Ухвала
19 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 511/37/16-к

провадження № 51-830км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження апеляційним судом, на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 15 листопада 2016 року в кримінальному провадженні №0000588 та №0000110 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, проживає у цьому АДРЕСА_1 , зареєстрований у АДРЕСА_2 , є судимим згідно з вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 23 червня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі й був звільнений на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.
Рух справи, зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 15 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період часу з 18 по 19 травня 2015 року, перебуваючи в гостях у будинку ОСОБА_7 на АДРЕСА_2 , повторно, маючи прямий умисел на крадіжку чужого майна, переконавшись, що господар будинку спить, таємно викрав мобільний телефон «Samsung Duos S 6102», вартістю 1000 грн., шуруповерт «Темп», вартістю 500 грн., електродриль «Stern», вартістю 500 грн. та нетбук «НР», вартістю 4000 грн.
Крім того, в ніч на 12 березня 2016 року ОСОБА_6 у період іспитового строку за попереднім вироком, у стані алкогольного сп`яніння, маючи прямий умисел на викрадення чужого майна, прибув до будинку на АДРЕСА_2 , де з сараю таємно викрав 2 велосипеди вартістю 800 грн. та 600 грн.
За вчинення указаних діянь ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
У відповідності до ст. 70 ч. 4 та ст. 71 ч. 1 КК України за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Роздільнянського районного суду від 23.06.2015р. у вигляді 3-х місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три ) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в ОСІ УДПтСУ в Одеській області з моменту затримання, тобто з 23.03.2016р. до набранням вироку суду законної сили, виходячи із рахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі Закону України від 26.11.2015 р. «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 15 листопада 2016 року зазначений вирок змінено й ОСОБА_6 призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років і трьох місяців позбавлення волі;
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувано покарання, частково відбуте за попереднім вироком і призначено три роки і три місяця позбавлення волі;
У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки і шість місяців.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі (з урахуванням змін, які надійшли на адресу суду 21 березня 2018 року) прокурор стверджує, що вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції підлягають зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) і сукупністю вироків (ст. 71 КК). Зокрема, прокурор вважає за необхідне прийняти таке рішення за результатами касаційного розгляду:
«Вважати ОСОБА_6 засудженим:
за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене за вироком суду від 23.06.2015 року, та покарання у 2 років позбавлення волі виконувати самостійно;
за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 23.06.2015 та покарання, призначене за ч. 2 ст. 185 КК України, і визначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі».
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав змінену касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції та просив її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав змінену касаційну скаргу прокурора.
Мотиви суду
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому діянь за обставин, викладених у судових рішеннях, та щодо їх кваліфікації за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК є законними й обґрунтованими, і в касаційній скарзі прокурором не заперечуються.
Водночас колегія суддів вважає, що апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду та призначаючи ОСОБА_6 покарання окремо за ч. 2 ст. 185 КК і ч. 3 ст. 185 КК, а в подальшому застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК і ст. 71 КК, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, за змістом кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. При цьому покарання за цією статтею здійснюється не шляхом зарахування покарання, частково відбутого за попереднім вироком, як зробив апеляційний суд (оскільки такий порядок визначений для призначення покарання за сукупністю вироків за ст. 71 КК), а шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
У разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Отже в цій справі алгоритм призначення покарання повинен виглядати наступним чином:
1) призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК;

2) призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК;

3) призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК;

4) призначення покарання за правилами ст. 71 КК
Разом із тим, на другому етапі (при призначенні покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК) прокурор вважає за необхідне прийняти рішення про самостійне виконання покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК, і покарання, призначеного за вироком суду від 23.06.2015 року, оскільки за вказаним вироком ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Така позиція узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 27 березня 2018 р. у справі № 754/2749/17, де зазначено:
«Коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно».
Однак, на думку колегії суддів, у цій справі з урахуванням того, що засудженим вчинено злочини як до постановлення попереднього вироку, так і після цього, на другому етапі (при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК) суд не повинен зазначати про самостійне виконання призначених покарань, а має визначити реальне покарання одним із способів, указаних в ч. 1 ст. 70 КК: «шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань». Втім прийняття такого рішення означатиме необхідність відступу від висновку щодо застосування норми права, викладеного в рішенні колегії суддів іншої судової палати.
Відповідно до ч. 2 ст. 4341 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
З огляду на викладене, керуючись статтями статями 441, 4341, 4342 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

постановив:
Передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3