Справа № 156/754/17 Провадження №11-кп/773/274/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 14.02.2018 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, одруженого, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працює, раніше судимого:
- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 22 червня 2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 21 червня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;
- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 27 грудня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,
засуджено за:
ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 27 грудня 2017 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту взяття його під варту, тобто з 14 лютого 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням товарознавчої експертизи, 396 гривень, дактилоскопічної експертизи 395 гривень 48 коп., а разом 791 гривень 48 коп.
В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 04.03.2017 року близько 00 год. 30 хв. він, повторно, шляхом злому навісного замка на вхідних воротах паркану та вікні будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , проник в середину, звідки здійснив крадіжку телевізора марки «GRUNDIG» моделі «F3015» з пультом дистанційного керування марки «GRUNDIG» моделі «Tele Pilot 380» вартістю 522 грн. 50 коп., електрочайника на 2 л вартістю 120 грн., масляного радіатора виробництва СССР вартістю 260 грн., термоса вітчизняного виробництва об`ємом 1 л вартістю 60 грн., спінінга довжиною 1,5 м вартістю 250 грн., безінерційної катушки вартістю 80 грн., будівельного степлера вартістю 150 грн., куртки замшевої на штучному хутрі 50 розміру вартістю 150 грн., заподіявши власнику речей ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1592 грн. 50 коп.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник оскаржує його з мотивів незаконності. Стверджує, що обвинуваченому призначили остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не зарахувавши згідно з ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, який набрав чинності з 21.06.2017 року. Просить змінити рішення місцевого суду, зарахувавши ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року до набрання вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 14.02.2018 року законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які підтримали подану апеляцію у повному обсязі та просили її задовольнити, міркування прокурора, який її заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням у приміщення, ґрунтується на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

На думку суду апеляційної інстанції, доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника про те, що судом першої інстанції обвинуваченому неправильно зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення, заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України та Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з п. 2 Прикінцевих положень вищевказаного Закону, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Положеннями Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, який набрав чинності з 21.06.2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 05 вересня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання),
якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду та затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» регламентовано, що попереднє ув`язнення застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження в апеляційному порядку встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був затриманий 24 квітня 2017 року.
Ухвалою слідчого судді від 24 травня 2017 року обвинуваченому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 24 травня до 22 червня 2017 року та продовжено до 25 січня 2018 року включно.
За вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 27 грудня 2017 року ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання відбуте частково покарання за вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 21 червня 2017 року за період з 24 квітня 2017 року по 23 травня 2017 року за правилами ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами від 26 листопада 2015 року № 838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 21 червня 2017 року набрав законної сили 21 липня 2017 року.
За вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 27 грудня 2017 року ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з матеріалами кримінального провадження вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 27 грудня 2017 року набрав законної сили 29 січня 2018 року.
За вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 14.02.2018 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апелянта про те, що судом неправильно визначено строки попереднього ув`язнення, які підлягають зарахуванню у строк покарання ОСОБА_7 , обґрунтованими.
З огляду на наведені обставини апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні із зарахуванням обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року до 29 січня 2018 року включно та з 14 лютого 2018 року до 27 вересня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 539 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 14.02.2018 року в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року до 29 січня 2018 року включно та з 14 лютого 2018 року до 27 вересня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання її копії шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді