Постанова

Іменем України
08 травня 2018 року

м. Київ
справа № 209/2417/16-к

провадження № 51-775 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000559, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каменське Дніпропетровської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Каменське Дніпропетровської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року
ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки іспитового строку та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 76 КК;
ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки іспитового строку та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 76 КК.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 150 гривень.
Вироком установлено, що 09 березня 2016 року приблизно о 14 годині в обвинуваченого ОСОБА_10 , який знаходився на території Заводського району правобережної частини м. Кам`янське (Дніпродзержинська), виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном неповнолітнього ОСОБА_11 шляхом розбійного нападу, поєднаного із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, вчиненого за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 зателефонував своєму раніше знайомому ОСОБА_14 та під приводом вийти погуляти із дівчатами та з ним, на Набережній пос. Дніпробудівське Дніпровського району м. Кам`янське (Дніпродзержинська), запропонував останньому взяти із собою його товариша неповнолітнього ОСОБА_11
ОСОБА_9 , розподіливши ролі всіх учасників вчинення злочину вказав ОСОБА_7 , щоб останній разом з ОСОБА_8 та за його участю, нанесли тілесні ушкодження неповнолітньому ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_7 повинен забрати мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі S 6», що належить неповнолітньому ОСОБА_11 , а ОСОБА_8 закласти до ломбарду вищевказаний мобільний телефон на свій паспорт громадянина України.
Продовжуючи злочинний умисел ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 10 березня 2016 року приблизно о 00 год. 27 хв., приїхавши на автомобілі марки «Део-Ланос», д.н.з. № НОМЕР_1 , за кермом якого був знайомий ОСОБА_15 , до ДДТУ пос. Дніпробудівське Дніпровського району м. Кам`янське (Дніпродзержинська), прийшли до Набережної, побачили двох чоловіків, та з метою переконання, що серед них є неповнолітній ОСОБА_11 пройшли повз них, після чого ОСОБА_9 , впізнавши ОСОБА_14 та неповнолітнього ОСОБА_11 , наніс останньому один удар ліктем правої руки в обличчя в область підборіддя, від якого останній впав на землю, після чого ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали наносити численні удари не більше 10 разів, руками та ногами по тулубу та голові потерпілого неповнолітнього, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з синцями на голові, лівій вушній раковині, садин на лівій вушній раковині, крововиливу на слизовій верхньої губи, перелом кісток носу, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 393-Е від 29 березня 2016 року відносяться до легких тілесних пошкоджень, з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більше 6, але менше 21 дня.
Після подолання опору ОСОБА_11 , із кишені джинсових брюк потерпілого ОСОБА_7 забрав мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі S 6», та разом із ОСОБА_9 й ОСОБА_8 з місця злочину втекли, вищевказаним майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 15 732, 80 грн.
Апеляційний суд Дніпропетровської області 13 квітня 2017 року скасував вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного їм покарання на підставі ст. 75 КК та ухвалив новий вирок, яким постановив призначити:
- ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту їх фактичного затримання.
У решті вирок щодо ОСОБА_16 та ОСОБА_17 залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узгоджені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і призначити новий апеляційний розгляд. Вказує, що апеляційний суд безпідставно вирішив, що до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не можуть бути застосовані правила ст. 75 КК. Вважає рішення суду апеляційної інстанції необґрунтованим, невмотивованим і таким, що не узгоджується з вимогами закону, оскільки призначене цим судом покарання не відповідає нормам статей 50, 65 КК, з урахуванням обставин вчинення злочину, ступеня його тяжкості, даних про винних осіб, обставини, що пом`якшують покарання, а це визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своєї вини, щире каяття, добровільне відшкодування потерпілому спричинених збитків, активне сприяння розкриттю злочину, не наполягання з боку потерпілого на призначенні їм суворого покарання, а також відсутність обставин, які обтяжують його. Вказує, що апеляційний суд допустився суперечностей у своєму вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 й порушив вимоги ч. 4 ст. 67 КК щодо заборони врахування при призначенні покарання ознак злочину, що впливають на його кваліфікацію як таких, які обтяжують покарання. Твердить, що апеляційний суд належним чином не встановив дані, що характеризують засуджених осіб, не вислухав думку потерпілого, який взагалі не викликався для участі в апеляційному розгляді цього провадження, належним чином не перевірив доводи прокурора в частині застосування реального відбування засудженими покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.
Мотиви суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У касаційній скарзі захисник не заперечує доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК. Водночас вказує, що вирок апеляційного суду про скасування рішення суду першої інстанції про застосування до засуджених правил ст. 75 КК є незаконним і немотивованим та не відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирок суду апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 420 КПК, повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно приписів ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який не погоджувався з рішенням суду першої інстанції в частині звільнення засуджених на підставі ст. 75 КК від відбування покарання і просив ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із застосування ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції про звільнення засуджених від відбування покарання скасуванню.
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд, при визначенні виду і розміру покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне місце роботи, що цей злочин вчинено щодо неповнолітньої особи, обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому, та визнав за можливе застосування ст. 69 КК й призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а також без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Підстав для застосування ще й ст. 75 КК й звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, суд апеляційної інстанції не знайшов.
Визначаючи вид і розмір покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне місце роботи, що цей злочин вчинено щодо неповнолітньої особи, обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому, та визнав за можливе застосування ст. 69 КК й призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Підстав для застосування ще й ст. 75 КК й звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, суд апеляційної інстанції не знайшов.
Відповідно до абз. 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Однак, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання врахував ряд обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину й застосував положення ст. 69 КК, не вказавши при цьому на обставини справи, які дають підстави вважати можливим виправлення засуджених без відбування покарання.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК і звільнення засуджених від відбування покарання.
Твердження захисника про неповідомлення апеляційним судом потерпілого про розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є безпідставним, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_11 та його законний представник ОСОБА_18 про такий розгляд повідомлялись належним чином шляхом надіслання повістки поштою на домашню адресу, а також шляхом здійснення смс-повідомлення на мобільні телефони останніх. Проте потерпілий та його законний представник в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явились. Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду (ч. 4 ст. 405 КПК).
Суд звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_11 та його законний представник ОСОБА_18 в судове засідання суду першої інстанції не з`являлися. Законний представник потерпілого надавав суду заяву, в якій просив суд провести судове засідання без їх участі.
Потерпілий та його законний представник рішення суду апеляційної інстанції у касаційному порядку не оскаржили.
Що стосується доводів захисника про те, що апеляційний суд порушив вимоги ч. 4 ст. 67 КК щодо заборони врахування при призначенні покарання ознак злочину, що впливають на його кваліфікацію як таких, які обтяжують покарання, то вони є необґрунтованими. Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб і ця кваліфікуюча ознака при призначенні засудженим покарання, як обставина, що обтяжує покарання апеляційним судом не враховувалась.
Вважати рішення апеляційного суду про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням таким, що суперечить вимогам закону, як про це зазначається в касаційній скарзі захисника, підстав немає.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Призначене судом апеляційної інстанції засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Тому Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу захисника без задоволення.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3