АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/531/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1752/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст. 407 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 березня 2018 року,стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 13 березня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Миколаївка, Новомосковського району, Дніпропетровської області, громадянин України, з неповною загальною середньою освітою, не одружений, маючий на утримання малолітню доньку 2014 року народження, раніше не судимий, військовослужбовець військової служби за контрактом, механік водій 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку 1 рік та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі статті 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання.

Вказаним вироком встановлено, що 28 травня 2015 року ОСОБА_7 уклав контракт про проходження військової служби за контрактом строком на три роки. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №172 від 28.05.2015 року ОСОБА_7 в якості курсанта зараховано до списків особового складу та поставлено на всі види забезпечення. 02 липня 2015 року ОСОБА_7 виключений зі списків військової частини НОМЕР_2 наказом командира військової частини № НОМЕР_3 та направлений до військової частини НОМЕР_4 для подальшого проходження військової служби.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_4 № 126 від 03.07.2015 року ОСОБА_7 зараховано до списків військовослужбовців вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця. В подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_4 № 35 від 20.02.2016 року ОСОБА_7 виключено зі списків особового складу вказаної військової частини та направлено до військової частини польова пошта НОМЕР_1 . Відповідно до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 № 52 від 20.02.2016 року ОСОБА_7 зараховано до списків військовослужбовців вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду гранатометника.
В подальшому ОСОБА_7 присвоєно військове звання «старший солдат» та переведено на посаду механіка водія 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.
Будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, старший солдат ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 129-130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.
Також, у ст. 1 Закону України «Про оборону України» надається визначення терміну особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Таким чином, з моменту видання виконувачем обов`язків Президента України Указу «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014р. на території України почав діяти особливий період, який тривав на момент не з`явлення ОСОБА_7 до вказаної військової частини.
Згідно п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).
Згідно з положенням ч. 1 п. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», початком проходження військової служби для громадян призваних на військову службу за контрактом є день зарахування до списків особового складу військової частини.
Проте, ОСОБА_7 достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище вимогами законодавства, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження строкової військової служби, та маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення та тимчасово ухилився від проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період.
Так, 06 січня 2017 року старший солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір в умовах особливого періоду, порушив вимоги зазначеного вище законодавства та з метою тимчасово ухилитись від військової служби самовільно залишив розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокувалась за адресою: АДРЕСА_3 , та до 12 січня 2018 року до місця служби не повертався.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13.03.2018 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог вказує, що суд при прийнятті рішення щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» порушив вимоги чинного законодавства, мотивувавши своє рішення тим, що обвинувачений є суб`єктом амністії і обставини, за якими ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, мали місце в період з 06 січня 2017 року, тобто до набрання чинності Закону України « Про амністію у 2016 році».
Посилається, що відповідно до ст. 13 Закону України «Про амністію у 2016 році» дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочин до набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжуванні злочини, якщо вони закінченні, припиненні або перервані після набрання чинності цим Законом, а ОСОБА_7 відповідно до обставин справи припинив злочине діяння 12 січня 2018 року, тобто вже після набрання чинності Закону України « Про амністію у 2016 році».

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який просив призначити йому покарання з іспитовим строком; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Так відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні» дія закону про амністію поширюється на злочини, вчиненні до набрання ним чинності включно, і не поширюється на триваючі або продовжуванні злочини, якщо вони закінченні, припиненні або перервані після набрання законом про амністію чинності.
Відповідно до ст. 13 Закону України «Про амністію у 2016 році» дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.
Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року набрав чинності 07.09.2017 року.
Оскільки ОСОБА_7 вчинив триваючий злочин , який було закінчено 12 січня 2018 року, дія Закону України «Про амністію у 2016 році» на нього не розповсюджується.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
В зв`язку з цим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню.
Надаючи оцінку проханню прокурора щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, колегія суддів вважає його необґрунтованим.
Так апеляційна скарга не містить жодного обґрунтування того, що судом першої інстанції безпідставно застосовано до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, які не заперечуються державним обвинуваченням, ОСОБА_7 раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, має малолітню доньку 2014 року народження, є учасником бойових дій, що підтверджено відповідним свідоцтвом. В теперішній час обвинувачений продовжує проходити військову службу.
Відповідно до вимог ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 є щире каяття у скоєному злочині та визнання вини.
Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Також не встановлено наявність істотних суспільно-небезпечних негативних наслідків скоєного обвинуваченим злочину для військової частини.
Отже призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст. 407 КК України, з застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, покладанням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. На підставі ч.3 ст. 76 КК України, нагляд за засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, який є військовослужбовцем слід покласти на командира військової частини.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.407 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України в період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч.3 ст. 76 КК України, на час проходження військової служби засудженим ОСОБА_7 , нагляд за ним покласти на командира відповідної військової частини.
В решті вирок Чугївського міського суду Харківської області від 13 березня 2018 року залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді -