Справа № 373/1843/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/703/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 27.06.2018

У Х В А Л А
27 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницького Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого вантажником в СТОВ «Старинська птахофабрика», маючого на утриманні неповнолітню дитину-інваліда, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості, -
визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням та встановивлено іспитовий строк 3 (три) роки, з покладенням, відповідно до ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 4 205 грн. 80 коп. на залучення експертів. Цим же вироком вирішено питання про речові докази;
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.
Так, навесні 2017 року, (точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_7 маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, усвідомлюючи протиправний характер власних дій, знаючи способи вживання та властивості особливо небезпечного засобу, у невстановленої особи та місці, придбав, з метою подальшого вживання, без мети збуту, три одноразові медичні шприци, та скляну банку ємкістю 50 мл заповнені рідиною коричневого кольору особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, переніс три медичні шприци та скляну банку ємкістю 50 мл заповнені рідиною коричневого кольору, до місця своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , де помістив до холодильника, тим самим незаконно почав зберігати наркотичний засіб.
В період з 23 години 20 хвилин 10 липня 2017 року по 00 годин 28 хвилин 11 липня 2017 року, слідчим СВ Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області, на підставі ухвали слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області, проведено обшук за вказаною адресою, під час якого виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємкістю 20 мл, який заповнений до позначки 5,5 мл рідиною світло-коричневого кольору, одноразовий медичний шприц ємкістю 20 мл, який заповнений до позначки 10 мл рідиною світло-коричневого кольору, одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений до позначки 2 мл рідиною світло-коричневого кольору, а також скляну порожню банку ємкістю 50 мл.
Згідно висновків експерта №11-2/5201, №11-2/5203, №11-2/5204 та №11-2/5205, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, становить 0,343 грами.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразились у придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України.
Крім того, у невстановлені дату та час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 , у невстановлені дату, час та місці, незаконно придбав у невстановленої особи медичний шприц загальною ємкістю 10 мл, який був заповнений до позначки 6,4 мл рідиною світло-коричневого кольору особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , маючи намір отримати грошову винагороду, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, домовився із ОСОБА_10 , який діяв зі зміненими анкетними даними, про збут опію.
В ході проведення контролю за вчиненням злочину 10 липня 2017 року, близько 22 години 00 хвилин під час санкціонованої оперативної закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії є незаконними та протиправними, знаходячись на території домогосподарства АДРЕСА_3 , умисно, переслідуючи мету незаконного збуту та власного збагачення, за 300 грн. 00 коп., незаконно збув громадянину зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 медичний шприц загальною ємкістю 10 мл, який заповнений рідиною світло-коричневого кольору до позначки 6,4 мл.
10 липня 2017 року з 22 годині 00 хвилин по 23 годину 15 хвилин, поблизу Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області, за адресою: м. Переяслав-Хмельницький Київської області, вул. Магдебурзького права, 25-а, в ході проведення огляду місця події, ОСОБА_10 видав працівникам поліції одноразовий медичний шприц ємкістю 10 мл, який заповнений рідиною світло-коричневого кольору до позначки 6,4 мл, який був придбаний у ОСОБА_7 .
Згідно висновку експерта №11-2/4873 від 11 липня 2017 року, надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору, яка знаходилась в медичному шприці ємкістю 10 мл, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, у рідині, становить 0,119 г.
Таким чином, ОСОБА_7 також вчинив умисні дії, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК Ураїни 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання бульш суворим, остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Прокурор зазначає, що до ОСОБА_7 , в порушення вимог чинного законодавства України та принципів призначення покарання, було застосовано ст.69 КК України. При цьому, на думку апелянта, суд першої інстанції своє рішення не обґрунтував та не надав належної оцінки особі обвинуваченого. Прокурор вказує, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, за злочини, пов`язані з обігом наркотиків та злочини проти життя та здоров`я громадян, на момент вчинення інкримінованих йому дій офіційно ніде не працював, не одружений, має неповнолітню доньку, з якою не проживає однією родиною, та вчинив умисний тяжкий злочин розуміючи, що за таке правопорушення передбачена кримінальна відповідальність. На думку прокурора, визнання судом першої інстанції щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину як двох різних пом`якшуючих обставин, є порушенням, оскільки обидві обставини передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України. На переконання апелянта, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та можливість виправлення і перевиховання його без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим. Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Частиною 3 статті 65 КК України передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди; надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину; вчинення злочину неповнолітнім; вчинення злочину жінкою в стані вагітності; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин; вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність; вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого; вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності; виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом. Частиною 2 вказаної статті передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Частиною 1 статті 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.
Таким чином, законодавець та правозастосовча практика надає суду право, враховуючи індивідуальні особливості вчиненого правопорушення та особу обвинуваченого, призначати більш м`яке покарання, ніж це передбачено санкцією статті.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався вимог чинного законодавства, при цьому врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про його осбу.
Зокрема, суд врахував, що на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога обвинувачений не перебуває /а.п. 72-73/; на утриманні має малолітню доньку 2009 року народження, стосовно якої він не позбавлений батьківських прав /а.п. 74/, яка перебуває на диспансерному обліку у лікаря-онколога /а.п. 100/ та є інвалідом /а.п.101/; мати обвинуваченого, ОСОБА_11 потребує постійного стороннього догляду за собою та не здатна до самообслуговування довічно /а.п.115/; дружина не працює та доглядає за дитиною; за місцем роботи та проживання характеризується позитивно.
Як обставини, передбачені ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, сприяння органам досудового слідства в розкритті злочину.
Оскільки перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним, встановлені судом першої інстанції обставини, а саме те, що ОСОБА_7 є батьком онкологічно хворої малолітньої дитини, офіційно працевлаштований та отримує постійний дохід, є єдиним годувальником родини та має матір, яка потребує довічного догляду й допомоги, колегія суддів розцінює як такі, що відносяться до обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Вказівка прокурора на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не може свідчити про те, що його виправлення можливе лише в місцях позбавленя волі, оскільки його судимості погашені у встановленому законом порядку та він є не судимим в силу ст. 89 КК України.
Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів не притягався та здійснив продаж останнього на прохання особи, яка діяла в інтересах слідства, внаслідок збігу тяжких матеріальних та сімейних обставин (відсутність на той час роботи, необхідність догляду за хворою матір`ю, наявність онкологічно хворої дитини).
Враховуючи принцип індивідуалізації покарання та зважаючи на наявність пом`якшуючих обставин і відсутність обставин, що обтяжують покарання, відомостей, які характеризують особу винного, відсутність тяжких наслідків від кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи обвинуваченого призначив йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. Дійшовши висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, суд належним чином обґрунтував своє рішення, зазначивши підстави застосування ст. 75 КК України.
Окільки, основною метою покарання, окрім іншого, є виправлення засудженого, колегія суддів приходить до висновку, що надання можливості ОСОБА_7 своєю правослухняною поведінкою стати належним членом суспільства та підтримувати свою родину під час складних для неї сімейних обставин, повністю відповідає принципам законності та гуманізму.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вона не підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст.404? 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4