АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 593/1248/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/142/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2018 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ;

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

потерпілої - ОСОБА_9

представника потерпілої - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000150 від 27.06.2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 та її представника-адвоката ОСОБА_10 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2018 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нараїв, Бережанського району, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, з середньою освітою, раніше судимого, а саме: 12 грудня 2014 року Бережанським районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України до покарання 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк три роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (сім) років позбавлення волі.
Згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 12 грудня 2014 року та остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді восьми років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 28 червня 2016 року - дня його фактичного затримання.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжено ОСОБА_7 до 11.30 год. 10 червня 2018 року.
Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, 26 червня 2016 року приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства де проживає в АДРЕСА_1 , під час сварки з ОСОБА_11 , на ґрунті раптово виниклої неприязні, маючи на меті заподіяти останній смерть, умисно наніс їй один удар ножем, який тримав у правій руці, в передню поверхню лівої половини грудної клітки, в результаті чого спричинив останній проникаюче ножове поранення лівої половини грудей з ушкодженням лівого шлуночка серця, що супроводжувалося масивною крововтратою, зовнішньою та внутрішньою кровотечею, внаслідок чого наступила її смерть, тобто вбив ОСОБА_11 .

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить зазначений вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в тому ж суді в іншому складі, у зв`язку з необґрунтованістю та незаконністю рішення.

Свої доводи мотивує тим, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, так як огляд проведений без ухвали слідчого судді, тому з цих підстав не можна враховувати висновки судово-медичних експертиз, бо вони ґрунтуються на даному протоколі.

Крім того у висновку комісійної судово-медичної експертизи відсутнє однозначне ствердження, що ніж наданий експерту є знаряддям злочину, а висловлено тільки припущення, що спричинення вказаним ножем тілесних ушкоджень не виключається.

Також неналежними доказами є показання свідків, оскільки вони зазначають тільки про їхні відносини з обвинуваченим і жодним чином не підтверджують його причетність до злочину.

Вказує, що судом не встановлено доказів, які б встановлювали факт виникнення неприязних стосунків між обвинуваченим та потерпілою.

Права обвинуваченого було порушено, зокрема застосовано щодо нього психологічний тиск з боку працівників поліції, що заставило його оговорювати себе під час слідчого експерименту.

захисник просить вищевказаний вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити через істотне порушення вимог кримінального- процесуального закону.
Вказані вимоги мотивує тим, що обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях обвинуваченого, даних протоколів проведення слідчих дій.
Так, на місці злочину органами досудового розслідування біологічних слідів обвинуваченого не виявлено, як і не знайдено знаряддя злочину.

Крім того, однозначного висновку про належність виявлених у піднігтьовому вмісті рук потерпілої клітин обвинуваченого експертом не зроблено, а суд відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про призначення молекулярно-генетичної експертизи для встановлення даного факту.

Таким чином, наявні у справі докази не доводять факт вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

- потерпіла ОСОБА_9 просить вищевказаний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання у виді 15 років позбавлення волі через його м`якість та не відповідність фактичним обставинам кримінального провадження.
Свої доводи мотивує тим, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а суд при призначенні покарання нижче від найнижчої межі не мотивував таке своє рішення.
Зазначає, що судом не враховано, що обвинувачений своєї вини не визнав, а ухилявся від покарання, злочин вчинив під час дії іспитового строку за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 12 грудня 2014 року, наявність обставин, що обтяжують покарання та відсутність таких, що пом`якшують покарання.

- представник потерпілої - адвокат ОСОБА_10 просить вищевказаний вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання у виді 15 років позбавлення волі через його м`якість.
Вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зокрема судом не враховано, що обвинувачений не мав спільних інтересів та конфліктів із потерпілою, а її рідним вкрай важко пережити таку втрату, а дочка ОСОБА_11 залишилися круглою сиротою.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просять їх задовольнити, з мотивів, викладених у ній, потерпілу та її представника, що просять задовольнити їхні апеляційні скарги та думку прокурора, який вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були повністю дотримані.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим, а доводи обвинуваченого та його захисника про непричетність ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину, є безпідставними з таких міркувань.

Так, згідно протоколу про результати аудіо контролю особи, ОСОБА_7 , перебуваючи в ІТТ Бережанського ВП ГУНП України в Тернопільській області, під час розмови з негласними співробітниками, розповідав, що вбив жінку ударом ножа в грудну клітку (т.1 а.с.174-180).

Під час проведення слідчого експерименту 27.06.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що мало місце нанесення ножового поранення потерпілій, однак зазначав, що дана подія сталася через те, що уникаючи удару від потерпілої він впав на землю, а потерпіла впала йому на руку у якій він тримав ніж. Витягнувши руку, побачив на ножі кров, побіг додому та нікому про вказаний випадок не розповідав (т.3 а.с.31-39).

Проведення вказаного слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.240 КПК України, який був зафіксований на цифровий носій DVD-диск із відеозаписом, що відбувався у присутності професійного адвоката захисника ОСОБА_12 , судово- медичного експерта Тернопільського обласного бюро СМЕ МОЗ України, статиста та двох понятих.

В ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 добровільно та без стороннього впливу чи тиску на нього, послідовно та детально розповідав про подію злочину, самостійно розміщував статиста, супроводжуючи свої дії особистими поясненнями.

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи у кримінальному провадженні №58 від 17.07.2017 року, спричинення виявленої на трупі ОСОБА_11 колото різаної рани довжиною 2,7 см у нижнє-зовнішньому квадраті лівої молочної залози, не виключається клинком кухонного ножа кустарного виробництва з коричневим держаком, що був вилучений з помешкання ОСОБА_7 ..

При цьому, висновком вказаної експертизи заперечується спричинення виявленого у потерпілої ножового поранення у спосіб, на якій вказував обвинувачений ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту 27.06.2016 року (т.3 а.с. 69-92).

Колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що пояснення ОСОБА_7 з приводу способу та механізму нанесення ножового поранення потерпілій, обвинуваченим були дані з метою уникнення від відповідальності за вчинення особливо тяжкого умисного злочину.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що свої покази по обставинам вчинення даного кримінального правопорушення під час проведення слідчого експерименту він давав під впливом застосування до нього недозволених методів слідства з боку працівників поліції, то такі колегія суддів оцінює критично, які є голослівними та можливим способом захисту обвинуваченого, виходячи з наступного.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що недозволені методи слідства полягають у застосуванні до нього фізичного насильства з боку працівників поліції, однак він не знає хто саме його застосовував. Про такі дії працівників поліції він нікому не повідомляв, у тому числі ні своєму захиснику професійному адвокату, який був присутній з ним з моменту його затримання, ні родичам, ні іншим учасникам, які були присутні при проведенні слідчого експерименту, проведення якого здійснювалося із застосуванням відеозйомки. Також з приводу застосування до нього фізичного впливу із скаргами чи заявами у правоохоронні органи та органи прокуратури не звертався.

Відсутність будь-яких зовнішніх тілесних ушкоджень при обстеженні ОСОБА_7 28.06.2016 року було встановлено висновком експерта №1054 від 28.06.2016 року (т.1 а.с.184-185) та під час даного обстеження ОСОБА_7 не повідомляв експерта про застосування до нього фізичного насильства з боку працівників поліції.

Також не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого про процесуальні порушення під час проведення огляду місця події.

З матеріалів провадження вбачається, що огляд місця події проводився у зв`язку з повідомленням батька обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_13 про те, що неподалік належного йому господарства ним виявлено труп жінки ОСОБА_11 .. Вказаний огляд був проведений з дотриманням вимог ст.237 КПК України, у присутності та з дозволу володільця майна.

Захисник обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі вказує про неповне дослідження обставин справи судом першої інстанції, що полягає у відхиленні клопотання про проведення генетично молекулярної експертизи піднігтьового вмісту рук потерпілої. Необхідність проведення такої експертизи мотивує тим, що слід було б виключити сумніви з приводу даних, викладених у висновку експерта №204 від 20-23 вересня 2016 року де вказано, що виявлені в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_11 сліди можуть походити від жінки (осіб, серед яких була жінка), в тому числі самої ОСОБА_11 .. Домішки клітин, які б належали ОСОБА_7 , в цих об`єктах не виключаються.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зазначений вище висновок експерта не був покладений в основу обвинувального вироку суду. Крім того, ні органом досудового розслідування, ні судом не було встановлено тієї обставини, що потерпіла ОСОБА_11 в момент спричинення їй ножового поранення, шляхом чинення опору чи інших дій, могла спричинити будь-кому якісь ушкодження. У самого ж обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких зовнішніх тілесних ушкоджень виявлено не було.

Таким чином, аналізуючи викладені вище доводи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, оскільки останній усвідомлюючи значення своїх дій, бажав настання таких наслідків, як заподіяння смерті ОСОБА_11 , про що також свідчать послідовність його дії та поведінка після вчинення даного злочину, а тому кваліфікація дій ОСОБА_7 за вказаною статтею є вірною, у зв`язку із чим не вбачає підстав до задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що в порядку ст.404 КПК України з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду, як на доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення його власноручно написану заяву про визнання ним вини та про обставини події (т.1 а.с.188), оскільки така заява не може бути доказом в розумінні ст.84 КПК України, у зв`язку із чим вирок в цій частині належить змінити.

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок м`якості, також не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При обранні покарання у кожному конкретному випадку суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який класифікується відповідно до ст.12 КК України як особливо тяжкий злочин, фактичні обставини кримінального провадження, особу винного, а саме те, що він раніше судимий та в межах строку звільнення його від відбування покарання з випробуванням, вчинив кримінальне правопорушення. Судом також враховано молодий вік обвинуваченого, стан його здоров`я, посередню характеристику за місцем проживання.

Санкція ч.1 ст.115 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років.

Доводи потерпілої про те, що судом необґрунтовано застосовано до обвинуваченого ст.69 КК України та призначено покарання нижче від найнижчої межі не знайшло свого підтвердження, так як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України у межах санкції статті обвинувачення у виді семи років позбавлення волі, а також вірно призначив остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів повністю погоджується, а отже не вбачає підстав до задоволення апеляцій потерпілої та її представника та скасування в цій частині вироку суду.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 та її представника-адвоката ОСОБА_10 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2018 року залишити без задоволення.

Вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України змінити в порядку ст.404 КПК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ вини власноручно складену заяву ОСОБА_7 від 27.06.2016 року щодо обставин події, що міститься у т.1 а.с.188.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2