Постанова
Іменем України

05 липня 2018 року

м. Київ
справа № 372/988/15-к
провадження № 51-4184 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 04 квітня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Донецьку, проживає у м. Києві, раніше несудимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у м. Маріуполі, проживає у м. Києві, раніше несудимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 24 грудня 2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
За ч. 1 ст. 14, п. п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст.115 КК ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, а кримінальне провадження у цій частині закрито.
ОСОБА_11 визнано засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
За ч. 1 ст. 14, п. п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст.115 КК ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, а кримінальне провадження у цій частині закрито.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 і ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 40 000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди. Прийняте рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні замаху на викрадення та позбавлення волі людини з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 протягом тривалого часу працював юристом в ТОВ "SDS", стосовно якого ухвалою Господарського суду Донецької області від 19 листопада 2010 року порушено справу № 45/234б про банкрутство.
Постановою Господарського суду Донецької області від 02.12.2010 року ТОВ "SDS" визнано банкрутом та введено ліквідаційну процедуру, ліквідатором зазначеного товариства призначено арбітражного керуючого ОСОБА_9 .
Через відмову ОСОБА_9 виплатити ОСОБА_8 заборгованість по заробітній платі та компенсацію втрати частини заробітної плати між ними виникли неприязні відносини.
У зв`язку з цим, у ОСОБА_8 виник умисел на викрадення ОСОБА_9 та примушення останнього шляхом заподіяння йому фізичних страждань, перерахувати на свою користь кошти ТОВ "SDS", розпорядником яких є ОСОБА_9 .
Для досягнення та реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 почав підшуковувати особу, яка б допомогла йому організувати викрадення ОСОБА_9 .
З цією метою 20 листопада 2014 року ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_12 та запропонував йому вчинити злочин відносно ОСОБА_9 за грошову винагороду. Вступивши у змову з ОСОБА_12 , ОСОБА_8 розробив план вчинення злочину, розподілив ролі та розпочав підготовку до його вчинення.
Відповідно до розробленого ОСОБА_8 плану злочину, ОСОБА_12 мав організувати викрадення ОСОБА_9 та забезпечити його доставку до місця утримання.
У свою чергу ОСОБА_8 мав отримати від ОСОБА_9 інформацію про розрахункові рахунки, на яких зосереджені кошти та доступ до них.
Реалізуючи план злочину, у період часу з 11 грудня 2014 року по 11 січня 2015 року, ОСОБА_8 виконав всі необхідні дії для викрадення та позбавлення волі ОСОБА_9 .
Так, протягом вказаного часу ОСОБА_8 придбав та передав ОСОБА_12 мобільний телефон для конспіративного зв`язку, фотокартки ОСОБА_9 , кошти у сумі 10 000 грн для організації його викрадення, а також було визначено 11 січня 2015 року днем передачі ОСОБА_9
ОСОБА_8 придбав знаряддя та засоби для заподіяння фізичних страждань ОСОБА_9 .
Крім того, продовжуючи готування до вчинення злочину, ОСОБА_8 вступив у змову з ОСОБА_11 , якому повідомив частину деталей плану вчинення злочину стосовно ОСОБА_9 .
Виконуючи доручення ОСОБА_8 , ОСОБА_11 підшукав приватне домогосподарство, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 яке ОСОБА_8 орендував на своє ім`я з метою використати його в якості місця для утримання останнього. У той же час ОСОБА_8 вказав ОСОБА_11 , що він буде здійснювати охорону викраденого ОСОБА_9 , на що ОСОБА_11 погодився.
11 січня 2015 року під час телефонної розмови ОСОБА_8 погодив з ОСОБА_12 місце передачі викраденого ОСОБА_9 в с. Григорівка Обухівського району Київської області.
11 січня 2015 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_12 прибув в район покинутого цукрового заводу в с. Григорівка Обухівського району Київської області, де передав ОСОБА_9 . ОСОБА_8 , який тоді ж був затриманий працівниками правоохоронних органів на місці вчинення злочину, а ОСОБА_11 приблизно в цей же час затриманий у вказаному вище домогосподарстві в с. Красне Перше Обухівського району Київської області.
Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_11 судом були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК (закінчений замах на викрадення та позбавлення волі людини з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань), та виключено кваліфікуючу ознаку спричинення тяжких наслідків.
У висунутому обвинуваченні за ч. 1 ст. 14 п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК ОСОБА_8 та ОСОБА_11 судом визнані невинуватими та виправдано за недоведеністю, що в їх діянні є склад кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 04 квітня 2016 року з урахуванням ухвали Апеляційного суду Київської області від 15 квітня 2016 року про виправлення описки, вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 грудня 2015 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК та вирішення цивільного позову змінено.
У порядку ч. 2 ст. 404 КПК пом`якшено ОСОБА_8 призначене покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 40 000 грн.
Виключено з вироку щодо ОСОБА_8 таку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 146 КК як вчинення діяння за попередньою змовою групою осіб.
Виключено з вироку посилання та показання свідка ОСОБА_13 та інформацію, отриману з флеш-накопичувачів за №№ 3780, 3910, 3911, 3964, 3966.
Виключено з резолютивної частини вироку посилання на закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 14, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Своє прохання обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК. Зазначає, що усупереч вимогам ст. 94 КПК апеляційний суд, не дав усім доказам належної оцінки, своїх висновків не мотивував, чим порушив вимоги ст. 370 КПК. Умисел ОСОБА_8 на вбивство ОСОБА_9 вважає доведеним. Вказує на відсутність ознак підбурювання з боку органів досудового розслідування. Призначене ОСОБА_8 покарання, на думку прокурора, є несправедливим через м`якість.
У касаційних скаргах, які є аналогічні за своїми доводами, потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, просять вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх доводів зазначають, що відповідно до протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій, вбачається наявність умислу у ОСОБА_8 на позбавлення життя ОСОБА_9 . Посилаються на однобічність та неповноту досудового та судового слідства. Вважають, що ОСОБА_11 виявив згоду на співучасть у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК. Зазначають, що апеляційний суд безпідставно пом`якшив ОСОБА_8 покарання.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК та в частині задоволення цивільного позову скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Зокрема, своє прохання обґрунтовує тим, що в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, які були здобуті внаслідок доведеності провокації злочину за ч. 1 ст. 14, п.п. 3, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК. Зазначає, що суд належним чином не перевірив твердження захисника щодо провокації злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК. Посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону захисник, зокрема, вказує на недопустимість доказів в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 146 КК. Зазначає, що ОСОБА_8 є адвокатом, і кримінальне провадження щодо нього повинно було здійснюватись в особливому порядку, який був порушений. Крім того, посилається на порушення вимог ст. 257 КПК щодо використання без відповідної ухвали слідчого судді доказів, отриманих у результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії в іншому кримінальному провадженні. Вважає, що відповідних повноважень у прокурора ОСОБА_14 на здійснення процесуальних дій у межах даного кримінального провадження не було.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 та просили її задовольнити, а касаційні скарги прокурора, потерпілого та його представника просили залишити без задоволення.
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги прокурора, частково підтримав доводи касаційних скарг потерпілого та його представника, заперечив проти касаційної скарги захисника ОСОБА_6 та просив скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційних скаргах, суд дійшов висновку, що касаційні скарги прокурора, потерпілого та його представника не підлягають задоволенню, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з вимогами п.1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при її постановленні, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Так, погодившись з висновком місцевого суду про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у готуванні до умисного вбивства за кваліфікуючих обставин, а також встановивши за результатами апеляційного розгляду недоведеною поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 146 КК, скасувавши вирок у відповідній частині та закривши кримінальне провадження, апеляційний суд належним чином обґрунтував свої висновки та навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення, з чим також погоджується й колегія суддів касаційного суду.
За змістом ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, аби правоохоронні органи цьому не сприяли. Докази, отримані в результаті провокації злочину, визнаються недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року. Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив наступні критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Таким чином, встановивши за результатами судового розгляду, що при здійсненні заходів контролю за вчиненням злочину органи досудового розслідування діяли поза межами принципу «пасивного розслідування», спонукаючи ОСОБА_8 до злочинних дій, суд обґрунтовано визнав отримані у результаті такої негласної слідчої дії докази недопустимими, а сукупність доказів у кримінальному провадженні недостатньою для доведення умислу ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на вчинення умисного вбивства.
Вказане отримало належну оцінку суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду дійшов обґрунтованого висновку про залишення вироку суду першої інстанції у відповідній частині без зміни.
Крім того, повторно дослідивши в порядку ч. 3 ст. 404 КПК обставини кримінального провадження, встановивши при цьому відсутність достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували участь обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні замаху на викрадення й позбавлення волі людини, апеляційний суд правильно скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_11 ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 146 КК та закрив кримінальне провадження у цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Проте в частині перевірки доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 404, 419 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 наполягав на недопустимості доказів в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 146 КК. Вказував, що ОСОБА_8 є адвокатом, тому кримінальне провадження щодо нього повинно здійснюватись в особливому порядку з урахуванням вимог Глави 37 КПК і Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в тому числі щодо повідомлення ОСОБА_8 про підозру та в частині звернення з клопотанням до слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що, на думку захисника, може бути здійснено лише конкретно визначеним колом осіб. Також посилався на порушення вимог ст. 257 КПК щодо використання без відповідної ухвали слідчого судді доказів, отриманих у результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії в іншому кримінальному провадженні. Заперечував повноваження прокурора ОСОБА_14 на здійснення процесуальних дій у межах даного кримінального провадження.
Разом із тим, залишивши апеляційну скаргу без задоволення, апеляційний суд зазначених доводів не перевірив, підстав визнання їх необґрунтованим не навів, своїх висновків не мотивував, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Поза увагою апеляційного суду залишились ті обставини, на які захисник ОСОБА_6 посилався у своїй апеляційній скарзі, і підтвердження яких, могло потягнути за собою визнання недопустимими доказів, покладених в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , а тому вони підлягають ретельній перевірці в апеляційному порядку.
Таким чином, не перевіривши відповідні доводи апеляційної скарги захисника, не надавши їм жодної оцінки, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про залишення вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 146 КК без зміни.

Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
За таких обставин, касаційні скарги прокурора, потерпілого та його представника не підлягають задоволенню, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційної та касаційної скарг та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 04 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3