АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 530/1744/15-к Номер провадження 11-кп/786/11/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000437 від 24.07.2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, працюючого в Зінківській ЦРЛ, раніше не судимого

за апеляційними скаргами прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 8 лютого 2016 року

з участю:
прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
представника потерпілого ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком ОСОБА_13 визнаний невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1ст.122 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрито.

Цивільний позов заявлений прокурором Зіньківського району в інтересах держави в особі департаменту фінансів Полтавської обласної державної адміністрації в кримінальному провадженні до ОСОБА_14 про стягнення грошових коштів в сумі 2 763 гривні витрачених державою на лікування громадянина ОСОБА_9 - залишено без задоволення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується в тому, що 24.07.2015 року приблизно в 02 години 30 хвилин перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, поблизу парку «Вічної Слави» в м. Зіньків Полтавської області, з причин неочікувано виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_9 , умисно завдав останньому удар кулаком лівої руки в область обличчя з правої сторони, чим спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому кута нижньої щелепи справа, через лунку 8-го зубу на нижній щелепі справа з подальшим його видаленням, закритого перелому тіла нижньої щелепи з ліва, через лунку 4-го зуба на нижній щелепі зліва та струсу головного мозку, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1135 від 21.08.2015 року кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості за ознаками тривалого розладу здоров`я.

Такі дії ОСОБА_14 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України.

Визнавши ОСОБА_14 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України суд його виправдав.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд послався на те, що в діях ОСОБА_14 формально маються ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, але під час судового розгляду справи встановлено обставини, передбачені ст.36 КК України, що виключає злочинність діяння. Пославшись на це, суд дійшов висновку, що обвинувачений підлягає виправданню, а кримінальне провадження закриттю.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 просить вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 8 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_14 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 8 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_14 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_14 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Під час апеляційного перегляду представник потерпілого ОСОБА_8 підтримала свою апеляційну скаргу.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 .

Потерпілий ОСОБА_9 підтримав апеляційні скарги свого представника та прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_13 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого зі змісту яких вбачається, що він згодний з фактичними обставинами встановленими судом та зі змістом судового рішення й заперечує проти задоволення цієї апеляційної скарги.

Під час апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого.

Мотиви суду апеляційної інстанції
За змістом ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не виконав цих вимог закону, а тому доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи в частині виправдання ОСОБА_12 за ч.1 ст.122 КК України колегія суддів вважає слушними, а вирок суду таким, що підлягає скасуванню.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України є хибними та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Обгрунтовуючи своє рішення в цій частині суд, зокрема, послався на показання: - обвинуваченого, який стверджував, що по поведінці потерпілого він зрозумів, що буде бійка і коли потерпілий наблизився до нього ОСОБА_13 долонею руки з розставленими пальцями вдарив потерпілого в обличчя, відштовхнув його від себе; - потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що хотів допомогти громадянам, яки кликали на допомогу. При цьому він за своєю звичкою підтяг (завернув) рукава верхнього одягу. Коли він безпосередньо наблизився до ОСОБА_12 у нього випав гаманець. Потерпілий нахилився, підняв гаманець і віддав його своєму товаришу. Після цього повернувся обличчям до ОСОБА_14 і останній наніс йому кулаком лівої руки один удар в область щелепи справа; - свідка ОСОБА_15 , який підтвердив, що ОСОБА_13 наніс один удар кулаком в щелепу потерпілого ОСОБА_16 , потім спитав чи цього досить, а після отримання ствердної відповіді забрав свого товариша та пішов. Свідок пояснив, що рішення про зупинку мопеду та наближення до обвинуваченого та його товариша приймав ОСОБА_9 .. Підтвердив, що ОСОБА_9 , за своєю звичкою, закачував рукава на верхньому одязі, а також передав свідку гаманець; - свідка ОСОБА_17 , який підтвердив, що громадяни самі підбігли до них, а поведінка ОСОБА_9 (крики, закочування рукавів) свідчила про те, що він має намір затіяти бійку. Стверджує, що не бачив удару, однак бачив як ОСОБА_9 «поточився» назад, взявшись рукою за щелепу і сів на бордюр, а також чув як ОСОБА_13 запитав потерпілого чи досить і отримав ствердну відповідь; - показання судово-медичного експерта ОСОБА_18 , яка підтвердила в суді висновки проведених нею судово-медичних експертиз потерпілого.

Пославшись лише на вище наведені докази та не зазначивши мотивів неврахування решти доказів наданих стороною обвинувачення, суд дійшов висновку, що ОСОБА_13 умисно, з метою захисту, завдав удар кулаком лівої руки в область обличчя з правої сторони ОСОБА_9 , чим спричинив йому тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Піддавши системному аналізу статті 36,37 КК України, ст.27 Конституції України та пославшись на п.2 Постанови № 1 Пленуму ВСУ від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» суд дійшов висновку про перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони, що виключає злочинність його діяння.

