І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Саки АР Крим, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за участю: прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 111 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 408 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 411 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк 14 років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено відраховувати з 20.11.2016, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.11.2016 по 20.06.2017.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, 10.07.2000 прапорщик ОСОБА_6 призваний на військову службу до лав Збройних Сил України Сакським ОМВК АР Крим та 29.07.2000 при СВМІ ім. П.С.Нахімова склав Військову присягу на вірність та відданість Українському народові.

Наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 29.10.2010 № 80-ПМ прапорщик ОСОБА_6 призначений на посаду старшого повітряного стрільця -

радиста вертолітного загону вертолітної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , яка __________________________________

Справа № 11-кп/796/1017/2018
Категорія ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 111 КК України
Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_9

дислокувалась в смт. Новофедорівка Сакського району АР Крим.

Будучи військовослужбовцем, прапорщик ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.ст. 65, 68 Конституції України, ст. ст. ст. 11, 16, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. ст. 1, 6, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язаний: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників).

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян.

Разом з тим, прапорщик ОСОБА_6 , діючи всупереч вимогам наведених законів, вчинив умисні злочини проти основ національної безпеки України та порядку несення військової служби, при наступних обставинах.

Так, з 26.02.2014 Автономна Республіка Крим та місто Севастополь фактично знаходились під окупацією військових підрозділів Збройних Сил Російської Федерації. 06.03.2014 Верховна Рада Автономної Республіки Крим ухвалила постанову № 1702-6/14 «Про проведення загально кримського референдуму», яку Конституційним Судом України визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), внаслідок чого вона втратила чинність. З огляду на це Верховна Рада України 15.03.2014 ухвалила Постанову «Про дострокове припинення повноважень Верховної Ради Автономної Республіки Крим», внаслідок якої парламент Автономної Республіки Крим втратив будь-яку легітимність.

За таких обставин, статус території АР Крим відповідно до Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території» визначено як тимчасово окуповану територію внаслідок збройної агресії Російської Федерації та встановлено особливий правовий режим на цій території, визначено особливості діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій в умовах цього режиму, додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб.

У березні 2014 року невстановленими на теперішній час озброєними особами у військовій формі одягу без розпізнавальних знаків здійснено незаконне захоплення зброї та боєприпасів військової частини НОМЕР_1 , яка дислокувалась в АДРЕСА_1 , у зв`язку з чим бойова та мобілізаційна готовність військової частини була підірвана.
В один із днів третьої декади березня 2014 року на загальному шикуванні особового складу військової частини НОМЕР_1 командуванням частини було усно доведено до всього особового складу, в тому числі до прапорщика ОСОБА_6 , вищезазначені обставини ситуації в АР Крим та необхідність прийняття рішення кожним військовослужбовцем щодо дотримання Військової присяги на вірність Українському народові та необхідність передислокації особового складу частини на материкову частину України для подальшого проходження військової служби у Збройних Силах України.
Проте, прапорщик ОСОБА_6 , будучи в силу ст. 13 Закону України "Про громадянство України" громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданим 22.10.1999 Сакським МРВ ГУМВС України в АР Крим, в один із днів третьої декади березня 2014 року, знаходячись на території військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), діючи умисно, вчинив державну зраду, тобто діяння на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України - перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, що виразилось: у відмові в один із днів третьої декади березня 2014 року прапорщика ОСОБА_6 на загальному шикуванні особового складу військової частини НОМЕР_1 виконувати обов`язки несення військової служби у Збройних Силах України та заяві про намір проходити службу в Збройних Силах Російської Федерації; в укладанні 20.03.2014 контракту строком на 1 рік про проходження військової служби і зарахування в списки особового складу Збройних Сил Російської Федерації та проходженні з 21.03.2014 військової служби на посаді повітряного радиста авіаційної ланкизмішаної авіаційної ескадрильї змішаного авіаційного полку військової частини НОМЕР_3 Збройних Сил Російської Федерації; у прийнятті 21.03.2014 справ та посади повітряного радиста авіаційної ланки змішаної авіаційної ескадрильї змішаного авіаційного полку військової частини НОМЕР_3 , відповідно до наказу статус-секретаря заступника міністра оборони Російської Федерації від 07.04.2014 № 251; в отриманні 02.04.2014 паспорта громадянина Російської Федерації № НОМЕР_4 , виданого Федеральною міграційною службою.
25.04.2014 до особового складу військової частини НОМЕР_1 в місті її дислокації - АДРЕСА_1 , в тому числі до військовослужбовців, які раніше вчинили державну зраду, телеграмою № 154/11/1/659 від 24.04.2014 доведені вимоги Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України про передислокацію військовослужбовців військових частин з півострову Крим до визначених місць знаходження на континентальній частині України.
Проте, прапорщик ОСОБА_6 продовжив виконувати обов`язки за посадою повітряного радиста авіаційної ланки змішаної авіаційної ескадрильї змішаного авіаційного полку військової частини НОМЕР_3 Збройних Сил Російської Федерації.
Наказом командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 12.05.2014 № 01 командиру військової частини НОМЕР_1 наказувалось здійснити марш особового складу військової частини з місця дислокації військової частини НОМЕР_5 ( АДРЕСА_1 ) до вперше утвореного правонаступника - військової частини НОМЕР_6 ( АДРЕСА_2 ) з терміном прибуття до 13.05.2014. У подальшому постійним місцем дислокації колишньої військової частини НОМЕР_1 визначено її правонаступника - військову частину НОМЕР_6 ( АДРЕСА_2 ).
Проте, 13.05.2014 прапорщик ОСОБА_10 відповідно до вимог наказу від 12.05.2014 № 01 Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України та директиви Міністра оборони України та Генерального штабу ЗС України від 30.04.2014 № Д-322/1/05 "Про передислокацію військових частин (підрозділів), установ та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань і правоохоронних органів України з тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя", в порушення вимог ст.ст. 65, 68 Конституції України, ст.ст. 11, 16, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 1, 6, 23, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", діючи умисно, з метою ухилитися від військової служби у ЗС України назавжди, не з`явився на службу до військової частини НОМЕР_6 за адресою: АДРЕСА_2 , яка є правонаступником військової частини НОМЕР_1 , та не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від обов`язків несення військової служби, продовжував ухилятися від військової служби, слідства та суду, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам як про військовослужбовця, що не з`явився вчасно на службу, проводячи час, не пов`язуючи його з проходженням військової служби у ЗС України, а проходив військову службу на посаді повітряного радиста авіаційної ланки змішаної авіаційної ескадрильї змішаного авіаційного полку військової частини НОМЕР_3 Збройних Сил Російської Федерації.
20.11.2016 року прапорщик ОСОБА_10 припинив свої незаконні дії, оскільки був затриманий військовою прокуратурою Миколаївського гарнізону.

На вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року захисник ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати та припинити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 .
За доводами апеляційної скарги, під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для постановлення законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення. Обвинувальний вирок суду першої інстанції ґрунтується виключно на доказах сторони обвинувачення, між тим висновки суду щодо неналежності та недопустимості доказів сторони захисту, з посиланням на те, що вони не були відкритті стороні обвинувачення на стадії досудового розслідування і судового розгляду, неналежним чином завірені та нелегалізовані відповідно до законодавства України, не узгоджуються з положеннями ст.ст. 290, ч. 4 ст. 93 КПК України та суперечать фактичним обставинам провадження, оскільки сторона захисту відкрила стороні обвинувачення додаткові докази, про що під час судового засідання 06.02.2018 була представлена суду відповідна розписка. Отже, суд першої інстанції порушив основний принцип судочинства, передбачений ст. 22 КПК України, - принцип змагальності сторін, допустив неповноту судового розгляду, бо відхилив всі клопотання сторони захисту, в тому числі й щодо допиту додаткових свідків, витребування доказів.
При цьому захисник стверджує, що зібрані ним докази, які були отримані від російських державних органів, їх посадових осіб, інших фізичних осіб та завірені у відповідності до вимог законодавства Російської Федерації, переконливо доводять відсутність подій інкримінованих злочинів у діях ОСОБА_6 .
Зокрема, як зазначає захисник, ОСОБА_6 не є суб`єктом злочинів, передбачених ст.ст. 111, 408 КК України, в його діях відсутня як суб`єктивна, так і об`єктивна сторони цих злочинів, оскільки громадянином України він був до 18 лютого 2014 року, тобто до підписання Президентом України ОСОБА_11 . Указу про вихід ОСОБА_6 із громадянства України та відповідно не міг після 18 лютого 2014 року здійснювати військову службу в Збройних Силах України, отже у період військового конфлікту, початком якого є 26 лютого 2014 року, ОСОБА_6 не був військовослужбовцем Збройних Сил України, а на момент вступу на військову службу за контрактом до Збройних Сил Російської Федерації вже був громадянином Російської Федерації, що підтверджено доказами сторони захисту, які безпідставно були визнані судом першої інстанції неналежними і недопустимими.

У судовому засіданні 30 травня 2018 року до початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_5 подав зміни до апеляційної скарги, в яких просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
У додатковому обґрунтуванні змін до апеляційної скарги від 09 липня 2018 року захисник указав, що оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.
Посилаючись на порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, встановлених ст. 7 КПК України, захисник зазначив, що 30.01.2018 йому зателефонував військовий прокурор Миколаївського гарнізону Південного регіону ОСОБА_7 та запросив на зустріч з ним. Під час цієї зустрічі прокурор ОСОБА_7 повідомив, що Генеральна прокуратура України планує здійснити обмін ОСОБА_6 на осіб, що утримуються в Росії, до 13.02.2018 та просив сприяти його розмові з суддею Дарницького районного суду м. Києва ОСОБА_9 з цього приводу. 31.01.2018 перед судовим засіданням до кабінету судді ОСОБА_9 зайшов прокурор ОСОБА_7 , повідомив про наміри обміняти ОСОБА_6 , а також про те, що справа знаходиться на контролі в Генеральній прокуратурі України і винесення вироку необхідно прискорити, завершити розгляд провадження до 06.02.2018. З метою прискорення розгляду справи судом було призначено судові засідання на 02, 05 та 06 лютого 2018 року, з метою економії часу у поза процесуальний спосіб прийнято рішення про те, що свідки сторони захисту викликатися не будуть, а докази, які подасть сторона захисту, будуть визнані недопустимими. Запевнивши суд, що ОСОБА_6 має отримати саме обвинувальний вирок та буде невдовзі обміняний, прокурор ОСОБА_7 також повідомив, що в судовому засіданні буде брати участь виконувач обов`язки військового прокурора Південного Регіону України ОСОБА_12 . Саме у такому порядку і відбувалися наступні судові засідання, докази сторони захисту судом були визнані недопустимими через їх уявне не відкриття стороні обвинувачення (хоча відповідну розписку про отримання доступу до доказів сторони захисту прокурор ОСОБА_13 надав), а клопотання про виклик та допит свідків сторони захисту залишено без задоволення.

За вказаних обставин, захисник вважає, що колегія суддів, постановляючи вирок, діяла упереджено, отже судовий розгляд відбувався без дотримання вимог кримінального процесуального закону, в порушення положень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а дії суддів не відповідають Бангалорським принципам поведінки суддів.

У запереченнях на апеляційну скаргу та змін до неї захисника прокурор військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_8 просить залишити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 без змін, стверджуючи, що суд першої інстанції дослідив усі обставини кримінального провадження, надав належну оцінку доказам та ухвалив законний і обґрунтований вирок.

При розгляді кримінального провадження, як зазначає прокурор, судом не було допущено істотних порушень вимог КПК України, які б були підставами для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, а доводи захисника не містять посилань на конкретні порушення вимог кримінального процесуального закону, які визначені в ст.ст. 412, 415 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу зі змінами та просили її задовольнити, заперечення прокурорів щодо доводів апеляційної скарги зі змінами та апеляційного прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі зі змінами доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Виходячи із загальних засад кримінального провадження, відповідно до вимог ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом; суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що віднесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Зважаючи на те, що захисник змінив апеляційні вимоги і відмовився в суді апеляційної інстанції від дослідження тих доводів, які були викладені ним в апеляційній скарзі та пов`язувалися з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, наполягав на розгляді апеляційної скарги виключно в межах поданих ним змін, відмовився від клопотань в апеляційній скарзі щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які стосуються фактичних обставин висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, яке визнано судом доведеним, і така позиція захисника була підтримана обвинуваченим, колегія суддів перевірила вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 в межах доводів зміненої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У результаті апеляційного перегляду колегією суддів було встановлено, що здійснивши судовий розгляд за правилами Глави 28 КПК України, як про це свідчать журнали судових засідань у цьому провадженні, суд першої інстанції в межах пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення безпосередньо дослідив докази у провадженні, надав їм правильну юридичну оцінку у вироку, отже з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні дезертирства, тобто нез`явленні з метою ухилитися від військової служби на службу у разі переведення та у державній зраді, тобто діянні, умисно вчиненому громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальної цілісності, обороноздатності державній, економічній та інформаційній безпеці України: переходом на бік ворога в період збройного конфлікту, а саме у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 111 КК України.

Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які протягом різного часу проходили військову службу разом з ОСОБА_6 у військовій частині НОМЕР_1 , яка дислокувалася в АДРЕСА_1 і була захоплена в березні 2014 року військовослужбовцями іншої держави та місцевим населенням АР Крим.
Безпосередньо в суді вказані свідки показали, що після захоплення 22 березня 2014 року штабу військової частини НОМЕР_1 , кожного дня проходило шикування особового складу військової частини, фактично продовжувалося несення частиною військовослужбовців військової служби у Збройних Силах України до передислокації військової частини у Миколаївську область і серед цих осіб ОСОБА_6 не було; в строк до 09 квітня 2012 року, до передислокації військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 не з`явився; у списках військовослужбовців, які залишилися вірні присязі Українському народові та в подальшому продовжать і продовжили службу у Збройних Силах України, ОСОБА_6 не було; ті військовослужбовці, що залишилися нести військову службу у Збройних Силах Російської Федерації, серед яких був і ОСОБА_6 , написали рапорти на отримання паспортів громадян Російської Федерації.
Крім того, свідок ОСОБА_18 додатково показав, що він особисто у ОСОБА_20 , який перейшов на службу в Збройні Сили Російської Федерації та став командиром, отримував у захопленому штабі військової частини НОМЕР_1 особові справи тих військовослужбовців, які залишилися вірні Українському народові, проте особову справу ОСОБА_6 йому не передали, мотивуючи тим, що він вирішив служити у Збройних Силах Російської Федерації.
Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які є послідовними, логічними, такими, що узгоджуються між собою, суд першої інстанції правильно поклав в основу своїх висновків, до того ж вони узгоджуються і з іншими доказами, які суд обґрунтував свої висновки, у тому числі фактичними даними:

- протоколу затримання від 20.11.2016 року, відповідно до якого біля пункту пропуску ВПС «Чонгар» Херсонська область був затриманий ОСОБА_6 та протоколу особистого обшуку ОСОБА_6 від 20.11.2016;

