АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/14/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1520/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження №621/14/18 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 09 лютого 2018 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 09 лютого 2018 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Змієва Харківської області, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 09.06.1997 року за ч.3 ст.81 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 17.08.1998 року за ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ч.2 ст.143 КК України до позбавлення волі на строк 5 років; 24.05.2004 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, 395 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки; 17.04.2008 року за ч.2 ст.185, ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці; 25.01.2010 року за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; 20.09.2013 року за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 5 місяців позбавлення волі. 30.05.2016 року ухвалою Харківського районного суду звільнений умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 10 днів, визнано винним і засуджено за ч. 2 ст.185 КК України з призначенням покарання три роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до вимог ст.76 КК України на період іспитового строку покладено наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Стягнуто на користь держави процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 22486 у розмірі дев`яносто дев`ять грн. Вирішено долю речових доказів по справі.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області, який подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 чотирьох років позбавлення волі. Не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні йому інкримінованого кримінального правопорушення, прокурор, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню. Так, суд при призначенні покарання, у тому числі із застосуванням ст.75 КК України, не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_7 раніше 6 разів судимий, у тому числі і за тяжкі корисливі злочини, осатаній раз через невеликий проміжок часу вчинив корисливий злочин, ніде не працює, отже суспільно корисною працею не займається, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 08.11.2017 року близько 14 год. 10 хв. зайшов до приміщення магазину ТОВ «АТБ- маркет», який розташований за адресою: Харківська обл., м. Зміїв, вул. Донецька, 2, придбавши продукти харчування та розрахувавшись за них на касі, спрямувавши до виходу з приміщення магазину, підійшов до камер зберігання речей та помітив, що в сусідній камері зберігається мобільний телефон «Oukitel» TM К7000, а дверцята до камери не зачинені. Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, протиправно, з корисливих мотивів з метою наживи, шляхом вільного доступу, реалізуючи свій злочинний умисел, взяв мобільний телефон «Oukitel» TM К7000, що належить ОСОБА_9 та поклав його до власної кишені, після чого, вийшов з приміщення магазину та попрямував за адресою свого мешкання. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на свій розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 22486 від 16.11.2017 року, на суму 1890 грн.
Допитаний у судовому засіданні в якості обвинуваченого ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю, розкаявся у вчиненому. Не оспорював встановлених в ході досудового розслідування фактичних обставин справи, на підставі яких стороною обвинувачення йому пред`явлено обвинувачення. Пояснив, що дійсно 08.11.2017 року близько 14 год. 10 хв. він перебував у магазині ТОВ «АТБ-маркет», де в камері схову помітив залишений мобільний телефон та викрав його. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
З урахуванням повного визнання вини у вчиненні злочину, з урахуванням думки інших учасників судового провадження, суд на підставі ч. 3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
В апеляційному порядку обставини події та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, не оспорені також.
Обставинами, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, визнається щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Суд першої інстанції послався на відсутність обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений 6 разів засуджувавсь за умисні злочини, у т.ч. за ст.395 КК України, що не впливає на кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України. Неврахування зазначеної обставини суд ніяким чином не мотивував.
Крім того, судом не враховано належним чином, що всі 6 судимостей обвинуваченого пов`язані з засудженням за крадіжки та грабежі, останній раз, відбуваючи покарання в виді 4 років 5 місяців позбавлення волі, обвинувачений був звільнений від його відбування умовно - достроково на 1 рік 4 місяці 10 днів, і через нетривалий час після закінчення цього строку знову вчинив крадіжку за обтяжуючих обставин.
З урахуванням зазначеного звільнення від відбування покарання на підставах, передбачених ст.75 КК України є неправильним і несправедливим. Такий захід кримінального впливу не сприятиме ані покаранню обвинуваченого, ані його виправленню і запобіганню новим злочинам. Крім того, необхідність та можливість застосування цієї норми суд узагалі фактично не врахував, обмежившись посиланням на сімейний стан обвинуваченого та інші дані про особу.
Таким чином, вирок суду від 9 лютого 2018 року, відповідно до вимог ст.420 КК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме - застосуванням ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.
При новому розгляді суд має врахувати викладене, вирішити кримінальне провадження згідно закону.
Що стосується конкретного терміну позбавлення волі, на необхідність призначення якого послався прокурор, на думку колегії суддів, вирішення цього питання має вирішити суд першої інстанції самостійно і відповідно до своїх дискреційних повноважень.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 09 лютого 2018 року, щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4