ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня2018 року
м. Київ

справа № 552/2926/15-к
провадження № 51-2364 км 18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000182, щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Короткий зміст оскаржених судових рішень
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 71 КК до покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироками Київського районного суду м. Полтави від 4 лютого 2014 року та Октябрського районного суду м. Полтави від 16 квітня 2014 року і визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні в м. Полтаві за обставин, детально викладених у вироку, суспільно небезпечних діянь у сфері незаконного обігу психотропних речовин, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК.
Як установив суд, 25 лютого 2015 року ОСОБА_5 з метою придбання психотропної речовини метамфетаміну на замовлення залегендованої особи ОСОБА_8 отримав від останнього 250 грн. У цей же день у невстановленої особи засуджений придбав метамфетамін і, зберігаючи його при собі, переніс до будівлі на АДРЕСА_2 , на території якої збув ОСОБА_8 шприц із указаною речовиною вагою 1,8680,00261 г.
Крім того, 2 квітня 2015 року в будинку на АДРЕСА_1 ОСОБА_5 із застосуванням спеціально пристосованої конструкції виготовив метамфетамін. У той же день приблизно о 16.20 год. у будинку на АДРЕСА_3 він збув за 150 грн. залегендованій особі ОСОБА_9 шприц із указаної психотропною речовиною, вагою 0,894 0,0071 г.
Апеляційний суд Полтавської області за результатами розгляду апеляційних скарг захисника та прокурора 10 березня 2016 року постановив новий вирок, яким скасував вирок місцевого суду в частині епізоду від 25 лютого 2015 року незаконного придбання, зберігання з метою збуту, незаконного збуту психотропних речовин, обіг якої обмежено, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, а кримінальне провадження в цій частині закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК за кваліфікуючими ознаками «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 317 КК», «вчинення злочину повторно» і визначив засудженому таке саме покарання, як і місцевий суд, у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього належного майна. Керуючись ч. 1 ст. 71 КК, апеляційний суд до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 16 квітня 2014 року і визначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.
Також апеляційний суд виключив із мотивувальної та резолютивної частин оскаржуваного вироку рішення суду про призначення засудженому покарання на підставі ст. 71 КК з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 4 лютого 2014 року.
В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням сторони захисту всупереч вимогам ч. 1 ст.76 КПК апеляційний перегляд здійснювався незаконним складом суду, оскільки один із суддів брав участь у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування. На обґрунтування своєї позиції захисник надає відповідну ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 8 квітня 2015 року.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений, вважаючи за можливе здійснення касаційного розгляду без участі захисника, підтримав подану останнім касаційну скаргу; прокурор також зазначав про обґрунтованість заявлених касаційних вимог.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до положень ч. 2 ст.433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Враховуючи те, що доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК у касаційній скарзі не оспорюється, суд касаційної інстанції вироку апеляційного суду в цій частині не переглядає.
Згідно зі ст. 438 КПК однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У силу п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо його ухвалено незаконним складом суду.
За правилами ч. 1 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій.
Із матеріалів справи вбачається, що оскаржений вирок апеляційного суду у кримінальному провадженні № 0000182 постановлено за участі судді ОСОБА_10 .
Разом із тим, згідно з наданою захисником завіреною належним чином копією ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 8 квітня 2015 року вказаний суддя брав участь у складі колегії суддів при розгляді матеріалів цього провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 3 квітня 2015 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 .
Отже, при перегляді в порядку апеляційної процедури вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_5 не було дотримано приписів ч. 1 ст. 76 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування оспорюваного рішення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Тому подану касаційну скаргу захисника слід задовольнити.
Крім того, необхідно зазначити, що апеляційний суд залишив поза увагою положення ч. 1 ст. 420 КПК, адже за змістом нового вироку при його постановленні не було погіршено становища засудженого.
Під час нового апеляційного розгляду суду належить урахувати викладене, здійснити провадження з додержанням вимог кримінального процесуального закону й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 10 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3