Ухвала
Іменем України
30 травня 2018 року

м. Київ
справа № 791/164/15-к

провадження № 51-632км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
перекладача ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 жовтня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Арзні Абов`янського району Республіки Вірменія, особи без громадянства, без постійного місця проживання.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Апеляційного суду Херсонської області від 13 травня 2009 року ОСОБА_8 засуджено за п. «а» ст. 93 КК 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Постановлено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_8 з 15 лютого 2002 року. Запобіжний захід тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Верховний Суд України ухвалою від 15 вересня 2009 року скасував вирок апеляційного суду в частині обчислення строку відбування покарання, а справу в цій частині направив на новий судовий розгляд для усунення неточності в обчисленні строку відбування покарання в порядку статей 409, 411 КПК 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 13 листопада 2009 року постановлено обчислювати строк відбування покарання, призначеного засудженому ОСОБА_8 за вироком цього ж суду від 13 травня 2009 року, з моменту проголошення вироку тобто з 13 травня 2009 року.
Верховний Суд України ухвалою від 9 березня 2010 року залишив без зміни ухвалу апеляційного суду.
Начальник установи начальник арештного дому Дар`ївської виправної колонії звернувся до Апеляційного суду Херсонської області і просив визначити дату обчислення початку строку відбування покарання засудженим ОСОБА_8 , якого доставили з Росії, де він відбув покарання, призначене йому за вироком Мінералводського районного суду Ставропольського краю Російської Федерації від 26 грудня 2000 року.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 22 грудня 2015 року постановив обчислювати строк відбування покарання засудженим ОСОБА_8 за вироком цього суду від 13 травня 2009 року з 30 травня 2014 року. У строк відбування покарання за вказаним вироком суду зараховано час перебування ОСОБА_8 під вартою з 13 травня по 15 листопада 2009 року.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 червня 2016 року скасовано ухвалу апеляційного суду від 22 грудня 2015 року і призначено новий розгляд в апеляційному суді.

Зазначений апеляційного суд ухвалою від 20 жовтня 2016 року задовольнив клопотання начальника установи начальника арештного дому Дар`ївської виправної колонії. Визначив строк відбування покарання за вироком апеляційного суду обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 13 травня 2009 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 13 травня по 15 вересня 2009 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу в частині визначення початку строку відбування покарання за вироком апеляційного суду, обчислювати цей строк із 15 лютого 2002 року та звільнити його

з-під варти в залі суду. Вказує на те, що суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК повинен був зарахувати у строк відбування покарання строк його перебування під вартою

з 15 лютого 2002 року по 13 травня 2009 року.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити ухвалу апеляційного суду в частині визначення початку строку відбування покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 13 травня 2009 року. Зазначає, що оскільки Білозерським районним судом Херсонської області 15 лютого

2002 року було обрано міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, то початок строку відбування покарання засудженому слід обчислювати з цієї дати.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали свої касаційні скарги і просили їх задовольнити. Прокурор просив закрити касаційне провадження, оскільки порушене в касаційних скаргах питання стосується стадії виконання вироку, а тому не є предметом касаційного розгляду.
Мотиви Суду
Оцінюючи доводи прокурора про необхідність закриття кримінального провадження, Верховний Суд зазначає, що за нормами КПК 2012 року судове рішення за наслідками розгляду клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку дійсно на підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінальної справи, Апеляційний суд Херсонської області постановив вирок від 13 травня 2009 року як суд першої інстанції в порядку КПК 1960 року. При цьому хоча ухвала апеляційного суду, яка переглядається в даному кримінальному проваджені, стосується питання виконання вироку, але вона була постановлена апеляційним судом не за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а за результатами розгляду відповідного питання по суті безпосередньо судом, який постановив вирок.
Відтак закриття касаційного провадження, про що просить прокурор, становило б невиправдане обмеження права особи на оскарження рішення суду, оскільки в цій кримінальній справі при розгляді вказаного питання Верховний Суд фактично діє як суд другої інстанції.
Оцінюючи доводи касаційних скарг щодо необхідності обчислювати початок строку призначення ОСОБА_8 покарання з 15.02.2002 року, а не з 13.05.2009 року, суд виходить з наступного.
Верховний Суд України (ВСУ) ухвалою від 9 березня 2010 року залишив без зміни ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 листопада 2009 року, якою постановлено обчислювати строк відбування покарання, призначеного засудженому ОСОБА_8 за вироком цього ж суду від 13 травня 2009 року, з моменту проголошення вироку тобто з 13 травня 2009 року. Це рішення ВСУ є остаточним, його оскарження не передбачено кримінальним процесуальним законодавством.
Доводи, наведені в касаційних скаргах, про те, що строк відбування покарання ОСОБА_8 за вироком апеляційного суду слід обчислювати з 15 лютого 2002 року, оскільки згідно з постановою Білозерського районного суду Херсонської області від зазначеної дати останньому обрано міру запобіжного заходу, ВСУ визнав безпідставними, тому що за цим судовим рішенням він ні на території України, ні Російській Федерації не затримувався і під вартою не перебував.

