АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, кримінальне провадження № 0000747 за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 жовтня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Синельникове Дніпропетровської області, громадянки України, з вищою освітою, працюючої ТОВ «Маот АМ», зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.2 ст.15 ч.1 ст.206-2 КК України та призначено їй покарання:

-за ч.1 ст.358 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі;
-за ч.2 ст.15 ч.1 ст.206-2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю та займатися діяльністю, повґязаною з матеріальною відповідальністю строком на один рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено основне покарання за сукупністю злочинів, - у вигляді двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю та займатися діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю строком на один рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
На підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_9 від відбування основного та додаткового покарання.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені витрати НДЕКЦ МВС України в Дніпропетровській області при проведенні судових технічних експертиз у сумі 7430 гривень 60 копійок.
Скасовано арешти зазначені в резолютивній частині вказаного вироку, накладені :
-ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29.05.2017 року, на корпоративні та речові права ПАТ «АКБ «Конкорд»;
-ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 02.06.2017 року;
-ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 18.07.2017 року;
-ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 02.06.2017 року;

Також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винною та засуджено за те, що вона у невстановлений досудовим розслідуванням час до 25.05.2017 року підробляла офіційні документи, які видаються та посвідчуються підприємством, з метою його використання для заволодіння майном ПАТ «АКБ «КОНКОРД», а саме: частками акціонерів у статутному фонді «АКБ «КОНКОРД».
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_10 розробила злочинний план, відповідно до якого, використовуючи заготовлену заздалегідь підроблену печатку ПАТ «АКБ «Конкорд», а також справжні печатки підприємств ТОВ «НЕПТУН-АН», ТОВ «СЕЛЕНА 77», ТОВ«ДІАНА-AM», знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановлений час до 25.05.2017 року, та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, самостійно виготовила підроблені документи.
Таким чином, підроблені офіційні документи, які видаються та посвідчуються підприємством, згідно з якими особи, які не є та ніколи не були акціонерами ПАТ «АКБ «КОНКОРД», із вигаданими ОСОБА_10 анкетними даними, видаючи себе за акціонерів ПАТ «АКБ «КОНКОРД» мали передати свої частки у статутному капіталі ПАТ «АКБ «КОНКОРД» на користь ТОВ «НЕПТУН-АН» (засновником та директором якого є ОСОБА_10 ), ТОВ «СЕЛЕНА 77» (засновником якого є ОСОБА_10 , а директором її син ОСОБА_11 ), ТОВ «ДІАНА-АМ» (засновником якого є ОСОБА_12 - колишній чоловік ОСОБА_10 , а директором ОСОБА_11 - син ОСОБА_10 ),- ОСОБА_10 виготовила з метою у подальшому особисто використати їх для заволодіння майном ПАТ «АКБ «КОНКОРД», а саме частками акціонерів у статутному фонді ПАТ «АКБ «КОНКОРД».
Далі, продовжуючи реалізацію злочинного плану, ОСОБА_10 , 25.05.2017 року близько 11.00 години, прибула до КП «ДМБТІ» ДОР за адресою: м. Дніпро, вул. Воскресенська, 9, де звернулась на прийом до державного реєстратора КП «ДМБТІ» ДОР ОСОБА_13 та надала їй заздалегідь виготовлені нею у невстановлений час у невстановленому місці підроблені документи.
Державним реєстратором КП «ДМБТІ» ДОР ОСОБА_13 , 26.05.2017 року за результатами розгляду поданих ОСОБА_10 документів прийнято рішення про залишення її без розгляду, на підставі того, що документи подані не в повному обсязі та не відповідають вимогам ч.4 ст.8 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», у зв`язку з чим склад акціонерів ПАТ «АКБ «КОНКОРД» не було змінено.
Таким чином, надавши підроблені документи з підробленими відтисками печатки державному реєстратору КП «ДМБТІ» ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , маючи прямий умисел, безпосередньо спрямований на протиправне заволодіння майном ПАТ «АКБ «КОНКОРД», а саме частками акціонерів у статутному фонді ПАТ «АКБ «КОНКОРД», виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

В апеляційній скарзі:

