Справа № 423/2190/17
Провадження № 11-кп/782/225/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши 30 серпня 2018 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Попаснянського відділу Лисичанської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 03 травня 2018 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с. Підлісне Попаснянського району Луганської області, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 13.07.2010 Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки; звільнений 03.04.2014 у зв`язку з відбуттям покарання;
2) 30.09.2016 Попаснянським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки;
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного судом покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 30.09.2016 у виді 2 років позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він 21.05.2017 приблизно о 12.00 годині, перебуваючи на території подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає його знайомий ОСОБА_9 , діючи повторно, через незачинені ворота проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав бензопилу «Амур БП 5245», спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1100 грн.
Крім цього, ОСОБА_5 29.05.2017 приблизно о 17.00 годині перебуваючи на територію подвір`я, за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає його знайомий ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи повторно, через незачинені двері проник до приміщення будинку та комори, звідки таємно викрав ручну пилу марки «Урал» моделі БП-45-3,0, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 700 грн.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_5 , а також скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнити ОСОБА_5 з під варти в залі суду. На його переконання, даний вирок суду є незаконним та необґрунтованим. За першим епізодом посилається на показання обвинуваченого, який свою вину не визнав, та вважав, що свідок ОСОБА_11 його обмовляє, оскільки з тим свідком він не знайомий, бензопилу тому не продавав. ОСОБА_5 в судовому засіданні також пояснив, що не був в той час в м. Лисичанську та не надавав нікому своє свідоцтво про народження. При цьому свідок ОСОБА_11 не міг чітко пояснити за якими ознаками він впізнав ОСОБА_5 . З цього приводу посилається на допущенні, на його думку порушення ст.228 КПК України при пред`явленні впізнання фотознімків з особою для впізнання. З огляду на це протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2017 є недопустимим доказом. За вторим епізодом, посилається на показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який свою не визнав, та пояснив, що у нього у власності була бензопила «Урал» БП-45-3,0. Вважає, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом не винуватості обвинуваченого, надану стороною захисту у судовому засіданні 03.05.2018 інструкцію з експлуатації пили бензинової ручної «Урал» в підтвердження того, що йому на праві власності теж належала пила «Урал». Зазначає, що у судовому засіданні знаданням цього доказу, одночасно було відкрито цей доказ стороні обвинувачення. При вищезазначених обставинах, враховуючи позицію обвинуваченого, вважає, що вирок ухвалено на припущеннях, через те що вина ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185 КК України, не доведена.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_5 - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2017 за участю свідка ОСОБА_11 , як такий, що отриманий із порушення порядку, встановленого КПК України.В решті вирок залишити без змін. Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його протиправних дій, прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає зміні через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що даний протокол складений та проведений старшим оперуповноваженим ВКП Попаснянського ВП ГУНП в Луганській області. При цьому, в порушення вимог ст. 41 КПК України, в матеріалах судового провадження відсутнє письмове доручення слідчого на проведення вказаної слідчої дії оперативним підрозділом органів Національної поліції. Внаслідок чого, вказаний доказ отриманий із порушенням порядку, встановленому КПК України, та у відповідності до вимог ч. 2 ст. 86 цього Кодексу не може бути використаний при ухваленні судового рішення через його недопустимість.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, пославшись на доводи, що в ній викладені, частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, пославшись на доводи, що в ній викладені, частково підтримала доводи апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так при судовому розгляді в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчинені злочинів не визнав. Суду пояснив, що бензопилу, яку він продав своєму знайомому ОСОБА_12 , належала йому. Бензопилу ОСОБА_11 він не продавав, вважає, що останній його обмовляє. Також обвинувачений ОСОБА_5 заявив, що відносно нього співробітниками поліції застосовувалися заходи фізичного та психологічного тиску з метою схилити його визнати вину у вчиненні крадіжок.

Суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання вини обвинуваченим, вірно встановив, що це є намаганням обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, оскільки спростовуються дослідженими та перевіреними такими доказами.

У суді першої інстанції потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пояснили, що раніше вони були знайомі з обвинуваченим ОСОБА_5 . Хто міг вчинив крадіжку їм невідомо. Про обставини крадіжки знають зі слів працівників поліції. Потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що викрадене майно йому було повернуто працівниками поліції.
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що приблизно навесні-влітку 2017 року, точної дати не пам`ятає, в магазині, що знаходиться в м. Лисичанськ, він у обвинуваченого ОСОБА_5 придбати бензопилу «Амур». ОСОБА_5 пояснив, що дана бензопила належить йому. ОСОБА_5 надав йому оригінал свідоцтва про народження, з якого він записав анкетні дані. Впізнання обвинуваченого ОСОБА_5 проводилося ним за фотознімками у присутності понятих.
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив, що приблизно в травні 2017 року він придбав у раніше знайомого ОСОБА_5 бензопилу «Урал» за 800 грн. Той пояснив, що бензопила належить йому.

Будь-яких даних, які б спростовували показаннях потерпілих та свідків та свідчили, що вони обумовлюють обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Отже доводи апеляційної скарги захисника в тій частині, що свідок ОСОБА_11 обмовив обвинуваченого є надуманими, оскільки свого об`єктивного підтвердження не знайшли.
Крім того, ці показання потерпілих та свідків, які, зокрема, спростовують версію обвинуваченого про його не причетність до вчинення крадіжок, підтверджується іншими дослідженими та перевіреними в суді першої інстанції такими доказами.

