Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/432/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2018 року. Апеляційний суд Кіровоградської області колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0000259 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 травня 2018, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магдебург Німеччини, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, утриманці відсутні, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17 жовтня 2003 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим троком на 1 рік 6 місяців;
- 18 березня 2005 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі;
21 червня 2005 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 12 вересня 2014 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 14 жовтня 2014 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 16 лютого 2015 року Ленінським районним судом міста Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч. 1 ст. 390 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 7 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 7 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 лютого 2015 року і остаточно призначено покарання у виді 7 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Зараховано в строк відбуття покарання період перебування під вартою з 16 лютого 2015 року по 22 квітня 2017 року включно. Вказаним вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за самовільне залишення місця позбавлення волі; незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинене повторно та незаконне позбавлення волі людини, вчинене з корисливих мотивів, за наступних обставин.

Вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда від 16 лютого 2015 року, ОСОБА_7 засуджений, за ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 26 липня 2016 року, відповідно до Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення 6 місяців 14 днів. Ухвалою Ленінського районного суду міста Кіровограда від 11 листопада 2016 року, згідно ст. 82 КК України, невідбута частина покарання 2 роки 5 місяців 10 днів замінена на обмеження волі.
З 19 грудня 2016 року, ОСОБА_7 відбував вказане покарання в Олександрівському виправному центрі №104, розташованому по вул. Н.України, 22-а в сел. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області. 04 лютого 2016 року, ОСОБА_7 під розписку попереджений про кримінальну відповідальність за ст.390 КК України.
23 квітня 2017 року, приблизно о 19:00 годині, у ОСОБА_7 виник умисел незаконно покинути територію Олександрівського виправного центру. У зазначену вище дату та час, засуджений ОСОБА_7 , з метою ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі, нікого не повідомивши, без будь-якого дозволу, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, обійшов адміністративну будівлю виправного центру, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають та скориставшись відсутністю контролю зі сторони працівників Олександрівського ВП №104, перестрибнув через паркан, таким чином самовільно покинув межі виправного центру та направився до центра сел. Олександрівка.
Крім того, 23 квітня 2017 року, приблизно о 19:15 годині, ОСОБА_7 прийшов до магазину «Фемос», розташованого по вул. Незалежності України, 21 сел. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області, де придбав пляшку пива, вийшов з магазину та вжив вказане спиртне. В той момент у ОСОБА_7 виник намір поїхати до м. Кропивницький Кіровоградської області.
Оскільки у ОСОБА_7 не було достатньо коштів, щоб оплатити послуги «таксі», у останнього виник злочинний намір заволодіти автомобілем марки ВАЗ «21011», державний номерний знак НОМЕР_1 , який в той момент під`їхав до магазину «Фемос».
З цією метою ОСОБА_7 розбив пляшку з-під пива та, тримаючи колючо-ріжачу її частину в руці, підійшов до зазначено автомобіля зі сторони водійських дверцят де, приставивши ріжучу частину від пляшки до шиї ОСОБА_10 , яка була за кермом автомобіля, наказав останній пересісти на переднє пасажирське сидіння. Продовжуючи свої злочинні дії направлені на заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно та ціленаправлено, сів за кермо, завів двигун автомобіля і поїхав по вул. Шевченка сел. Олександрівка. Проїжджаючи по вказаній вулиці, біля будинку №69, потерпіла ОСОБА_11 , скориставшись тим, що на зустріч їхав автомобіль та ОСОБА_7 відволік свою увагу, відчинила пасажирські дверцята і вистрибнула з салону автомобіля, внаслідок чого отримала тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово - медичної експертизи відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості.
Не зважаючи на вказане, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, направився до м. Новомиргород Кіровоградської області де на автодорозі «Кіровоград - Новомиргород» (+3 км), не впоравшись з керуванням автомобіля марки ВАЗ «21011», державний номерний знак НОМЕР_1 , пошкодив автомобіль та залишив на місці, чим, відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи, спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 14185 грн. 57 коп., після чого ОСОБА_7 з місця злочину зник.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів та призначити покарання: за ч. 1 ст. 390 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 7 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 7 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до вказаного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.02.2015 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 - тримання під вартою - залишити без змін до набрання даним вироком законної сили. Строк відбування покарання відраховувати з 24.04.2017, зарахувавши строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 24.04.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вимог зазначив, що згідно вироку суду ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання період перебування під вартою з 16.02.2015 по 22.04.2017. Вважає, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 24.04.2017 та саме з цього часу необхідно рахувати строк попереднього ув`язнення та період перебування під вартою.
Вказує, що судом помилково зазначено у вироку період перебування ОСОБА_7 під вартою з 16.02.2015, так як згідно вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.02.2015, обвинувачений відбував покарання у виді позбавлення волі та в подальшому згідно з ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.11.2016 відбував покарання у виді обмеження волі, а не перебував під вартою.
Крім того, в порушення вимог ч. 2 ст.374 КПК України судом у вступній частині вироку в даних про судимості обвинуваченого ОСОБА_7 не зазначено, що ухвалою Ленінського районного суду міста Кіровограда від 11.11.2016 згідно зі ст. 82 КК України, невідбута частина покарання, призначена вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда від 16.02.2015, у виді 2 років 5 місяців 10 днів позбавлення волі замінена на обмеження волі. Не дивлячись на те, що судом у мотивувальній частині вироку все-таки зазначено про заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на обмеження волі, як наслідок це призвело до неправильного зарахування у строк відбуття покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою. Однак, ОСОБА_12 у період з 16.02.2015 по 18.12.2016 відбував покарання у виді позбавлення волі та з 19.12.2016 по 23.04.2017 - у виді обмеження волі.
Також вказав, що слід враховувати, що ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження затримано 24.04.2017. Разом з тим, Знам`янським міськрайонним судом взагалі не застосовано правила ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання.
Враховуючи зазначене та беручи до уваги той факт, що ОСОБА_7 в рамках даного провадження затримано 24.04.2017, то обвинуваченому необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.04.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції закону №838- VIII від 2015 року та з 21.06.2017 по день набрання даним вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі в редакції закону № 2046-VІІІ від 2017 року.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.04.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу також і в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та не заперечували проти вимог апеляції прокурора в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, однак просили його зарахувати до дня набрання вироком законної сили, а в іншій частині в задоволені апеляції прокурора просили відмовити, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 390, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 146 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, не входить в обговорення доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність його вини.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 390 КК України, як самовільне залишення місця позбавлення волі;за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинене повторно та за ч. 2 ст. 146 КК України, як незаконне позбавлення волі людини, вчинене з корисливих мотивів.
При призначені ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що він вчинив злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості та особливо тяжкі злочини. Як особа обвинувачений раніше неодноразово судимий, не займається суспільно корисною працею, характеризується посередньо під час відбування покарання, має три заохочення та одне стягнення, скоїв злочини в період відбування покарання.Підстави для застосування статей 69, 75 КК України відсутні, про що було зазначено у вироку.Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому суд визнав щире каяття та визнання свої вини, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
З врахуванням наведеного, суд дійшов правильного висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе при призначенні міри покарання у виді позбавлення волі.

