Єдиний унікальний номер 234/2549/17
Номер провадження 11-кп/775/143/2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 19.09.2017 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого, що зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 310 КК у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців; за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Згідно ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк один рік, покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що в березні 2016 року, точна дата судом не встановлена, у кімнаті свого будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, посіяв насіння рослин коноплі та почав вирощувати їх, а саме: систематично зволожував поверхневий шар ґрунту біля стовбурів цих рослин та вживав заходів щодо знищення бур`янів біля них.
Так, 18.01.2017 в період часу з 13-20 год. до 14-50 год. працівники Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області, під час проведення обшуку будинку АДРЕСА_2 , у кімнаті виявили та вилучили рослини в кількості 23 штук, що містять тетрагідроканнабінол і відносяться до рослин роду коноплі, які містять наркотичні та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.
Крім того, ОСОБА_6 в вересні 2016 року, точна дата судом не встановлена, перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де у кімнаті вказаного будинку вирощував кущі коноплі, точна кількість яких судом не встановлена. В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів канабісу та смоли канабісу, без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 вирвав кущі коноплі з яких руками зібрав особливо-небезпечний наркотичний засіб смоли канабісу у вигляді спресованої речовини в формі куль в кількості чотирьох штук, тим самим незаконно, умисно придбав наркотичний засіб без мети збуту. Спресовану речовину в формі куль в кількості чотирьох штук ОСОБА_6 залишив на зберігання у ванній кімнаті за адресою: АДРЕСА_2 , а також вирвані кущі роду коноплі поклав сушитися у кімнаті вищевказаного будинку, тим самим почав незаконно зберігати особисто небезпечний наркотичний засіб канабіс для особистого вживання, без мети збуту.
В період часу з вересня по грудень 2016 року, точна дата судом не встановлена ОСОБА_6 , з висохлих кущів рослин роду коноплі, обірвав листя коноплі перетер їх руками до мілкої фракції, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, для особистого вживання, без мети збуту і особливо-небезпечного наркотичного засобу смоли канабісу. Надалі, виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс ОСОБА_6 помістив у чотири полімерних лотка, одну скляну банку, суміш з особливо небезпечного наркотичного засібу канабісу та носіння роду «Коноплі» помістив в поліетиленовий прозорий пакет, суміш з особливо небезпечного наркотичного засібу канабісу та носіння роду коноплі помістив в один полімерний лоток, які став зберігати у зальній кімнаті за адресою: АДРЕСА_2 . Частину висохлих гілок ОСОБА_6 помістив у полімерний пакет та разом з одним висохлий кущем поклав на горище, вищевказаного будинку. Також у вищевказаний період часу ОСОБА_6 з висохлих кущів рослин роду «Коноплі», обірвав листя та зібрав носіння. Суміш з особливо небезпечного наркотичного засібу канабісу та носіння роду «Коноплі» помістив в один полімерний лоток, який залишив на зберігання у ванній кімнаті за адресою: АДРЕСА_2 .
Крім того, 18.01.2017 в період часу з 13.20 годин до 14.50 годин в ході проведення невідкладного обшуку, який в подальшому санкціонований на підставі ухвали слідчого судді від 19.01.2017, на території будинку АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_6 співробітниками поліції виявлено та вилучено в зальній кімнаті чотири полімерних лотка з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, подрібненою до мілкої фракції, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 115,2 г, 156,9 г, 159,8 г, 204,5 г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 103,4957 г, 140,9590 г, 143,5644 г, 183,7229 г), одну скляну банку з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, подрібненою до мілкої фракції, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 20,9866 г(маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 18,8544 г), один полімерний пакет з сумішшю подрібненої речовини рослинного походження, сіро-зеленого кольору та носіння сферичної форми загальною масою 173,5 г (подрібнена речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 60,0934 г, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 55,1457 г), один полімерний лоток з сумішшю подрібненої речовини рослинного походження, сіро-зеленого кольору та носіння сферичної форми загальною масою 165,9 г (подрібнена речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 57,3664 г, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 52,6433 г ). У ванній кімнаті виявлено та вилучено полімерний лоток розділений на два відділення, в одному відділенні знаходиться суміш подрібненої речовини рослинного походження, сіро-зеленого кольору та носіння сферичної форми загальною масою 80,7847 г (подрібнена речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 0,8770 г, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,8048 г ), один полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, спресовану в формі кулі, в кількості чотирьох штук, зелено-коричневого кольору, масою 0,5943 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом смолою канабісу. На горищі виявлено речовину рослинного походження, утворену стеблами, в сухому стані, сіро-зеленого кольору, масою 330,0 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 308,6638 г), речовину рослинного походження, утворену стеблами, верхівками, листями та корневою системою, в сухому стані, жовтого кольору, масою 134,9 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 121,4258 г).
Всього в ході обшуку було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 1240,6234г. Загальна маса канабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 1129,2798 г., що є великим розміром, та особливо небезпечний наркотичний засіб смола канабісу масою 0,5943 г., які ОСОБА_6 незаконно виготовив і зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 ч. 1 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання. Просить вирок скасувати, ухвалити новий обвинувальний вирок, яким визнати останнього винним за ч. 2 ст.309, ч. 1 ст. 310 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 310 КК у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК просить остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Також просить дослідити матеріали кримінального провадження, а саме: протокол обшуку, висновки експертизи, довідки закладів охорони здоров`я, копію паспорта, характеристику на ім`я ОСОБА_6 .
В доповненнях до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , прокурор ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить виключити з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_6 , за ч.2 ст. 309 КК України «придбання наркотичного засобу», посилаючись на те, що він не придбав наркотичний засіб, а особисто виростив, тобто зазначена кваліфікуюча ознака є безпідставною.
Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через м`якість та призначити покарання, зазначене в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_8 , а також виключити кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_6 , за ч.2 ст. 309 КК України придбання наркотичного засобу.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 , вказує, що доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними, призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, а також згідно висновку органу пробації виправлення ОСОБА_6 , можливе без позбавлення його волі або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства, на підставі викладеного, просить суд апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Краматорського міського суду Донецької області від 19.09.2017 року залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та доповнень до неї, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в його інтересах, які заперечували у задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 ніким не оспорюється, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_6 вину визнав в повному обсязі, а тому суд розглянув справу в порядку ст. 349 КПК України.
Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його помякшують та обтяжують.
Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаних статей кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який не судимий, офіційно не працює, але має заробітки,займається сільським господарством, має постійне місце проживання, веде нормальний спосіб життя, наявність стійких соціальних зв`язків, наявність родини, має дружину та малолітню дитину, наркотичні засоби не вживає, характеризується позитивно, зробив правильні висновки щодо своєї поведінки, пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, має на утриманні дитину.
З огляду на вищезазначене колегія суддів вважає правомірним застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 вимог ст. ст. 75, 76 КК України, приймає до уваги процесуальну і соціальну поведінку ОСОБА_6 .
Із постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23.01.2014 року (справа № 5-48 кс13) вбачається, що загальні засади призначення покарання (ст.65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Крім того, колегія суддів, приймає до уваги практику Верховного Суду, в тому числі постанову від 26.04.2018 року у справі ОСОБА_10 , в якій з посиланням на ст. ст. 50, 65 КК України йдеться про наділення саме суду правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.
Враховуючи конкретні обставини, як вбачається з матеріалів справи, злочини, які інкриміновані ОСОБА_6 відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості.
З матеріалів справи, вбачається, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, характеризується позитивно, займається сільським господарством, має на утриманні дружину та малолітню дитину, згідно до висновку органу пробації не становить високої небезпеки для суспільства, можливе застосування покарання без позбавлення або обмеження волі, визнав провину у повному обсязі щиро розкаявся у скоєному, тяжких наслідків не настало.
Колегія суддів, врахувавши зазначені обставини, вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливо без відбування покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку, який є необхідним та достатнім для того, що засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення, оскільки такий захід примусу відповідає меті покарання є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.
Між тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, викладені в доповненні до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 - про виключення з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України «придбання наркотичного засобу» - підлягає задоволенню.
Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року «про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги. Позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на поживних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.
Як вбачається з матеріалів з кримінального провадження ОСОБА_6 у кімнаті будинку за адресою: АДРЕСА_2 , особисто виростив кущі рослин конопель, з яких в подальшому зібрав особливо - небезпечний наркотичний засів смоли канабісу у вигляді спресованої речовини в формі куль в кількості 4 штук, у зв`язку з чим в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «придбання наркотичного засобу».
За таких обставин апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а зазначення в мотивувальній частині вироку суду про придбання наркотичного засобу - підлягає виключенню з вироку.
В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 19 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_6 за ст. ст. 309 ч.2, 310 ч.1 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України «придбання наркотичного засобу».
В іншій частині вирок залишити - без змін.
Ухвала набуває чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: