АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/777/18 Справа № 192/1245/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000583 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:

06 лютого 2015 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 407, ст. 69 КК України до 5 місяців арешту на гауптвахті;
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Солонянського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за данним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2015 року з врахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк покарання рахується з моменту фактичного виконання вироку.

Запобіжний захід не обирався.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що він 04 серпня 2017 року приблизно о 12 год. 00 хв., керуючись умислом направленим на таємне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , де реалізуючи свій умисел шляхом вільного доступу проник через відчинені двері до приміщення господарської будівлі (літньої кухні), звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому, а саме бензопилу «Росмаш РБ П-2500», вартістю 1365 грн. 30 коп., після чого з викраденим з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 1365 грн. 30 коп..

Не погоджуючись з прийнятим рішенням заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2018 відносно ОСОБА_6 скасувати .

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, посилається неповноту судового розгляду.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції під час судового розгляду не вжив заходів для встановлення наявності чи відсутності підстав для прийняття процесуального рішення щодо закриття справи та звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 80 КК України від відбування покарання призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2015, чим позбавив себе можливості прийняти рішення про призначення покарання у цьому кримінальному проваджені ґрунтуючись на вимогах закону.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2015 за ч. З ст. 407 КК України до 5 місяців арешту на гауптвахті, який до теперішнього часу не виконано, строки передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України не переривалися і формально минули, що унеможливлює його виконання.

Проте суд першої інстанції, під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають істотне значення, зокрема обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2015 на підставі ст. 80 КК України, а саме: термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факт ухилення засудженим від його відбуття та в резолютивній частині вироку невмотивовано визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Також не погодившись з вказаним вироком прокурор, який приймав уасть при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити та вирішити питання стосовно речових доказів по справі.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону у зв`язку з тим, що відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000583 вбачається, що в ході досудового розслідування бензопила «Росмаш РБ П-2500» була визнана речовим доказом по справі та повернута під розписку потерпілому ОСОБА_8 .

Однак, в порушення ст. 374 КПК України та ст. 100 КПК України суд першої інстанції у резолютивній частині під час призначення ОСОБА_6 покарання, не зазначив рішення щодо вищевказаного речового доказу.

Таким чином, враховуючи вищенаведене вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок від 26.01.2018 року відносно ОСОБА_6 , допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними.

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

В судове засідання повідомлений належним чином про час та місце слухання справи обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за його відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Відповідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.

Суд першої інстанції під час судового розгляду не вжив заходів для встановлення наявності чи відсутності підстав для прийняття процесуального рішення щодо закриття справи та звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 80 КК України від відбування покарання призначеного вироком Амур -Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2015 року, чим позбавив себе можливості прийняти рішення про призначення покарання у цьому кримінальному проваджені ґрунтуючись на вимогах закону.

Враховуючи положення п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано - 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, сплив якого є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2015 за ч. 3 ст. 407 КК України до 5 місяців арешту на гауптвахті, який до теперішнього часу не виконано, строки передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України не переривалися і формально минули, що унеможливлює його виконання.

За таких обставин застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування.

Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду.

Проте суд першої інстанції, під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають істотне значення, зокрема обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.02.2015 року на підставі ст. 80 КК України, а саме: термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факт ухилення засудженим від його відбуття та в резолютивній частині вироку не мотивовано призначив остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції- без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України та підстав для призначення нового розгляд в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції

А тому виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити частково.

Апеляційну скаргу затупника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської облсті від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає..

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_9 ОСОБА_4