Справа № 381/2259/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/463/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 28 04.07.2018
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0000083 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 травня 2016 року, яким засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таганча Канівського району Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ч.1 ст.263 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, при невстановлених слідством обставинах та часі, ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу отримав 8 реактивних протитанкових гранат (РПГ). В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечних характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків у вигляді порушення порядку обігу бойових припасів, доставив вказані РПГ до підвального приміщення будинку, в якому проживав, за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав до 04.02.2015.

В подальшому, наприкінці січня 2015 року, до ОСОБА_7 звернувся громадянин України ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (справа щодо якого виділена в окреме провадження) з проханням знайти та продати третім особам, а саме ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (справа щодо якого виділена в окреме провадження) зброю, вибухівку або бойові припаси, не зазначаючи конкретної кількості та вартості вказаних предметів. В свою чергу ОСОБА_7 погодився допомогти ОСОБА_10 в продажі третім особам зброї, вибухівки або бойових припасів. При цьому ОСОБА_10 діяв на прохання ОСОБА_11 , а той в інтересах ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Про те, що ОСОБА_11 діяв в інтересах ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 обізнані не були. Таким чином ОСОБА_10 та ОСОБА_7 діяли умисно переслідуючи спільну мету на здійснення незаконного збуту третім особам зброї, вибухівки та бойових припасів.

На виконання попередньої домовленості, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 продати третім особам РПГ, які він отримав, на початку січня 2015 року та незаконно зберігав у підвалі будинку, в якому проживав за адресою: АДРЕСА_2 . В свою чергу ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 придбати вказані боєприпаси не повідомляючи йому їх кількість, вартість та модифікацію. ОСОБА_11 на пропозицію ОСОБА_10 погодився.

Надалі, в період з 24.01.2015 по 27.01.2015, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 визначили та узгодили кількість та вартість РПГ, що планувались до продажу ОСОБА_11 , а саме 8 одиниць РПГ загальною вартістю 108 000 гривень та розробили детальний план щодо здійснення їх незаконного збуту ОСОБА_11 . Інформацію щодо кількості та вартості РПГ, в той же час, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 , який в свою чергу надав згоду на їх придбання на зазначених умовах.

Реалізовуючи спільний злочинний план ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 , що він, з метою незаконного придбання РПГ, має прибути в м. Фастів Київської області, де він познайомить його з безпосереднім продавцем РПГ, а саме з ОСОБА_7 .

Так, на виконання спільно розробленого злочинного плану, 03.02.2015 ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_11 поблизу смт. Макарів Київської області, де передав останньому номер телефону ОСОБА_7 з метою узгодження подальшої процедури збуту РПГ.

Приблизно о 12:30 год. 04.02.2015 в м. Фастів Київської області, ОСОБА_7 , діючи на виконання розробленого з ОСОБА_10 злочинного плану, зустрівся з ОСОБА_11 , де роз`яснив останньому порядок дій щодо незаконного придбання РПГ. На виконання вказаного плану ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_11 , на автомобілі «Nissan Infniti FX 35», д/н НОМЕР_1 , під керуванням останнього, прибули до сміттєвого звалища в Фастівському районі Київської області. Надалі ОСОБА_7 , з метою конспірації, показав ОСОБА_11 безпосереднє місце «схрон» серед сміттєвого звалища в якому приблизно о 20:30 год., того ж дня будуть знаходитись 8 РПГ, про придбання яких вони попередньо домовились.

Крім того, ОСОБА_10 узгодив з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , що грошові кошти, у сумі 108 000 гривень, призначені за продаж РПГ, ОСОБА_11 має передати брату ОСОБА_10 . ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 до передачі РПГ, а ОСОБА_7 має забрати гроші після передачі. При цьому, ОСОБА_14 не був обізнаний про призначення вказаних грошових коштів та щодо злочинних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Так, діючи на виконання спільно розробленого плану, приблизно о 20:00 год. 04.02.2015, ОСОБА_7 дістав 8 (РПГ), з підвалу будинку №13 по вулиці Семена Палія м. Фастів Київської області та завантажив їх до автомобілю марки « ЗАЗ Славута» д/н НОМЕР_2 , що знаходився в його користуванні. При цьому, РПГ знаходились у двох мішках по 4 в кожному. В подальшому, приблизно о 20:30 год. 04.02.2015 ОСОБА_7 , діючи згідно плану, на вищевказаному автомобілі прибув в район сміттєвого звалища у Фастівському районі Київської області де в заздалегідь узгодженому місці «схроні» залишив 8 РПГ, про що одразу повідомив ОСОБА_11 . В свою чергу ОСОБА_11 , передав заздалегідь узгоджену грошову суму в розмірі 108 000 гривень ОСОБА_14 в кімнаті №3 готелю «Унава», за адресою: Київська область, м. Фастів, вул. Чапаева 110, з якості оплати за придбані РПГ .

Разом з тим, після вчинення всіх необхідних дій, направлених на незаконний збут та придбання РПГ ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 були затримані.

В ході проведення огляду місця події, ділянки місцевості поруч із трасою «Р-19», поза межами м. Фастів Фастівського району Київської області приблизно в 500 метрах від інформаційної позначки «1» вказаної траси, напрямок руху з м. Фастів до м. Києва, де знаходиться асфальтний з`їзд на узбіччя, розташований з права по ходу руху до м. Києва, тобто так званий «карман» (місце для зупинки), у стихійному звалищі побутового сміття виявлено та вилучено 8 тубусів, які ззовні за зовнішніми ознаками схожі на спускові пристрої реактивних протитанкових гранат, із наступними маркуваннями:

1."ВП-18.533-1 -75 РПГ -18 254-4-75п ОКФОЛ ППК-5 6-75-к";

2."ВП-18.533-4-79 РПГ-18 254-1-79 ОЛ П-5 8-79-К";

3."ВП-18 533-4-79 РПГ-18 254-11-79 ОЛ П-5 8-79-К та «041220»";

4."РПГ-22 254-9-83 ОЛ ВП-22 533-Л4-83 7/1 ТР в/о 7-83-К 01161";

5."РПГ-22 11-2-91 ОЛ ВП-22 11-1-91 12-1 10 7/1 ТРВ/А";

6."РПГ-26 254-3-91 ОКФОЛ 7В20 533-01-91 7/1 ТР ВА 15-90-К 111258;

7."РПГ-26 254-9-90 ОКФОЛ 7В20 533-07-89 7/1 ТР В А 4-90-К 124670";

8."РПГ-26 254-4-90 ОКФОЛ 7В20 533-01-90 7/1 ТР ВА 2-90-К 1053558",

які ОСОБА_10 та ОСОБА_7 продали ОСОБА_11 .

У відповідності до висновку експертів НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області №29В/28Д від 14.03.2015, вищевказані 8 тубусів, які за зовнішніми ознаками схожі на спускові пристрої реактивних протитанкових гранат, являються реактивними протитанковими гранатами РПГ-18, у кількості трьох одиниць (п. 1-3); РПГ-22, у кількості двох одиниць (п. 4-5); РПГ-26, у кількості трьох одиниць (п. 6-8). РПГ-18, РПГ-22, РПГ-26, являються індивідуальною зброєю одноразового використання та відносяться до бойових припасів, придатні до здійснення пострілу та вибуху.

На вказаний вирок, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При призначенні ОСОБА_7 покарання суд не в повній мірі врахував тяжкість та конкретні обставини вчинення злочину, належним чином не оцінив підвищену ступінь суспільної небезпеки вчинених ним дій, що обумовлено особливою небезпекою виду зброї РПГ. Окрім цього, свою провину у повному обсязі ОСОБА_7 не визнав, тобто у вчиненому не розкаявся, допитані в ході судового слідства свідки у повному обсязі надали свідчення, які викривають ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, тому застосування до нього положень ст.75 КК України є більш ніж безпідставним. До того ж, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом не з`ясовано за рахунок яких коштів він приймає участь в утриманні своєї родини, який дохід дозволяє утримувати йому дітей та чи дійсно він їх утримує, оскільки дані про працевлаштування обвинуваченого в матеріалах кримінального провадження відсутні. Також, апелянт вважає, що судом безпідставно не визнано доказами протоколи проведення негласних слідчих дій, які є одними із беззаперечних доказів вини ОСОБА_7 і доводять те, що його особа та вчинений злочин ставлять для суспільства підвищену небезпеку. Тому просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду, вважає, що судом не в повній мірі досліджено та надано належну правову оцінку матеріалам кримінального провадження, взято до уваги покази свідків, які не підтверджуються жодними доказами та не узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження. Апелянт впевнений, що обґрунтування вироку в частині придбання, зберігання та перенесення РПГ, базується лише на невстановлених слідством обставинах та часі, оскільки жоден свідок не вказував, що такі дії вчиняв саме ОСОБА_7 , а висновки суду щодо обставин продажу РПГ базуються тільки на показах свідків, яким не надано належну правову оцінку окремо та в цілому. Свідок ОСОБА_11 , який не був включений до обвинувального акту але був допитаний в судовому засіданні, вказував, що він не був присутнім на місці де було знайдено працівниками СБУ гранатомети, а також що особисто він не бачив у ОСОБА_7 будь-яких тубусів з гранатометами. Покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 не можна назвати належними та допустимими, оскільки вони є працівниками правоохоронних органів і безпосередньо зацікавлені у вирішенні справи, однак навіть їх покази не несуть ніякої інформації, що саме ОСОБА_7 здійснював незаконне переміщення та збут гранатометів. Свідок ОСОБА_14 вказував, що йому не відомо про обставини будь-якого збуту гранатометів. Сам ОСОБА_7 зазначав, що він мав розмови з ОСОБА_11 про намір купити зброю, однак він особисто не зберігав її у себе в будинку, не мав наміру здійснювати будь-яке незаконне зберігання, перенесення, збут чи продаж гранатометів, оскільки у нього їх не було. Апелянт стверджує, що обвинувачення надане прокурором базується лише на припущеннях, а рішення суду на нез`ясованих обставинах та непідтверджених доказах. Тому просить вирок скасувати та ухвалити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження захисник ОСОБА_7 ОСОБА_8 , на виконання вимог ст. 403 КПК України, за згодою із обвинуваченим ОСОБА_7 відмовився від своєї апеляційної скарги.

Заслухавши:
доповідь судді апеляційного суду;
думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити;
обвинуваченого, який пояснив, що на даний момент він повністю визнає свою вину, зброю він продавав не для використання серед мирного населення, а як йому пояснювали, вона необхідна для захисту міста Одеса від нападу агресора та сепаратистів, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін;
захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення;
перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, носіння, зберігання та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи суворість.

Згідно зі ст. 65, 75 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів. Звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням можливе, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання. А саме: що вказаний злочин відноситься до категорії тяжких, обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, був активним учасником Майдану та Революції Гідності, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, займається активною волонтерською діяльністю.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено, а обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Зі змісту ухвали колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду від 15.03.2018 року видно, що за умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у тому ж обсязі, за наявності тих самих даних про особу обвинуваченого та обставин, що впливають на призначення покарання, призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки на даний момент обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, працевлаштувався та утримує двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, колегія суддів вважає, що дані про його особу, що впливають на призначене покарання змінилися.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбуття покарання із застосуванням ст. 75 КК України є обґрунтованим, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині до задоволення не підлягає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного невизнання доказами протоколів проведення негласних слідчих дій, знайшли своє підтвердження в судовому засіданні під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Так, згідно ухвали апеляційного суду Одеської області №52нт від 15.04.2015 (а.с.251-254 Т.1) надано дозвіл на використання результатів НСРД, отриманих кримінальному провадженні №0010747 в іншому провадженні, а саме у кримінальному провадженні №0000025. З даного провадження у подальшому виділені матеріали досудового розслідування №0000084 від 20.04.2015 (в т.ч. матеріали НСРД), які були об`єднані з матеріалами кримінального провадження №0000083 від 20.04.2015 у кримінальне провадження №0000083. Оскільки процеси виділення та об`єднання матеріалів кримінальних проваджень відбувались відповідно до вимог чинного законодавства України, наявність окремого судового рішення для використання результатів НСРД діючим КПК України не передбачено.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства України, які б могли бути підставою для скасування вироку, судом не допущено.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 травня 2016 року необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 травня 2016 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4