Номер провадження: 11-кп/785/904/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15.02.2017 року, відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Красне Знамя Миколаївської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, працюючого електрогазозварником ДП «Одеська залізниця», одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 02.11.2015 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, маючого середню освіту, зі слів - працюючого розмірювачем у ПП «Аргумент», перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 21.03.2001 року Приморським райсудом м. Одеси за ст. 17, 81 ч. 2, 46-1 КК України (1960) року до 2-х років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;
- 01.10.2001 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ст. 185 ч. 3, ст. 71 КК України, до 3-х років і 2-х місяців позбавлення волі;
- 23.10.2006 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ст. 185 ч. 3, ст. 69 КК України до одного року позбавлення волі;
- 20.10.2010 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу в дохід держави у розмірі 1000 грн.,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:

- обвинуваченому ОСОБА_9 п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого, яке призначено вироком Комінтернівського районного суду Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України від 02.11.2015 року, більш суворим покаранням, остаточно визначено 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, а на підставі ст. 76 КК України покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
- обвинуваченому ОСОБА_13 п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, а на підставі ст. 76 КК України покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_13 та ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 884,52 грн.. Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 02.12.2014 року, близько 22 год., ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, знаходячись біля будинку №89 по проспекту Добровольського в м. Одесі, підійшли до автомобіля «ВАЗ - 21033» д/н НОМЕР_1 білого кольору, який належить ОСОБА_14 .. При цьому ОСОБА_9 розбив вітрове скло, відчинив двері та сів на водійське сидіння, а ОСОБА_13 сів на пасажирське сидіння. Після цього, шляхом пошкодження дротів у замку запалення, вони намагалися завести двигун, але їм це не вдалося, тому вони відкотили зазначений автомобіль приблизно на 50 метрів, де з`єднали його дротом для буксирування з автомобілем «ВАЗ-2101» д/н НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_13 , за кермо якого сів ОСОБА_9 , а ОСОБА_13 сів за кермо викраденого автомобілю та вони почали буксировку транспортного засобу, але були затримані патрулем поліції «Зеніт 43» біля буд. №111 по проспекту Добровольського в м. Одесі.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що не оспорює фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, але вважає, що вирок суду є незаконним з таких підстав:

- суд першої інстанції призначив покарання без дотримання вимог ст.ст. 50, 65 КК України, не врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину та особи обвинувачених, тому воно є явно несправедливим через м`якість.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок у частині призначення покарання і ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_13 по п`ять років позбавлення волі кожному.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинувачених та захисника, які не заперечували проти думки прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Як видно зі змісту обвинувального акту та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, мотивуючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, що їм інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_14 .
Як вбачається зі змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачені повністю визнали свою вину, внаслідок чого, суд, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим, зі змісту журналу судового засідання (Т. 2 а.п. 50, 51) видно, що суд першої інстанції не виконав приписи ч. 3 ст. 349 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, адже обвинувачені та захисник пояснили апеляційному суду, що не пам`ятають, чи роз`яснював суд положення ст. 349 КПК України.

Крім того, в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання, на якому зафіксоване судове засідання, проведене за участю потерпілого ОСОБА_14 , відомості про якого та показання якого відображені у вироку суду, у зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості при апеляційному перегляді справи встановити, чи роз`яснювались судом першої інстанції положення ст. 349 КПК України.

Більш того, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний запис судового засідання від 14.02.2017 року, на якому судом 1-ої інстанції обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_13 було надано останнє слово, що на думку колегії суддів також є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України встановлено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як видно з матеріалів справи, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, у матеріалах справи відсутній звукозапис судового засідання, яке відбулося 14.02.2017 року, про що секретарем судового засідання складений відповідний акт (Т.2 а.п. 55).

Відповідно до припису п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи сторін, щодо обгрунтованості призначення покарання, мають бути перевірені під час нового розгляду.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час апеляційного розгляду, встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи сторони обвинувачення в частині застосування судом першої інстанції покарання, яке не відповідає особам обвинувачених через м`якість.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 370, 404, 405, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 , - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15.02.2017 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4