- прокурор, не оскаржуючи доведеність вини у скоєнні злочину та правову кваліфікацію злочину, вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_10 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що полягає, на його думку, у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню. Просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити ОСОБА_10 покарання: за ч.1 ст.358 КК України у вигляді 4 місяців арешту; за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 206-2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточного призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді 1 року та 6 місяців обмеження волі, судом не враховано, що остання на момент ухвалення вироку досягала 55 років, що відповідно до ст.12 ЗУ України «Про пенсійне забезпечення» надає право на отримання пенсії за віком. Вважає, що відповідно до ч.3 ст.61 КК України даний вид покарання до ОСОБА_10 не може бути застосований.
На його думку, судом безпідставно призначено ОСОБА_10 додаткове покарання за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 206-2 КК України у вигляді позбавлення права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю та займатися діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік, та не взято до уваги роз`яснення п.17 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю.
Вважає, що судом безпідставно двічі звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання: з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, та у зв`язку з амністією на підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку захисника, який також прохав задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечувала і сама обвинувачена та її захисник, оскільки погодились на слухання кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного обвинуваченою ОСОБА_9 , дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні матір-пенсіонерку.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , суд врахував щире каяття у вчиненому.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлено.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 , як зазначено вище, визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.2 ст.15 ч.1 ст.206-2 КК України.
Доводи про доведеність вини у скоєнні злочину та правову кваліфікацію злочину прокурорром в апеляційній скарзі не оспарюються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Доводи прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи покарання ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді 1 року та 6 місяців обмеження волі, судом не враховано, що остання на момент ухвалення вироку досягала 55 років, а тому даний вид покарання до неї застосований бути не може, та безпідставно призначено ОСОБА_10 додаткове покарання за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 206-2 КК України у вигляді: позбавлення права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю та займатися діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік,- заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Колегією суддів встановлено, що дійсно ОСОБА_9 на момент ухвалення вироку досягла пенсійного віку. Проте суд при призначенні ОСОБА_9 покарання зазначені обставини не врахував, призначив їй обмеження волі, порушивши таким чином вимоги ч.3 ст.61 КК України. При цьому колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню і доводи прокурора про можливість незастосування додаткового покарання, оскільки ОСОБА_9 є особою пенсійного віку, та її дії не були пов`язані з зайняттям відповідною діяльністю.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 52 КК України, основними покараннями є громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі. Додатковими покараннями є: позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та конфіскація майна. Штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю можуть застосовуватися як основні, так і як додаткові покарання.

Відповідно до п. 17 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю.
Таким чином, якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів.
Також є слушними доводи прокурора, що районний суд в порушення вимог Закону, одночасно звільнив ОСОБА_14 від призначеного покарання, застосувавши ст. 75 КК України, та закон України «Про амністію у 2016році».
В зв`язку з викладеним, вирок не можна визнати законним і він, в частині призначення покарання, підлягає зміні.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, є обгрунтованими тому підлягають задоволенню, адже судове рішення не можна визнати законним.
Вирок суду, в частині призначення покарання, необхідно змінити, у зв`язку з неправильним призначенням покарання.
На підставі вищевикладеного, з врахуванням даних про особу обвинуваченої, пом`якшуючої обставини, у вигляді щирого каяття, те що вона раніше не судима, досягла пенсійного віку, та має на утриманні пристарілу матір, колегія суддів вважає за необхідне, вважати її засудженою за ч.1 ст. 358 КК України до покарання у вигляді арешту; за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.202 КК України, до 2 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з матеріальною відповідальністю, а також вважати її засудженою, з застосуванням ч.1 ст. 70 КК України.
На підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_9 слід вважати звільненою від відбування призначеного покарання за даним вироком.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, та підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418,419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_8 , задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 09 жовтня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженою:
- за ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 206-2 КК України у виді 2 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з матеріальною відповідальністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати ОСОБА_10 засудженою до покарання у виді 2 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з матеріальною відповідальністю.
На підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» вважати ОСОБА_10 звільненою від відбування призначеного покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: