АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №619/3887/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1486/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1486/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 30 січня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Пересічне Дергачівського району Харківської області, громадянина України, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не маючого судимості,-

засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України на 1 рік 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Як установив суд, 06 жовтня 2017 року приблизно о 18 гол. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться в 30 метрах від ТЕЦ-5 в с. Подворки Дергачівського району Харківської області та на якій прокладено трубопровід, то належить КП «Харківські теплові мережі», впевнившись в тому, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, маючи та реалізовуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав металеві листи, що слугували захисним ізоляційним шаром трубопроводу, загальною вагою 92,9 кг., поклавши її до заздалегідь привезеної тачки. Після чого направився в бік ТЕЦ-5, але не довів свій намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був застигнутий та зупинений працівниками поліції Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області та працівниками ТЕЦ-5, а при доведенні злочинного наміру до кінця, КП «Харківські теплові мережі», відповідно до висновку товарознавчої експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. Бокаріуса № 19534 від 12.10.2017 було б спричинено матеріального збитку на суму 418 грн. 05 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував що ОСОБА_8 задля задоволення дріб`язкового корисливого мотиву, а саме збагачення на 418 грн. 05 коп., завдав шкоди одному із найбільших об`єктів теплопостачання в Україні. Також не враховано, що використання трубопровіду Харківської ТЕЦ-5 без ізоляційного шару протягом невизначеного часу, необхідного для здійснення ремонтних робіт, здатне спричинити збитки від тепловтрат на значно більшу ніж фактично завдана шкода, яка буде відшкодовуватися за рахунок населення. Наголосив, що суд в порушення вимог ст.76 КК України не поклав на ОСОБА_7 жодних обов`язків, чим допустив незастосування закону, який підлягає застосування, оскільки на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, норма ст.76 КК України (в редакції Закону № 1492-VIII від 07.09.2016 року) набула законної сили та є імперативною. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України покарання 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.1,2,3 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації за місцем свого проживання про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, який в силу ст.89 КК України не має судимості, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується добре, обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинута відсутність обтяжуючих покарання обставин, а тому воно за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Тому апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з цим, доводи заступника прокурора Харківської області про неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування до обвинуваченого вимог ст.76 КК України, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України, в редакції Закону України №1496-VIII від 07 вересня 2016 року, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За змістом цих вимог закону, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробування, на підставі ст.75 КК України, суд зобов`язаний покласти на засудженого обов`язки передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Ця норма закону є імперативною, тобто обов`язковою для виконання у всіх випадках.

Цих вимог закону суд не виконав і безпідставно не поклав на ОСОБА_7 жодних обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, що згідно п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставами для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Крім того, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку допустився істотних суперечностей щодо стадії вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, зазначивши, що ОСОБА_7 таємно викрав металеві листи, тобто вчинив закінчений злочин, однак не довів свій намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці злочину працівниками поліції, чим порушив вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку суду.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин від учасників судового провадження не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення закону України про кримінальну відповідальність, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 30 січня 2018 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: