Ухвала

Іменем України

11 травня 2018 р.

м. Київ
Справа № 520/1213/13-к
Провадження №51- 4460 ск 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 3 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 1 лютого 2018 року щодо ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в:
вироком Київського районного суду м. Одеси від 3 березня 2016 року,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років; за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_5 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі з 2 жовтня 2015 року по 4 березня 2016 року зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку, один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 до ОСОБА_5 про стягнення матеріальної шкоди заподіяної злочином задоволено. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_6 30000 грн. завданої матеріальної шкоди.
Зазначеним вироком також засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вирок щодо яких не оскаржується.
Цим же вироком ухвалено рішення щодо речових доказів.
УхвалоюАпеляційного суду Одеської області від 1 лютого 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 змінено в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 2 жовтня 2012 року по 1 лютого 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з копіями доданих до касаційної скарги судових рішень, раніше знайомі між собою ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , переслідуючи єдиний злочинний намір на незаконне збагачення за чужий рахунок, у невстановленому місці та у невстановлений час вступили у попередню змову між собою для вчинення злочинів проти власності.
Так, 21 травня 2012 року, приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_5 спільно з обвинуваченим ОСОБА_7 на набережній пляжу «Аркадія» у м. Одеса, біля розважального клубу «Western» скоїли напад на потерпілого ОСОБА_13 . ОСОБА_5 завдав йому кілька ударів ліктем в область голови, від яких ОСОБА_13 упав на землю, після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_7 продовжили застосовувати до нього фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров`я, а саме: наносити удари руками в голову ОСОБА_13 , від яких останній втратив свідомість. Потім, користуючись безсилим станом ОСОБА_13 , ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_7 заволоділи майном потерпілого на загальну суму 35184 грн. 60 коп. З викраденим майном ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , а також ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які спостерігали за навколишнім оточенням, з місця злочину зникли на автомобілі «Хонда Акорд» під управлінням ОСОБА_8
31 травня 2012 року, приблизно о 01 гол. 30 хв., на проїжджій частині Гагарінського плато, неподалік від буд. № 5, в м. Одеса, ОСОБА_5 і ОСОБА_7 напали на потерпілого ОСОБА_14 , завдали йому ударів в область голови, від яких той упав на асфальт. Після цього ОСОБА_7 і ОСОБА_5 стали наносити ОСОБА_14 удари ногами в область голови і різні частини тіла, в результаті чого ОСОБА_14 втратив свідомість. Нанесеними побоями ОСОБА_14 були причинені тяжкі тілесні ушкодження. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 і ОСОБА_7 заволоділи майном ОСОБА_14 на загальну суму 8000 грн. З викраденим майном ОСОБА_5 та ОСОБА_7 повернулися до ОСОБА_8 , який чекав на них у своєму автомобілі, і з місця злочину зникли.
Крім того, ОСОБА_5 визнаний винний у тому, що 6 червня 2012 року приблизно о 02:00 годині разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_11 проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 для вчинення злочину проти власності. ОСОБА_5 , побачивши господаря будинку ОСОБА_15 , зробив в нього 6 пострілів з пістолета, призначеного для відстрілу гумових куль, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинило останньому короткочасний розлад здоров`я. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 і ОСОБА_8 піднялися на другий поверх вказаного будинку, де ОСОБА_5 схопив за шию ОСОБА_16 , утримуючи її та погрожуючи їй, стали вимагати видати їм гроші і золоті вироби. Почувши від ОСОБА_16 , що в будинку нічого немає, ОСОБА_5 став душити її за шию, завдав удару в обличчя, від чого вона впала на підлогу та завдав їй декілька ударів ногами у різні частині тіла, заподіявши їй легкі тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Не знайшовши нічого цінного в будинку, обвинувачені зникли з місця скоєння злочину.
Крім того, 12.06.2012 року, приблизно о 02 год. 00 хв. у внутрішньодворому проїзді між кутами будинків №№ 25, АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , ОСОБА_5 наздогнав ОСОБА_17 і наніс йому удар ліктем правої руки в область потилиці, внаслідок чого той впав на асфальт, після чого ОСОБА_5 продовжував наносити ОСОБА_17 удари ногами в область голови, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя у момент заподіяння. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_17 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись в міській клінічній лікарні № 1 м. Одеси. Заволодівши майном ОСОБА_17 на загальну суму 420 грн., ОСОБА_5 та інші учасники злочину ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які спостерігали за навколишнім оточенням, з місця злочину зникли на автомобілі «Хонда Акорд» під управлінням ОСОБА_8
16.09.2012 року близько 02 год. 00 хв., перебуваючи біля кафе «Услад», яке розташоване по пр. Правди, 4 у м. Києві, в неосвітленому місці в районі «Шиномонтажу», з хуліганських мотивів, з метою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке виразилось у висловлюванні нецензурною лайкою, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ОСОБА_5 та ОСОБА_12 застосували фізичне насильство щодо ОСОБА_18 , що виразилося в нанесенні ударів в область голови, заподіяли йому середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я. Крім того, ОСОБА_5 та ОСОБА_12 застосували фізичне насильство до ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , нанесли їм легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після вчиненого ОСОБА_5 та ОСОБА_12 з місця злочину зникли.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить змінити судові рішення в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_5 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку захисника ОСОБА_4 суди не вжили всіх можливих заходів для забезпечення участі в засіданні потерпілого ОСОБА_13 , судове провадження в суді першої інстанції було здійснено за відсутності потерпілого у зв`язку з тим, що його не було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Захисник вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону в частині забезпечення обов`язкової участі потерпілого ОСОБА_13 в судовому засіданні.
Крім того, захисник ОСОБА_4 зазначає, що на досудовому розслідуванні щодо ОСОБА_5 по епізоду нападу на потерпілих ОСОБА_21 також було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки судами взято до уваги недопустимі докази, а саме: протоколи пред`явлення потерпілій ОСОБА_16 для впізнання ОСОБА_5 та протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_16 для впізнання пістолету. Вважає, що ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду достовірно не було встановлено, що саме ОСОБА_5 напав на потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .
На думку захисника, за наявності підстав для закриття провадження суд апеляційної інстанції не виправив помилку суду першої інстанції, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Також захисник ОСОБА_4 порушує питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 . Вказує на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не взято до уваги, обставини, що його пом`якшують, а саме: активне сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику з останнього місця відбування покарання, лист ОСОБА_5 до Адміністрації Президента України з проханням про призов до лав Збройних сил України.
На думку захисника ОСОБА_4 , ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 419 та 370 КПК України.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК Українисуд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, суд не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, надаючи оцінку доказам, по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.

Разом із тим, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вищевказаних злочинів, зроблено з дотриманням ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено і перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу та яким надана правильна юридична оцінка.

Зокрема, висновкущодо вини засудженого ОСОБА_5 у нападі на потерпілого ОСОБА_13 суд дійшов на підставі аналізу показань самого обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , даних протоколів слідчих дій, а також інших матеріалів кримінального провадження.
До того ж на аналогічні за змістом доводи захисника ОСОБА_4 щодо участі в засіданні потерпілого ОСОБА_13 апеляційний суд вказав, що вказаний потерпілий проживає на тимчасово окупованій території АР Крим, судом було вжито всі можливі заходи для забезпечення явки потерпілого, проте в зв`язку з його знаходженням на території непідконтрольній Україні та відсутністю поштового зв`язку суд був позбавлений можливості викликати ОСОБА_13 у судові засідання або надати доручення слідчому чи прокурору забезпечити його явку. Крім того, допит потерпілого проводився у 2012 році за правилами КПК України в редакції 1960 року, а згідно п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення Кримінального процесуального кодексу України» допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності. А відтак, апеляційний суд обґрунтовано визнав оголошені в судовому засіданні показання потерпілого ОСОБА_13 допустимим доказом.
Крім того, захисник ОСОБА_4 , по епізоду нападу на потерпілих ОСОБА_21 , оспорює судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Однак, касаційний суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо визнання вини ОСОБА_5 у нападі на потерпілих ОСОБА_21 . Так, суди дійшли обґрунтованого висновку, якій підтверджується низкою доказів, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_16 , яка впізнала ОСОБА_5 , який душив її і бив; показаннями потерпілого ОСОБА_15 ; свідка ОСОБА_24 , даних протоколів слідчих дій, висновків судово-медичних, судово-криміналістичних та судово-балістичної експертиз, а також інших матеріалів кримінального провадження. Вказані в судових рішеннях докази в їх сукупності безперечно доводять винуватість засудженого ОСОБА_5 у вчиненому злочину і об`єктивних підстав недовіряти їм немає.

Також неспроможними є доводи захисника про посилання суду при ухваленні обвинувального вироку на недопустимі докази по епізоду з потерпілими ОСОБА_21 , а саме: протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_16 для впізнання ОСОБА_5 та протокол пред`явлення потерпілій ОСОБА_16 для впізнання пістолету. Як вбачається з копій судових рішень, суд першої інстанції визнав вищевказані докази недопустимими, оскільки вони були отримані слідчим з порушенням ст. 228 КПК України, а тому відповідно до вимог ст. 86 КПК України в оскаржуваному рішенні не посилався на зазначені протоколи пред`явлення для впізнання.

Захисник ОСОБА_4 також наголошує на тому, що суд першої інстанції, призначив покарання ОСОБА_5 , яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Таким чином, захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Водночас, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України врахував тяжкість злочинів за його видом (категорією), які згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжкими злочинами, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених діянь відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочинів виходячи з конкретних обставин їх вчинення. Крім того, суд врахував те, що ОСОБА_5 , який раніше судимий за умисний злочин, вчинив нові умисні злочини, а тому суд відповідно до ст. 34 КК України визнав рецидив злочинів в якості обставини, що обтяжує покарання. Обставиною, яка пом`якшує покарання судом визнано позитивну характеристику за місцем проживання, підтримання фактичних шлюбних відносин із жінкою, з якою він спільно виховує її малолітню дитину.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 можливе за умови відбування ним покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком місцевого суду стосовно розміру покарання, призначеного засудженому ОСОБА_5 зазначивши, що суд першої інстанції призначив покарання, яке в повній мірі відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого. Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_5 більш суворого покарання апеляційним судом не встановлено.
На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_5 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправним діянням, які вчинені засудженим, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, конкретизуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину та (або) характеристику особи винного, згідно з КК України виступають самостійним чинником, який має значення для індивідуалізації покарання.
Однак, доводи захисника про те, що суд не взяв до уваги обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , а саме його активне сприяння розкриттю злочину, є неспроможними, оскільки таке сприяння має бути поєднано із визнанням вини та щирим каяттям за вчинений злочин. Як вбачається з копій судових рішень, ОСОБА_5 по епізодах скоєння нападів на потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 свою вину визнавав повністю, але стосовно нападу на потерпілих ОСОБА_21 засуджений ОСОБА_5 повністю заперечував свою участь в даному кримінальному правопорушенні.
На підставі ч. 2 ст. 66 КК України суд має право (а не зобов`язаний) визнати такою, що пом`якшує покарання, й ту обставину, яка не зазначена у частині 1 цієї статті. У цьому сенсі наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин слугує для суду певним орієнтиром.
Водночас, колегія суддів вважає, щозазначені у касаційній скарзі інші обставини, які на думку захисника мали пом`якшити покарання ОСОБА_5 , обґрунтовано не взято до уваги судом першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції. При цьому судами не порушено передбачених КК України загальних засад призначення покарання і тому суд касаційної інстанціїне вбачає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_5 покарання.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_5 дотримався вимог ст. 419 КПК України, належним чином проаналізував доводи апеляційної скарги захисника, дав на них мотивовану відповідь і обґрунтовано залишив апеляційну скаргу без задоволення.

З огляду на викладене, суд вважає, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника з мотивів, наведених у ній, немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
п о с т а н о в и в:
відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 3 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 1 лютого 2018 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3