Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

02 липня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 09 червня 2015 року у кримінальному провадженні №0000091 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рівне, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 189, ч.1 ст.364 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 09 червня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. У пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.364 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватим та по суду виправдано.
За вироком суду, ОСОБА_6 , працюючи на посаді дільничного інспектора Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області, маючи спеціальне звання майор міліції, достовірно знаючи про те, що відомостей та іншої інформації стосовно можливого розкрадання потерпілим ОСОБА_9 паливно-мастильних матеріалів на автозаправних станціях ПАТ «Укрнафта», котрий працює майстром на одній із цих АЗС, немає, шляхом обману та зловживання довірою, начебто за нерозголошення цих вигаданих відомостей, одержав від ОСОБА_9 10 вересня 2013 року поблизу місця проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) грн., а наступного дня, ще 19000 (дев`ятнадцять тисяч) , на загальну суму 20000 (двадцять тисяч) гривень.
У поданих апеляційних скаргах:
-прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а саме через неправильну оцінку судом першої інстанції зібраних у матеріалах кримінального провадження доказів та невірну перекваліфікацію судом дій обвинуваченого, що призвело до ухвалення незаконного вироку, який він вважає таким, який підлягає повному скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції. Зокрема зазначає, що в порушення вимог ст.ст.370, 374 КІІК України, суд не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 , в яких він послідовно вказує на вимагання у нього ОСОБА_6 грошових коштів. Також, оспорюючи перекваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_6 , керуючись Постановою Пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» доводить, що в даному випадку в діях ОСОБА_6 спостерігається ідеальна сукупність злочинів, за ознаками ч.2 ст.189, ч.1 ст.364 КК України, за наслідками протиправних дій ОСОБА_6 , що виразились у вимозі передавати йому кошти з боку потерпілого ОСОБА_9 , а не шахрайства, що помилково було зазначено судом у вироку при прийнятті такого рішення та визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів , передбачених ч.2 ст. 189 КК України та ч.1 ст.364 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст. 189 КК України - у виді позбавлення волі строком на шість років; за ч.1 ст.364 КК України - у виді арешту строком на п`ять місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з владними повноваженнями строком на три роки та штрафом у розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень . На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 просить призначити у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з владними повноваженнями строком на три роки та штрафом у розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень. На підставі ч.5 ст.96-2 КК України повернути власнику, а саме потерпілому ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 19000 (дев`ятнадцять тисяч) гривень, що зберігаються у філії ПАТ «Укрексімбанк» (м.Рівне, вул.Соборна, 2). Також просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 2988 (дві тисячі дев`ятсот вісімдесят вісім) грн. 70 (сімдесят) копійок.
Крім того, в порядку ч.3 ст.404 КІІК України, в ході розгляду апеляційної скарги прокурор просить суд апеляційної інстанції розглянути клопотання сторони державного обвинувачення про повторне дослідження доказів з метою доведення вини обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема: протокол про затримання ОСОБА_6 від 12 вересня 2013 року; протокол освідування від 11 вересня 2013 року; протокол огляду від 12 вересня 2013 року; носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії ; повторно допитати потерпілого ОСОБА_9 , який повністю підтвердив факт та обставини вимагання грошових коштів ОСОБА_6 ;
-захисник ОСОБА_7 вказує, що вирок в частині визнання винним та засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що докази, зокрема протокол освідування особи ОСОБА_6 , протокол про результати аудіо- та відеоконтролю за особою ОСОБА_6 , які суд взяв до уваги, обгрунтовуючи своє рішення, визнавши останнього винним у вчиненні даного злочину, є недостовірними та недопустимими, оскільки вони безпосередньо судом не досліджувались, а лише були оголошені прокурором при з`ясуванні обсягу та порядку їх дослідження. Крім того вказує, що зображення обставин зустрічі обвинуваченого ОСОБА_6 з потерпілим ОСОБА_9 , під час якої, на його думку, останній нібито передавав ОСОБА_6 грошові кошти, не відтворюється, а тому є всі підстави, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, дослідити зазначені ним в апеляційній скарзі докази судом апеляційної інстанції. Просить вирок в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити через відсутність в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення. Також просить під час апеляційного розгляду повторно дослідити окремі обставини кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, а саме: обставини передачі 10-го та 11-го вересня 2013 року ОСОБА_9 коштів у сумі 1000 грн. та 19000 грн. відповідно; обставини освідування ОСОБА_6 11 вересня 2013 року; обставини звільнення ОСОБА_6 і ОСОБА_10 із займаних посад та судові рішення з данного приводу. Вирок суду в частині визнання невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.364 КК України просить залишити без змін. Крім того, просить скасувати накладений арешт на майно ОСОБА_6 ..
У поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення. Обгрунтовуючи свої доводи, зазначає, що прокурор необгрунтовано просить визнати винним ОСОБА_6 у зловживанні владою, тобто в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе, використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян (ч.1 ст.364 КК), оскільки органами досудового розслідування ОСОБА_6 інкримінується ще й вимагання, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища (ч.2 ст.189 КК), яка включає у себе склад злочину, передбачений ч.1 ст.364 КК України, і окремої кваліфікації діяння в даному випадку не потребує. Крім того вказує, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_9 на запитання суду та інших учасників судового процесу, жодного разу не надав однозначної відповіді, у який спосіб він передавав гроші його підзахисному ОСОБА_6 та для чого він взагалі передавав ці кошти.
Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який повністю підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 відмовити, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Так , з аудіозапису судового засідання, зробленого за допомогою технічного пристрою, вбачається, що дослідження доказів, які були покладені в основу вироку суду, зокрема, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих ( помічених засобів) від 10 вересня 2013 року, протоколу про результати відеоконтролю за особою від 12 вересня 2013 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих ( помічених засобів) від 11 вересня 2013 року, протоколу про освідування особи ОСОБА_6 від 11 вересня 2013 року судом першої інстанції безпосередньо не здійснювалося , а лише прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження , оголошено назви протоколів , дату їх складання та особу, яка їх склала.

Зазначені обставини при апеляційному розгляді підтверджені як прокурором ОСОБА_8 , так і захисником ОСОБА_7 ..

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів , передбачених ч.2 ст.189, ч.1 ст.364 КК України , здійснювався суддею Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_11 ..
Згідно журналу судового засідання від 03 червня 2015 року (а.с.98 Т.3), 03 червня 2015 року о 11 год. 42 хв. 38 с суддя видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення.
В матеріалах кримінального провадження ( а.с. 99-111 Т.3) міститься вирок суду від 09 червня 2015 року, однак , в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання від 09 червня 2015 року, в якому було б зафіксовано вихід суду з нарадчої кімнати та проголошення судового рішення.
Крім того, дослідженням технічного носія інформації, на якому було зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції встановлено , що на технічному носії відсутня будь-яка інформація щодо проведеного судового засідання від 09 червня 2015 року.
Також , в порушення вимог ст.370, п.1 ч.2 ст.374 КПК України, мотивувальна частина вироку не містить аналізу доказів у кримінальному провадженні , суд першої інстанції лише перерахував ті докази, які були досліджені в судовому засіданні, не вдаючись до аналізу фактичних даних, які в них містяться, та не вказавши, які з них стверджують чи спростовують кожну обставину обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Отже, судом першої інстанції, згідно до вимог ст.412 КПК України, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі , передбачені п. 7 ч.2 ст.412 КПК України , які є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, при новому розгляді кримінального провадження необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прав учасників процесу ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення в кримінальному провадженні.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 09 червня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 189, ч.1 ст.364 КК України, скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3