Справа № 419/2736/17
Провадження № 11-кп/782/76/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
перекладача ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_9 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 10 січня 2018 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Железногорськ Курської області Російської Федерації, росіянина, громадянина Росії, що має не повну середню освіту, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, офіційно непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.12.2003 р. Новоайдарський районним судом Луганської області за ч. 3 ст.185, ч. 2 ст.186 КК України,
- 25.08.2004 р. Новоайдарським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України;
- 30.05.2013 р. Новоайдарським районним судом Луганської області за ч. 3 ст.185 КК України;
- 27.06.2014 р. Новоайдарським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, згідно ст. 71 КК України частково приєднане невідбуте покарання за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 30.05.2013 р., остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 14.11.2016 р. з Синельниківської ВК Дніпропетровської області;
- 10.05.2017 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 10.05.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання за рішенням суду визначено відраховувати з 15.11.2017 р.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
10-11 травня 2017 року, більш точної дати встановити в ході досудового розслідування не надалось можливим, ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, через незачинену на замок хвіртку, зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , з метою відвідати свого знайомого ОСОБА_11 , який працював за вказаною адресою. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, після чого він керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, взяв два алюмінієві бідони об`ємом 40 літрів кожен, загальною вартістю 846, 66 (вісімсот сорок шість гривень 66 копійок), які стояли поблизу входу до вказаного двору і належали господарці ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення залишив, спричинивши своїми злочинними діями майнову шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 846 гривень 66 копійок.
В подальшому, приблизно 25.10.2017 року у нічний час (більш точного часу встановити досудовим розслідуванням не надалось можливим), ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, підійшов до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що його дії ніким зі сторонніх не будуть помічені, ОСОБА_8 вибив дерев`яну фанеру, якою була забита вікона пройма, після чого через неї проник всередину вказаного будинку, звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_12 , а саме : телевізор марки «Samsung», моделі «СS-21К10МНQ»вартість якого складає 1100 гривень 00 копійок та дерев`яну тумбу зі скляними дверцятами, вартість якої складає 300 гривень 00 копійок, які виніс з будинку через двері, які відчинив зсередини.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 повалив металеву трубу, яка знаходилась біля зазначеного будинку та на якій була закріплена телевізійна антена, після чого таємно викрав вказану антену, яка належить потерпілій ОСОБА_12 та вартість якої, складає 100 гривень 00 копійок.
У подальшому, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, як своїм власним. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_12 завдана матеріальна шкода на загальну суму 1500 гривень 00 копійок.
Першим заступником прокурора Луганської області ОСОБА_9 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 10 січня 2018 року подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати оскаржуваний вирок суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок.
Не заперечуючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності вини в скоєнні кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Зазначає про те, що, в порушення матеріального закону суд першої інстанції неправильно врахував при призначенні ОСОБА_8 обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно та крадіжка поєднана з проникненням до житла, вчинена повторно в апеляційному порядку не оспорюються, фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорювалися сторонами в суді першої інстанції і докази щодо них згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для перегляду судового рішення щодо фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правильності застосування норм матеріального закону при кваліфікації дій обвинуваченого.
Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до пункту 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то ці доводи є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до практики застосування судами України кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочину утворює одночасно їх повторність, як передбачено у статті чи частині статті Особливої частини кримінального кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Таким чином, судом першої інстанції невірно зазначено у вироку про те, що обтяжуючою покарання обставиною у відношенні ОСОБА_8 є рецидив злочину.

Крім того, цілком обґрунтовано прокурором у своїй апеляційній скарзі зазначено про те, що судом першої інстанції необхідно було призначити покарання обвинуваченому за правилами ст. 71 КК України, так як він скоїв інкриміновані йому злочини у період іспитового строку до повного відбуття покарання, як це врегульовано п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до якого, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку).
Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 неодноразово був засуджений за скоєння корисливих злочинів.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому в даному випадку, відповідно до вимог ст. ст.413, 420 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто необхідність застосування більш суворого покарання, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне призначення покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_8 вчинив умисний злочин середньої тяжкості та умисний тяжкий злочин, конкретні обставини їх вчинення, про що зазначено раніше, особу винного, зокрема, наявність у нього судимостей.

Обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку, обставиною, що обтяжує покарання, судом апеляційної інстанції враховується вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання у виді позбавлення волі чим, визначене судом першої інстанції.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні ОСОБА_8 до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 10 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно з вимогами ст. 71 КК України до покарання, призначеного зацим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 10.05.2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 зарахувати ОСОБА_8 строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з 15.11.2017 до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
З мотивувальної частини вироку виключити обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3