Доводи прокурора в частині застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, а також в цій частині і обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає слушними, однак вимоги прокурора підлягають задоволенню частково, а обвинуваченого підлягають задоволенню повністю, за наступних обставин.

Положення статей 4,5 КК України врегульовують чинність закону про кримінальну відповідальність у часі та зворотну дію закону у часі. Відповідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Ст. 72 КК України врегульовує правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Законом України № 838 VIII від 26 листопада 2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, відповідно яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону України № 2046-VІІІ/18.05.2017 до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни, згідно яких у разі засудження особи до позбавлення волі у строк покарання зараховується попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження затримано та щодо нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 24.04.2017, проте судом при ухвалені вироку не застосовано положення ч.5 ст.72 КК України при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, щодо нього на даний час продовжуються застосовуватись заходи попереднього ув`язнення, а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Отже, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КК України, є підставою для зміни судового рішення в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Посилання прокурора на необхідність скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення щодо ОСОБА_7 нового вироку за обставин, зазначених в апеляційній скарзі, задоволенню не підлягають, за наступних обставин.

Згідно з ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як вбачається із апеляційної скарги прокурор, як на підставу скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку зазначає, що судом першої інстанції у вступній частині вироку щодо ОСОБА_7 не зазначено що ухвалою Ленінського районного суду міста Кіровограда від 11.11.2016 згідно зі ст. 82 КК України, невідбута частина покарання, призначена вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда від 16.02.2015, у виді 2 років 5 місяців 10 днів позбавлення волі замінена на обмеження волі, що призвело до неправильного зарахування у строк відбуття покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою.
Однак, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначено про заміну ОСОБА_7 невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі на обмеження волі.
Вимоги апеляційної скарги прокурора щодо розміру призначеного обвинуваченому покарання повністю співпадають з тим покаранням, яке було призначене обвинуваченому судом першої інстанції.
Суд першої інстанції при визначені міри покарання ОСОБА_7 правильно керувався вимогами ч.1 ст.70 КК України і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та на підставі ч.1 ст.71 КК України суд призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, а саме до вказаного покарання за даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 лютого 2015 року і остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Також суд правильно зарахував обвинуваченому в строк відбуття покарання період раніше відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 лютого 2015 року, а саме з 16 лютого 2015 року по 22 квітня 2017 року включно.
Враховуючи зазначене колегія суддів дійшла переконання, що прокурором не наведено достатніх підстав, визначених положеннями ч.1 ст.420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити повністю, вирок суду змінити.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 травня 2018 щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року по 12 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підпис
Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2