АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/3253/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_6 , з внесеними останнім до неї доповненнями, на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 08 червня 2018 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 6-го ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_7 , яке погоджене із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , та у кримінальному провадженні № 0000030 накладено арешт на сигарети, які зберігаються у приміщеннях Київської міської митниці ДФС за адресою: місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, 8-А (склади № 3/3 та № 3/5), а саме на сигарети:

- марки HARVEST SWEET CIGARS у кількості 3692 пачки (100 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM SWEET WANILLA у кількості 106490 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM SWEET CHERRY у кількості 177990 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM ORIGINAL у кількості 14990 пачок (20 шт./пачка);

- марки COLTS в асортименті DARK COCOA TASTE у кількості 20950 пачок (20 шт./пачка);

- марки CAPTAIN BLACK в асортименті у кількості 352290 пачок (20 шт./пачка);

- марки COLTS в асортименті у кількості 199450 пачок (20 шт./пачка);

- марки CAPTAIN BLACK в асортименті 556560 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET CHERRY у кількості 194990 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET CHERRY SPECIAL FILTER у кількості 30969 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET WANILLA у кількості 140000 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET WANILLA SPECIAL FILTER у кількості 134990 пачок (10 шт. пачка);

- марки HARVEST SWEET COCONUT у кількості 19989 пачок (10 шт./пачка).

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого повністю. Зокрема, апелянт стверджує, що вказане клопотання слідчого було розглянуто слідчим суддею фактично 08 червня 2018 року (9.00 10.30) та ухвалено ним рішення (проголошено вступну та резолютивну частину) в цей же день, але в ухвалі слідчого судді зазначена дата «07 червня 2018 року», а це, на думку апелянта, свідчить, що фактично слідчий суддя не в нарадчій кімнаті вже виготовив проект рішення про задоволення клопотання про арешт майна без дослідження усіх доказів, а тому таке рішення є упередженим та незаконним (копія графіку розгляду справ в даному складі суду 08 червня 2018 року додана до апеляційної скарги). Також автор апеляції звертає увагу, що слідчий суддя вийшов за межі заявленого старшим слідчим клопотання та фактично в ухвалі суду визнав товар, стосовно якого заявлено клопотання про арешт, як «сигарети», незважаючи на те, що саме навколо даного визначення товару і йде спір. Крім того, представник наголошує, що визнання даного товару речовим доказом суперечить вимогам ст. 98 КПК України, оскільки імпортований товар ввозиться офіційно, тривалий час, придбаний правомірно, відповідає сертифікатам відповідності та висновкам державної санітарно-епідеміологічної експертизи, зі сплатою усіх податків та зборів, перебуває під митним контролем в закритій зоні (це позбавляє власника без закінчення митних процедур користуватися, відчужувати, знищити, пошкодити або вчинити інші протиправні дії щодо даного товару), порушення норм митного контролю не допущено, про що свідчить відсутність відповідних протоколів, підозра не пред`явлена, цивільний позов не заявлено, спеціальній конфіскації не підлягає, а тому, на думку апелянта, відсутні правові підстави для накладення арешту на зазначене майно. Також представник вказує, що з часу ввезення на митну територію даного товару (грудень 2017 року) до кінця березня 2018 року (23 березня 2018 року початок досудового розслідування) жодних протоколів про порушення митних правил відповідними особами ДФС не складено, а зміни кодів МС ДФС на підставі прийнятого рішення (від 26 лютого 2018 року № КТ-UA-2018) почали діяти 26 лютого 2018 року. Товар же ввезено на митну територію, як стверджує апелянт, 22 грудня 2017 року та 05 січня 2018 року, тобто до введення та набрання чинності змін кодів. Крім того, автор апеляції вважає, що посилання старшого слідчого на лист митних органів ФРН про нібито зазначення іншого коду не може бути належним та допустимим доказом, оскільки це не є офіційний міжнародний договір, який легалізовано в Україні, або рішення суду щодо даного підприємства, тим більше лист був направлений 31 березня 2017 року в рамках кримінального провадження, яке було закрито 26 травня 2017 року і рішення по якому не скасоване. При цьому представник запевняє, що, відповідно до висновків, проведених Управлінням експертиз та досліджень харчової продукції, напоїв та біологічно-активних речовин Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, висновку експертного комплексного товарознавчого дослідження № 186-13 від 18 листопада 2013 року, проведеного НДКЦ ГУ МВС України в Одеській області, висновку ОНДІСЕ № 5543/26 від 30 жовтня 2014 року, висновку експертного дослідження КНІІСЕ № 21793/21963-21982/16-34 від 26 грудня 2016 року, тютюнові вироби, що ввезені на митну територію України ПП «Табак Інтернешнл», є міні-сигарами (сигарилами), правомірно віднесені за кодом УКТЗЕД за № 2402 10 00 00 та однозначно не є сигаретами.

Далі в своїй апеляційній скарзі зазначається, що, відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2018 року у справі № 815/973/18, визнано протиправними та скасовані рішення Київської міської митниці ДФС про визначення коду товару від 22 грудня 2017 року № КТ-UA-2017, від 26 лютого 2018 року № КТ-UA-2018 і зобов`язано Київську міську митницю ДФС здійснити дії щодо митного оформлення та пропуску товару (тютюнові вироби HARVEST) через митний кордон України за кодом згідно декларації № UA100050/2017/228798 від 20 грудня 2017 року та декларації № UA100050/2018/279518 від 19 січня 2018 року.

26 червня 2018 року до Апеляційного суду міста Києва надійшли доповнення до апеляційної скарги від представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_6 , в яких він стверджує, що ПП «Табак Інтернешнл» для здійснення поставки тютюнових виробів та розмитнення підакцизних товарів (тютюнових виробів) надало митним органам ДФС висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 79186 від 26 грудня 2014 року та № 20648 від 17 червня 2016 року і сертифікат відповідності № UA1.187.0020322-17 від 20 грудня 2017 року, в яких визначено, що сигари (сигарили) HARVEST відповідають діючим в Україні стандартам та нормам. Крім того, апелянт вказує, що слідчим суддею взято до уваги як доказ «дослідження» (в матеріалах клопотання), проведення якого не передбачено Податковим кодексом України, та нараховані «ймовірні» збитки за 2015 2018 роки більше 42 млн. грн. як ухилення від сплати акцизного податку, самостійно визначено код товару за УКТЗЕД, в тому числі і за період, по якому вже здійснювалось досудове розслідування та прийняте процесуальне рішення щодо відповідності товару спірному коду, яке має законну силу та не скасоване.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча про дату, час і місце судового засідання був завчасно проінформований. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу у відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 172 КПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_6 підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, Слідчим управлінням фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000030, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 березня 2018 року відносно службових осіб ПП «Табак Інтернешнл» (код за ) за фактами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Органи досудового розслідування вважають встановленим, що службові особи ПП «Табак Інтернешнл» (код за ) у період 2015 2018 років при проведенні імпортних операцій тютюнових виробів товарних марок «Captain Black» та «Harvest» з Федеративної республіки Німеччина, в порушення вимог Податкового кодексу України, шляхом маніпулювання товарними позиціями кодів УКТЗЕД ухилились від сплати акцизного податку на суму 42847091 гривень. При цьому вони стверджують, що службовими особами ПП «Табак Інтернешнл» у 2015 2017 роках застосовано схему мінімізації сплати акцизного податку в ході здійснення імпорту товарів, які, згідно із поданими до митного оформлення документами, декларуються як «тютюнові вироби, вироблені із 100 % натурального тютюну, виготовлені машинним методом, з відрізаними кінцями, з фільтром сигари, сигарили» та класифікуються за кодом 2402 10 00 00 УКТЗЕД.

Відповідно до висновку № 157 від 15 серпня 2016 року Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС, за результатами проведеного дослідження зразків товару тютюнових виробів товарних марок «CAPTAIN BLACK», «HARVEST» однозначно визначити склад обгорток тютюнових виробів та ідентифікувати їх як відновлений тютюн або сигаретний папір не видається можливим. Маса одного виробу без фільтру/мундштука становить менше 2,3 грама, довжина окружності по периметру курильних частин менше 34 мм.

Згідно з Розділом IV «Пояснень до УКТЗЕД», затверджених Наказом ДФС України від 09 червня 2015 року № 401, до товарної позиції «сигари, сигари з відрізаними кінцями та сигарили, з вмістом тютюну» відносяться:

Сигари, сигарили (тонкі сигари) скрутки тютюну, який можна курити, та, враховуючи їх властивості, призначені виключно для куріння, як вони є, маючи:

a) зовнішню обгортку з натурального тютюну, що покриває продукт в повному обсязі, в тому числі, в разі необхідності, фільтр (але без будь-якого додаткового шару, який частково охоплює зовнішню обгортку), проте, не у випадку сигар з наконечником, мундштуком; або

b) мають начинку з розмолотої мішки і зовнішній лист, тобто обгортку звичайного кольору сигари з відновленого тютюну товарної категорії 2403 91 00, повністю закриваючу виріб, включаючи, де це передбачено, фільтр, за винятком сигар з наконечником, при цьому маса одного виробу без фільтру або мундштука складає не менш як 2,3 г і щонайменше одна третина довжини має окружність по периметру не менше як 34 мм.

Відповідно до Розділу IV «Пояснень до УКТЗЕД», затверджених Наказом ДФС України від 09 червня 2015 року № 401, до товарних позицій 2402 20 10 та 2402 20 90 «сигарети з фільтром», «сигарети без фільтру» належать скрутки тютюну, які можна курити такими, якими вони є і які не належать до категорії сигар або сигарил (товарна категорія 2402 10 00).

Впродовж 2015 2017 років митне оформлення імпорту тютюнових виробів товарних марок «CAPTAIN BLACK» та «HARVEST» здійснювалось ПП «Табак Інтернешнл» в зоні дій Київської міської митниці ДФС України.

Зазначені тютюнові вироби, згідно із поданими до митного оформлення документами, декларувалися ПП «Табак Інтернешнл» як «тютюнові вироби, вироблені з 100 % натурального тютюну, виготовлені машинним методом, з відрізаними кінцями, з фільтром сигари, сигарили», що відповідає товарній позиції коду УКТЗЕД .

Зокрема, було встановлено, що імпорт тютюнових виробів торгівельної марки «HARVEST» ПП «Табак Інтернешнл» у 2016 2017 роках здійснювався відповідно до митних декларацій:

- 100250002/2015/058564 відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № MEDU 7175111;

- 100260003/2015/185760 відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № BMOU 6165817;

- 100250008/2016/222577 відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № CARU 9776225;

- 100250008/2016/224963 відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № MEDU 7074939;

- 100250008/2016/616311 відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № HLXU 6593902;

- 100250008/2017/333049 відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, контейнер № TGHU 9814392.

В рамках проведення відпрацювання міжрегіональним оперативним управлінням Офісу великих платників податків ДФС ініційовано (лист №1279/8/28-10-21-07-01 від 23 лютого 2017 року) скерування запиту до митних органів Федеративної Республіки Німеччина щодо перевірки законності ввезення тютюнових виробів на адресу ПП «Табак Інтернешнл» відповідно до перелічених митних декларацій.

Згідно із отриманою відповіддю (вх. №54/8 від 06 лютого 2018 року) митних органів ФРН, вказані тютюнові вироби були задекларовані для переміщення в Україну під тарифним кодом 2402 20 90 (цигарки).При цьому нарахування сум акцизного податку під час ввезення тютюнової продукції на територію України ПП «Табак Інтернешнл» здійснювалося з урахуванням коду товарної позиції 2402 10 00 00 УКТ ЗЕД, що надавало можливість при визначенні сум акцизного податку, які необхідно сплатити до бюджету, застосовувати ставку акцизного податку, яка становила у 2015 році 285,6 гривень за 1 кілограм (нетто), у 2016 році 399,84 гривень за 1 кілограм (нетто), у 2017 році 559,78 гривень за 1 кілограм (нетто).

Водночас, за умови класифікації тютюнових виробів, що імпортувались ПП «Табак Інтернешнл» за кодом 2402 20 90 20, повинні застосовуватись наступні ставки акцизного податку:

РікКод товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕДОпис товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕДСтавка податку
специфічнаадвалорна
одиниця виміруСтавкаодиниця виміруставка
90 20Сигарети з фільтромгривень за 1000 штук227,33відсотків12
20162402 2 0 9 0 20Сигарети з фільтромгривень за 1000 штук318,26відсотків12
90 20Сигарети з фільтромгривень за 1000 штук445,56відсотків12
Таким чином, з урахуванням виду товару та його товарної характеристики встановлена безпідставність застосування службовими особами ПП «Табак Інтернешнл» під час імпорту тютюнової продукції товарної позиції коду УКТЗЕД 2402 10 00 00, а відповідно заниження сум акцизного податку шляхом незаконного застосування ставки оподаткування.

Згідно дослідження від 12 березня 2018 року № 106/21-09-01/38111581 фінансово-господарських операцій за участю ПП «Табак Інтернешнл» за період з січня 2015 року по грудень 2017 року, службові особи вказаного підприємства, в порушення вимог податкового законодавства України, при здійсненні імпортних операцій тютюнових виробів ухилились від сплати акцизного податку на суму 42847091 гривень.

Поряд з цим, в ході досудового розслідування отримано інформацію щодо імпорту зазначеним підприємством товарів (тютюнових виробів товарних марок «HARVEST», «Captain Black» та «Colts»), які згідно із поданими до митного оформлення документами декларуються як «тютюнові вироби, вироблені із 100 % натурального тютюну, виготовлені машинним методом, сигарили», та класифікуються за кодом УКТЗЕД.

Зокрема, встановлено, що імпорт вищевказаних тютюнових виробів ПП «Табак Інтернешнл» у грудні 2017 січні та лютому 2018 року здійснювався відповідно до митних декларацій:

- UA100050/2017/228798 відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, транспортний засіб АА5586РА/ НОМЕР_1 , товар тютюнові вироби товарної марки «HARVEST» в асортименті, вага товару (нетто) 5122,85 кг, ціна товару 180700 євро;

- UA100050/2018/279056 відправник «Scandinavian Tobacco Group Lane Limited», 2280, Mountain Industrial Boulevard, Tucker, Georgia 30084, Сполучені Штати Америки, контейнери № MRKU2462172 та № TCLU5644940, транспортні засоби НОМЕР_2 / НОМЕР_3 , НОМЕР_4 / НОМЕР_5 , товар тютюнові вироби товарних марок «Captain Black» та «Colts» в асортименті, вага товару (нетто) 17520,18 кг, ціна товару 537519,6 доларів США;

- UA100050/2018/279057 відправник «JOH. WILH. VON EICKEN GMBH», 23556, Drechslerstrasse 1-3, Lubeck, Німеччина, транспортний засіб НОМЕР_6 / НОМЕР_7 , товар тютюнові вироби товарної марки «HARVEST» в асортименті, вага товару (нетто) 3778,36 кг, ціна товару 168599,6 євро;

- UA100050/2018/279518 відправник «Scandinavian Tobacco Group Lane Limited», 2280, Mountain Industrial Boulevard, Tucker, Georgia 30084, Сполучені Штати Америки, контейнер MSKU9940906, транспортний засіб ВТ4835ВК/ НОМЕР_8 , товар тютюнові вироби товарних марок «Captain Black» та «Colts» в асортименті, вага товару (нетто) 8977,74 кг, ціна товару 302842,2 доларів США.

Таким чином, як запевняють органи слідства, є підстави вважати, що тютюнові вироби торгівельних марок «HARVEST», «Captain Black» та «Colts», які імпортовані ПП «Табак Інтернешнл» відповідно до митних декларацій № 100050/2017/228798, № 100050/2018/279056, № 100050/2018/279057, № 100050/2018/279518, були ввезені із застосуванням вищевказаної схеми мінімізації сплати акцизного податку.

Також органи досудового розслідування посилаються на те, що ними встановлено, що рішеннями Київської міської митниці ДФС від 22 грудня 2017 року № KT-UA-2017 та від 26 лютого 2018 року № KT-UA-2018 змінено код товарів (тютюнових виробів) згідно УКТЗЕД на (сигарети з фільтром), заявлених ПП «Табак Інтернешнл» до розмитнення згідно митних декларацій № 100050/2017/228798 та № 100050/2018/279518.

У період з 15 по 16 травня 2018 року на виконання ухвали Шевченківського районного суду міста Києва (справа № 761/17340/18) проводився огляд тютюнових виробів, завезених на територію України ПП «Табак Інтернешнл» відповідно до митних декларацій № 100050/2017/228798, № 100050/2018/279056, № 100050/2018/279057, № 100050/2018/279518, в ході проведення якого оглянуто та вилучено наступні тютюнові вироби, які мають значення для кримінального провадження, а саме:

- марка HARVEST SWEET CIGARS у кількості 3696 пачок (100 шт./пачка);

- марка HARVEST SUPERSLIM SWEET WANILLA у кількості 106500 пачок (20 шт./пачка);

- марка HARVEST SUPERSLIM SWEET CHERRY у кількості 178000 пачок (20 шт./пачка);

- марка HARVEST SUPERSLIM ORIGINAL у кількості 15000 пачок (20 шт./пачка);

- марка COLTS в асортименті DARK COCOA TASTE у кількості 20960 пачок (20 шт./пачка);

- марка CAPTAIN BLACK в асортименті у кількості 352310 пачок (20 шт./пачка);

- марка COLTS в асортименті у кількості 199460 пачок (20 шт./пачка);

- марка CAPTAIN BLACK в асортименті 556560 пачок (20 шт./пачка);

- марка HARVEST SWEET CHERRY в кількості 195000 пачок (10 шт./пачка);

- марка HARVEST SWEET CHERRY SPECIAL FILTER у кількості 30979 пачок (10 шт./пачка);

- марка HARVEST SWEET VANILLA у кількості 140000 пачок (10 шт./пачка);

- марка HARVEST SWEET VANILLA SPECIAL FILTER у кількості 135000 пачок (10 шт./пачка);

- марка HARVEST SWEET COCONUT у кількості 19999 пачок ( 10 шт./пачка).

Після вилучення вказаних тютюнових виробів було запропоновано представникам Київської міської митниці ДФС отримати зазначені тютюнові вироби на відповідальне зберігання, однак останні відмовились, у зв`язку з чим було прийнято рішення про опечатування складів № 3/3 та № 3/5 за адресою: АДРЕСА_1 , які на праві власності належать Державі Україна.

Орієнтована вартість вилучених тютюнових виробів, за даними митниці, становить близько 40 млн. гривень.

Поряд з цим, із вилучених тютюнових виробів відібрано наступні тютюнові вироби та у наступній кількості:

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки COLTS ORIGINAL TASTE;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки COLTS DARK COCOA TASTE;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки CAPTAIN BLACK CREMA;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки CAPTAIN BLACK CHERISE;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки HARVEST SUPERSLIM CIGAR ORIGINAL;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки HARVEST SUPERSLIM CIGAR SWEET CHERRY;

- один блок, який містить 10 пачок (200 штук), марки HARVEST SUPERSLIM CIGAR SWEET WANILLA;

- один блок, який містить 4 пачки (100 штук), марки HARVEST SWEET CIGARS;

- один блок, який містить 10 пачок (100 штук), марки HARVEST SWEET COCONUT;

- один блок, який містить 10 пачок (100 штук), марки HARVEST SWEET WANILLA SPECIAL FILTER;

- один блок, який містить 10 пачок (100 штук), марки HARVEST SWEET CHERRY;

- один блок, який містить 10 пачок (100 штук), марки HARVEST SWEET CHERRY SPECIAL FILTER, які було поміщено у поліетиленовий пакет, опечатано в присутності понятих та інших учасників слідчої дії і направлено до СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС для подальшого призначення відповідних судових експертиз.

Вилучені в ході проведення огляду тютюнові вироби, як стверджують органи досудового розслідування, містять в собі фактичні дані, на підставі яких можливо встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, підлягають доказуванню та є необхідними для подальшого дослідження експертами з метою встановлення коду згідно УКТЗЕД.

16 травня 2018 року органами досудового розслідування було винесено постанову, якою визнано речовими доказами у кримінальному провадженні тютюнові вироби, вилучені під час проведення огляду на виконання ухвали Шевченківського районного суду міста Києва (справа № 761/17340/18), які були завезені на територію України ПП «Табак Інтернешнл» (код за ) та які зберігались в приміщеннях Київської міської митниці ДФС за адресою: місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, 8-А.

23 травня 2018 року (датоване 17 травня 2018 року) старший слідчий з ОВС 6-го ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 ,звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на тютюнові вироби, які завезені на територію України ПП «Табак Інтернешнл» (код за ) та які зберігаються у приміщеннях Київської міської митниці ДФС за адресою: місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, 8-А (склади № 3/3 та № 3/5), а саме на тютюнові вироби:

- марки HARVEST SWEET CIGARS у кількості 3692 пачки (100 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM SWEET WANILLA у кількості 106490 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM SWEET CHERRY у кількості 177990 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM ORIGINAL у кількості 14990 пачок (20 шт./пачка);

- марки COLTS в асортименті DARK COCOA TASTE у кількості 20950 пачок (20 шт./пачка);

- марки CAPTAIN BLACK в асортименті у кількості 352290 пачок (20 шт./пачка);

