Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/91/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст.187 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2018 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0003105 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 листопада 2016 року.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , судимого 04 листопада 2014 року Олександрійським міськрайонним судом кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винуватим та засуджено:
- за ч.1 ст.187 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст.296 КК України на 2 роки обмеження волі;
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом частково складання призначених покарань за даним вироком приєднано частину не відбутого покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 04 листопада 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь бюджету Олександрійської міської ради 2549 грн. 90 коп. в рахунок відшкодування витрат МКЛПЗ «Міська лікарня №1 м. Олександрії» на лікування потерпілого ОСОБА_9 .
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування завданої моральної шкоди 30 000 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), а також грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжуються особливою зухвалістю (хуліганство) за таких обставин.
Так, 26 жовтня 2015 року близько 6 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу житлового будинку №2 по вулиці Залізничній міста Олександрії Кіровоградської області, будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно з корисливих спонукань, маючи на меті незаконне заволодіння чужим майном, підійшов до раніше не знайомого йому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вимогою видати йому мобільний телефон або грошові кошти. Отримавши від потерпілого відмову у наданні йому вищезазначених речей, ОСОБА_8 обшукав кишені куртки потерпілого ОСОБА_9 та шляхом вільного доступу, з лівої кишені куртки останнього, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 6 гривень. В подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на відшукання інших матеріальних цінностей, з метою залякування та подолання можливого опору з боку потерпілого ОСОБА_9 , застосував до останнього насильство, котре виразилося у нанесенні не менше двох цілеспрямованих ударів в область обличчя та тулубу ОСОБА_9 . В результаті зазначених протиправних дій ОСОБА_8 . ОСОБА_9 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, синця нижньої повіки лівого ока з переходом на ліву виличну ділянку та на ліве крило носу, садна у внутрішнього краю лівої надбрівної дуги, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №531 від 21.11.2015 року відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я на термін від 6 до 21 доби. Після вчинення вказаних дій, виявивши відсутність будь - яких інших матеріальних цінностей у потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 6 гривень.
Крім того, 26 жовтня 2015 року близько 6 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу житлового будинку №2, який знаходиться по вулиці Залізничній міста Олександрії Кіровоградської області, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в громадському місці, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки в суспільстві, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, шляхом вільного доступу вилучив з лівої верхньої кишені куртки раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт громадянина України на ім`я останнього № НОМЕР_1 , виданий Олександрійським РВ УМВС України в Кіровоградській області 18 вересня 1998 року. У подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, діючи з особливою зухвалістю, в присутності потерпілого, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою в бік ОСОБА_9 , пошкодив шляхом переривання зубами на дві частини вищевказаний паспорт громадянина України та викинув його на землю, тим самим демонструючи явну неповагу до суспільства, зокрема до особи похилого віку ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі із доповненням прокурор у кримінальному провадженні просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі, за ч.1 ст.296 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом частково складання призначених покарань за даним вироком приєднано частину не відбутого покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 04 листопада 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2015 року по 01.03.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання, один день ув`язнення за один день позбавлення волі, з 02.03.2017 року по 11.01.2018 року.
Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання не в достатній мірі враховано суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, яка відноситься до категорії тяжких злочинів, обвинувачений має дві непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, вчинив правопорушення в період іспитового строку та має три обтяжуючі обставини, а саме рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_10 , просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок та призначити обвинуваченому за ч.1 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі, за ч.1 ст.296 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначити 7 років позбавлення волі. Також просив задовольнити позов потерпілого ОСОБА_9 і стягнути з обвинуваченого на відшкодування заподіяної майнової шкоди в розмірі 70 000 грн. 00 коп.
Свої вимоги мотивував тим, що призначаючи покарання судом надано неналежну оцінку особі обвинуваченого та факту вчинення злочину стосовно особи похилого віку. Так обвинувачений раніше неодноразово судимий, вчинив злочин у період іспитового строку, вину не визнав, завдані збитки потерпілому не відшкодував. Крім того, задовольняючи частково цивільний позов потерпілого суд першої інстанції не враховано похилий вік потерпілого та значне погіршення здоров`я після вчиненого щодо нього кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити за ч.1 ст.296 КК України покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту, та у зв`язку з відбуттям ним покарання, звільнити обвинуваченого з під варти із залу суду. Стягнути з ОСОБА_8 на користь бюджету Олександрійської міської ради 2549 грн. 90 коп. в рахунок відшкодування витрат МКЛПЗ «Міська лікарня №1 м. Олександрії» на лікування потерпілого від злочину ОСОБА_9 . Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди 1450 грн. 00 коп. Речові докази вирішити відповідно до ст.100 КПК України. Також просив скасувати захід забезпечення кримінального провадження арешт квартири АДРЕСА_3 , який належить на праві приватної власності обвинуваченому. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, постановлений з порушенням норм матеріального права. Також зазначив, що органом як досудового слідства так і судом обставини скоєння злочину встановлено лише на підставі показань потерпілого, який пояснив, що обвинувачений побив його та забрав у нього мобільний телефон та гроші в сумі 6 грн. 00 коп. всі інші докази даного правопорушення є переказом дружини потерпілого, при чому це лише з її слів, та переказом іншими свідками розповіді дружини потерпілого. Тобто вони не були свідками самої події, а навіть не чули про обставини злочину від самого потерпілого.
Разом з тим, обвинувачений протягом усього часу досудового та судового слідства послідовно і не змінно давав одні і ті ж показання, згідно з якими пояснив, що дійсно скоїв хуліганство, проте розбій не вчиняв, лише двічі ударив потерпілого гроші у нього не забирав. Матеріальну шкоду заподіяну потерпілому відшкодував, а моральну шкоду визнав у розмірі 3000 грн. Так, обвинувачений пояснив, що 25.10.2015 року, приблизно о 20-21 годині він разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 сиділи у нього вдома та пили спиртні напої, він двічі випив горілки по 50 грам і пішов спати. Через деякий час його розбудили і вони пішли до магазину «Чайка», де пили пиво. Приїхав друг ОСОБА_13 і вони стояли розмовляли. Потім з магазину викликали охорону, щоб їх розігнати. ОСОБА_14 запропонував поїхати до хлопця в гості і вони поїхали, куди саме він не знає. Там був іще один хлопець і дівчина, вони посиділи там за столом та пили спиртні напої, пробувши приблизно 30 хвилин, або годину, після чого він попрощався з усіма і пішов додому. Коли він вийшов у нього розрядився телефон, тоді він, побачивши дідуся попросив у нього телефон, щоб подзвонити, пояснив що він тут вперше, що приїхав уночі і він не пам`ятає дорогу до дому. Потерпілий пояснив, що в нього немає телефону, але йому здалося, що той обманює його і він вдарив його кулаком правої руки 2 рази в голову, ногами не бив, гроші у потерпілого не брав. У потерпілого руки були в кишенях і коли він витягував руки, то в нього випав паспорт, тоді він, обвинувачений його підняв, порвав та викинув. Навіщо він це зробив пояснити не може. Потім обвинувачений стояв з ОСОБА_9 та розмовляв, але з провулку вийшов якийсь хлопець та попросив їх заспокоїтись та розійтись і він пішов за ним, бо не знав куди йти, а коли вийшов до заводу «Етал», його затримала міліція і забрала до відділку. У потерпілого грошей він не вимагав, впевнений у тому, що не перевіряв кишені куртки у потерпілого, не мав умислу на заволодіння телефоном або грошима потерпілого, після того як він пішов від потерпілого, він нікуди не заходив та нічого не купував. Через 40 хвилин після сварки з чоловіком його затримала міліція. Під час затримання та обшуку в нього не знайшли ніяких коштів. Крім цього, згідно із висновком СМЕ № 501 від 26.10.2015 року, та додатковим висновком СМЕ № 531 від 21.11.2015 року, у потерпілого відсутні тілесні ушкодження, які могли б мати походження від ударів по тулубу.

Провівши судове слідство у частині дослідження характеризуючи даних на обвинуваченого, заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та апеляційну скаргу представника потерпілого та заперечив проти апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 , дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та представника потерпілого, адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 296 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 296 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину визнав частково та пояснив, що дійсно скоїв хуліганство, проте розбій не вчиняв, а лише два рази вдарив потерпілого та гроші не брав. Матеріальну шкоду завдану потерпілому відшкодував, а моральну шкоду визнав у розмірі 3 000 грн. Також визнав позов прокурора в рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого від злочину. Так, ОСОБА_8 пояснив, що 25.10.2015 року приблизно о 20год. 21 хв. він разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 сиділи у нього вдома та пили спиртні напої, він двічі випив горілки по 50 грам і пішов спати. Через деякий час хлопці його розбудили і вони пішли до магазину «Чайка», де пили пиво. Приїхав друг ОСОБА_17 і вони стояли розмовляли. Потім з магазину викликали охорону, щоб їх розігнати. ОСОБА_14 запропонував поїхати до хлопця в гості і вони поїхали, куди саме він не знає. Там був іще один хлопець і дівчина, вони посиділи там за столом та пили спиртні напої, пробувши приблизно 30 хвилин, або годину, він попрощався з усіма і пішов додому. Коли він вийшов у нього розрядився телефон, тоді він, побачивши дідуся, попросив у нього телефон, щоб подзвонити, пояснив що він тут вперше, що приїхали вночі і він не пам`ятає дорогу до дому, потерпілий пояснив, що в нього немає телефону, але обвинуваченому здалося, що дід його обманює і якось так сталося, що він вдарив його кулаком правої руки два рази в голову, ногами не бив. Пояснив, що точно пам`ятає, що гроші у потерпілого не брав. У потерпілого руки були в кишенях і коли він витягував руки, то в нього випав паспорт, тоді обвинувачений його підняв, порвав та викинув. Навіщо він це зробив пояснити не може. Потім обвинувачений стояв з ОСОБА_9 та розмовляв, але з провулку вийшов якийсь хлопець та попросив їх заспокоїтись та розійтись і він пішов за ним бо не знав куди йти, а коли вийшов до заводу «Етал» його затримала міліція і забрала до відділку. Обвинувачений пояснив, що не знав куди йти і лише хотів викликати таксі, у потерпілого грошей не вимагав, впевнений у тому, що не перевіряв кишені куртки у потерпілого, вся розмова зводилась до того, що йому потрібно було зателефонувати та в нього не було умислу на заволодіння телефоном або грошима потерпілого, після того як він пішов від потерпілого, він нікуди не заходив та нічого не купував. Через 40 хвилин після сварки з чоловіком його затримала міліція. Під час затримання та обшуку в нього не виявлено ніяких коштів, а вилучено лише телефон. Скільки всього випив він не пам`ятає. До будинку він повертатись не хотів тому, що міг би початись конфлікт. У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений вказав, що завдану матеріальну та моральну шкоду відшкодував повністю.

Незважаючи на невизнання вини за ч. 1 ст. 187 КК України та визнання вини за ч. 1 ст. 296 КК України, вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187 та ч. 1 ст. 296 КК України, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю підтверджується зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства доказами, оголошеними і дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції і, зокрема:

- показаннями допитаного слідчим суддею на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 18.11.2015 року потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 26 жовтня 2016 року близько 06 години 30 хвилин він вийшов зі свого будинку АДРЕСА_4 , щоб прогулятись з собачкою. Коли він був біля дому, до нього підійшов невідомий молодий чоловік з мобільним телефоном в руках і почав просити телефон. Він сказав, що телефону не має, що в нього немає часу і пішов. Проте чоловік пішов за ним і наздогнавши, почав вимагати гроші та мобільний. Потім обвинувачений почав нишпорити по кишенях, знайшов в задньому кармані 6 гривень і забрав. Знайшов паспорт і перервав його зубами і викинув в калюжу, в цей час ОСОБА_8 висловлювався нецензурною лайкою, обзивав потерпілого, після чого почав вимагати ще гроші. Отримавши відповідь, що у нього немає більше грошей, чоловік почав наносити тілесні ушкодження по обличчю і тулубу руками і ногами, він намагався не впасти. Якийсь чоловік проходив повз них і перервав побиття і потерпілий пішов додому. Внаслідок ударів дуже боліла голова, був струс мозку, перебував на лікуванні на стаціонарі, стан здоров`я значно погіршився;
- показаннями допитаного слідчим суддею на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 18.11.2015 року свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що її чоловіку ОСОБА_9 , 1942 року народження, для покращення стану здоров`я лікарі порадили здійснювати прогулянки в ранковий час. Так, 26 жовтня 2016 року ОСОБА_9 близько 06 години 30 хвилин вийшов зі свого будинку АДРЕСА_4 , щоб прогулятись з собачкою та подихати свіжим повітрям. Вона була на подвір`ї і бачила, що до чоловіка підійшов невідомий молодий чоловік і сказав: «Батя, дай телефон», на що чоловік відповів, що в нього немає, щоб його не чіпали і пішов далі. Через деякий час її чоловік повернувся до будинку, обличчя у нього було у крові, його трясло, він у розпачі запитував, за що обвинувачений його так називав. На її запитання ОСОБА_9 відповів, що його побив невідомий чоловік, при цьому нишпорив по кишенях і наносив тілесні ушкодження, обзивав і порвав його паспорт, який у потерпілого залишився у куртці після виборів, які були напередодні. Крім того, їй відомо, що у чоловіка були гроші в сумі 6 грн., які вона давала для купівлі свердла, проте він його не купив. З лівої сторони від ока текла кров, рука була збита і куртка була брудна. Його психологічний стан був дуже важкий, його всього трясло і він не міг заспокоїтись. Вона одразу викликала «швидку» і міліцію. Через деякий час вони звернулись до лікарні і ОСОБА_9 госпіталізували. Після подій злочину фізичний та моральний стан здоров`я чоловіка значно погіршився;
- показаннями свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що 25 жовтня 2015 року проходили вибори депутатів місцевих рад і він у своєму будинку зі своїм знайомим ОСОБА_20 пили пиво. Близько 2 години ночі 26 жовтня 2015 року вони пішли по пиво до магазину, де побачили раніше їм незнайомого ОСОБА_8 з двома друзями, які були у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_20 пішов по своїх справах. Після цього ОСОБА_8 придбав пиво і всі пішли до ОСОБА_21 додому, де перебували з 3 години ночі по 6 годину ранку 26 жовтня 2016 року. ОСОБА_8 поводився агресивно, оскільки пропонував битись. Вони випили по 1 літру пива, ОСОБА_8 почав сваритись і свідок припинив вечірку, конфліктів між ними не було. Через 20 хвилин свідок пішов з ОСОБА_20 в магазин та по дорозі вони зустріли дружину ОСОБА_9 ОСОБА_18 , яка живе по сусідству з ним. Вона запитала в них, чому вони побили дідуся, на що свідок відповів, що це не вони. Дружина ОСОБА_9 сказала, що саме з його будинку виходив цей чоловік. Вона пояснила, що дідусь після операції і в нього вимагали телефон і гроші, інших подробиць вона не розповідала. ОСОБА_19 повідомив, що не бачив конфлікту ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , подробиць він не знає, ОСОБА_9 більше 70 років і вони бачаться, коли ОСОБА_9 гуляє з собакою по вулиці. Коли свідок проходив повз будинок ОСОБА_9 , то біля двору ОСОБА_9 стояла «швидка» і були працівники міліції;
- показаннями свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що 25 жовтня 2015 року проходили вибори до місцевих рад і він з ОСОБА_21 допомагали на дільниці, а потім у будинку ОСОБА_21 пили пиво. Приблизно о 22 год. 20 хв. ОСОБА_21 пішов в магазин, а свідок залишився у будинку, проте хвилин через 20 зателефонував ОСОБА_21 і сказав підійти до магазину, оскільки до нього чіпляються 3 хлопців і просять цигарок. Він підійшов до магазину і побачив ОСОБА_8 , ОСОБА_17 і з ними був ще один хлопець - ОСОБА_22 , вони порозмовляли, після чого хлопці попросилися з ними і всі разом вони поїхали до будинку ОСОБА_21 пити пиво. Свідок, ОСОБА_23 та ОСОБА_21 були на кухні, а ОСОБА_8 із ОСОБА_22 стояли в коридорі, де почали штовхатися і з`ясовувати стосунки, а тому ОСОБА_21 сказав, щоб хлопці розходилися. ОСОБА_8 пішов, а ОСОБА_21 закрив калітку. Через 10 хвилин свідок також пішов, по дорозі до нього звернулась дружина ОСОБА_9 ОСОБА_18 із запитанням, навіщо вони побили дідуся. ОСОБА_20 відповів, що нікого він не зачіпав, дружина ОСОБА_9 повідомила, що від них вийшов хлопець і почала його описувати. Мовчан і ОСОБА_22 ще були у ОСОБА_24 , не було лише ОСОБА_8 і вони зрозуміли, що дідуся побив саме він. Потім приїхала слідчо-оперативна група і «швидка», ОСОБА_21 сказав, щоб хлопці розходилися по домівках, в цей час на вулиці вже був ранок. Першим від ОСОБА_21 вийшов ОСОБА_8 , потім свідок. Дружина ОСОБА_9 кричала, що дід старий, розповіла, що якийсь хлопець побив дідуся, забрав 6 гривень і порвав паспорт;
- показаннями свідка ОСОБА_25 , який суду пояснив, що був понятим на слідчих діях 27.10.2015 року, на впізнанні була жінка і 3 особи для ознайомлення, захисник, та 2 свідка, слідчий оголосила, що буде проводити слідчий експеримент по впізнанню особи, хлопці встали і відразу жінка пенсійного віку упізнала хлопця, прізвище якого починалося на букву « ОСОБА_26 ». Потім зайшов чоловік пенсійного віку і також вказав на того ж хлопця і сказав, що це був він. Впізнання проходило в актовому залі поліції, слідчий склала протокол і він його підписав;
- показаннями свідка ОСОБА_27 , яка суду пояснила, що її запросили в якості понятого до актового залу поліції на впізнання потерпілим особи. Був присутній ОСОБА_9 та його дружина. Жінка та чоловік вказали на одного і того ж самого хлопця, ним виявився ОСОБА_8 . Слідчий склала протокол і вона його підписала;

