Постанова

Іменем України
06 вересня 2018 року

м. Київ
Справа № 726/1218/14-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/794/8/18

Провадження № 51 4202 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000075 від 22 листопада

2013 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кобаки Косівського району Івано-Франківської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 30 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 01 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 30 серпня 2016 року

ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання старший лейтенант міліції.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді застави.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 3 269 гривень 58 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
11 грудня 2013 року приблизно о 13 годині ОСОБА_6 , будучи оперуповноваженим БЗПВ СКР Лінійного відділу на станції Чернівці УМВС України на Львівській залізниці, на вул. Головній, 200, в м. Чернівці незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичну речовину канабіс у кількості 5 стаканів, який незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту, та, того ж дня приблизно о

13 годині 05 хвилин біля будинку № 9 по вул. Ентузіастів у м. Чернівці незаконно збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 153,59 грама за

2 000 гривень, при цьому 1 200 гривень отримав одразу, а 800 гривень ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 о 15 годині 55 хвилин по вул. Котляревського, 15, в м. Чернівці.
Крім того, на початку грудня 2013 року ОСОБА_6 у м. Косів Івано-Франківської області зустрівся зі своїм знайомим та колишнім колегою ОСОБА_9 , який вже працював оперуповноваженим сектору БНОН Івано-Франківського МВ УМВС в Івано-Франківській області, та вступив з ним у попередню змову на незаконне придбання та збут ОСОБА_8 наркотичних засобів, а саме таблеток «SUBUTEX».

На початку січня 2014 року ОСОБА_9 у мікрорайоні «Пасічна» в м. Івано-Франківськ у невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_10 незаконно придбав 5 таблеток «SUBUTEX» по 170 гривень за таблетку, які 07 січня 2014 року в м. Косів Івано-Франківської області передав ОСОБА_6 . Під час цієї зустрічі ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 про наявність покупця в м. Чернівці на ім`я ОСОБА_11 , який готовий придбати 30 таблеток «SUBUTEX» по 300 гривень за таблетку, а всього на 9 000 гривень.

11 січня 2014 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_6 на автостанції № 3

по вул. Галицький Шлях, 4, в м. Чернівці незаконно збув ОСОБА_8 5 таблеток «SUBUTEX», які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін, загальною масою 0,0398 грама, за що одержав 7 600 гривень, із урахування вартості всієї партії наркотичних засобів, які ОСОБА_6 о 13 годині

30 хвилин на Привокзальній площі в м. Івано-Франківськ передав ОСОБА_9 .

Після цього, у період часу з 13 години 30 хвилин по 15 годину 56 хвилин ОСОБА_9 у мікрорайоні «Пасічна» в м. Івано-Франківськ зустрівся з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_10 , у якого незаконно прибав решту 25 таблеток «SUBUTEX» по 170 гривень за таблетку, передавши 5 100 гривень.

Того ж дня, приблизно 16 годині в сквері біля Привокзальної площі в

м. Івано-Франківськ ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 зазначені 25 таблеток «SUBUTEX» по 240 гривень за штуку, що містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін, загальною масою 0,1999 грама, які він незаконно збув ОСОБА_8 в м. Чернівці, додатково одержавши 1 400 гривень.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 домовився із ОСОБА_9 про збут наступної партії таблеток «SUBUTEX» у кількості 50 штук.

Так, він 17 березня 2014 року приблизно о 10 годині на автостанції по вул. Галицький шлях, 4, в м. Чернівці отримав від ОСОБА_8 12 600 гривень для проведення розрахунку за наркотичні засоби, а решту 2 400 гривень ОСОБА_8 мав передати ОСОБА_6 в якості винагороди після приїзду останнього з наркотиками із

м. Івано-Франківськ. Зазначені гроші ОСОБА_6 приблизно о 12 годині 45 хвилин у під`їзді будинку АДРЕСА_2 передав

ОСОБА_9 .
У період часу з 12 години 45 хвилин по 17 годину в мікрорайоні «Пасічна» в м. Івано-Франківськ ОСОБА_9 у невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_10 незаконно придбав за наявністю лише 41 таблетку «SUBUTEX» по 170 гривень за таблетку, передавши 7 000 гривень.

Приблизно о 17 годині на розі вулиць Незалежності та Нова в м. Івано-Франківськ ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_9 41 таблетку «SUBUTEX», повернувши при цьому ОСОБА_6 2 000 гривень і пояснивши, що зміг дістати лише таку кількість.

