Справа №489/5774/17 12.06.2018
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0005652 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 січня 2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Миколаївської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, офіційно не працюючого, одруженого, на утриманні дітей немає, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України;

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_7

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 : вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріалу шкоду в розмірі 16483 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить змінити оскаржуваний вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, безпідставним посилання суду у вироку на обтяжуючу покарання обставину: вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою і просить її виключити.

Посилається на вимоги ч.4 ст.67 КК України, згідно яких, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. При цьому зазначає, що обставина про вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою вже врахована судом при його кваліфікації і, за такого підлягає виключенню з вироку, як обставина, яка обтяжує покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що 16.11.2017 року приблизно о 02:00 год. (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом розбиття віконного скла, проникли до будинку АДРЕСА_3 , звідки викрали будівельні інструменти належні ОСОБА_8 , чим завдали йому матеріальної шкоди на загальну суму 24338 грн. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Суд визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці) за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та відповідно кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони заслуговують на увагу.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за крадіжку, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло, послався на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Проте, відповідно до положень ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

З урахуванням викладеного, у суду були відсутні правові підстави враховувати вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, як обставину що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки частиною 3 ст.185 КК України, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб в передбачено як кваліфікуюча ознака даного злочину.

Разом з тим, апеляційний суд, зауважує на тому, що виключення з вироку обтяжуючої покарання обставини не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного йому покарання.

З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, з виключенням з вироку посилання суду на вказану обтяжуючу покарання обставину, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:
Судді: