунку «день за два», а з 21 червня 2017 року за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону, тобто з розрахунку «день за день».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 в цій справі в частині призначеного покарання за ч.2 ст.125 КК України змінити.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного йому вироком суду за ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з вироку суду посилання на призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 час його тримання під вартою з 28.10.2016 року (включно) по 20.06.2017 року (включно) з розрахунку, до якого одному дню тримання під вартою дорівнює два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4