АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/908/18 Справа № 206/666/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000064 від 17 січня 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.25.02.1999 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.17, ч.3 ст.81 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

2.27.06.2002 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3.31.10.2006 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

4.07.09.2006 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.263 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

5.26.04.2010 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладанням обов`язків;

6.02.11.2010 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 4 року 2 місяців позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,
за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покласти певні обов`язки.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання за ч.2 ст.185 КК України, оскільки максимальне покарання за закінчений замах не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Справа в суді першої інстанції розглядалась в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КК України.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків відповідно до п.п.1, 2 ч 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 300 гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення судово-трасологічної експертизи в розмірі 1 144 гривні 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 1 144 гривні 00 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 17.01.2018 року близько 04 години 50 хвилин, проходячи повз будинку № 7-А по вул. Карагандинській в м. Дніпро побачив відкритий колодязь кабельної каналізації, з якого були витягнуті два кабелі ТПП 100х2х0.4 довжиною 3 метри та ТПП 30х2х0.5 довжиною 6 метрів. В цей час у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, яке належить ПАТ «Укртелеком».

Цього ж дня, тобто 17.01.2018 року приблизно о 05 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись за вищевказаною адресою, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, підійшов до колодязя кабельної каналізації, з якого були витягнуті два кабелі ТПП 100х2х0.4 довжиною 3 метри та ТПП 30х2х0.5 довжиною 6 метрів, відрізав їх лезом ножа без ручки, яке на той час знаходилося при ньому, чим заподіяв ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 729 гривень 57 копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак злочин не був закінчений, так як він був затриманий біля колодязя кабельної каналізації співробітниками патрульної поліції в м. Дніпро.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Згідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Встановлені у ч. 3 ст. 68 КК України та п. 6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вимоги закону стосовно обмеження максимального строку покарання за незакінчений злочин мають імперативний характер і тому суд зобов`язаний їх дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин, незалежно від характеру і тяжкості вчиненого діяння, обставин конкретної справи і даних про особу винного.
Згідно санкції ч. 2 ст. 185 КК України передбачено найбільш суворе покарання - 5 років позбавлення волі, тоді як призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.
Виходячи з вище викладеного, доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі заслуговують на увагу, таким чином, максимальне покарання за вказаний злочин не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Крім того, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що суд необґрунтовано визнав обтяжуючою обставиною - рецидив злочинів, оскільки дії обвинуваченого мають ознаки повторності.
Згідно ч.4 ст. 67 КК України та п. 19 вказаної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2010 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26.04.2010 року за ч.3 ст. 185 КК України та остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Крім того, обвинувачений наразі визнаний винним за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, де повторність є кваліфікуючою ознакою корисливого злочину, що виключає визнання обтяжуючою обставиною рецидив злочину.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, тому з вироку суду належить виключити обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, змінити.

Виключивши з вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9