АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу директора ТзОВ «Мега Старт» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року,
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року задоволено клопотання прокурора ОСОБА_6 Генеральної прокуратури України та надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 0000153 документальної позапланової перевірки ТзОВ «Мега Старт» на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх, передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні фінансово-господарський взаємовідносин з контрагентами за період з 1 вересня 2016 року по 31 жовтня 2016 року.
Слідчий суддя, посиланням на положення Податкового кодексу України, мотивував своє рішення тим, що з долучених до клопотання слідчого документів не вбачалось підстав обмеження у проведенні позапланової перевірки.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, директор ТзОВ «Мега Старт» ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки про прийняти рішення дізнався тільки з ЄДРСР 12 квітня 2018 року, при постановленні ухвали присутнім не був, ухвалу слідчого судді скасувати, та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про надання дозволу про проведення позапланової документальної перевірки ТзОВ «Мега Старт».
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення, постановлене слідчим суддею, не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та є такими, що грубо порушують права ТзОВ «Мега Старт».
Апелянт наголошує на тому, що КПК України не передбачає право прокурора звертатися до слідчого судді з клопотанням про проведення податкових та інших перевірок в межах досудового розслідування, а тому, як вважає апелянт, слідчий суддя повинен був відмовити в задоволенні клопотання прокурора.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що призначення податкових перевірок не відноситься ані до слідчих дій, ані до заходів забезпечення кримінального провадження, а також в КПК України процедура розгляду такого роду клопотань відсутня, і такі клопотання не повинні розглядатись взагалі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи, що слідчий суддя мав повноваження прийняти таке рішення, та просив відмовити в поновленні строку на апеляційне оскарження, оскільки така перевірка була проведена, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Вирішуючи питання щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування. Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга директора ТзОВ «Мега Старт» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора ОСОБА_6 Генеральної прокуратури України та надано дозвіл на призначення у кримінальному провадженні № 0000153 документальної позапланової перевірки ТзОВ «Мега Старт» на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх, передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні фінансово-господарський взаємовідносин з контрагентами за період з 1 вересня 2016 року по 31 жовтня 2016 року, , підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.

Щодо строку оскарження ухвали слідчого судді, то відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Проте, згідно з положеннями ч. 3 вказаної статті, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвала слідчого судді постановлена без виклику особи, яка її оскаржує, а окрім того, матеріали справи не містять будь-яких даних про отримання апелянтом копії зазначеної ухвали. Доводи апелянта про те, що він дізнався про наявність такої ухвали з Єдиного державного реєстру судових рішень, матеріалами справи не спростовані.

При цьому колегія суддів не може взяти до уваги доводи прокурора про те, що на підставі ухвали перевірка проведена, оскільки прокурором не надано будь-яких доказів на підтвердження вказаної події, а, окрім того, прокурор під час апеляційного розгляду не підтвердив факт отримання апелянтом копії ухвали про призначення позапланової перевірки.

За таких обставин, на думку колегії суддів, апелянтом строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущений.

Що стосується доводів апеляційної скарги, то колегія суддів доходить висновку, що вона підлягає до часткового задоволення.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , посилаючись на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000153 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України, звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплату усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи службовими особами ТОВ «Мега Старт» (), що перебувають на податковому обліку в Личаківській ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, за звітний період з 1 вересня 2016 року по 31 жовтня 2016 року з приводу взаємовідносин фінансово-господарського характеру із платниками податків ТОВ «Вейден», ТОВ «Найзон» та ТОВ «Пролайд», проведення якої доручити співробітникам ГУ ДФС у Львівській області у строки, встановлені Податковим кодексом України (ас. 1-2).
У клопотанні прокурор, посилаючись на наявність обґрунтованих підстав про порушення податкового та іншого законодавства при господарських взаємовідносинах ТзОВ «Мега Старт» з іншими товариствами, посилаючись на пп.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, просив призначити позапланову документальну перевірку вказаного підприємства.

Ухвалою слідчого судді Шевченківськго районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року клопотання прокурора задоволено та надано прокурору дозвіл в рамках кримінального провадження № 0000153 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України, на проведення документальної позапланової перевірки ТзОВ «Мега Старт» на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх, передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні фінансово-господарський взаємовідносин з контрагентами за період з 1 вересня 2016 року по 31 жовтня 2016 року, проведення якої доручено співробітникам ГУ ДФС у Львівській області (ас. 27-29).

Таким чином, на підставі вказаної ухвали слідчого судді може бути проведена позапланова документальна перевірка діяльності ТзОВ «Мега Старт» з питань, що стосуються його діяльності, тобто, вказана ухвала стосується прав, свобод та інтересів зазначеної юридичної особи.

Однак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не взято до уваги, що вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не відноситься до його повноважень відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, і така процесуальна дія не передбачена КПК України, як і право детектива, слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.

Так, у клопотанні про проведення позапланової документальної перевірки прокурор послався на положення ст. 78 Податкового кодексу України, відповідно до яких документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене відповідно до закону.

Слідчий суддя, обґрунтовуючинаявність повноважень прокуроразвертатися з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання, в ухвалі послався на положення пп.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Разом з тим, слідчим суддею не враховано, щов редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, Кримінальний процесуальний кодекс передбачав повноваження прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом (п. 6 ч. 2 статті 36 КПК України). Однак, на підставі Закону № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року, з переліку повноважень прокурора у статті 36 КПК України цей пункт виключено.

Відповідно до діючої редакції пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, яке винесене ними відповідно до закону.

Таким чином, нормами Податкового кодексу України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону. Однак, нормами Податкового кодексу України не передбачено порядку розгляду та ухвалення такого рішення, як і не передбачено це нормами КПК України.

Так, відповідно до п. 15 ч. 1 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 17 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень.

При цьому, відповідно до положень ст.. 36 КПК України, якою передбачені повноваження прокурора, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, зобов`язаний здійснювати свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу.
Однак, КПК України не передбачає право прокурора на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки.
Відповідно до п. 18 ч. 3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження слідчий суддя, відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому цим Кодексом, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності встановлених нормами КПК України порядку розгляду клопотання детектива про проведення позапланової документальної перевірки та повноважень слідчого судді за результатами розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті, і свідчить про те, що слідчий суддя, надавши прокурору дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

За таких обставин ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року, як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, не може вважатись законною і обґрунтованою та підлягає до скасування.

При цьому, колегія суддів вважає, що, з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді в порядку п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, після скасування ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року про задоволення клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, необхідно ухвалити нову ухвалу, якою клопотання прокурора слід повернути особі, яка його подала, з таких підстав.

Так, Кримінальний процесуальний кодекс не містить правові норми, якими регулюються питання: щодо відповідності клопотання про призначення та проведення позапланової документальної перевірки нормам кримінального процесуального закону; порядок розгляду такого клопотання, а також повноваження слідчого судді, у зв`язку з чим слідчий суддя позбавлений можливості як вирішити питання щодо прийняття такого клопотання до розгляду, так і розглянути клопотання по суті.

Однак, відповідно до положень ч. 2 ст. 369 КПК України слідчий суддя повинен ухвалити процесуальне рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9, ст. 7 КПК України, вважає, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не підлягає розгляду, правильним буде рішення слідчого судді про повернення такого клопотання особі, яка його подала з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку прийняття такого клопотання, а також за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді по розгляду такого клопотання.

При цьому таке рішення слідчого судді при встановленні кримінальним процесуальним законом порядку розгляду клопотань про проведення позапланової документальної перевірки, а також відповідних повноважень слідчого судді по розгляду таких клопотань, не перешкоджатиме прокурору повторно звернутись до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки, та враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення прокурора до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання прокурору не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, після скасування ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року про задоволення клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки суд апеляційної інстанції має постановити нову ухвалу, якою клопотання про проведення позапланової документальної перевірки слід повернути особі, яка його подала.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу директора ТзОВ «Мега Старт» ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 та надано дозвіл про призначення у кримінальному провадженні № 0000153 документальної позапланової перевірки ТзОВ «Мега Старт» на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх, передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні фінансово-господарський взаємовідносин з контрагентами за період з 1 вересня 2016 року по 31 жовтня 2016 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про призначення у кримінальному провадженні № 0000153 документальної позапланової перевірки ТзОВ «Мега Старт» на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх, передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, в тому числі при здійсненні фінансово-господарський взаємовідносин з контрагентами за період з 1 вересня 2016 року по 31 жовтня 2016 року, повернути особі, яка його подала.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3