АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 626/4/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1674/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 626/4/18 за обвинуваченням ОСОБА_7 в злочині, передбаченому ч.2 ст.185 КК України,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області 22 лютого 2018року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22 лютого 2018року ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котельниково Волгоградської області, росіянин, громадянин України, має професійно-технічну освіту, неодружений, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 20.09.1996 року за ч.2 ст.140 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 18.04.1998 р. за ч.2 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі;

-14.10.2004 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 01.11.2007 року за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки;

-23.12.2009 року за ч.2 ст.263 КК України на 120 годин громадських робіт;

-16.06.2010 року за ч.2 ст.389 КК України на 3 місяці 10 днів арешту;

-18.10.2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-19.10.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі із іспитовим строком на 1 рік;

-08.11.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 310 КК України на 3 місяці арешту

визнано винним і засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 4 (чотири) місяці арешту. Згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання призначеним покаранням покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 08.11.2017 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 4 місяці. В строк покарання зараховано ОСОБА_7 покарання частково відбуте за попереднім вироком Красноградського районного суду Харківської області від 08.11.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 310 КК України у виді 3-х місяців арешту. Строк покарання ухвалено рахувати з часу затримання обвинуваченого, а саме з 19.12.2017 року. Продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. Стягнуто з ОСОБА_7 користь держави судові в розмірі 296 (двісті девяносто шість) грн 61 коп,

З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу. Прокурор в своїй скарзі просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.710 КК України шляхом поглинення покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 08.11.2017 року за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 310 КК України у виді 3 місяців арешту, призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Як уважав встановленим суд першої інстанції, 09.10.2017 року близько 13:30 годин, ОСОБА_7 проходячи поблизу магазину «Домік», що розташований в м. Краснограді, Харківської області по вул. Короленка, 51 помітив біля даного магазину велосипед ТМ «Україна», що належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особисто збагачення шляхом вільного доступу вчинив крадіжку велосипеду ТМ «Україна», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5080 від 16.11.2017 року складає 750 грн.

Оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню суспільної небезпеки злочину та даним про особу обвинуваченого, порушеннями процесуальних норм, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
Так, з вироку вбачається, що ОСОБА_7 9 разів засуджувавсь за умисні злочини, з них 6 разів за корисливі злочини, відбував покарання в виді позбавлення волі, і, незважаючи на це знову вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості. У зв`язку з цим є незрозумілим, з якої причини суд призначив йому покарання, найм`якіше за видом і найменше за розміром з числа тих, що передбачені ч.2 ст.185 КК України. Таке рішення в оскаржуваному вироку суд ніяким чином не вмотивував. У цьому зв`язку колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо неможливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства й призначення йому покарання в виді позбавлення волі.
Виправлення цього недоліку вироку неможливе шляхом ухвалення свого вироку апеляційним судом, зважаючи на таке:
Згідно вимог чч.3 та 4 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, не дотримався.
Так, згідно вимог ч.1 ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.
Згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Оскільки суд обмежив дослідження фактичних обставин справи тільки допитом обвинуваченого, він мав зазначити у вироку, що саме пояснив обвинувачений щодо пред`явленого обвинуваченого.
Суд першої інстанції послався на те, що «у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_7 у судовому засіданні винним себе визнав повністю, не оспорював факти викладені в обвинувальному акті та показав, як викладено вище, підтвердивши обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, просив суворо його не карати і щиро розкаявся у скоєному злочині».

З урахуванням того, що в апеляційному суді обвинувачений заявив, що взагалі не знає, з приводу чого тримається під вартою, оскільки не вчиняв злочину, відсутність у вироку змісту його пояснень у суді позбавило колегію суддів дати показанням обвинуваченого, і як наслідок, - доведеності його вини відповідну оцінку.
Згідно вимог п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно вимог пп.1-3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вимог ст.ст.410 та 411 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Оскільки при розгляді кримінального провадження мали місце зазначені вище порушення, колегія суддів скасовує вирок і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого суд має належним чином дослідити обставини справи, ухвалити законне та обґрунтоване рішення. При цьому, урахувати доводи прокурора щодо виду та розміру покарання, необхідних для досягнення цілей покарання, визначених ст.50 КК України.
Скасовуючи вирок і призначаючи новий розгляд, колегія суддів задовольняє клопотання прокурора про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою, оскільки він обвинувачений в злочині середньої тяжкості, раніше судимий 9 разів, може уникнути суду, продовжити вчинення злочинів, тримання під вартою без судового рішення є неприпустимим.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 22 лютого 2018року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 14 вересня 2018 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4