Дата документу 25.10.2018 Справа № 316/1011/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/442/18
Єдиний унікальний № 316/1011/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.ч.2, 3 ст.187 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7
представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду м Запорізької області від 07 червня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Енергодар Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.187 та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.3 ст.187 КК України - 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_9 визначено 7 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили залишено стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту затримання - з 15.05.2017 року.
Відповідно до вимог ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15.05.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 07.06.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 50228,67 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 02 травня 2017 року, о 20 годині 40 хвилин, знаходячись біля квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 , відрекомендувавшись сусідом, під приводом знайомства, попрохав потерпілу відкрити двері квартири, після чого, знаходячись у дверному отворі, діючи з корисливих мотивів, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, наніс останній не менше 3 ударів кулаками обох рук в область голови, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді травматичного вивиху 4 ступеня 2-го зуба на верхній щелепі з права, синця в області слизової оболонки верхньої губи з права, крововиливу у скроневій частині білкової оболонки лівого ока, синця в лівій вилицюватій області та області лівого вуха, які згідно висновку експерта № 88 від 18.05.2017 року, кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, після чого, продовжуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 , штовхнув потерпілу та проник до вищевказаної квартири, де продовжуючи свої злочинні дії погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а саме - предметом, який потерпіла сприйняла за вогнепальну зброю, та який згідно висновку експерта № 2-363 від 04.07.2017 року є револьвером, марки «Ekol Viper 2,5», калібру 4 мм. (Флобер) та вогнепальною зброєю не являється, заволодів майном останньої на загальну суму 19100 гривень. Після чого, з місця вчинення злочину втік та розпорядився майном на власний розсуд.
15 травня 2017 року, о 02 годині 00 хвилин, знаходячись біля кіоску «СВЛ № 3», за адресою: місто Енергодар, вулиця Козацька, будинок № 17 «А», ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел на заволодіння майном ФОП « ОСОБА_11 », діючи з корисливих мотивів, під приводом придбання товару, підійшов до вищевказаного кіоску, та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , а саме - предметом, який потерпіла сприйняла за вогнепальну зброю, та який згідно висновку експерта № 2-363 від 04.07.2017 року є револьвером, марки «Ekol Viper 2,5», калібру 4 мм. (Флобер) та вогнепальною зброєю не являється, почав вимагати грошові кошти у останньої, однак з причини того, що потерпіла, злякавшись за своє життя, зачинила віконний отвір кіоску, встиг заволодіти майном ФОП « ОСОБА_11 », а саме: 1 пачкою цигарок, марки «Marvel Gold», вартістю 20 гривень, чим спричинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_11 на вищевказану суму. Після чого, з місця вчинення злочину втік та розпорядився майном на власний розсуд.

В апеляційних скаргах, які аналогічні за змістом обвинувачений ОСОБА_9 і його захисник, не оспорюючи доведеність вини, з урахуванням обставин які пом`якшують покарання (визнання вини, щире каяття, наявність бабусі похилого віку, яка потребує постійного нагляду), просять вирок змінити і призначити покарання у виді із застосуванням ст.69 КК України (обвинувачений просить саме у виді 5 років позбавлення волі).

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги; думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого і захисника; представника потерпілого, який заперечував проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку, засновані на доказах досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні повністю визнав себе винними, надав свої пояснення в судовому засіданні щодо обставин вчинення злочинів, в зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оспорювалися. При цьому суд з`ясував, чи правильно розумує обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим, в якості доказів підтвердження вини обвинуваченого, судом були досліджені покази свідків.

Суд першої інстанції дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за фактом скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.187 та ч.3 ст.187 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, дії ОСОБА_9 інкримінованими йому статтями обвинувачення, кваліфіковані правильно.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують покарання та відсутність таких, які його обтяжують.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за кожне кримінальне правопорушення окремо, суд, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, які пом`якшують і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Злочини, які інкримінувалися обвинуваченому ОСОБА_9 , відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених правопорушень, особу обвинуваченого, який приймав участь у проведенні АТО, за місцем проживання характеризується посередньо, тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Обвинувачений ОСОБА_9 під час розгляду провадження визнавав свою вину, щиро розкаявся у вчиненні кримінальних правопорушень, сприяв розкриттю злочинів, тому суд вказані обставини зарахував як ті, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого. Разом з тим, судом не встановлено обставини, що обтяжують покарання.

Зваживши зазначені обставини, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій ч.2 ст.187 та ч.3 ст.187 КК України, за якими кваліфіковані дії обвинуваченого, у виді позбавлення волі із застосуванням ст.70 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Доводи обвинуваченого та його захисника щодо врахування в якості підстави для пом`якшення покарання, те, що обвинувачений є учасником бойових дій в зоні проведення АТО, необґрунтовані, оскільки ця обставина була врахована судом при призначенні покарання, як обставина, що його пом`якшує, і повторно враховуватися не може. Той факт, що у обвинуваченого ОСОБА_9 на утриманні є хвора бабуся, не може бути підставою для застосування положень ст.69 КК України, і призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленого в санкціях ч.2,3 ст.187 КК України, оскільки ця обставина істотно не знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо відсутності підстав для застосування ст.69 КК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не спростовують правильність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

В той же час, враховуючи позицію Верховного Суду, яка викладена у постанові від 29.08.2018 року по справі №663/537/17, колегія суддів вважає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), оскільки обвинуваченим вчинено злочини в травні 2017 року та йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою 15.05.2017 року.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII викладено у редакції ч.5 ст.72 КК України, зокрема, зазначено, що строк попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, зараховується судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Прикінцевих положень цього Закону, його положення застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне без скасування та зміни вироку суду першої інстанції доповнити резолютивну частину вироку стосовно зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 строку його попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року).

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду м Запорізької області від 07 червня 2018 рокустосовно ОСОБА_9 , залишити без змін.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 25.10.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4