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 , і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними у справі доказами і, зокрема:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 жовтня 2016 року про те, що невідома особа спричинила ОСОБА_9 тілесні ушкодження та викрала грошові кошти (а.с. 8);
- протоколом огляду місця події від 26.10.2016 року частини вулиці біля будинку АДРЕСА_4 , в ході якого було встановлено, що на вулиці слідів боротьби не виявлено (а.с.10-12);
- висновком судово-медичної експертизи №501 від 26.10.2015 року про те, що на тілі ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця навколо лівого ока, саден з переходом на ліву виличну ділянку та на ліве крило носу, садна на лівій брові та лівій кисті в кількості двох. Дані тілесні ушкодження утворились внаслідок дій тупого твердого предмету та кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я до 6 діб (а.с.18-19);
- протоколом огляду місця події від 26.10.2016 року, за результатами якого оглянуто паспорт громадянина України ОСОБА_9 , який розірваний на 2 частини та який добровільно видано потерпілим ОСОБА_9 та поміщено в експертний пакет №1167159 (а.с.27);
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26 жовтня 2015 року, згідно якого ОСОБА_8 затримано о 08 годині 30 хвилин 26 жовтня 2016 року (а.с.32-35);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 27.10.2016 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_9 за загальними рисами обличчя впізнав ОСОБА_8 , який 26.10.2015 року близько 06 години 30 хвилин наніс йому тілесні ушкодження та забрав гроші в сумі 6 гривень (а.с.45-48);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 27.10.2016 року, в ході якого свідок ОСОБА_18 за загальними рисами обличчя та за тембром голосу впізнала ОСОБА_8 , який 26.10.2015 року близько 06 години 30 хвилин наніс тілесні ушкодження її чоловіку ОСОБА_9 та забрав гроші в сумі 6 гривень (а.с.49-52);
- копією карти виїзду швидкої медичної допомоги від 26.10.2016 року, згідно якої 26.10.2016 року за допомогою звернувся ОСОБА_9 зі скаргами на слабкість, запаморочення, шум у вухах та голові, проте від госпіталізації відмовився (а.с.76);
- довідкою МКЛПЗ Міська лікарня №1 від 04.11.2015 року про те, що з 03.11.2015 року ОСОБА_9 перебував на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні закладу з діагнозом струс головного мозку (а.с.79);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.11.2015 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_9 розповів, що 26.10.2015 року близько 06 години 30 хвилин він вийшов зі свого будинку, щоб вигуляти собачку і побачив невідомого молодого чоловіка, одягненого у сірий спортивний костюм з капюшоном. Цей чоловік сказав, щоб він подзвонив в міліцію. Він йому відмовив і пішов по вулиці, проте цей чоловік пішов за ним і попросив телефон, а потім почав нишпорити по кишенях потерпілого, знайшов паспорт і поклав назад в кишеню. Потім знайшов у кишені 6 гривень і почав вимагати ще гроші. Отримавши відповідь, що більше грошей немає, цей чоловік взяв паспорт і перервавши його навпіл зубами, кинув у калюжу, при цьому він висловлювався нецензурною лайкою. Знову почав вимагати гроші і вдарив ногою в груди, потім кулаком у ліве око. У цей час повз проходив якийсь чоловік, який розборонив їх і сказав ОСОБА_9 , щоб він йшов. Останній підняв паспорт і пішов додому (а.с.95-99);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.11.2015 року, в ході якого свідок ОСОБА_18 розповіла, що 26.10.2015 року її чоловік ОСОБА_28 , який переніс інфаркт, водить собачку зранку на прогулянку. Вона кожного разу проводить їх на прогулянку. В цей раз біля калітки вона побачила, що до її чоловіка підійшов невідомий молодий чоловік з мобілкою у руках, який почав вимагати у чоловіка мобільний телефон, але той відповів, що у нього немає. Через деякий час ОСОБА_9 повернувся, лице було у крові, весь трусився. Він розповів, що той чоловік ішов за ним, обзивав, обшукувати кишені, де знайшов 6 гривень і забрав, а паспорт розірвав і викинув, а потім почав бити. Свідок викликала швидку та міліцію. Потім вона впізнала цього чоловіка в міліції за рисами обличчя і за голосом (а.с.100-102);
- протоколом огляду місця події від 16.11.2016 року території вулиці на проїжджій частині біля будинку АДРЕСА_5 , в ході якого було встановлено, що слідів боротьби не виявлено (а.с.104-105);
- висновком додаткової судово-медичної експертизи №531 від 21.11.2015 р. про те, що на тілі ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, синця нижньої повіки лівого ока з переходом на ліву виличну ділянку та на ліве крило носу, садна у внутрішнього краю лівої надбрівної дуги. Дані тілесні ушкодження утворились внаслідок дій тупого твердого предмету та кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості зі короткочасним розладом здоров`я на термін від 6 до 21 доби. Садна у основи 2-го та 3-го пальців лівої кисті по тильній поверхні утворились внаслідок дії тупого твердого предмету та кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості зі скороминучим розладом здоров`я на термін до 6 діб. Вказані тілесні ушкодження могли утворитись 26.10.2015 року (а.с.109-113);
- постановою про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів та здачу їх на зберігання від 23.11.2016 року, яким визнано речовими доказами: паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , який передано під розписку на зберігання потерпілому; а також СD-R-диски з аудіо записами процесуальної дії допиту слідчим суддею під час досудового розслідування потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_18 від 18.11.2015 року, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження (а.с.119);
- постановою про здачу речових доказів на зберігання від 26.11.2016 року, яким речовий доказ, вилучений у ході тимчасового доступу до речей і документів в Олександрійському міському відділі Управління Державної міграційної служби України в Кіровоградській області, а саме, пошкоджений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , - здано на зберігання до камери зберігання речових доказів Олександрійського ВП ГУНП України в Кіровоградській області квитанція №1657(а.с.158-159).

