АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1239/18 Справа № 180/555/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Мирове, Томаківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 21.01.2016 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком терміном на 2 роки;

2) 23.02.2016 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком терміном на 2 роки, ухвалою Марганецького міського суду від 23 червня 2016 року скасовано іспитовий строк та направлено в місця відбування покарання на 3 роки.

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000009, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що в ніч з 12 на 13 лютого 2016 року, знаходячись поруч з будівлею комунального підприємства «Марганецьке виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради», розташованої по вул. К. Лібкнехта, буд. 2-А в м. Марганці, Дніпропетровської області, витягнув із землі металеву конструкцію для стоянки велосипедів, вартістю 375 грн. 17 коп., чим спричинив КП «Марганецьке виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» ДОР» матеріальну шкоду, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, в ніч з 03 на 04 січня 2016 року, з 25 на 26 січня 2016 року, з 26 на 27 січня 2016 року, з 30 на 31 січня 2016 року, з 24 на 25 лютого 2016 року, шляхом вільного доступу, заволодів кабелем зв`язку, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 2087 грн. 91 грн., 1028 грн. 46 коп., 2495 грн. 75 коп., 12940 грн. 37 коп., 1744 грн. 85 коп.

Дані злочинні дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 185 КК України.

За даним законом йому призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

За епізодами крадіжки майна ПАТ «Укртелеком» його виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні даних злочинів.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, частково, у виді 6 місяців, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2016 року по день ухвалення судового рішення 04 квітня 2018 року.

Строк покарання ухвалено рахувати з 02 вересня 2016 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області не погодився з вказаним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання. Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, як зайве.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вказує, що відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та вступної частини вироку, ОСОБА_7 засуджений вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за даним вироком та вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді З років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки, покладено на останнього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року, він вчинив в ніч з 12 на 13 лютого 2016 року, тобто до постановлення вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2016 року.

Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , повторно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 січня 2016 року, застосувавши підстави ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, фактично застосовує принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, разом з тим визначає остаточне покарання за принципом часткового складання призначених покарань, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів щодо крадіжки майна ПАТ «Укртелеком» не відповідають фактичним обставинам справи.

Вважає, що не дотримано судом вимоги ст. 374 КПК України, оскільки суд при виправданні ОСОБА_7 не надав оцінку всім зібраним в ході досудового розслідування доказам, які були досліджені під час судового провадження, що свідчить про невідповідність вироку вимогам кримінального процесуального закону та про його невмотивованість.

Досліджуючи докази, надані стороною обвинувачення, суд не звернув увагу на протоколи огляду місця події, які доводять дату та час вчинення злочину, а також частково пояснюють спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Протоколом огляду місця події від 17.03.2016 року (т. З а.с. 18) встановлено, що на території домоволодіння АДРЕСА_2 біля літньої кухні знаходиться обкладене цеглою вогнище, однак у вироку судом не зазначено, що поруч з вогнищем лежать обгорілі мідні кабелі та частини знятої ізоляції, що підтверджується фото-таблицею до протоколу, а також не звернуто увагу на те, що за вказаною адресою проживає особа, яка допитана під час досудового розслідування в якості свідка та не була допитана у суді І інстанції.

Досліджуючи протокол проведення слідчого експерименту від 26.03.2016 року (т. 3 а.с. 34), суд послався лише на місця вчинення кримінальних правопорушень, що свідчить про поверхове вивчення доказів, оскільки під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_7 добровільно показав місце, час та спосіб вчинення кримінальних правопорушень, що підтверджується показами понятих, допитаними під час судового розгляду, а також добровільно видав пилку по металу, яка була визнана слідчим речовим доказом та долучена до матеріалів кримінального провадження, що закріплено протоколом огляду від 24.03.2016 року (т. З а.с. 43-44).

Крім цього, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, ОСОБА_7 не заявлялось про застосування до нього заходів неправомірного впливу або заборонених методів досудового розслідування, не заявлялось про необхідність надання йому правової допомоги.

В ході судового розгляду обвинуваченим неодноразово змінювалась позиція щодо визнання ним вини у вчиненні кримінальних правопорушень, що свідчить про обраний ним спосіб захисту.

Судом зроблено висновок, що слідчий експеримент не може бути прямим і єдиним доказом вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, однак не звернено увагу на те, що вказаний доказ у сукупності з іншими доказами, які доповнюють один одного, надає можливість встановити усі ознаки винуватості особи у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.

Досліджуючи докази в епізоді злочинної діяльності ОСОБА_7 , який полягав у таємному викраденні майна КП «Марганецьке виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» ДОР, суд прийшов до висновків, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні доведена повністю і його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Серед досліджених доказів одним був протокол проведення слідчого експерименту, під час проведення якого ОСОБА_7 аналогічно повідомив дату та час вчинення кримінальних правопорушень, показав спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином має місце неоднакове застосування вимог законодавства під час оцінки доказів вказаних кримінальних правопорушень, оскільки висновки суду щодо оцінки доказів підлягають викладенню у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку.

Крім цього, на виконання ч. 5 ст. 72 КК України (відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення» від 26.11.2015 року № 838-У111) суд дійшов до висновків про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 всього строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до моменту набрання вироком законної сили. Вказаний висновок суду І інстанції не відповідає вимогам законодавства з наступних підстав.

Так, судом встановлено що запобіжний захід обвинуваченому не обирався. Крім цього, ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23.06.2016, за поданням Марганецького MB КВІ ДПтС України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , скасовано іспитовий строк, встановлений за вироком Марганецького міського суду від 23.02.2016 та постановлено направити ОСОБА_7 в місця позбавлення волі для відбування покарання за вказаним вироком. Ухвалою суду від 24.03.2017 ( провадження № 180/555/16-к) судом прийнято рішення етапувати ОСОБА_7 з Солонянської виправної колонії № 21 в СІ № 3 (на даний час Дніпропетровська установа виконання покарань №4), для подальшого забезпечення його участі у судових засіданнях.

Оскільки ОСОБА_7 перебував в умовах попереднього ув`язнення, до нього необхідно застосовувати ч. 5 ст. 72 КК України, попередньо встановивши строк такого перебування.

Вказує, що суду необхідно було прийняти рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-УЇЇІ (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Аналізуючи оскаржуване рішення суду встановлено ряд вимог статті 374 КПК України, яка закріплює вимоги до змісту вироків, тим самим суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні декількох кримінальних правопорушень, однорідних за складом. Судом у резолютивній частині вказано лише про виправдання ОСОБА_9 в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України та засудження за ч. 2 ст. 185 КК України. Таким чином, судом не розмежовано епізоди вказаних правопорушень у яких визнано винним, а в яких виправдано обвинуваченого, що свідчить про незрозумілість резолютивної частини.

Судом не відображено у вироку та не роз`яснено обвинуваченому під час судового засідання про право на поновлення в правах, порядок відшкодування яких закріплено Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду»

Також, судом залишено поза увагою рішення про відшкодування процесуальних витрат у вказаному кримінальному провадженні.

Речові докази, які отримані під час досудового розслідування кримінальних правопорушень з потерпілим ПАТ «Укртелеком», та які не є предметами, обіг яких обмежено або заборонено Законом, - мішок з обгорілими мідними кабелями та пилка по металу - судом вирішено знищити, що є грубим порушенням прав потерпілого.

Водночас, судом не вирішено долю інших речових доказів, отриманих під час досудового розслідування у кримінальному провадженні з потерпілим КП «МВУВКГ» ДОР».

Представник потерпілого в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. З урахуванням думки прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційні скарги сторони обвинувачення.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурорів.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, постановивши рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами крадіжки майна ПАТ «Укртелеком», судом не було надано оцінку всім зібраним в ході досудового розслідування доказам, дослідженим в ході судового розгляду.

У вироку суду зазначено, що досліджені судом докази по даному злочину жодним чином не підтверджують обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину та його вину.

Між тим, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які приймали участь в якості понятих при проведенні слідчого експерименту, стверджували, що обвинувачений ОСОБА_12 слідчо-оперативній групі добровільно вказував місця скоєння ним злочинів. Прибуваючи на місця події, складались відповідні протоколи про відсутність ліній зв`язку. Вказані свідки стверджували, що покази про обставини скоєних ним крадіжок і про видачу пилки, як знаряддя злочину, давав добровільно, в їх присутності, що виключало будь-який тиск. Правильність отриманих даних під час проведення вказаних процесуальних дій засвідчено самим ОСОБА_12 , понятими і посадовими особами з власноручними записами і підписами про відсутність зауважень. (а.с. 209, 221).

Вказаним показам суд не дав належної оцінки і прийшов до передчасного висновку про недоведеність вини обвинуваченого.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Зазначені порушення, відповідно до ст. 412 КПК є істотними порушеннями процесуального закону, такими, які перешкоджають суду прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного на переконання колегії суддів вирок не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути встановлені порушення судом апеляційної інстанції, та з дотриманням встановленого законом порядку повно, всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для встановлення об`єктивної істини, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального закону.

При новому розгляді справи, суду слід також перевірити всі доводи викладені в апеляційних скаргах учасників провадження і дати їм належну правову оцінку.

Оскільки вирок скасовується в повному обсязі, то колегія вважає за необхідне прийняти рішення щодо подальшого тримання обвинуваченого по даній справі ОСОБА_7 під вартою.

З урахуванням тяжкості злочинів, у вчиненні яких останній обвинувачується, наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК, які не зменшились, колегія суддів вважає за необхідне продовжити щодо останнього строк тримання під вартою на до 01 вересня 2018 року.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 01 вересня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4