- марки COLTS в асортименті у кількості 199450 пачок (20 шт./пачка);

- марки CAPTAIN BLACK в асортименті 556560 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET CHERRY у кількості 194990 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET CHERRY SPECIAL FILTER у кількості 30969 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET WANILLA у кількості 140000 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET WANILLA SPECIAL FILTER у кількості 134990 пачок (10 шт. пачка);

- марки HARVEST SWEET COCONUT у кількості 19989 пачок (10 шт./пачка), із покладенням обов`язку на Київську міську митницю ДФС з метою схоронності арештованого майна отримати на відповідальне зберігання вилучені тютюнові вироби. Це клопотання мотивовано необхідністю забезпечити збереження речових доказів у кримінальному провадженні, оскільки ці тютюнові вироби відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, та подальшої можливої конфіскації даного майна.

08 червня 2018 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва клопотання старшого слідчого було задоволено.

Задовольняючи дане клопотання старшого слідчого, внесене в межах кримінального провадження № 0000030, про накладення арешту на сигарети, які зберігаються у приміщеннях Київської міської митниці ДФС за адресою: місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, 8-А (склади № 3/3 та № 3/5), а саме на сигарети: - марки HARVEST SWEET CIGARS у кількості 3692 пачки (100 шт./пачка); - марки HARVEST SUPERSLIM SWEET WANILLA у кількості 106490 пачок (20 шт./пачка); - марки HARVEST SUPERSLIM SWEET CHERRY у кількості 177990 пачок (20 шт./пачка); - марки HARVEST SUPERSLIM ORIGINAL у кількості 14990 пачок (20 шт./пачка); - марки COLTS в асортименті DARK COCOA TASTE у кількості 20950 пачок (20 шт./пачка); - марки CAPTAIN BLACK в асортименті у кількості 352290 пачок (20 шт./пачка); - марки COLTS в асортименті у кількості 199450 пачок (20 шт./пачка); - марки CAPTAIN BLACK в асортименті 556560 пачок (20 шт./пачка); - марки HARVEST SWEET CHERRY у кількості 194990 пачок (10 шт./пачка); - марки HARVEST SWEET CHERRY SPECIAL FILTER у кількості 30969 пачок (10 шт./пачка); - марки HARVEST SWEET WANILLA у кількості 140000 пачок (10 шт./пачка); - марки HARVEST SWEET WANILLA SPECIAL FILTER у кількості 134990 пачок (10 шт./пачка); - марки HARVEST SWEET COCONUT у кількості 19989 пачок (10 шт./пачка),слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення слідчого ОСОБА_7 , представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_6 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на сигарети, які зберігаються у приміщеннях Київської міської митниці ДФС за адресою: місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, 8-А (склади № 3/3 та № 3/5), з огляду на те, що вказане майно є предметом кримінального правопорушення.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на наступні обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та старший слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Зокрема, старший слідчий у клопотанні, посилаючись на те, що службові особи ПП «Табак Інтернешнл» (код за ) у період 2015 2018 років при проведенні імпортних операцій тютюнових виробів товарних марок «Captain Black» та «Harvest» з Федеративної республіки Німеччина, в порушення вимог Податкового кодексу України, шляхом маніпулювання товарними позиціями кодів УКТЗЕД ухилились від сплати акцизного податку на суму 42847091 гривень, повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

Між тим, старший слідчий не привів у клопотанні та не надав жодного належного і допустимого доказу на підтвердження викладених ним обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а також будь-яких доказів причетності службових осіб ПП «Табак Інтернешнл» (код за ) до вчинення цього кримінального правопорушення.

В свою чергу, слідчий суддя, застосовуючи у кожному конкретному кримінальному провадженні вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. Так, при накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак старший слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, у зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку про можливість накладення арешту на перелічені вище тютюнові вироби з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, посилаючись у клопотанні не визначеність правильності кодів УКТЗЕД, старший слідчий тим самим фактично спростував існування обґрунтованої підозри у тому, що взагалі мало місце кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки відсутність даних про правильність товарної позиції коду УКТЗЕД, за яким декларувалися тютюнові вироби, зводить нанівець ствердження органів досудового розслідування про ухилення службовими особами ПП «Табак Інтернешнл» від сплати акцизного податку шляхом маніпулювання товарними позиціями кодів УКТЗЕД та про заниження сум акцизного податку шляхом незаконного застосування ставки оподаткування.

Не доведено старшим слідчим також існування правових підстав для накладення арешту на майно, передбачених ч. 3 ст. 170 КПК України, про які вказано у його клопотанні, оскільки ним не надано доказів, що тютюнові вироби, які були вилучені під час огляду 16 травня 2018 року та зберігаються у приміщеннях Київської міської митниці ДФС за адресою: місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, 8-А (склади № 3/3 та № 3/5), відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, та взагалі не визначено, якому саме критерію цієї статті вони відповідають і яку назву має той чи інший тютюновий виріб (сигарети, сигари, сигарили тощо), тобто не вказані їх індивідуальні ознаки, як речових доказів.

Що стосується приведеної у клопотанні старшого слідчого мети та правової підстави накладення арешту на тютюнові вироби, зокрема, забезпечити можливу конфіскацію майна, то така мета і правова підстава в даному випадку не може бути застосована, оскільки у цьому кримінальному провадженні на теперішній час жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, причому, за яке законом передбачено такий вид покарання як конфіскація майна.

В той же час, слідчий суддя, вийшовши за межі клопотання слідчого, вказав, що зазначені тютюнові вироби є сигаретами, навіть не мотивувавши, на підставі яких даних він прийшов до такого висновку.

Звертає на себе увагу і той факт, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження і наслідки арешту вищевказаних тютюнових виробів для їх власника та інших осіб.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_6 , з внесеними останнім до неї доповненнями, задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ПП «Табак Інтернешнл» ОСОБА_6 , з внесеними останнім до неї доповненнями, задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 08 червня 2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 6-го ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_7 , погоджене із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , та накладено арешт на сигарети, які зберігаються у приміщеннях Київської міської митниці ДФС за адресою: місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, 8-А (склади № 3/3 та № 3/5), а саме на сигарети:

- марки HARVEST SWEET CIGARS у кількості 3692 пачки (100 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM SWEET WANILLA у кількості 106490 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM SWEET CHERRY у кількості 177990 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM ORIGINAL у кількості 14990 пачок (20 шт./пачка);

- марки COLTS в асортименті DARK COCOA TASTE у кількості 20950 пачок (20 шт./пачка);

- марки CAPTAIN BLACK в асортименті у кількості 352290 пачок (20 шт./пачка);

- марки COLTS в асортименті у кількості 199450 пачок (20 шт./пачка);

- марки CAPTAIN BLACK в асортименті 556560 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET CHERRY у кількості 194990 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET CHERRY SPECIAL FILTER у кількості 30969 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET WANILLA у кількості 140000 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET WANILLA SPECIAL FILTER у кількості 134990 пачок (10 шт. пачка);

- марки HARVEST SWEET COCONUT у кількості 19989 пачок (10 шт./пачка), скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 6-го ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_7 , погодженого із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , про накладення арешту на тютюнові вироби, які завезені на територію України ПП «Табак Інтернешнл» (код за ) та які зберігаються у приміщеннях Київської міської митниці ДФС за адресою: місто Київ, бульвар Вацлава Гавела, 8-А (склади № 3/3 та № 3/5), а саме на тютюнові вироби:

- марки HARVEST SWEET CIGARS у кількості 3692 пачки (100 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM SWEET WANILLA у кількості 106490 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM SWEET CHERRY у кількості 177990 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SUPERSLIM ORIGINAL у кількості 14990 пачок (20 шт./пачка);

- марки COLTS в асортименті DARK COCOA TASTE у кількості 20950 пачок (20 шт./пачка);

- марки CAPTAIN BLACK в асортименті у кількості 352290 пачок (20 шт./пачка);

- марки COLTS в асортименті у кількості 199450 пачок (20 шт./пачка);

- марки CAPTAIN BLACK в асортименті 556560 пачок (20 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET CHERRY у кількості 194990 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET CHERRY SPECIAL FILTER у кількості 30969 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET WANILLA у кількості 140000 пачок (10 шт./пачка);

- марки HARVEST SWEET WANILLA SPECIAL FILTER у кількості 134990 пачок (10 шт. пачка);

- марки HARVEST SWEET COCONUT у кількості 19989 пачок (10 шт./пачка), із покладенням обов`язку на Київську міську митницю ДФС з метою схоронності арештованого майна отримати на відповідальне зберігання вилучені тютюнові вироби, відмовити.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4