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.187, ч. 1 296 КК України, за що його засуджено, колегія судів приходить до висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.
Колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та за ч.1 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство).

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких та невеликої тяжкості, врахував особу обвинуваченого, який не працює, працездатний, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей в нього немає, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має непогашені судимості, вчинив злочини в період відбування іспитового строку, за місцем проживання на обвинуваченого скарги не надходили, що підтверджується характеристикою. Врахував відсутність пом`якшуючих покарання обставини та наявність обтяжуючих - рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та правильно, на підставі ст.70, 71 КК України призначив остаточне ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованими та безпідставними, оскільки судом першої інстанції у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України в повній мірі враховано особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінальних правопорушень, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючі обставини покарання та на переконання колегії суддів призначено необхідне і достатнє покарання обвинуваченому. При цьому колегія суддів враховує, що обвинувачений відшкодував завдану матеріальну та моральну шкоду потерпілому, що підтверджується відповідними платіжними документами. Тому, підстави для посилення обвинуваченому покарання колегія суддів не вбачає.

Доводи захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що суд першої інстанції постановив вирок з порушенням принципів об`єктивності та неупередженості, суд дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ч.1 ст.187 КК України, оскільки це не підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами, вирок не відповідає фактичним обставинам справи, постановлений із порушенням норм матеріального права, і тому підлягає скасуванню є необгрунтованими та безпідставними.
Так, як встановлено колегією суддів, судом першої інстанції розгляд даного кримінального провадження проведено із дотримання вимог кримінального процесуального закону, повно, всебічно та неупереджено, порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні доказів та доведенні їх перед судом, та порушення прав на захист обвинуваченого судом не допущено, дане підтверджується журналом судового засідання та аудіо записом судових засідань. Крім того, на переконання колегії суддів суд правильно оцінив зібрані докази по кримінальному провадженню. Висновки суду, викладені у вироку повністю відповідають дійсним фактичним встановленим у судовому засіданні обставинам справи, суд застосував закон про кримінальну відповідальність який підлягав застосуванню.

Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), а також у вчиненні грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжуються особливою зухвалістю (хуліганство) повністю підтверджується вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами, яким суд надав належну правову оцінку. Вказані докази на переконання колегії суддів є належними і допустимими, є взаємоузгодженими між собою, та повністю відповідають встановленим у судовому засіданні суду першої інстанції дійсним фактичним обставинам провадження і повністю доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Крім того при цьому, колегія суддів враховує висновок колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловлений у постанові від 14 червня 2018 року, якою скасовано ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 01.03.2017 року у даному кримінальному провадженні стосовно залишення поза увагою колегії суддів суду апеляційної інстанції факту заволодіння грошовими коштами потерпілого, в сумі шість гривень при вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_8 .

Тому колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_8 доведеності вини та складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187 КК України, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.296 КК України, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжуються особливою зухвалістю (хуліганство).
Підстави для закриття провадження по вказаним епізодам кримінальних проваджень відсутні. А тому апеляційні скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Крім того колегія суддів вважає що судом першої інстанції із дотриманням вимог закону вирішено заявлений цивільний позов потерпілого.

Так, згідно п.2 ч.2 ст.23 ЦК України, моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди суд приймає до уваги стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його житті, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити з засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 30 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, що на переконання колегії суддів відповідає тим моральним стражданням, понесеним потерпілим ОСОБА_9 під час вчинення відносно нього злочину.

Разом із тим, у зв`язку із тим, що оскаржуваний вирок раніше після перегляду в апеляційній інстанції та винесення ухвали набрав законної сили 01.03.2017 року, ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 01.03.2017 року вирок було змінено. Зараховано у трок покарання строк попереднього увезення ОСОБА_8 з 26.10.2015 року по 01.03.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто до набрання вироком законної сили.

Ухвалою Азбузинського районного суду Миколаївської області від 03.01.2018 року ОСОБА_8 звільнено від подальшого покарання ум віно-достроково на 6 місяців 20 днів не відбутого строку покарання.

Ухвалою Верховного суду від 14.06.2018 року ухвалу апеляційного суду Кіровоградської області скасовано та призначено новий судовий розгляд справи. Тому підлягає зарахування термін попереднього ув`язнення з 26.10.2015 року по 01.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 02.03.2017 року до 01.01.2018 року з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Тому вцій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

За таких обставин, враховуючи викладене апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 , та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Строк відбування покарання за даним вироком ОСОБА_8 рахувати з 22жовтня 2018 року.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2015 року по 01.03.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання, один день ув`язнення за один день позбавлення волі, з 02.03.2017 року по 11.01.2018 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4