АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1539/18 Справа № 191/28/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Вільногірськ Дніпропетровської області, громадянин України, раніше судимий,

якому відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не погодившись з постановленою ухвалою суду першої інстанції, просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 26 березня 2017 року по 12 грудня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки весь цей період він перебував у слідчому ізоляторі.
Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року ОСОБА_7 відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
В обґрунтування ухвали зазначено, що на цей час припинила існувати необхідність в застосуванні щодо засудженого ОСОБА_7 положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», оскільки дане питання є вирішеним вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2017 року, а період перебування ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі, після набрання вироком законної сили, не є попереднім ув`язненням.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, яка просила відмовити у задоволенні вимог за апеляційною скаргою, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Зазначені вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав, оскільки судове засідання від 26 квітня 2018 року не фіксувалося за допомогою технічних засобів фіксування процесуальних дій, у зв`язку з чим відсутній носій інформації зафіксованої процесуальної дії.
В матеріалах судового провадження є клопотання начальника Державної установи «Синельниківська виправна колонія № 94» та засудженного ОСОБА_7 про проведення судового засідання без їх участі (а. п. 15).
Відповідно до журналу судового засідання від 26 квітня 2018 року фіксування провадження за допомогою технічних засобів не здійснювалося згідно із ч. 4 ст.107 КПК України, тобто за відсутності у судовому засіданні всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні (а. п. 16).
Однак, з журналу судового засідання та ухвали від 26 квітня 2018 року встановлено, що судове засідання проводилося за участю прокурора ОСОБА_8 , який є учасником судового провадження відповідно до п. 26 ч. 1 ст. 3 КПК України, що унеможливлює проведення судового засідання без застосування технічних засобів фіксації.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не може вважатися законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги засудженого, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційної скарги засудженого слід перевірити при новому судовому розгляді.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року задовольнити частково.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4