Того ж дня приблизно о 19 годині поблизу автостанції по вул. Галицький шлях, 4, в

м. Чернівці ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_8 40 таблеток «SUBUTEX» вже по

310 гривень за таблетку, а одну таблетку «SUBUTEX» ОСОБА_6 залишив собі з метою подальшого збуту, та його було затримано.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 01 лютого 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами обвинуваченого

ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 змінено: у мотивувальній частині вироку з обвинувачення, визнаного судом доведеним, виключено епізоди про вчинення ОСОБА_6 11 грудня 2013 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_8 та 11 січня 2014 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
ОСОБА_6 взято під варту в залі суду.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 17 березня 2014 року по 20 березня 2014 року, з 19 листопада 2015 року по 20 листопада 2015 року, з 30 листопада 2016 року по 30 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , даючи свою оцінку доказам у справі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і можливості їх отримати вичерпані. Зазначають, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційних скарг в частині епізоду від 17 березня 2014 року, не вказав підстав, з яких було відмовлено у задоволенні апеляційних скарг. Звертають увагу, що апеляційний суд, виключивши з обвинувачення, визнаного судом доведеним, епізоди від 11 грудня 2013 року та 11 січня 2014 року, за аналогічним епізодом від 17 березня 2014 року залишив вирок без зміни. Указують на порушення права на захист, оскільки затримання ОСОБА_6 та його обшук було проведено без участі захисника. Звертають увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження гроші як доказ відсутні, вилучено було лише 2 200 гривень, а не 12 600 гривень. Зазначають, що у матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні рішення, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а також відсутня письмова згода залегендованої особи на участь у її проведенні. Засуджений ОСОБА_6 також вважає, що висновки суду про наявність попередньої змови є суперечливими, а при призначенні покарання суд апеляційної інстанції не врахував пом`якшуючі обставини.

У доповненнях до касаційної скарги захисник ОСОБА_7 додатково звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 439 КПК України безпідставно призначив більш суворе покарання, ніж було визначено ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 30 листопада 2016 року, яку скасовано ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 травня 2017 року виключно з процесуальних підстав. Вважає, що апеляційний суд не виконав вказівки, викладені в зазначеному рішенні касаційного суду. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про повторний допит свідків. Указує на те, що суд проігнорував надані захистом дані про працевлаштування ОСОБА_6 .
Заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника

ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання своїх касаційних скарг та просили їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково, а судові рішення зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційних скарг про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 439 ч. 2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. Згідно з вимогою, яка міститься в ч. 3 зазначеної статті, при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 30 листопада 2016 року вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 30 серпня 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 в частині призначення основного покарання змінено: ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 травня 2017 року зазначене рішення суду апеляційної інстанції за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 скасовано у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 419 КПК України. Тобто, ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 не було скасовано з підстав необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника. Обсяг обвинувачення при новому розгляді також не збільшився, а навпаки із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, були виключені епізоди злочинної діяльності від 11 грудня 2013 року та 11 січня 2014 року. Отже, суд апеляційної інстанції, призначивши ОСОБА_6 при новому розгляді покарання у виді 6 років позбавлення волі, погіршив його становище та порушив вимоги ст. 439 ч. 3 КПК України
Призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційний суд у мотивувальній частині зазначеної ухвали від 30 травня 2017 року вказав на те, що

у порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд, залишивши апеляційні скарги засудженого та його захисника без задоволення, не зазначив підстав, з яких їх визнано необґрунтованими. Суд касаційної інстанції зауважив, що апеляційний суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину. При цьому суд апеляційної інстанції не розкрив суті зібраних у справі доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляцій і не порівняв їх як між собою, так і з наявними доказами у справі, хоча це має істотне значення для вирішення питання про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого. Як зазначив касаційний суд, доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції залишив поза увагою. Касаційний суд вказав, що при новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно повно і всебічно перевірити всі доводи апеляцій, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого.
Так, заперечуючи винуватість ОСОБА_6 , в апеляційних скаргах сам засуджений та його захисники указували, у тому числі, на недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимість як доказів показань свідків, суперечливість доказів обвинувачення.
Апеляційний суд в повній мірі не виконав зазначених вказівок, повно і всебічно не перевірив всіх доводів щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 , не перевірив наявність всіх процесуальних документів, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , а саме ухвал слідчого судді, хоча про це сторона захисту неодноразово заявляла відповідні клопотання впорядку

ст. 404 ч. 3 КПК України, не порівняв та не проаналізував повно докази, про суперечливість яких ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 зазначали в апеляційних скаргах.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засудженого

ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задоволенню частково.
Інші доводи касаційних скарг про відсутність документів, які були підставою для проведення негласних (слідчих) розшукових заходів, про порушення права на захист під час досудового розслідування, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за епізодом від 17 березня 2014 року, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженогопідлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого

ст. 307 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката

ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 01 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3