Справа № 489/3209/16-к 16.07.2018
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000026, за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсоні, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнаного винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р., і ч. 2 ст. 185 КК України за даним вироком, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р., та остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено строк покарання обчислювати з 12.01.2017 р., в який, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати строк тримання засудженого під вартою в зв`язку з розглядом вказаного кримінального провадження з 21.11.2016 р. по 12.01.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р. остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
В іншій частині залишити вирок без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, вважає вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання, незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Звертає увагу на те, що судом неправильно застосовано положення ч. ч. 1, 3 ст. 70, ст. 71 КК України та рекомендації Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Зазначає, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України досліджено вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р., яким останнього засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р., з урахуванням ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29.08.2014 р., і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
Але, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання, безпідставно, без будь-якого мотивування, не взяв до уваги вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р., призначене покарання за яким, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, складено з покаранням, призначеним вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р.
Вважає, що суд при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував ст. 71 КК України і покарання, призначене за оскаржуваним вироком, безпідставно частково склав з покаранням, призначеним вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р., оскільки покарання за цим вироком уже раніше було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р.
При призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, за ч. 4 ст. 70 КК України, суд безпідставно не приєднав до основного покарання додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене за сукупністю вироків Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р. та Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р.
Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України в частині не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , діючи повторно, вчинив ряд злочинів за наступних обставин:
- 02.01.2016 р. о 10.45 год., знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , шляхом проникнення до салону автомобіля «Москвич 412», реєстраційний номер НОМЕР_1 , таємно викрав належні ОСОБА_9 мобільний телефон «Нокіа XDS», вартістю 1 700 грн. та автомагнітолу «Філіпс СЕ133G/51», вартістю 2 300 грн., заподіявши майнову шкоду в розмірі 4 000 грн.;
- 09.01.2016 р. об 11.40 год., знаходячись поблизу будинку № 27 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, зламавши замок автомобіля «Mitsubishi», реєстраційний номер НОМЕР_2 , таємно викрав належні ОСОБА_10 автомагнітолу «Pioneer», вартістю 2 000 грн. та набір інструментів, вартістю 3 000 грн., заподіявши майнову шкоду в розмірі 5 000 грн.;
- 19.04.2016 р. о 01.00 год., знаходячись поблизу будинку № 126/2 по вул. Космонавтів у м. Миколаєві, шляхом вільного доступу, таємно викрав з автомобіля «ВАЗ 2107», реєстраційний номер НОМЕР_3 , належні ОСОБА_11 звукову систему, вартістю 1 500 грн., 2 бокові дзеркала, вартістю 600 грн., акумуляторну батарею, вартістю 1 200 грн., заподіявши майнову шкоду в розмірі 3 300 грн.;
- 21.04.2016 р. о 01.00 год., знаходячись поблизу будинку № 3 по вул. Олійника в м. Миколаєві, таємно викрав із салону автомобіля «Опель Омега», реєстраційний номер НОМЕР_4 , належні ОСОБА_12 акумуляторну батарею, вартістю 1 700 грн., автомагнітолу, вартістю 1 500 грн., набір інструментів, вартістю 1 800 грн., заподіявши майнову шкоду в розмірі 5 000 грн.;
- 21.04.2016 р. о 03.00 год., знаходячись поблизу будинку № 30 по пров. Південному в м. Миколаєві, проник до салону автомобіля «ВАЗ 2106», реєстраційний номер НОМЕР_5 , таємно викрав належні ОСОБА_13 акумуляторну батарею, вартістю 1 500 грн., автомагнітолу, вартістю 300 грн., рюкзак дитячий, вартістю 500 грн., каністру з 10 літрами бензину, вартістю 200 грн., заподіявши майнову шкоду в розмірі 2 700 грн.;
- 04.05.2016 р. о 02.00 год., знаходячись поблизу будинку № 28 по вул. Херсонське Шосе в м. Миколаєві, шляхом проникнення до салону автомобіля «Москвич 2140», реєстраційний номер НОМЕР_6 , таємно викрав належні ОСОБА_14 автомобільні запчастини, вартістю 315 грн., заподіявши майнову шкоду на вказану суму;
- 05.05.2016 р. о 01.00 год., знаходячись поблизу будинку № 87 по вул. Нагорній в м. Миколаєві, шляхом проникнення до салону автомобіля «ВАЗ 21099», реєстраційний номер НОМЕР_7 , таємно викрав належні ОСОБА_15 інструменти для автомобіля, вартістю 1 300 грн., заподіявши майнову шкоду на вказану суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині розміру остаточного покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненої ОСОБА_6 крадіжки за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. ст. 185 КК України апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного обвинуваченому покарання, то апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
За вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за новим вироком.
За роз`ясненнями, викладеними у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Наведених вимог суд першої інстанції не дотримався.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено.
25.08.2016 р. ОСОБА_6 засуджений Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р., з урахуванням ухвали Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29.08.2014 р., і за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Отже, покарання, яке призначено ОСОБА_6 за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р. зараховано при визначенні ОСОБА_6 за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р. остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
При постановленні вироку суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 71 КК України, залишив зазначене поза увагою та знову зарахував ОСОБА_6 покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р. до остаточного покарання, визначеного за сукупністю вироків.

Відповідно до ч. 3 ст. 70 КПК України, до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
За вимогами ч. 3 ст. 71 КК України, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань. Визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.

Тобто, суд першої інстанції при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, порушуючи наведені положення, до основного покарання не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р. за сукупністю вироків.

Необґрунтоване застосування вимог ст. 71 КК України та недодержання вимог ст. 70 КК України щодо призначення додаткового покарання, тобто неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є безумовною підставою для зміни або скасування судового рішення.

З огляду на встановлені апеляційним судом порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про ухвалення відносно ОСОБА_6 нового вироку в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є слушними, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню частково з ухваленням нового вироку.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 засуджений до покарання у виді позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Законів України № 838-VIII від 26.11.2015 р. та № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) у строк покарання ОСОБА_6 слід зарахувати, строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 25.08.2016 р., оскільки за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р. ухвалено строк відбування покарання рахувати саме з цієї дати, по 11.05.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 12.05.2017 р. по 16.07.2018 р. з розрахунку день за день.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р. остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Законів України № 838-VIII від 26.11.2015 р. та № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.08.2016 р. по 11.05.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 12.05.2017 р. по 16.07.2018 р. з розрахунку день за день.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді
_____________________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3