- протоколу огляду речових доказів від 20.12.2016 - речей, предметів документів, вилучених при затриманні ОСОБА_6 , серед яких були: паспорт громадянина Російської Федерації, виданий ОСОБА_6 02.04.2014 року; фотоксерокопія паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Саки Кримської області, серія паспорта НОМЕР_2 , виданий Сакським МРВ ГУ МВС України в Криму 29.10.1999; фотоксерокопія картки, виданої 03.02.2004, фізичної особи - платника податків Сакської об`єднаної державної податкової інспекції на ім`я ОСОБА_21 з кодом НОМЕР_7 ; пластикова картка з написом «Российская Федерация страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования НОМЕР_8 , Ф.И.О. Одинцов ОСОБА_22 , дата, место рождения - 25 апреля 1983 Саки Крымская область Украинская ССР пол - мужской, дата регистрации 24.04.2014»; фотокартки, на одній з яких ОСОБА_6 одягнутий у кітель військового зразку з шевроном із написом «ВООРУЖЕННЫЕ СИЛЫ РОССИИ»;

- запиту Міністерства оборони Російської Федерації від 05.06.2014, за змістом якого командир військової частини № НОМЕР_9 звертається до керівника Харківського університету Повітряних сил ім. І. Кожедуба з проханням направити академічні довідки та особисті справи осіб, у тому числі й ОСОБА_6 , у зв`язку з неможливістю проходження подальшого навчання в країні, з огляду на воєнно-політичну обстановку;

- витягу з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», відповідно до якого ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_3 перетинав державний кордон України 20.11.2016 о 16 год. 18 хв. на пункті пропуску «КПВВ Чонгар»;

- протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційний систем від 22.11.2016, з якого слідує, що були здійснені входи на сайти «Риа Новости», «MK.RU», « ІНФОРМАЦІЯ_4 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », «Интерфакс», « ІНФОРМАЦІЯ_6 », «Regions.ru», « ІНФОРМАЦІЯ_7 », « ІНФОРМАЦІЯ_8 », які розмістили інфомрацію про те, що ОСОБА_6 є військовослужбовцем Російської Федерації;

- протоколу огляду документів від 12.12.2016 - роздруківки з газети « ІНФОРМАЦІЯ_9 », де вказано, що уповноважена з прав людини РФ ОСОБА_24 планує відвідати затриманих в Україні військовослужбовців;

- витягу із наказу командувача Військово-Морських сил Збройних Сил України від 13.05.2015 за № 37-РС про звільнення з військової служби у запас за пунктом «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення із списків особового складу Збройних Сил України з 27.03.2015 колишнього прапорщика ОСОБА_6 , колишнього старшого повітряного стрільця - радиста вертолітного загону вертолітної ескадрильї НОМЕР_10 Сакської морської авіаційної бригади;

- копії доповідної записки помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи ОСОБА_14 , в якій він вказує, що 22.03.2014 близько 14.30 відбувся силовий захват військової частини НОМЕР_1 , після чого військовослужбовці Збройних Сил Російської Федерації зайняли всі об`єкти військової частини, а також копії відповідного рапорту зі списком військовослужбовців, що самовільно залишили військову частину НОМЕР_1 та звернулись із заявами до командування Чорноморського флоту РФ з проханням зарахувати їх в ряди Збройних Сил Російської Федерації , серед яких є ОСОБА_6 .

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ретельно дослідивши і зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 .

При цьому суд першої інстанції дотримав і практики Європейського суду з прав людини, викладеної у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, де вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Не залишилася поза увагою суду і позиція сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не був громадянином України і військовослужбовцем Збройних Сил України на момент захоплення штабу військової частини НОМЕР_1 , але такі твердження захисника суд першої інстанції спростував дослідженими безпосередньо в судовому засіданні доказами, які не викликають сумніву в законності їх збирання та узгоджуються між собою.

Доводи захисника про те, що документи, які доводять невинуватість ОСОБА_6 і були представлені стороною захисту під час судового розгляду, безпідставно судом першої інстанції визнані неналежними та недопустимими, є непереконливими.

Свої доводи в цій частині захисник пов`язує з тим, що він виконав обов`язок щодо відкриття додатково отриманих ним під час судового розгляду матеріалів іншій стороні та повідомив про встановлення ним додаткових свідків, дотримавшись вимог ч. 11 ст. 290 КПК України. Але наведені захисником твердження не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, в яких відсутні будь-які документи, які б доводили про виконання стороною захисту вимог кримінального процесуального закону в цій частині та дотримання положень ч. 4 ст. 93 КПК України, згідно з якими докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження. Не долучив захисник таких документів і до апеляційної скарги, не подав під час апеляційного розгляду, а тому колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано не допустив відомості, що містилися таких матеріалах, як докази, що узгоджується з вимогами ч. 12 ст. 290 КПК України.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, а також обставин, які характеризують обвинуваченого, покладаються на сторону, що їх подає.

Проте захисник указані вимоги кримінального процесуального закону не виконав і під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, колегія судів приходить до висновку, що переконливих аргументів, які б свідчили про істотне порушення судом приписів ст. 94 КПК України, захисником не наведено.

Щодо доводів захисника, з посиланням на ч. 1 ст. 412 КПК України, про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також апеляційного прохання про безумовне призначення нового розгляду в суді першої інстанції, то вони є неприйнятними.

За змістом ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При визначенні наявності таких порушень, серед іншого, має враховуватись практика Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Христов проти України» від 19 лютого 2009 року) вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона кримінального провадження не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Визначаючи наявність підстав для скасування судового рішення, необхідним є забезпечення, наскільки це можливо, справедливої рівноваги між інтересами відповідної особи та необхідністю підтримання ефективності системи судочинства.

Захисник, як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, посилається на певні домовленості між прокурором, головуючий суддею та ним безпосередньо, тобто вказує про поза процесуальний спосіб прийняття судового рішення в провадженні щодо ОСОБА_6 . Але такі доводи колегія суддів вважає надуманими, оскільки вони нічим не підтверджені, водночас матеріали провадження переконливо свідчать про те, що судовий розгляд справи щодо ОСОБА_6 здійснювався судом у відповідності до положень Глави 28 КПК України та упродовж розгляду справи суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмету доказування, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України і встановленого порядку несення військової служби.

Підстав вважати, що суд першої інстанції не виконав вимоги ч. 6 ст. 22 КПК України у колегії суддів не має, всі клопотання сторони захисту були вирішені судом згідно з положеннями КПК України, а прийняті за результатами розгляду клопотань рішення достатньо мотивовані.

Окрім того, слід зазначити, що захисник, посилаючись на наявність обставин, які викликали сумніви у неупередженості суддів, відповідної заяви про відвід суддям, у тому числі головуючій судді ОСОБА_9 , в порядку ст. 80 КПК України не заявляв.

Враховуючи наведене, за відсутності у зміненій захисником апеляційній скарзі посилань на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними в розумінні ст. 412 КПК України, з огляду на те, що твердження захисника про поза процесуальний спосіб прийняття судового рішення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів приходить до висновку, що всі доводи захисника в цій частині, як і доводи щодо необ`єктивності та упередженості суду, є безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає безумовному скасуванню, колегією суддів не встановлено, як і не встановлено порушень вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині розгляду справи незалежним і безстороннім судом.

При призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відношення ОСОБА_6 до скоєного, відсутність обставин, які б обтяжували або пом`якшували покарання, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, одружений, має на утриманні малолітню доньку, характеризується позитивно, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра.

Зваживши усі зазначені обставини в сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 408 КК України, при цьому правильно не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене ч. 1 ст. 111 КК України, та обґрунтовано застосував при призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України принцип поглинення менш судового покарання більш суворим.

Враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, колегії суддів вважає, що визначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки України та встановленого порядку несення військової служби, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.ст. 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому, не встановивши підстав для його зміни або скасування, колегія суддів відмовляє в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 колегія суддів приймає рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 вересня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 вересня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3