Єдиний унікальний номер 235/7157/15-к
Номер провадження 11-кп/775/683/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 березня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 березня 2018 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововолинська Волинської області, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, раніше не судимий, військовослужбовець за призовом під час мобілізації на особливий період військової частини НОМЕР_1 , старший солдат, розвідник-снайпер відділення глибинної розвідки взводу глибинної розвідки,зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнанню винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі, стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_10 відшкодування витрат на правову допомогу у розмірі 300 гривень та відшкодування моральної шкоди у розмірі 100 000 гривень, вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно вироку, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, старший солдат ОСОБА_8 , 09 лютого 2015 року в першій половині дня, більш точного часу не встановлено, з дозволу командира роти глибинної розвідки військової частини польова пошта НОМЕР_2 капітана ОСОБА_11 , маючи при собі табельну вогнепальну зброю - пістолет Макарова серії НОМЕР_3 , калібру 9 мм та два магазини з боєприпасами до нього, залишив місце дислокації підрозділу у Мар`їнському районі Донецької області, у власних справах вирушив до міста Павлоград Дніпропетровської області, де з 09.02.2015 року по 11.02.2015 року перебував за адресою мешкання дружини - ОСОБА_12 , АДРЕСА_2 .

11 лютого 2015 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаною адресою, використовуючи мобільний телефон «Самсунг», ІМЕІ - НОМЕР_4 , із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_5 , з метою вчасного повернення до місця дислокації свого підрозділу, зателефонував та домовився з раніше незнайомим йому водієм таксі - ОСОБА_13 про поїздку до смт Покровське, Дніпропетровської області.

У цей же день, приблизно о 13 годині 57 хвилин, у центральній частині міста Павлоград, Дніпропетровської області ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_13 , та на автомобілі останнього «Део Сенс», державний номерний знак: НОМЕР_6 , вирушив до смт. Покровське, Дніпропетровської області. Рухаючись у домовленому напрямку на автомобілі «Део Сенс», ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_13 за додаткову грошову винагороду змінити маршрут руху та направитися у напрямку Мар`їнського району Донецької області. ОСОБА_13 на прохання ОСОБА_8 погодився та змінив маршрут руху.

Рухаючись у напрямку Мар`їнського району Донецької області ОСОБА_13 висловлював своє незадоволення Збройними Силами України, обзивав та ображав їх, негативно відзивався про українську армію. Зазначені дії ОСОБА_13 обурили ОСОБА_8

11 лютого 2015 року, в період часу з 15 годин 15 хвилин до 19 годин 00 хвилин, рухаючись по автодорозі, сполученням «смт Велика Новосілка - місто Вугледар, Донецької області», між селами Пречистівка та Павлівка, ОСОБА_8 попрохав ОСОБА_13 зупинити автомобіль. Коли ОСОБА_13 зупинив автомобіль, ОСОБА_8 повідомив, йому, ОСОБА_13 , що він є одним з тих українських військових, про яких він, ОСОБА_13 , щойно негативно відзивався.

У подальшому між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, виникла суперечка, в ході якої останній, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел на протиправне заподіяння смерті іншій людині, дістав з кобури табельний пістолет ПМ серії НОМЕР_3 , калібру 9 мм, та перебуваючи на передньому пасажирському сидінні в салоні автомобіля, з близької відстані здійснив постріл в область правого стегна ОСОБА_13 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального кульового наскрізного поранення правого стегна з багатоуламковим переломом стегнової кістки, розтрощенням великих судин стегна та розвитком великих міжм`язових гематом.

Після цього, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, підійшов до водійської двері, витягнув ОСОБА_13 з салону автомобіля та, перебуваючи ліворуч від нього, зверху вниз здійснив другий постріл у ліву скроневу область голови останнього, спричинивши йому, ОСОБА_13 , тілесні ушкодження у вигляді вогнепального кульового сліпого поранення скроневої області ліворуч з переломом скроневої кістки ліворуч, розтрощенням оболонок та речовини головного мозку, ушкодженням лівої стінки великого потиличного отвору, правої половини 1-го шийного хребця, які як окремо, так і в своїй сукупності, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 помер на місці, а ОСОБА_8 , залишивши місце злочину, повернувся до місця дислокації підрозділу військової частини польова пошта НОМЕР_2 , де продовжував нести службу у Збройних Силах України до його затримання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок суду скасувати внаслідок м`якості призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не взяв до уваги особливості злочину, не врахував те, що потерпілий був цивільною людиною, сам обвинувачений військовим, та вчинив злочин за допомогою вогнепальної зброї у безлюдному місці, у неозброєну людину, після чого зник, розраховуючи на уникнення від кримінальної відповідальності. Прибув до військової частини та про вказану подію нікому не доповів та не повідомив. Крім того, обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено, між тим, суд не врахував належним чином тяжкість скоєного злочину та те, що обвинувачений свою провину не визнав.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 119 КК України, та призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією цієї статті. На обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_8 свою провину не визнав, та надані ним показання під час судового слідства жодним доказом не спростовані. Тому його дії слід кваліфікувати за ст. 119 КК України. Крім того, як на доказ вини ОСОБА_8 , суд послався на висновок додаткової судово-медичної експертизи № 4 від 19.05.2017 року, проте, на його думку, допитаний в судовому засіданні експерт, не зміг пояснити, чим він керувався при винесені вказаних висновків, не уточнив щодо точної відстані, також пояснив, що при проведені експертизи ним не враховувались погодні умови та наявність зустрічного чи попутного вітру, отже зазначений висновок є неналежним та недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії на ст. 119 КК України, перерахувати строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України за період з 15.04.2015 року по 10.11.2017 року та з 27.03.2018 року до моменту ступу вироку в закону силу. На обґрунтування своїх вимог вказує, що не заперечує, що скоїв зазначене кримінальне правопорушення, проте не згоден з кваліфікацією його дій. Так, перший постріл він здійснив, оскільки захищався від нападу ОСОБА_14 , якого він намагався заарештувати та відвезти до спецслужб. Другий постріл вийшов випадково, оскільки потерпілий схопився за пістолет та намагався його вирвати, тобто здійснював активний спротив арешту. Зазначив, що ОСОБА_14 мав намір знешкодити ОСОБА_8 оскільки, той викрив його у терористичної діяльності. Стверджує, що його поведінка переконливо свідчить про відсутність умислу на вбивство. Також зазначає, що судом безпідставно взято до уваги показання потерпілих та свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вони не були очевидцями події. При посилання на докази, на його думку, судом допущено протиріччя те неузгодженість. Крім того при допиті експерта в судовому засіданні останній надавав пояснення, посилаючись лише на літературні дані, а не на нормативно-правові акти, тому такий висновок не може бути прийнятий до уваги. Крім того, при проведені слідчого експерименту надано автомобіль не тієї марки та нічого не надано замість пістолету.

Також зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 не навів та не обґрунтував обставини моральної шкоди, також у вироку не наведено, яким чином, при вирішені питання щодо цивільного позову суд врахував глибину моральних страждань. Також судом не враховано, що саме протиправна поведінка потерпілого призвела до таких наслідків, отже підстави для задоволення цивільного позову відсутні.

Вважає, що судом безпідставно не зараховано попереднє ув`язнення до строку покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України до дня набрання вироком законної сили, оскільки, зворотня дія в часі не допускається, оскільки внесеними змінами до закону, погіршили його права. Крім того, вироком суду безпідставно змінено запобіжний захід, оскільки за час звільнення з під варти він жодного разу не порушував умови взяття на поруки.

В змінах на апеляційну скаргу, які надійшли після відкриття апеляційного провадження, обвинувачений просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити та припинити дію запобіжного заходу. На обґрунтування своїх вимог вказує, що з листопада 2010 року був депутатом міської ради до листопада 2015 року, тому щодо нього мав бути застосований особливий порядок кримінального провадження. Проте повідомлення про підозру та всі слідчі дії здійснювала військова прокуратура Донецького гарнізону, отже всі процесуальні дії проведені з грубим порушенням законів України, в наслідок чого, на його думку, всі отримані докази є недопустимими.

Потерпілий повідомлений належним чином про день та час апеляційного розгляду справи, до апеляційного суду не з`явився, не заявляв клопотання про бажання приймати участь в судовому засіданні, тобто його неявка не є перешкодою до розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та наполягали на задоволенні апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників кримінального провадження задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано.

Так, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, виклавши їх у вироку.

Колегія суддів вважає, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме, показами самого обвинуваченого, який не заперечував, що дійсно у лютому 2015 року він здійснив два постріли у водія таксі ОСОБА_13 , в результаті яких, настала смерть останнього. Покинув місце злочину та повернувся до військової частини, де проходив службу, проте заперечував наявність в нього умислу на вбивство ОСОБА_13 , зазначаючи, що намагався його лише заарештувати.

Слід погодитись з висновками суду, що вина ОСОБА_8 саме в умисному вбивстві ОСОБА_13 , підтверджена іншими доказами дослідженими судом першої інстанції, а саме:

Показаннями потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_16 , які пояснили в судовому засіданні, що у лютому 2015 року загиблий ОСОБА_13 зник, у зв`язку з чим, розпочали його пошуки. Охарактеризували загиблого, як порядну, працьовиту, неконфліктну людину, який не мав негативного відношення до Збройних сил України.

Показаннями свідка ОСОБА_15 , який суду пояснив, що у квітні 2015 року, на полі біля лісосмуги знайшов тіло чоловіка та викликав поліцію.

Показання потерпілих та свідків не є суперечливими та узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які були досліджені судом першої інстанції та свідчать, що ОСОБА_8 умисно заподіяв смерть ОСОБА_13 .

Так, згідно з протоколом заяви про зниклого без вісті від 12.02.2015 р. вбачається, що від ОСОБА_18 прийнята заява про зникнення ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який працює директором приватного підприємства (таксі «БОСС»), який 11 лютого 2015 р. о 14.30 год., з його слів, поїде відвозити клієнта до смт Покровське, та що з 11.02.2015 р. з 17.00 год. його телефон вимкнено.

Протоколом огляду від 27 червня 2015 р. оглянуто відео файл «007-R-00», на якому з камери зовнішнього відео спостереження, встановленої на будівлі магазину «Молодий квартал», зафіксовано проїжджу частину біля вказаного магазину 11 лютого 2015 р. в період з 15 год.10 хв. до 15 год. 15 хв. В 15 год.11 хв. на відеозаписі відображений автомобіль марки «Ланос», сірого кольору, з шашкою «таксі», який рухався в бік Донецької області.

Згідно до протоколу огляду місця події 13 квітня 2015 року, на ділянці вздовж автодороги між АДРЕСА_3 , виявлено труп ОСОБА_13 , на тілі якого наявні пошкодження, під час огляду виявлені та вилучені речі, які оглянуті відповідно до протоколу огляду від 26.06.2015 року.

Як вбачається з протоколом огляду трупа від 14.04.2015 року, на одязі трупу ОСОБА_13 виявлені пошкодження одежі із слідами речовини буро-коричневого кольору, виявлені пошкодження у скроневій області зліва в 4 см доверху від закріплення лівої вушної раковини, на передньо-зовнішній поверхні правого стегна виявлена рана округлої форми, яка вкрита пліснявою та буро-коричневою речовиною.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку на висновок судово-медичного експерта № 83 від 25.06.2015 року, згідно з яким, при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_13 було виявлено одне вогнепальне кульове сліпе поранення скроневої області ліворуч, одне вогнепальне кульове наскрізне поранення правого стегна з багато уламковим переломом стегнової кістки, які утворилися незадовго до настання смерті, від дії одиночних компактних снарядів (куль) при двох пострілах з ручної вогнепальної зброї, як окремо так і у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя та знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Тілесні ушкодження, виявлені при дослідженні трупу ОСОБА_13 , як кожне окремо, так і у своїй сукупності, могли стати причиною смерті. Постріл у ділянку голови був здійснений з неблизької відстані за межами дії додаткових факторів пострілу. Постріл в ділянку правого стегна був здійснений з близької відстані в межах дії додаткового фактору пострілу кіптява та полум`я. Тілесні ушкодження спричинені у короткий проміжок часу, при цьому перший постріл здійснений в ділянку стегна, а другий в ділянку голови. Після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_13 не міг здійснювати активні цілеспрямовані дії. Яких-небудь ушкоджень при дослідженні трупу ОСОБА_13 , які свідчать про переміщення трупу або характерних для боротьби та самооборони, не виявлено.

Слід також погодитись з посиланням, як на доказ провини обвинуваченого, на акт судово-медичного дослідження № 487 МК від 09.06.2015 року, згідно до якого, при дослідженні шматків шкіри, пошкодження на шматку шкіри з лівої скроневої ділянки голови спричинено з неблизької відстані за межами дії додаткових факторів пострілу. Пошкодження на шматку шкіри з передньої поверхні правого стегна спричинено з близької відстані в межах дії додаткового фактору пострілу. Схожість розмірів пошкоджень на всіх досліджених шматках шкіри дає підставу рахувати про можливість спричинення з одного виду зброї.

Всі ці докази є послідовними, які узгоджуються між собою, не є суперечливими, та спростовують доводи обвинуваченого щодо здійснення пострілу у голову ОСОБА_13 при боротьбі з ним.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд правильно поклав в основу вироку висновки зазначених експертиз, які підтверджують доводи обвинуваченого про спричинення потерпілому вогнепальних двох кульових поранень з наявної в нього зброї, між тим, саме ці висновки експертиз, досліджені судом, спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про обставини їх заподіяння.

Суд обґрунтовано зазначив у вироку, що постріл у стегно потерпілого здійснений обвинуваченим з близької відстані, на що вказують наявність кіптяви та полум`я. Крім того, під час отримання зазначеного пошкодження стегна, отриманого від пострілу, були роздрібнені кістки та зв`язки, що не давало можливості потерпілому здійснювати активні цілеспрямовані дії, тобто чинити опір, як на цьому наполягав обвинувачений. Колегія суддів вважає ці твердження надуманими.

Як вбачається з дослідженого висновку експерта, постріл у ліву скроню був здійснений з неблизької відстані, оскільки на шкірі відсутні сліди кіптяви на полум`я, що спростовує доводи обвинуваченого про, нібито, здійснення пострілу під час боротьби між ним та потерпілим.

Відповідно до листа Донецького регіонального центру з гідрометеорології № 24/01/336 від 13.07.2015 р., у день вчинення інкримінованого злочину 11 лютого 2015 року, опадів не було, відносна вологість повітря була 92 %, середньодобова температура повітря складала 2,0 градусів по Цельсію, максимальна швидкість вітру складала 13 м/с.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 5/83 від 19.07.2015 р. встановлено, що згідно міри розвитку трупних явищ, смерть гр. ОСОБА_13 настала не менш чим за 1 місяць до моменту досліджування його трупу в морзі (14.04.2014 р., 11.00), та могла настати 11.02.2015 р.

Згідно свідоцтва про смерть, виданого 21.04.2015 року Відділом державної реєстрації актів цивільного стану по Павлоградському району реєстраційної служби Павлоградського міськрайонного управління юстиції у Дніпропетровської області, здійснений актовий запис № 14 про те, що ОСОБА_13 помер у лютому 2015 році у віці 53 років.

Відповідно до протоколу огляду від 15.04.2015 року, згідно з яким за згодою власника ОСОБА_19 та за місцем мешкання ОСОБА_8 , оглянута однокімнатна квартира АДРЕСА_4 , в ході огляду, виявлено та вилучено ряд речей в тому числі пістолет Макарова № НОМЕР_3 з двома магазинами спорядженими по 8 (вісім) патронів кожний до нього. На зазначений пістолет та два магазини ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 16.04.2015 року накладено арешт.

Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 477 від 15.04.2015 року встановлено, що пістолет № НОМЕР_3 , вилучений 15.04.2015 у ході огляду придатний для здійснення пострілів, шістнадцять патронів, які вилучені 15.04.2015 у ході є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї та придатні для здійснення пострілів; куля вилучена 14.04.2015 у ході проведення розтину трупа ОСОБА_13 , стріляна з пістолета ПМ № НОМЕР_3 , вилученого 15.04.2015 у ході огляду квартири за місцем мешкання ОСОБА_8 .

Як вбачається з висновку судово-балістичної експертизи № 961 від 17.07.2015 року куля, вилучена 13.07.2015 року в ході огляду автомобіля «Деу Сенс», сірого кольору, кузов № НОМЕР_7 , стріляна з пістолета ПМ № НОМЕР_3 , вилученого 15.04.2015 у ході огляду квартири за місцем мешкання ОСОБА_8 .

Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 1002 від 24.07.2015 року наскрізне пошкодження, виявлене на водійському сидінні автомобіля «Деу Сенс», та пошкодження, виявлене на верхній поверхні каркаса водійського сидіння могли бути утворені в результаті пострілу з вогнепальної зброї за напрямком справа наліво зверху донизу. Наскрізне пошкодження, виявлене на водійському сидінні автомобіля розташоване під кутом 33 градуса відносно площини водійського сидіння та особа, яка здійснила постріл могла знаходитись справа від водійського сидіння автомобіля. З,

Згідно з повідомленням командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_20 табельний пістолет Макарова ВЛ 310 був закріплений за ОСОБА_8 16.11.2014 року і виданий командиром РГР капітаном ОСОБА_11 ; в період з 09.02.2015 р. по 11.02.2015 р. пістолет Макарова НОМЕР_8 знаходився у ОСОБА_8 .

Таким чином, з наведених доказів вбачається, що два постріли у ОСОБА_13 здійсненні саме зі зброї ОСОБА_8 , що також не заперечується самим обвинуваченим.

Відповідно до протоколу про затримання від 15.04.2015 року ОСОБА_8 затримано 15.04.2015 року о 23.00 годині при обшуку затриманої особи ОСОБА_8 виявлено та вилучено особисті речі.

Відповідно до листа Дніпропетровського регіонального інститута державного управління від 09.07.2015 р. № 03/1-4-04-419 ОСОБА_8 у період з вересня 2013 р. по лютий 2015 р. навчався на факультеті державного управління спеціальності «Державне управління» за заочною формою в Дніпропетровському регіональному інституті державного управління Національної академії державного управління при Президентові України. 10 лютого 2015 року ОСОБА_8 склав державний іспит та захистив магістерську роботу.

Суд правильно зазначив у вироку, що всі слідчі дії стосовно ОСОБА_8 проводились згідно з вимогами КПК України.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29.04.2015 року надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, на виконання якої встановлено, що в приміщенні технічного офісу ПрАТ «МТС Україна» електронні файли у кількості 13(тринадцять) знаходяться в електронному вигляді. Вказані документи вилучені та упаковані: записані на зовнішній носій інформації диск CD-R, що підтверджується протоколом від 04 червня 2015 року та описом документів до протоколу.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30.04.2015 року надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, на виконання якої встановлено, що в приміщенні технічного офісу ПрАТ «МТС Україна» електронні файли у кількості 1 (один) знаходяться в електронному вигляді. Вказані документи вилучені та упаковані: записані на зовнішній носій інформації диск CD-R, що підтверджується протоколом від 04 червня 2015 року та описом документів до протоколу.

Ухвалами слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29.04.2015 року та від 30.04.2015 року надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, на виконання яких в приміщенні ЗАТ «Київ-Стар» встановлено та вилучено електронну інформацію у вигляді моніторингу деталізації телефонних з`єднань на автодорозі сполученням «с. Павлівка - с. Причистівка Мар`їнського району Донецької області; інформацію про відсутність телефонних з`єднань номерів мобільного оператора «Київ-Стар» у мобільному терміналі ІМЕІ якого НОМЕР_9 ; електронну інформацію у вигляді деталізації з окремих номерів мобільного зв`язку: № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , № НОМЕР_12 , № НОМЕР_13 , № НОМЕР_14 , всього у вигляді трьох електронних папок, з 5 електронними файлами, записані зовнішній носій інформації- 1 CD-R диск, що підтверджується протоколом від 05 червня 2015 року та описом вилучених документів.

Інформація, яка міститься на вище перелічених дисках, досліджена в судовому засіданні в суді першої інстанції та не оспорюється учасниками кримінального провадження.

Так, деталізацією телефонних дзвінків встановлено, що належний ОСОБА_8 мобільний телефон «SIGMА», із сім-картками оператору «МТС» НОМЕР_15 , та оператору «Київ-Стар» - № НОМЕР_13 , є саме тим абонентом, якого було встановлено внаслідок огляду вищевказаних деталізацій телефонних дзвінків та запідозрено в причетності до вбивства гр. ОСОБА_13 , що також не заперечував обвинувачений ОСОБА_8 .

Відповідно до фототаблиці до протоколу огляду по кримінальному провадженню № 0000391 від 13.04.2015 року, у ОСОБА_8 були вилучені особисті речі, в тому числі мобільний телефон «SIGMА» із двома сім картками та військовий квиток гр.. ОСОБА_8 в якому є запис про закріплення за ОСОБА_8 табельної вогнепальної зброї-пістолет Макарова «ПМ № ВЛ 310».

Відповідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 158 від 01.08.2014 року єфрейтора ОСОБА_8 , призваного ІНФОРМАЦІЯ_3 01 серпня 2014 року розвідника-снайпера відділення глибинної розвідки взводу глибинної розвідки роти глибинної розвідки. Вважати таким, що 01 серпня 2014 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків з посадою посадовим окладом 565,00 гривень на місяць, «солдат».

Відповідно до акту додаткового проведення службового розслідування щодо бездіяльності капітана ОСОБА_11 встановлено, що старший солдат ОСОБА_8 09.02.2015 року, не здавши табельну зброю вибув з місця дислокації підрозділу. В подальшому про скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 не доповів, таким чином капітан ОСОБА_11 порушив вимоги ст. 58, 59, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Відповідно до відомості закріплення зброї за особовим складом РГР військової частини пп НОМЕР_2 за рядовим солдатом ОСОБА_8 закріплено зброю 7,62 мм НОМЕР_16 з кількістю магазинів 5; 9 мм ПМ № ВЛ 310 з кількістю магазинів 2.

Як вбачається з протоколу огляду від 13.05.2015 року, з легкового автомобіля «Део Сенс», сріблястого кольору, державні номерні знаки відсутні, який розташований на асфальтованій ділянці дороги, яка веде від траси с. Павлівка - м. Вугледар по напрямку до очисних споруд м. Вугледар, виявлено та вилучено - куля, чохол з правого переднього крісла, чохол з заднього сидіння, килимок з правого переднього сидіння, килимок з заднього сидіння, килимок, викладений з повстяного матеріалу, з багажника автомобілю, чотири гумових килимка з салону авто ,змиви з поверхні рульового колеса, змиви з важіля перемикання швидкості.

Відповідно до висновків судово-медичних експертиз № 1132 від 24.07.2015 р. та № 294 від 07.08.2015р., в двох слідах на чохлі з нижньої передньої частини автомобіля встановлена наявність крові людини, яка походить від потерпілого ОСОБА_13 .

Колегія су4ддів погоджується з судом першої інстанції, який обґрунтовано послався у вироку на протокол слідчого експерименту від 04.04.2017 р., під час якого встановлено, що на задньому дворі Покровського ВП ГУНП в Донецькій області, при сонячній погоді, при природному освітленні за участю підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , експерта ОСОБА_21 , інспектора криміналіста СВ Покровського ВПГУНП в Донецькій області ОСОБА_22 , понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 з використанням автомобіля марки «Деу Ланос», номер НОМЕР_17 , обвинувачений ОСОБА_8 вказав обставини спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 11.02.2015 р., які узгоджуються з показами обвинуваченого, що, він дійсно здійснив два постріли у ОСОБА_13 , внаслідок протиправних дій останнього. Проте зазначені обставини ОСОБА_8 не узгоджуються з іншими доказами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції, які є допустимими та належними.

Колегія суддів вваж аж, що суд правильно поклав в основу вироку висновок додаткової судово-медичної експертизи № 4 від 19.05.2017 року, згідно до якої, враховуючи показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_13 , даних ним у протоколі слідчого експерименту від 04.04.2017 р., не можна виключити механізм утворення в області правого стегна, проте тілесні ушкодження в області голови гр. ОСОБА_13 , не могли утворитись за обставин вказаних обвинуваченим, так як згідно висновку криміналістичного дослідження, пошкодження в ділянці голови було спричинено з неблизької дистанції за межами дії додаткових факторів пострілу.

Зазначене підтверджується поясненнями експерта в судовому засіданні в суді першої інстанції, згідно яких, перший постріл, який ОСОБА_8 показував в ділянку стегна, проводив з близької дистанції та за своєї деталізацією ця рана відповідала його показанням. Рана лівої скроневої ділянки голови згідно криміналістичного дослідження була спричинена з неблизької дистанції, що, згідно літературних даних, складає не менше 1,5 м відстані між зрізом ствола та поверхнею голови. В ході слідчого експерименту ОСОБА_25 показував, як міг спричинити цей постріл, але ця дистанція не відповідала цім даним, які були отримані під час проведення експертизи. Питання чи може якимось чином погода заважати швидкості порохових газів є загальним питанням та воно не відноситься до експертизи. Крім того пояснив, що зазвичай людина після пострілу в стегно повинна відчувати гострий фізичний біль. Якщо людина не витратила свідомість від болю, вона може рухати руками, повертати голову, але з роздробленою стегновою кісткою вона не може вставати та ходити. Чи міг потерпілий чинити опір, втратити свідомість, судити про це він не може.

Таким чином, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 щодо механізму спричинення другого пострілу, в область голови, що нібито, постріл було здійснено під час захисту від нападу або супротиву потерпілого законним діям обвинуваченого, спростовуються дослідженими доказами.

Отже, враховуючи висновки зазначених експертиз та пояснення експерта, колегія суддів приходить до висновку, що після поранення у стегно ОСОБА_13 , малоймовірно чинення ним опору ОСОБА_8 , як про це стверджує обвинувачений, що також спростовує доводи останнього щодо пострілу у голову з близької відстані, коли, нібито, ОСОБА_13 , схопив його за руку.

Крім того, з досліджених в судовому засіданні експертиз вбачається, що кожне з поранень, як окремо, так і разом, могло стати причиною смерті потерпілого ОСОБА_13 .

Всі ці докази є послідовними, які узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_8 .

Всі наведені вище обставини у своїй сукупності підтверджують висновок суду першої інстанції щодо наявності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєні інкримінованого злочину та правильність юридичної кваліфікації його дій.

Відповідно до п 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я», питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: (при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в

разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю).

Тобто, якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно виклав фактичні обставин кримінального провадження, локалізацію та характер тілесних ушкоджень, здійснення двох пострілів, один з яких у скроневу область голови; обстановку скоєння злочину, яке відбувалось у вечірній час доби та в безлюдному місті; спосіб вчинення та знаряддя злочину, що виразилось у навмисному здійсненні двох пострілів з вогнепальної табельної зброї, при цьому обвинувачений вибув з військової частини у власних справах; наявності мотиву, оскільки за час слідування до місця призначення між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 виникли неприязні відносини на фоні політичної обстановки; поведінку обвинуваченого, що передувала події злочину, та поведінку обвинуваченого після скоєння злочину, який покинув місце скоєння кримінального правопорушення, після прибуття до військової частини про події нікому не доповів та не розповів, що не заперечує сам обвинувачений, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки обвинувачений, будучи військовослужбовцем, снайпером, здійснюючи постріли з вогнепальної зброї в життєво важливий орган ОСОБА_13 - голову, свідомо припускав настання смерті останнього.

При цьому, колегія суддів зазначає, що після здійснення першого пострілу, не зважаючи на поранення ОСОБА_13 , який вже не міг чинити активних дій, обвинувачений ОСОБА_8 зі зброєю в руках, обійшов автомобіль та підійшов до пораненого потерпілого, який в свою чергу не мав зброї, та здійснив другий постріл у скроневу область голови, в наслідок чого настала смерть останнього. Зазначені дії обвинуваченого свідчать про наявний умисел щодо протиправного заподіяння смерті ОСОБА_13 .

Доводи обвинуваченого та захисника про неможливість прийняття до уваги висновку експерта та його допиту в судовому засіданні, оскільки він керувався лише літературними даними, не заслуговують на увагу. Доводи щодо не прийняття як доказу показів експерта, який користування «літературними даними», не заслуговують на увагу, оскільки йдеться про спеціальну фахову медичну літературу. Так, колегія суддів зазначає, що допитаний експерт є фахівцем у своїй галузі. Крім того, він попереджений про кримінальну відповідальність за невиконання покладених на нього обов`язків щодо дачі свідомо неправдивого висновку або ухилення від дачі висновку, отже правдивість пояснень експерта, щодо відстані пострілу у скроневу частину голови ОСОБА_13 , не викликає сумнівів та узгоджується з висновком експерта про те, що пошкодження в ділянці голови було спричинено з неблизької відстані.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо, на його думку, неналежного проведення слідчого експерименту, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки при проведені слідчого експерименту були присутні захисник обвинуваченого, поняті, було надано автомобіль та за допомогою статиста тієї ж статури та зросту як у потерпілого, ОСОБА_8 відтворив обставини скоєння злочину. Зауважень до проведення зазначеного слідчого експерименту учасниками надані не були.

Колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо оспорювання фактичних обставин справи необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Отже, суд першої інстанції в судовому засіданні достатньо повно проаналізував показання обвинуваченого ОСОБА_8 і дійшов правильного висновку про доведеність його вини, а тому доводи обвинуваченого та захисника щодо відсутності умислу на вбивство та необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 119 КК України є необґрунтованими, надуманими та такими, що не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірка на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому злочині передбаченому ч. 1 ст. 115 КК України.

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду з прав людини враховані судом першої інстанції при розгляді доводів обвинуваченого щодо застосування заходів фізичного та психічного впливу працівниками правоохоронних органів під час досудового розслідування.

Так, судом першої інстанції 08.02.2017 року було доручено прокурору прокуратури Донецької області проведення перевірки заяви обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування щодо нього недозволених методів ведення досудового слідства, передбаченому КПК України.

Старшим слідчим першого слідчого відділу прокуратури Донецької області 25.05.2017 року закрите кримінальне провадження № 0000192 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Як вбачається зі змісту зазначеної постанови слідчим при розслідуванні кримінального провадження для з`ясування обставин викладених заявником ОСОБА_8 , проведено ряд слідчих дій, в ході яких встановлено, що до 08.02.2017 року обвинувачений жодного разу не заявляв, що до нього застосувались недозволені методи ведення слідства, в ході слідства всі без виключення слідчі дії проводились в присутності обвинуваченого та його захисника. Крім того при поміщенні ОСОБА_8 до Маріупольського слідчого ізолятору будь-яких тілесних ушкоджень у останнього не виявлено.

В судовому засіданні в суді першої інстанції та апеляційної інстанції встановлено, що до ОСОБА_8 не застосовувались заходи впливу з боку працівників поліції, методи фізичного насильства не вчинялись, отже обвинувачений не піддавався такого рівня тиску, який впливав на його волю.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_8 з моменту його затримання не змінював свої свідчення, в заяві про застосування до нього незаконних методів розслідування не навів підстав для застосування зазначених дій, а лише вказав, про застосування фізичного насильства щодо нього, отже вказане свідчить про надуманість зазначених доводів обвинуваченого з метою ухилення від кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Тому доводи обвинуваченого, щодо застосування щодо нього незаконних методів ведення слідства з боку працівників поліції, не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Твердження обвинуваченого щодо, нібито, порушення порядку здійснення розслідування злочину щодо нього, оскільки він є депутатом міської ради, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, п. 6 ч. 1 ст. 480 КПК України передбачений особливий порядок кримінального провадження, який застосовується стосовно депутата місцевої ради.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України депутату місцевої ради письмове повідомлення про підозру здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 483 КПК України про застосування запобіжного заходу, ухвалення вироку щодо інших категорій осіб, передбачених статтею 480 цього Кодексу, повідомляються органи і службові особи, які їх обрали або призначили чи відповідають за заміщення їхніх посад.

Зазначений порядок також передбачений ст. 31 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» від 11 липня 2002 року № 93-IV.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження з моменту встановлення, що підозрюваний ОСОБА_8 є депутатом Першотравенської міської ради Дніпропетровської області, 05.08.2015 року військовим прокурором Південного регіону України генерал-майором юстиції ОСОБА_26 , повідомлено ОСОБА_8 про зміну раніше повідомленої підозри в присутності його захисника ОСОБА_27 (том 5 а.п. 140-143).

Відповідно до ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року

№ 1697-VII до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих).

Отже військовий прокурор Південного регіону України генерал-майором юстиції ОСОБА_26 є керівником регіональної прокуратури та відповідно до ст. 481 КПК України мав повноваження щодо повідомлення про підозру депутату місцевої ради.

Крім того відповідно до листа військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_26 на виконання вимог ст. 483 КПК України та ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» 06.08.2015 року направлено лист Голові Першотравенської місцевої ради, Дніпропетровської області ОСОБА_28 , в якому міститься інформування, що 05.08.2015 року повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України депутату Першотравенської міської ради Дніпропетровської області VI скликання ОСОБА_8 (том 5 а.п. 143 зворотня сторона).

Колегія суддів зазначає, що особливого порядку притягнення до кримінальної відповідальності, затримання і обрання запобіжного заходу щодо депутата місцевої ради чинним КПК не передбачено. Тому доводи обвинуваченого щодо його затримання, доставляння до слідчого відділу, здійснення допиту та інших процесуальних дій, нібито, неналежною особою, не ґрунтуються на положеннях закону, оскільки главою 37 КПК України та ЗУ «Про Про статус депутатів місцевих рад» передбачений особливий порядок кримінального провадження стосовно депутата місцевої ради, тільки в частині повідомлення про підозру та інформування державних та інших органів чи службових осіб, що в свою чергу, органом досудового розслідування було дотримано в повному обсязі.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо необхідності застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України по день набрання вироком законної сили, також не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_8 з моменту його затримання (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України прийнято рішення про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це суд першої інстанції при винесені вироку правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК.

Крім того об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 6 червня 2018 року (справа № 180/746/ 16-к) із зазначеного питання постановлено висновок. Цим висновком констатовано, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26.11.2015 року 838-У111 підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-У111 до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Колегія суддів вважає обґрунтованим застосування судом першої інстанції до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою до вступу вироку в закону силу, з ціллю попередження можливого ухилення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

Колегія суддів погоджується з посиланням суду першої інстанції при розгляді цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 на вимоги ч.1 ст. 1167 ЦК України, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає, зокрема, у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна.

Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 р. "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", обов`язковому з`ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювання, наявність причинного зв`язку між шкодою та протиправними діяннями її заподіювача та вина останнього в її заподіянні.

Тобто суд правильно дійшов до висновку, що спричинення душевних страждань, моральних переживань потерпілого ОСОБА_10 він зазнав у зв`язку зі смертю свого двоюрідного брата, яка виникла внаслідок протиправної поведінки ОСОБА_8 , а тому обґрунтовано встановлена вироком суду та визнана самим обвинуваченими.

Таким чином наявність моральної шкоди, завданої потерпілому, повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо розміру моральної шкоди, при визначенні якого було враховано те, що потерпілий ОСОБА_10 тривалий час розшукував брата після його зникнення, хвилювався та нервував з цього приводу, вимушений був звертатися до правоохоронних органів, звістка про смерть брата була для нього приголомшеною та завдає нескінченого душевного болю та страждань, що внесло певні зміни у його житті, чим порушило звичайний уклад життя потерпілого та примушує його докладати додаткових зусиль для організації свого життя.

Також колегія суддів зазначає, що вказана протиправна поведінка обвинуваченого виникла внаслідок умисних дій, із застосуванням вогнепальної зброї, тому вважає, що такий розмір відповідає вимогам розумності, виваженості і справедливості.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність відмови в задоволенні цивільного позову, колегія суддів знаходить необґрунтованими та безпідставними, оскільки в поданій апеляційній скарзі не наведено жодного доказу на спростування висновку суду першої інстанції щодо розміру задоволених позовних вимог.

Доводи прокурора, щодо призначення, на його думку, надто м`якого покарання ОСОБА_8 , яке не відповідає особі обвинуваченого, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є депутатом Першотравневої міської ради Дніпропетровської області та як депутат характеризується позитивно , за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 , яка входить до складу сил, що залучаються та беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей з 29.08.2014 року, за місцем проходження військової служби характеризується позитивно, є членом релігійної громади.

Відповідно до висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 346 від 03.06.2015 р. ОСОБА_8 яких-небудь розладів психічної діяльності не виявляв і не виявляє у теперішній час.

Також судом враховано відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання та позиції потерпілих.

Отже судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 враховані всі обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначені покарання належним чином врахував встановлені обставини, ступінь тяжкості вчиненого злочину дані про особу обвинуваченого та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання, встановленого санкцією статті Особливої частини КК України.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи особу обвинуваченого, який раніш не притягався до кримінальної відповідальності, позитивні характеристики, який на момент злочину був військовослужбовцем, приймав участь в АТО, усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання останньому. Обране обвинуваченому покарання є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження нових злочинів, вирок суду в цій частині вважає законним і обґрунтованим.

Обґрунтованих доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого, при розгляді в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційних скарг не надано.

На думку колегії суддів, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 березня 2018 року у кримінальному провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді