АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002157 від 30 серпня 2017 року за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 12 квітня 2018 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 128 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.128 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; на підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині прокурор вирок не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не покладено обов`язок передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що судом першої інстанції були порушені права потерпілого ОСОБА_10 на реалізацію його процесуальних прав і законних інтересів, встановлених ч.3 ст.56, ст.61, ч.1 ст.128 КК України, оскільки підготовче судове засідання, яке відбулося 28.11.2017 року, було проведено за його відсутності, при цьому заяв до суду про проведення підготовчого судового засідання за його відсутності він не подавав, причини його неявки не встановлені.

Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 12 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 128 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням певного обов`язку, а саме, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Також вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно вироку суду першої інстанції, 29.07.2017 року приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись на сходовому майданчику між другим та третім поверхами будинку АДРЕСА_2 , з раніше незнайомим ОСОБА_10 , де на грунті раптово виниклих неприязних відносин з останнім, діючи необережно, не передбачаючи настання тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, хоча міг і повинен був їх передбачити, наніс кулаком лівої руки один удар в область грудної клітки зліва потерпілому ОСОБА_10 , тим самим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми грудної клітини з переломами 6-го та 7-го ребер ліворуч по середньо-пахвовій лінії, з явищами лівостороннього пневмотораксу та підшкірної емфіземи м`яких тканин лівої половини грудної клітини, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 залишити без задоволення, обвинуваченого, який просив апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.128КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Відповідно до ч.2 ст.314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження підготовче судове засідання щодо ОСОБА_8 відбувалося без участі потерпілого ОСОБА_10 , однак останній належним чином був повідомлений про дату та час розгляду судом цього засідання, що підтверджується повісткою про виклик (а.п. 10).
Крім того, потерпілий ОСОБА_10 був присутнім в судовому засіданні 11.04.2018 року, під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , де надав пояснення з приводу обставин цієї справи, мав можливість заявляти клопотання, задавати питання учасникам кримінального провадження, при цьому заяв щодо порушення його прав в судовому засіданні не висловлював, а навпаки зазначив, що претензій до обвинуваченого він не має та останній відшкодував йому спричинену шкоду, тобто в даному випадку сторони вирішили питання щодо цивільного позову. Наведене дає колегії суддів підстави вважати, що процесуальні права потерпілого не були порушенні ,що тягло б за собою безумовне скасування судового рішення.
Враховуючи зазначене, доводи прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 про порушення прав потерпілого, оскільки підготовче судове засідання по цій справі відбувалося без його участі, колегія суддів вважає не суттєвими та такими,що не призвели до неправильних висновків суду, а тому не можуть бути підставою для скасування вироку.
Першим заступником прокурора Дніпропетровської області фактично не оспорюється законність та справедливість призначеного обвинуваченому покарання за вчинений злочин та правильність рішення суду про звільнення останнього від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки в апеляційні скарзі порушується питання про призначення ОСОБА_8 новим вироком покарання, аналогічного за видом та розміром, - у виді обмеження волі строком на 1 рік, - зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік, що збігається з оскаржуваним вироком суду.
Між тим, доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при визначенні обсягу обов`язків, що покладаються на обвинуваченого на підставі ст. 76 КК України при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Положеннями ч. 2 ст. 76 КК України визначений перелік обов`язків, що можуть бути на розсуд суду покладені на обвинуваченого додатково.
Аналіз вказаних норм закону про кримінальну відповідальність дає підстави для висновку, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України покладення на нього всіх без виключення обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, є безумовно необхідним, а зменшення обсягу цих обов`язків, що прямо визначений законом, не входить до компетенції суду. Покладення на обвинуваченого, або, на розсуд суду, утримання від покладення на обвинуваченого, є допустимим лише щодо обов`язків, зазначених у ч. 2 ст. 76 КК України.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції, покладаючи на обвинуваченого ОСОБА_8 лише один з обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність у розумінні п. 1 ст. 413 КПК України у виді незастосування закону, який підлягає застосуванню. Така помилка підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції шляхом скасування вироку у цій частині, з ухваленням нового вироку, а апеляційна скарга першим заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 12 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 за ст. 128 КК України, скасувати в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 128 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати обвинуваченого: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4