11-кп/775/337/2018(м)
263/5497/17

Єдиний унікальний номер 263/5497/17 Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/337/2018(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2018 року м. Маріуполь

Апеляційний суд Донецької області колегією суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000844 за апеляційними скаргами прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1, заступника прокурора Донецької області на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, судимого:

1) 02 лютого 2017 Жовтневим районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.186, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України від відбуття призначеного покарання звільнений з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців;

2) 05 травня 2017 року Жовтневим районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, вирок суду від 02 лютого 2017 року ухвалено виконувати самостійно,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вироку Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2017 року, за яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбуття покарання з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців, ухвалено виконувати самостійно.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 19 листопада 2016 року приблизно о 08.48 год. знаходячись за адресою мешкання свого знайомого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме, використовуючи комп`ютер ОСОБА_9 , який був підключений до всесвітньої мережі Інтернет, розташував безкоштовне оголошення на Інтернет-сайті «OLX» щодо продажу ноутбука ASUSN750JV вартістю 3900 грн., в якому вказав телефон для зв`язку мобільного оператору ПрАТ «МТС Україна» НОМЕР_1 , реально не маючи вказаного товару та наміру його продати.

19 листопада2016 року приблизно о 15.30 год. ОСОБА_7 на вказаний в оголошенні номер телефону зателефонував потерпілий ОСОБА_10 , якого обвинувачений запевнив, що має у власності ноутбук, готовий його продати за вказану суму та направити його поштою потерпілому, після перерахування потерпілим передоплати.

Того ж дня, о 15.40 год. потерпілий ОСОБА_10 здійснив два платежі грошових коштів в розмірі 313,60 грн. та 26 грн., та о 15.50 здійснив ще одне перерахування в розмірі 96 грн. Грошові кошти за товар в сумі 435,60 грн. потерпілий перерахував на банківську картку, відкриту у ПАТ «ПУМБ» на ім`я ОСОБА_7 . Однак обвинувачений, не виконуючи умов домовленості, вводячи в оману потерпілого шляхом його завірення про те, що ним вчиняються усі належні дії щодо відправлення йому ноутбуку, заволодів коштами потерпілого ОСОБА_10 , які в подальшому витратив на свої потреби, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 435,60 грн.

Також, 22 листопада 2016 року приблизно о 18.05 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою мешкання свого знайомого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме використовуючи комп`ютер ОСОБА_9 , який був підключений до всесвітньої мережі Інтернет, розташував безкоштовне оголошення на Інтернет-сайті «OLX» щодо продажу ноутбука ASUSK53S вартістю 2650 грн., в якому вказав телефон для зв`язку мобільного оператору ПрАТ «МТС Україна» НОМЕР_1 , реально не маючи вказаного товару та наміру його продати.

26 листопада 2016 року приблизно о 15.30 год. обвинуваченому на вказаний в оголошенні номер телефону зателефонував потерпілий ОСОБА_11 , якого ОСОБА_7 запевнив, що має у власності ноутбук, готовий його продати за вказану суму та направити його поштою ОСОБА_11 , після перерахування останнім передоплати. Того ж дня, о 15.50 год. потерпілий ОСОБА_11 перерахував грошові кошти за товар в сумі 196 грн. на банківську картку, відкриту у ПАТ «ПУМБ» на ім`я ОСОБА_7 . Однак обвинувачений, не виконуючи умов домовленості, вводячи в оману потерпілого шляхом його завірення про те, що ним вчиняються усі належні дії щодо відправлення йому ноутбуку, заволодів коштами потерпілого ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди у розмірі 196 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційних скаргах прокурори, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просять вирок суду змінити; виключити з мотивувальної частини вироку Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19 квітня 2018 року посилання на кваліфікуючу ознаку - вчинення ОСОБА_7 шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. А заступник прокурора Донецької області, до того ж, - вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19 квітня 2018 року, у виді позбавлення волі строком на 2 роки, більш суворим покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05 травня 2017 року, у виді позбавлення волі строком на 3 роки, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів покарання, відбуте частково за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 05 травня 2017 року. Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.186, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбуття покарання з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців, - виконувати самостійно.

Суть доводів прокурорів зводиться до того, що всупереч точному змісту ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим не зазначив, яке саме покарання, призначене ОСОБА_7 , підлягає поглиненню. До того ж, зазначає, що суд не зарахував у строк покарання обвинуваченому частково відбуте покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05 травня 2017 року. Крім того, оскільки в ході судового розгляду кримінального провадження прокурором, відповідно до зміненого обвинувального акта від 30 листопада 2017 року, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, змінено обвинувачення з ч.3 ст.190 КК України на ч.2 ст.190 КК України,, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку зазначена кваліфікуюча ознака.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційні скарги прокурорів, просила їх задовольнити, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити.

Обвинувачений та захисник просили не заперечували відносно задоволення апеляційних скарг прокурорів та просили їх задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, ознайомившись із доводами апеляційних скарг прокурорів в їх межах, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

На підставі ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах прокурорів, ухвалюючи вирок, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як зазначено в мотивувальній частині вироку суд, оцінивши докази в сукупності, прийшов до висновку, що кримінальне правопорушення мало місце, обвинувачений ОСОБА_7 винен у його вчиненні та дії правильно кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.

Однак, при викладенні у вироку фактичних обставин, визнаних судом доведеними, зазначено, що ОСОБА_7 скоїв незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, прокурором було змінено обвинувачення з ч.3 ст.190 КК України на ч.2 ст.190 КК України.

Таким чином, така кваліфікуюча ознака, як вчинення шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду відносно ОСОБА_7 .

Переглядаючи доводи прокурорів щодо призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з положеннями ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05 травня 2017 року за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.186, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбуття покарання з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців, - ухвалено до самостійного виконання.

Отже, враховуючи, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.190 КК України, за новим вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19 квітня 2018 року ОСОБА_7 скоїв 19 та 26 листопада 2016 року, тобто до ухвалення попередніх вироків, суд вірно застосував при призначенні остаточного покарання вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Проте, всупереч точному змісту ч.4 ст.70 КК України, суд при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, не зазначив, яке саме покарання, призначене ОСОБА_7 , підлягає поглиненню.

При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання із застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку повинен був зазначити про поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19 квітня 2018 року у виді позбавлення волі строком на 2 роки, більш суворим покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05 травня 2017 року, у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та остаточно визначити ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

При цьому, доводи заступника прокурора Донецької області в частині зарахування у строк покарання обвинуваченому частково відбутого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05 травня 2017 року, мають відхилені, адже ОСОБА_7 за даним вироком покарання не відбував.

Відповідно до п.п.2, 4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказані порушення є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, з цих підстав Суд

постановив:

апеляційні скарги прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 та заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19 квітня 2018 року посилання на кваліфікуючу ознаку - вчинення ОСОБА_7 шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 19 квітня 2018 року, у виді позбавлення волі строком на 2 роки, більш суворим покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05 травня 2017 року, у виді позбавлення волі строком на 3 роки, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 02 лютого 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.186, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України, звільненого від відбуття покарання з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

__________________ ________________ ________________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4