АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/7077/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/153/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
24 квітня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002933, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 серпня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився
ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Нікополь Дніпропетровської області,
проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.162 КК України,
учасники кримінального провадження - прокурор ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И В:
У поданих апеляційних скаргах перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурор, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, просять вирок змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Відповідно до вимог ст.71 КК України, з урахуванням ч.3 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та штрафу у розмірі 1700 грн., зазначені покарання виконувати самостійно.
В обґрунтування доводів поданих скарг, посилаються на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Зазначають, що при ухваленні вироку, судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_7 засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Просять звернути увагу, що, призначаючи обвинуваченому покарання цим вироком у виді штрафу, суд проігнорував вимоги ст.72 КК України, та не зазначив про самостійне виконання вироків.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку суду та застосування щодо нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році» або призначення у кримінальному провадженні нового розгляду у суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів скарги обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом необґрунтовано відмовлено у його клопотанні про допит у якості свідка доньки потерпілої ОСОБА_9 . Також, суд не в повному обсязі висвітлив у вироку пояснення свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що під час огляду квартири потерпілої, що проводився за його участі, до нього з боку працівників поліції застосовувались недозволені заходи фізичного впливу, але ці факти у вироку не відображені та їм не надана оцінка. Також, вважає, що судом безпідставно відмовлено у клопотанні про застосування щодо нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він підпадає під дію норми цього закону, так як є інвалідом ІІ групи за загальним захворюванням.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.162 КК України виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 1700 грн. Відповідно до положень ст.71 КК України, за сукупністю вироків, а саме за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та сплатою штрафу у сумі 1700 грн.
Відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про застосування щодо нього положення п.г ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, 29 серпня 2015 року, приблизно об 11.30 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , зайшов до під`їзду та піднявся на п`ятий поверх, до квартири АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 умисно, грубо порушуючи ст.30 Конституції України, згідно якої кожному гарантується недоторканість житла, з метою проникнення до житла особи, всупереч волі законного володільця житла та осіб, що в ньому проживають, шляхом підбору ключа на зв`язці, яку він заздалегідь підготував та носив із собою, відчинив двері та незаконно проник в приміщення квартири, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_11 .
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, суд дійшов до такого висновку.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч.6 ст.107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , суд встановив, що матеріали кримінального провадження містять два технічних носії (диски) на яких зафіксовані судові засідання від 20.02.2016 року (а.п.112) та від 03 і 04 січня 2018 року (а.п.137), тоді, як з журналів судового засідання видно, що судовий розгляд неодноразово призначався, здійснювалися певні процесуальні дії, такі, як допит обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_10 , оголошувався привід обвинуваченого, надавався дозвіл на затримання ОСОБА_7 з метою привода, однак фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження перелічених судових засідань не здійснювалося, оскільки технічні носії відсутні в матеріалах кримінального провадження.
Так, 09.10.2015 року в судовому засіданні було задоволено клопотання обвинуваченого про призначення йому захисника для здійснення захисту за призначенням, що підтверджено журналом судового засідання та ухвалою (а.п.19-20,22), 25.11.2015 року було проведено підготовче судове засідання (а.п.35), 07 грудня 2015 року в судовому засіданні допитані обвинувачений, потерпіла, 15.01.2016 року допитаний свідок ОСОБА_10 , що підтверджується журналом судового засідання (а.п.40-44,55-58)), однак технічний носій на якому зафіксовані зазначені судові засідання відсутній в матеріалах кримінального провадження, що унеможливлює перевірити, зокрема, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд у вироку змінив показання свідка ОСОБА_10 .
Також з матеріалів кримінального провадження видно, що 23.12.2015 року, 03.02.2016 року, 21.03.2016 року судом були постановлені ухвали про здійснення приводу, а 11.04.2016 року постановлена ухвала про дозвіл на затримання обвинуваченого з метою проводу, однак журнали зазначених судових засідань, як і технічний запис судових засідань відсутні в матеріалах кримінального провадження (а.п.51, 62, 66, 77).
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що судом не застосовано технічний засіб фіксування кримінального провадження, що є обов`язковим та у зв`язку з цим тягне за собою недійсність відповідних процесуальних дій та отриманих внаслідок їх вчинення результатів.
Окрім того, судом першої інстанції не перевірені доводи обвинуваченого про застосовування щодо нього недозволених заходів фізичного впливу з боку працівників поліції, та у вироку цим доводам не надана належна оцінка.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Беручи до уваги те, що кримінальним процесуальним законом визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема п.7 ч.2 ст.412 КПК України встановлено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, суд вважає, що вирок підлягає скасуванню, з наведених вище підстав.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, суд не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого та прокурорів, які суду першої інстанції необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження, усунувши вказані порушення, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
З огляду на вищевикладене, суд вважає, що вимоги апеляційних скарг сторін підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню, з призначенням у кримінальному провадженні нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2018 року скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3