АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/2656/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2110/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 17 травня 2018 року,

У С Т А Н О В И Л А :

Зазначеним вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 17 травня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Обоянь Курської області Російської Федерації, громадянина України, із середньою освітою, розлученого, має на утриманні доньку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, раніше судимого: 12.04.1993 року за ч.2 ст. 141 КК України 1960 року на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України 1960 року виконання вироку відстрочено на один рік; 29.12.1993 року за ч.2 ст. 229-6, ст. 43 КК України 1960 року на 2 роки 3 місяці позбавлення волі; 30.10.1996 року за ч.2 ст. 229-6 КК України 1960 року на два роки позбавлення волі; 05.01.1999 року за ч.2 ст. 229-6 КК України( в редакції 1960 року) на два роки 6 місяців позбавлення волі з примусовим лікуванням від алкоголізму; 01.07.2009 року за ч.2 ст. 263 КК України на один рік позбавлення волі; 28.07.2011 року за ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України строком на два роки 6 місяців; 09.11.2012 року за ч.2 ст. 185,71 КК України на чотири роки позбавлення волі, відповідно до ухвали Харківського районного суду Харківської області від 18.07.2014 року звільнений з Темнівської виправної колонії № 100 28.07.2014 року на підставі ст.2 Закону України « Про амністію від 08.04.2014 року»; 13.02.2018 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 60 ( шістдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1020 ( одна тисяча двадцять) гривень, відповідно до квитанції № 13 штраф у сумі 620 гривень сплачений 07.03.2018 року та відповідно до квитанції № 74 штраф у сумі 400,00 гривень сплачений 02.05.2018 року, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним і засуджено за ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання три роки позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на два роки, якщо ОСОБА_7 на протязі встановленого судом строку з випробуванням не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; та за ч.2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Контроль за поведінкою ОСОБА_7 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання останнього. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 200,00 гривень та моральних збитків 1000,00 гривень, а всього 1200,00 гривень. Стягнуто судові витрати за проведення судової експертизи у розмірі 286,00 гривень. Вирішено долю речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок із застосуванням більш суворого покарання, тобто призначити: ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченого, потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду, 30.03.2018 року приблизно о 12:00, ОСОБА_7 , знаходячись на території «Кінного ринку», розташованому за адресою: м. Харків, пл. Захисників України, 1, зайшов до торгівельного павільйону, де здійснює підприємницьку діяльність з продажу електроприладів ФОП ОСОБА_11 , та керуючись корисливими мотивами та маючи мету незаконного збагачення за чужий рахунок, заздалегідь придбавши купюру «сувенір» номіналом 200,00 грн., і усвідомлюючи, що вона не справжня, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, надав її продавцю ОСОБА_11 , а вона в свою чергу виходячи з помилкової впевненості в добросовісності дій покупця, вважаючи це правомірним, необхідним та вигідним для себе, прийняла вказану купюру за справжню та продала йому світлодіодну лампу «NEOMAX LED», 15W, 4000 К, Е27, за 50,00 грн. (вартістю, згідно з висновком експерта - 52,35 грн. ) та при цьому дала здачу у сумі 150,00 грн.
Після цього ОСОБА_7 , заволодівши шляхом обману світлодіодною лампою та грошовими коштами в сумі 150,00 грн., з місця скоєння кримінального правопорушення зник, завдавши тим самим ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 200 грн. 00 коп.
Крім цього, 06 квітня 2018 року приблизно о 12:00, ОСОБА_7 знаходячись на території «Кінного ринку», розташованому за адресою: м.Харків, пл. Захисників України, 1, зайшов до торгівельного павільйону ПРАТ «Безлюдівський м`ясокомбінат», де керуючись корисливими мотивами та маючи мету незаконного збагачення за чужий рахунок, заздалегідь придбавши купюру «сувенір» номіналом 200,00 грн., і усвідомлюючи, що вона не справжня, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, надав її продавцю ОСОБА_10 , а вона в свою чергу виходячи з помилкової впевненості в добросовісності дій покупця, прийняла вказану купюру за справжню та продала йому шматок ковбаси «Лікарської» ПРАТ «Безлюдівський м`ясокомбінат», вагою 0,930 кг, за 112,00 грн. (вартістю, згідно з висновком експерта 152, 24 грн.), та пляшку негазованої води «Себек», об`ємом 0,5 л, за 5,00 грн. (вартістю, згідно з висновком експерта 5,20 грн.) та надала при цьому здачу у сумі 83,00 грн.
Після цього ОСОБА_7 , заволодівши шляхом обману шматком ковбаси, пляшкою води та грошовими коштами в сумі 83,00 грн., з місця скоєння кримінального правопорушення зник, завдавши тим самим ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 200 грн. 00 коп.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні зазначених злочинів визнав в повному обсязі.
Суд, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідженням відомостей про його особу, дослідженням відомостей щодо речових доказів та судових витрат.
Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, і в цій частині вирок також не оспорений.
Відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Згідно вимог чч.1 та 2 ст.65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Покарання, призначене судом першої інстанції є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого й запобігання новим злочинам. Судом правильно обрано вид та розмір покарання.
Разом з тим, відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Отже, звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе за наявності таких умов: 1) призначене судом покарання, за виключенням випадків засудження за корупційні злочини, має бути у виді: а) виправних робіт, або б) службового обмеження для військовослужбовців, чи в) обмеження волі, або г) позбавлення волі на строк не більше п`яти років; 2) особа вчинила злочини невеликої або середньої тяжкості, це може бути і тяжкий злочин, якщо за його вчинення суд призначає покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років; 3) наявність позитивних даних щодо особи обвинуваченого; 4) наявність певних обставин, які пом`якшують покарання, та інших обставин справи на користь обвинуваченого; 5) суд має обумовлену впевненість, що обвинувачений протягом іспитового строку виконає покладені на нього обов`язки і не вчинить нового злочину і зможе виправити свою поведінку без відбування призначеного йому покарання. За наявності зазначених умов суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньою мірою врахував, що злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, є злочином середньої тяжкості, загальна сума шкоди, яку він заподіяв, склала 400гривень, яку відшкодовано, обвинувачений щиро розкаявсь у вчиненому.
Пленум Верховного Суду України в п.1 своєї Постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернув увагу на те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями). Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським Судом з прав людини (зокрема, справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
З урахуванням викладеного, позитивних характеристик обвинуваченого, тієї обставини, що на його одноосібному утриманні знаходиться малолітня дитина, колегія суддів вбачає підстави для звільнення його від відбування покарання у відповідності зі ст.75 КК України, оскільки виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства.
Таким чином, оскаржуваний вирок є законним обґрунтованим, а рішення суду першої інстанції щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого, запобігання новим злочинам.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 17 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя

_____________________ ___________________ ________________
ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14