Згідно з висновком експерта №284 від 15.07.2017 ринкова вартість бензопили «Амур» БП 5245 складає 1100,00 грн. Ринкова вартість бензопили «Урал» БП-45-3,0 складає 700,00 грн., що засвідчується висновком експерта №262 від 15.06.2017.
У ході огляду місця події від 22.05.2017 за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 , були оглянуті та вилучені належні потерпілому коробку з-під бензопили «Амур» БП 5245, оригінал гарантійного талону.
Даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 14.06.2017, встановлено, що біля воріт даного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 за місцем проживання свідка ОСОБА_12 , в його присутності виявлена та вилучена бензопила «Урал» БП-45-3,0.
Даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 24.06.2017, підтверджується, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресом: АДРЕСА_5 , з дозволу власника магазину ОСОБА_11 , проведено огляд робочого зошиту заказів, в якому ведеться облік товарів, згідно з яким на зворотній стороні чотирнадцятого за порядком аркуша у нижній його частині зроблений запис «пила Амур 5245 ZJAK08767 Тупалов Евгений Николаевич Подлесное Новостройка 2 со слов». В ході даної слідчої дії ОСОБА_11 , що цей запис ним зроблений особисто при купівлі ним бензопили «Амур» БП 5245 у ОСОБА_5 .
Даний зошит був долучений до матеріалів даного кримінального провадження та безпосередньо досліджений судом першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції послався, як на доказ вини обвинуваченого на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2017, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_5 , як особу, у якого в приміщенні магазину «Маяк» м. Лисичанська, придбав бензопилу «Амур» для продажу, пред`явивши при цьому своє свідоцтво про народження.
Вказану слідчу дію було проведено співробітником оперативного підрозділу.
Колегія суддів вважає, що цей доказ необхідно виключити з вироку, оскільки він є недопустимим, отриманий в порушення порядку встановлений кримінальним процесуальним законом.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій.
У відповідності до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом.
Частина 2 статті 41 КПК України визначає, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

З системного аналізу наведених норм вбачається, що співробітник оперативного підрозділу має проводити слідчі дії тільки за дорученням слідчого. Проте в матеріалах проводження таке доручення відсутнє.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що слідча дія пред`явлення особи для впізнання за фотознімком проведена неналежною особою, тобто цей доказ отриманий в порушення порядку встановлений кримінальним процесуальним законом.
З урахуванням наведеного доводи зміненої апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Виключення із доказової бази зазначеного доказу жодним чином не впливає на правильність висновків суду про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом крадіжки майна, що належить потерпілому ОСОБА_9 .

Наведені допустимі та належні докази, зокрема показання свідка ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції прямо вказав на обвинуваченого, як на особу, у якого він придбав в магазині «Маяк» АДРЕСА_6 , спростовують версію сторони захисту про перебування обвинуваченого на час продажу зазначеної бензопили поза м. Лисичанськ.

Посилання сторони захисту, що бензопила «Урал» БП-45-3,0, яку обвинувачений продав ОСОБА_12 , належить обвинуваченому, свого підтвердження не знайшло. Крім того, ці доводи спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції пояснив, що йому була повернута бензопила «Урал» БП-45-3,0, яку він опізнав, як таку що йому належить за зовнішніми ознаками за зміненою часткою на ланцюзі.
За таких обставин у колегії суддів відсутні сумніви належності потерпілому ОСОБА_10 бензопили «Урал» БП-45-3,0, яку було вилучено у свідка ОСОБА_12 .
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом інструкцію з експлуатації пили бензинової ручної «Урал» БП-45-3,0, оскільки стороною захисту її суду надано в порушення вимог ч. 11 ст. 290 КПК України.
Окрім того, зазначена інструкція, за відсутності інших допустимих та належних доказів, не може підтверджувати право власності бензопили обвинуваченому ОСОБА_5 , яку було вилучено у ОСОБА_12 .

Доводи обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, жорстоке поводження були належним чином перевірені судом першої інстанції та свого підтвердження не знайшли.

За вказаними скаргами ОСОБА_5 судом першої інстанції було проведено ефективне офіційне розслідування, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (Справа «Луньов проти України» 22 жовтня 2015 року).

У ході проведення службового розслідування за обставинами можливих неправомірних дій співробітників Попаснянського ВП ГУНП в Луганській області ці обставини не підтвердились. За результатами перевірки встановлено, що порушень дисципліни та законності з боку співробітників зазначеного відділення поліції не виявлено.

Висновки службового розслідування зацікавленими особами не були оскаржені.

Окрім того, зазначені доводи обвинуваченого щодо дій працівників органу досудового розслідування на початковій його стадії жодним чином не впливають на законність та обґрунтованість вироку. При постановлені цього судового рішення не використовувались як докази результати процесуальних дій із ОСОБА_5 , проведених під час досудового розслідування, у ході яких він би давав свідчення, відмінні від безпосередньо сприйнятих судом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

При цьому вирок ухвалений судом першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з урахуванням позиції колегії суддів щодо протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2017.
За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднану з проникненням у сховище, житло.

Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані злочини були вчинені і обвинувачений ОСОБА_5 є винним у вчиненні цих злочинів.
Стороною захисту не надано жодного допустимого доказу, які б могли спростувати встановлені фактичні обставини цієї справи. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованих подій.
З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_5 , через те що версія сторони захисту була спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, який не працює, не навчається, за місцем проживання характеризується задовільно; відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.

Судом першої інстанції призначено покарання в межах санкції, передбаченій ч. 3 ст. 185 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчиненню нових злочинів, з чим погоджується колегія суддів.

Окрім того судом першої інстанції остаточне покарання вірно визначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_13 після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тому суд до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 407, ст. 408, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Попаснянського відділу Лисичанської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 03 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 - змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на доказ підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні злочину, - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2017 за участю свідка ОСОБА_11 .
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3