Натомість, як зазначив ВСУ, ОСОБА_8 з 19 червня 2000 року відбував покарання у виді позбавлення волі в установах виконання покарань Росії, призначене за вироком Мінералводського міського суду Ставропольського краю від 26 грудня 2000 року.
На даний час Верховний Суд не має повноважень визначити іншу дату початку строку відбування покарання засудженому, оскільки це фактично означало б перегляд остаточного рішення ВСУ, прийнятого за результатами касаційного перегляду кримінальної справи по суті, що не передбачено чинним законодавством.
Разом із тим Верховний Суд звертає увагу на те, що після постановлення вказаної ухвали ВСУ від 09.09.2009 року, до ч.5 ст.72 КК Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», № 838 ?VIII,який набув чинності 24 грудня 2015 року, були внесені зміни, які визначили нові правила зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.
Відповідно до положень вказаного закону у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК (в редакції зазначеного вище закону) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК вищевказаний закон про кримінальну відповідальність як такий, що пом`якшує та поліпшує становище засуджених до позбавлення волі, має зворотну дію в часі, а отже, підлягає застосуванню до засудженого у цій справі.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що Генеральною прокуратурою Російської Федерації 24 квітня 2008 року задоволено запит Генеральної прокуратури України про тимчасову видачу ОСОБА_8 з урахуванням гарантії Генеральної прокуратури України про своєчасне його повернення на територію Росії для відбування покарання.
Відповідно до ст. 78-1 вищевказаної Конвенції та Протоколу 1997 року до неї однією з обов`язкових умов тимчасової видачі особи, яка відбуває покарання у вигляді позбавлення волі на території запитуваної сторони є зобов`язання запитуючої сторони утримувати цю особу під вартою та повернути її в установлений строк.
26 червня 2008 року ОСОБА_8 був виданий представнику Міністерства внутрішніх справ України, а 10 липня 2008 року його було етаповано до Херсонського слідчого ізолятора. У подальшому з ОСОБА_8 проводилися слідчі дії, крім того, він брав участь у розгляді кримінальної справи щодо нього в суді.
За вирокомапеляційного суду від 13 травня 2009 року ОСОБА_8 засуджено за п. «а» ст. 93 КК 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Вказаний вирок набрав законної сили 15 вересня 2009 року.
Таким чином перебування ОСОБА_8 в період з 26 червня 2008 року до 15 вересня 2009 року на території України в умовах слідчого ізолятора, проведення із ним слідчих дій та розгляд кримінального провадження, відноситься до попереднього ув`язнення в розумінні ч. 5 ст. 72 КК (в редакції зазначеного вище закону).
Враховуючи те, що апеляційний суд ухвалою від 20 жовтня 2016 року у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахував строк його попереднього ув`язнення з 13 травня по 15 вересня 2009 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, Верховний Суд вважає за необхідне зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в період з 26 червня 2008 року по 12 травня 2009 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З огляду на викладене касаційні скарги засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
постановив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 20 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 червня 2008 року до 12 травня 2009 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті ухвалу залишити без зміни.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3