АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/2037/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/346/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора який приймав участь у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0001209 від 19.09.2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, одруженого, працюючого водієм в ТОВ «ІВАС ГРУП», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121, ч.4 ст.296 КК України

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_8
Обвинувачений - ОСОБА_7
захисник - ОСОБА_6
представник потерпілого - ОСОБА_9 ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з неповнотою досудового слідства та відсутністю доказів провини саме ОСОБА_7 .

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 121, КК України у вигляді 7 років позбавлення волі,
- за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання, у вигляді 7 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання обвинуваченого, тобто з 19.09.2017 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 8467,78 грн., моральну шкоду в сумі 80000 грн..
Повернуто ОСОБА_9 понесені судові витрати 640,00 грн. сплачені як судовий збір.
У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.
Питання з речовими доказами вирішено. Процесуальні витрати відсутні.

Згідно обставин кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, 19 вересня 2017 року, приблизно о 19 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у громадському місці, а саме вагоні № 8 рухомого електричного потягу № 6479 сполученням «Нікополь-Кривий Ріг-Головний» на перегоні 42 км між залізничними станціями Тік і Апостолове в Апостолівському районі, Дніпропетровської області, де грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, моральності, етики, не дотримуючись «Правил поведінки громадян на залізничному транспорті», затверджених Постановою Кабінетом Міністрів України № 903 від 10.11.1995 року, які виразилися у палінні цигарки всередині вагону, перебуванні у стані алкогольного сп`яніння, порушення спокою інших громадян, та не звертаючи уваги з цього приводу на зауваження ОСОБА_11 , почав створювати конфліктну ситуацію у вагоні, при цьому виражався нецензурною лайкою на адресу осіб, які робили йому зауваження, а також намагався вчинити бійку з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Після цього, 19 вересня 2017 року, приблизно о 19 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, які полягали у грубому порушені громадського порядку, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав із сумки для документів, яка знаходилась при ньому, ніж, яким тримаючи у правій руці, наніс знизу-вверх три удари в область грудної клітини ОСОБА_9 . Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № 168 від 10.11.2017, спричинено тілесні ушкодження, а саме: три проникаючих колото-різаних поранення грудної клітки ліворуч з ушкодженням лівої легені, діафрагми, шлунку, лівобічний гемопневмоторакс, гемоперитонеум, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень тяжкого ступеню тяжкості, як небезпечні для життя.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор який приймав участь у суді першої інстанції, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, а саме: судом не враховано що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння, не враховано наслідків що настали характер і мотиви допущених особою порушень, і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на те, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати у зв`язку з відсутністю прямих доказі вини саме ОСОБА_7 , так як факт того, що хуліганські дії були розпочаті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтверджуються показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Вину ОСОБА_7 не визнавав, про що було заявлено ним як на досудовому так і на судовому слідстві, та пояснював що ніякого ножа в нього не було. Обвинувачений ОСОБА_7 , визнавав, тільки наявність конфлікту між пасажирами, та свій нетверезий стан, але категорично заявляв, що на момент заподіяння поранення потерпілому втратив свідомість, та зі слів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 йому стало відомо, що потерпілому ножове поранення наніс свідок ОСОБА_13 , який з метою ухилення від покарання виїхав за межі України.

На момент затримання ОСОБА_7 мав тілесні ушкодження, проте незважаючи на вимогу суду відомості про спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень до ЄРДР внесено не було, роль кожної особи групою слідчих не встановлена та не з`ясована.

Захисником окремо було оскаржено відмову у внесенні до ЄРДР заяви про вчинення відносно обвинуваченого злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 , ст.. 296 КК України, дана скарга суддею ОСОБА_1 задоволена частково, проте жоден із 8 осіб не притягнутий до відповідальності.

Також захисник в апеляційній скарзі посилається на те що в експертних дослідженнях які знаходяться в матеріалах справи, не вказано конкретно, що в результаті дій саме ОСОБА_17 спричинено тілесні ушкодження потерпілому, дані дослідження ґрунтуються на припущеннях.

Крім того, захисник в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що судом під час судового слідства нею заявлялись клопотання про продовження строків досудового розслідування, про виклик свідків, про необхідність проведення імунологічної експертизи, в задоволені яких їй було відмовлено.

Клопотання про огляд речових доказів з залученням експерта криміналіста було задоволено судом частко. Під час огляду речового доказу, а саме: сумки для документів обвинуваченого не виявлено ножа, який відсутній як речовий доказ, не проведено відповідного огляду, відсутні протокольні заміри.

Заявлене захисником клопотання про проведення ситуаційної експертизи судом первинно відхилено, а в подальшому проведено огляд речового доказу головуючим без проведення протокольних замірів та відмовлено в задоволенні клопотання через відсутність знаряддя злочину.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок відповідно до доводів апеляційної скарги, проти доводів апеляційної скарги захисника заперечував.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора який приймав участь у суді першої інстанції, просив вирок суду залишити без змін, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .

Представник потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
У мотивувальній частині вироку, суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований та на нього має бути одержана відповідь.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Доводи сторони захисту та обвинуваченого, викладені в апеляційних скаргах, щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованими з огляду на таке.

Так, у вироку не наведено детального аналізу усім доказам у провадженні та висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дії обвинуваченого були кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 1 ст. 121 КК України, умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, та ч.4 ст. 296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Вказана кваліфікація судом першої інстанції була визнана правильною, а вина ОСОБА_7 доведеною.

Між тим, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд повно та об`єктивно обставини за яких потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження не з`ясував та позиція обвинуваченого, що він тілесних ушкоджень не спричиняв потерпілому, судом першої інстанції залишилась неперевіреною
Відповідно до матеріалів кримінального провадження не було допитано свідка ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_19 , які на момент скоєння кримінального правопорушення знаходились разом з ОСОБА_7 та пояснення яких мають істотне значення для справи.

В мотивувальній частині вироку суд зазначив, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведено,та підтверджується показаннями потерпілого, свідків та зібраними і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами в їх сукупності, які не містять протиріч між собою, але вказане, не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Крім того, судом першої інстанції не встановлено належність ножа як знаряддя нанесення тілесних ушкоджень саме ОСОБА_7 , котрий з місця пригоди не було вилучено та не знайдено.
В ході судового слухання були оглянуті речові докази, а саме сумка для документів в якій нібито обвинувачений зберігав ніж, що на думку суду свідчить, що він його приготував для нанесення тілесних ушкоджень, є припущенням і не може бути прийнятий судом як належний і допустимим доказ. Криміналістична експертиза відповідного ножа, яким нібито були спричинені тілесні ушкодження не проводилася, що ставить під сумнів можливість спричинення тілесного пошкодження ОСОБА_7 саме ножем, який нібито був у нього.

Окрім того, на підтвердження доведеності вини обвинуваченого у вчиненні ним злочину, суд послався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які як зазначено в вироку суду не були очевидцями подій (а.к.п. 248).

Разом з цим, суд першої інстанції, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого злочину, вищенаведеним протиріччям не надав належної оцінки і не усунув їх під час судового розгляду та не навів переконливих доводів чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

В той час, як з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суддею ОСОБА_1 19 лютого 2018 року постановлено ухвалу якою зобов`язано СВ Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області внести відомості до ЄРДР за заявою захисника ОСОБА_6 поданою в інтересах ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення відносно нього, який в даному кримінальному провадженні є обвинуваченим і ці провадження пов`язані між собою.

Згідно п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України,та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить зазначене порушення судом вимог ст. 370 КПК України, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене, усунути порушення, вказані в цій ухвалі, ретельно дослідити доводи апеляційних скарг, перевірити обставини, які впливають на призначення покарання й мають істотне значення для правової оцінки дій обвинуваченого, та прийняти обґрунтоване рішення.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях прокурора, обвинуваченого та його захисника, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Якщо при новому судовому розгляді суд прийде до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, призначене судом першої інстанції покарання не можна вважати занадто м`яким, про що зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Оскільки прокурор також порушує питання про скасування вироку суду, але з інших підстав, то його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 була обрана до набрання вироком законної сили, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбаченим ч. 3 ст. 331 КПК України, залишити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання але не більше ніж до 10 жовтня 2018 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора який приймав участь у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0001209 від 19.09.2017 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121, ч.4 ст.296 КК України - скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжити до проведення судом підготовчого судового засідання але не більше ніж до 10 жовтня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4