Переглянувши вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, повторно допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків, судово-медичного експерта та дослідивши письмові докази, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційних скарг про невідповідність вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження є слушними.

Відповідно до ст.411 Кримінального процесуального кодексу України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

В цьому кримінальному провадженні, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження прямо вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого та правильність застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є судове рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

При ухваленні виправдувального вироку, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Отже, таке судове рішення не можна вважати обґрунтованим.

Зокрема, судом у вироку взагалі не надано оцінку наступним доказам: висновку судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 № 1135 від 21.08.2015; висновку додаткової судово-медичної експертизи № 1410 проведеної за результатами слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_9 , висновку додаткової судово-медичної експертизи № 1514 проведеної за результатами слідчого експерименту із свідком ОСОБА_15 , протоколу проведення слідчого експерименту із потерпілим ОСОБА_9 від 05.08.2015 року, протоколу проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_15 від 03.10.2015, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду. На думку колегії суддів, це істотно вплинуло на висновки суду першої інстанції.

Під час апеляційного перегляду вироку встановлено, що конфліктна ситуація між обвинуваченим та потерпілим виникла через непорозуміння між ними, а саме, потерпілий зі свідком ОСОБА_15 наблизились до обвинуваченого та свідка ОСОБА_17 оскільки вважали, що ті потребують їх допомоги, а останні, навпаки, в поведінці потерпілого та свідка ОСОБА_15 , які наближались до них побачили загрозу для себе.

При цьому, під час апеляційного перегляду потерпілий та свідок ОСОБА_15 стверджували, що обвинувачений наніс потерпілому один удар в щелепу кулаком лівої руки; обвинувачений стверджує, що лише відштовхнув потерпілого тільною стороною долоні, а свідок ОСОБА_17 що він не бачив, як було нанесено удар потерпілому, лише бачив, як той «поточився» назад від обвинуваченого.

Також встановлено, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 не бачили взагалі щоб ОСОБА_9 вчиняв будь-які суспільно-небезпечні протиправні дії стосовно обвинуваченого, які могли свідчити про наявність у даній ситуації ознак суспільно - небезпечного посягання з боку ОСОБА_9 , що давали підстави сприймати загрозу як реальну.

Проте, показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 щодо механізму нанесення обвинуваченим саме удару кулаком повністю узгоджуються, як з протоколами досліджених судом слідчих експериментів проведених з потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_15 , так і, об`єктивно, з висновками судово-медичної експертизи потерпілого та додаткових судово-медичних експертиз проведених за результатами слідчих експериментів.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1135 від 21.08.2015 року у потерпілого встановлено тілесні ушкодження, які кваліфікуються тільки у своїй сукупності, як ушкодження середнього ступеню. Дані ушкодження утворились від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могли бути пальці рук стиснуті в кулак, тобто однократна дія травмую чого фактору в ділянку нижньої щелепи справа-наліво (т.1 а.с.26-27).

Згідно додаткового висновку експерта № 1410 від 23.09.2015 року, показання потерпілого ОСОБА_9 дані ним 05.08.2015 року в ході слідчого експерименту, не протирічать об`єктивним даним судово-медичної експертизи ОСОБА_9 (т.1 а.с.32-33).

Згідно додаткового висновку експерта № 1514 від 19.10.2015 року, показання свідка ОСОБА_15 дані ним 03.10.2015 року в ході проведення слідчого експерименту, не протирічать об`єктивним даним судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_19 (т.1 а.с.43-44).

Також показання потерпілого та свідка ОСОБА_15 повністю узгоджуються з поясненнями допитаної під час апеляційного перегляду судово-медичного експерта ОСОБА_18 , яка підтвердила вище зазначені висновки експертиз, а також спростувала можливість нанесення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень тильною поверхнею долоні руки, як нехарактерних для утворення таких тілесних ушкоджень. Експерт категорично стверджувала, що встановлені у потерпілого тілесні ушкодження могли бути нанесені кулаком, оскільки у потерпілого подвійний перелом щелепи. Таке сталося через те, що під час удару щелепа змістилась і утворилися тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому кута нижньої щелепи справа, через лунку 8-го зуба на нижній щелепі справа з подальшим його видаленням та закритого перелому тіла нижньої щелепи зліва, через лунку 4-го зубу на нижній щелепі зліва та закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку.

Таким чином, в ході апеляційного перегляду спростовані доводи сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_14 до спричинення потерпілому умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Визнаючи ОСОБА_14 невинуватим за ч.1 ст.122 КК України, суд послався на наявність у його діях необхідної оборони (ст.36 КК України), тобто обставини, що виключає злочинність діяння.

