Справа №577/1361/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/346/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 577/1361/17 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Конотоп, Сумської області, раніше судимого:

1) 09.02.2012 року за ст. 186 ч. 1 КК України до 01 року позбавлення волі з іспитовим строком 01 рік;

2) 20.06.2012 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 02 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 03.09.2012 року за ст. 186 ч. 2 КК України до 04 років позбавлення волі,

визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок суду, згідно яких:

- перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_7 просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в резолютивній частині вироку вказати про зарахування ОСОБА_9 строк тримання під вартою з 06.03.2017 року по день набрання судового рішенням законної з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, за яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та перекваліфікувати його дії на ст. 185 ч. 2 КК України, призначивши покарання у виді 02 років позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_9 визнаний винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 06.03.2017 року по 13.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , вважає, що суд зарахувавши обвинуваченому в строк відбуття ним покарання за даним вироком час попереднього ув`язнення в період з 06.03.2017 року по 13.12.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суттєво погіршив права обвинуваченого.

Прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі вважає призначене покарання таким, що не відповідає тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. Обвинувачений будучи особою працездатного віку не зайнятий суспільно-корисною працею, фактично не має законних джерел доходу, тому факт наявності у засудженого матері, яка перебуває у хворобливому стані, безпідставно визначено судом як пом`якшуюча обставина. ОСОБА_9 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, після відбування покарання знову вчинив тяжкий злочин, на шлях виправлення не став.

Відповідно апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , останній свою вину у вчиненні грабежу не визнає. Під час вчинення крадіжки, не був помічений працівниками магазину, та безперешкодно покинув приміщення.

Згідно з вироком, 21 лютого 2017 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину одягу "37+", що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав майно приватного підприємця ОСОБА_12 , вдягнувши на себе товар магазину у виді жилету з плащової тканини "GEDAAIER" чорного кольору, а зверху куртку, та направився до виходу, проте був викритий продавцем магазину ОСОБА_13 , яка почала переслідувати ОСОБА_9 та вимагати повернути товар. Останній розуміючи, що його дії направлені на заволодіння майном стали відкритими для оточуючих, не зважаючи на зауваження продавця, вибіг з магазину і втік, заподіявши потерпілому матеріальних збитків у сумі 227 грн.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого з захисником, які вимоги поданих апеляційних скарг підтримали, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_9 злочину за зазначених у вироку обставинах ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 суду пояснив, що 21 лютого 2017 року зайшов до магазину одягу "37+" та побачивши, що продавець зайнята іншим покупцем, пройшов до роздягальні та надягнув під свою курточку взятий жилет. Спокійно вийшов з магазину, ніхто його не зупиняв та не висловлював зауважень.

Як встановлено в ході судового розгляду, винність ОСОБА_9 у вчиненому повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так свідок ОСОБА_13 повідомила суду, що 21 лютого 2017 року була на зміні продавцем в магазину " 37+", куди зайшов обвинувачений ОСОБА_9 . Останній взяв два жилета та попрямував до примірочної. Коли вона знаходилася за своїм робочим місцем, замітила, як з під куртки обвинуваченого виднілась жилетка, а на запитання де інша, обвинувачений сказав "там" та вибіг з магазину. Вибігши за ним, побачила як ОСОБА_9 побіг, перескочивши через сугроби, на крики не реагував.

Наданні пояснення свідка ОСОБА_13 є послідовними та узгоджуються з показаннями в ході досудового розслідування, а саме під час проведення таких слідчих дій, як слідчий експеримент та одночасний допит з обвинуваченим.

Крім того вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується відеозаписом з магазину "37+", з якого вбачається, як обвинувачений тікає з приміщення магазину, а вслід за ним біжить свідок ОСОБА_13 ..

Вказаний відеозапис, як доказ, обґрунтовано визнаний судом належним, допустимим, достовірним.

Твердження обвинуваченого, що його дії потрібно кваліфікувати, як крадіжку, а не відкрите викрадення чужого майна, оскільки ніхто не міг бачити, як він викрав майно, не відповідають доказам, наявним в матеріалах провадження.

Зокрема судом встановлено, що в момент заволодіння майном обвинуваченого бачила працівник магазину і яка кричала ОСОБА_9 , щоб останній повернув жилет, бігла за ним.

Згідно ч. 3 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

З огляду на вищенаведене, дії ОСОБА_9 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, що спростовує відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Твердження обвинуваченого про те, що слідчий експеримент проводився 06 березня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , і лише 24 березня 2017 року було проведено впізнання, є необґрунтованим. Згідно матеріалів кримінального провадження слідчий експеримент проводився 06 березня 2017 року за участю самого обвинуваченого ОСОБА_9 та двох понятих, потерпіла та свідок ОСОБА_13 у вказаній слідчій дії участі не брали, що підтверджується складеним протоколом про проведення слідчого експерименту.

21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції дотримався та зарахував обвинуваченому у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року. Оскільки суд першої інстанції зарахував обвинуваченому у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення до ухвалення вироку суду, останньому підлягає зарахуванню час попереднього ув`язнення до набрання вироку суду законної сили. В той же час, підстав для зміни судового рішення немає, оскільки судом не порушені вимоги ст. 72 ч. 5 КК України, а отже немає підстав для задоволення апеляційних вимог першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який неодноразово судимий, обставину, що пом`якшує покарання, а саме проживання за одною адресою з хворою матір`ю, обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Крім того при призначенні покарання суд, зазначив, що ОСОБА_9 відбувши покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний тяжкий злочин, та обґрунтовано визнав достатнім та необхідним призначити покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_9 покарання таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному проваджені та обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість або суворість, є безпідставними.

Ураховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим й підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 - без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_9 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахувати час попереднього ув`язнення - з 06 березня 2017 року по 24 квітня 2018 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, включно.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5