Згідно ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Згідно сталої судової практики та роз`яснень, які містяться в Постанові № 1 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26.04.2002, суди при з`ясуванні наявності створення реальної загрози заподіяння шкоди особі, мають враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певної підстави. Така підстава характеризується двома елементами: 1) вчинення особою суспільно небезпечного посягання; 2) необхідністю його негайного відвернення або припинення.

Стан необхідної оборони утворює лише таке посягання, яке заподіює (здатне заподіювати) істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Достатньо, щоб подібні посягання за об`єктивними своїми ознаками відповідали суспільній небезпечності відповідного злочину. Суспільно небезпечне посягання може виражатися лише в активній поведінці людини, тобто в діях особи, яка посягає.

Під час апеляційного розгляду не встановлено жодних об`єктивних доказів, що потерпілий намагався заподіяти будь-яку шкоду обвинуваченому (вдарити його, схопити його за тіло чи одяг, відібрати у нього певні речі, тощо). У руках потерпілого були відсутні предмети, що можуть бути використані для нанесення травм людині.

Колегія суддів також враховує фізичні особистісні характеристики обвинуваченого та потерпілого. Зокрема те, що обвинувачений на відміну від потерпілого має міцну статуру та вищий від нього на зріст. Крім цього, як правильно зазначено в апеляційній скарзі представника потерпілого, ОСОБА_13 володіє специфічними загальними військовими навиками, які дозволяли йому адекватно оцінити життєву ситуацію, яка склалася вночі 24.07.2015 року за його участі.

На думку колегії суддів, наведені у вироку суду першої інстанції обставини (нічний час доби, зближення потерпілого ОСОБА_9 і його товариша з обвинуваченим і його товаришем, вигляд одягу та спосіб його носіння, обмін речами між потерпілим та свідком ОСОБА_15 ) не свідчать про наявність ознак реального посягання чи наміру посягати на охоронювані законом права та інтереси ОСОБА_14 .

Оскільки зі сторони ОСОБА_9 відносно обвинуваченого ОСОБА_14 не було суспільно небезпечного посягання, яке заподіювало або було здатне заподіювати істотну шкоду обвинуваченому, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_13 перебував у стані необхідної оборони.

Таким чином, під час апеляційного перегляду встановлено, що висновки суду викладені у вироку є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час апеляційного перегляду встановлено та сукупністю вище наведених належних та допустимих доказів доведено, що 24.07.2015 року близько 02.30 год. ОСОБА_13 , знаходячись біля парку «Вічної Слави» в м. Зіньків, Полтавської області, на грунті раптово виниклих неприязних стосунків зі ОСОБА_9 умисно, кулаком лівої руки, завдав удар в обличчя потерпілого з правої сторони, чим спричинив йому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Колегія суддів апеляційного суду кваліфікує дії ОСОБА_14 за ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Призначаючи покарання, колегія суддів у відповідності до вимог статей 50,65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, вчинений обвинуваченим злочин, згідно ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

ОСОБА_13 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи.

Обставиною, що пом`якшує покарання винного колегія суддів вважає те, що в період з 23.07.2014 року по 23.03.2015 року ОСОБА_13 брав участь в анти терористичній операції.

З огляду на те, що перебування ОСОБА_14 під час інкримінованих йому дій в стані алкогольного сп`яніння нічим об`єктивно не підтверджується, колегія суддів не вбачає підстав для визнання цієї обставини такою, що обтяжує його покарання.

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів буде покарання у виді виправних робіт в межах санкції ч.1 ст.122 КК України.

За змістом ч.1 ст.129 КК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор прокуратури Зіньківського району Полтавської області ОСОБА_7 в порядку ст.128 КПК України звертався із цивільним позовом до ОСОБА_14 про стягнення затрат, понесених на лікування потерпілого.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд відмовив прокурору в задоволенні цивільного позову.

Проте, зі змісту апеляційних вимог прокурора вбачається, що під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції він не просить дослідити докази на обґрунтування своїх позовних вимог та не висловлює своєї думки щодо долі цивільного позову. Під час апеляційного перегляду прокурор також не наголошував на необхідності задоволення позовних вимог.

За таких обставин, переглядаючи вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що цивільний позов прокурора слід залишити без розгляду.

З урахуванням вище наведеного, апеляційні вимоги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, а виправдувальний вирок суду скасуванню із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407,411,413,418, 420 КПК України колегія суддів,

З А С У Д И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 8 лютого 2016 року щодо ОСОБА_14 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винними у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років виправних робіт за місцем роботи з відрахуванням із суми заробітку засудженого 15 % в дохід держави.

Цивільний позов прокурора Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_14 на користь держави 2763 грн. залишити без розгляду.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4