Дата документу Справа № 310/2433/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 310/2433/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/314/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 27 червня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 серпня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянська Запорізької області, громадянина України, українця, з середньою технічною освітою, не одруженого, який не працює, на утриманні осіб не має, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
09.08.1994р. Івано Франківським міським судом за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі;
11.10.1995р. Бердянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 22906 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;
18.10.1996р. Бердянським міськрайнним судом Запорізької області за ст.. 17, ч. 2 ст. 140 ч. 2 ст. 229-6, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі, із додатковою мірою покарання лікування від наркоманії;
17.05.2002р. Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до 3 років позбавлення волі;
03.11.2005р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, 69 КК України до штрафу у розмірі 1020 гривень;
09.12.2008р. Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнився 16.10.2009 по відбуттю строку покарання;
29.04.2010р. Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;
12.09.2011р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190 ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 29.04.2010 року остаточно визначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;
21.12.2011р. Бердянським міьскрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 309, 70, ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст.. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 12.09.2011 р., визначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 20.06.2014 не відбутий строк 1 рік 9 місяців 14 днів;
21.04.2015р. Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 15.11.2016 по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, -

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 серпня 2017 року обставини:
04.01.2017 року приблизно о 15 годині 32 хвилини, знаходячись в магазині «Каштан», розташованому в будинку № 54 по вул. Європейська (Кірова) в м. Бердянську Запорізької області, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до прилавку продавця у відділі з продажу цигарок, спиртних напоїв та побутової хімії, і шляхом вільного доступу зі столу прилавку таємно повторно викрав мобільний телефон «FLY»IQ 4502, вартістю 1000 гривень, у якому знаходилась сім карта оператора «МТС» вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 10 гривень та флеш карта на 8 гігабайт вартістю 200 гривень, що належить ОСОБА_10 .
Відразу після цього ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1225 гривень.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 21 серпня 2017 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 ( двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
У відповідності до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовано.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Судом першої інстанції не дано належної оцінки особі винного, обставинам і тяжкості вчинення злочину та призначено обвинуваченому покарання з випробуванням. Так, судом не враховано, що обвинувачений вчинив корисливий злочин за наявності непогашених судимостей за аналогічні злочини, вчинив новий злочин майже одразу після звільнення з місць позбавлення волі, не ставши на шлях виправлення, не відшкодував завдану шкоду, перебуває на обліку у лікаря нарколога. На підставі викладеного, просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання та звільнення від його відбування.

Стосовно доводів прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.

Висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання є помилковим, зробленим без належного врахування обставин справи, даних про особу винного.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду Українивід 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Перевіряючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному порядку судова колегія дійшла висновку про те, що районний суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

Так, при призначені покарання районний суд цілком слушно врахував обставини щодо середньої тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та обставини, що пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, на думку судової колегії, звільняючи обвинуваченого від відбуття покарання, судом не враховані: не працевлаштованість обвинуваченого та його незайнятість у суспільно-корисній праці, наявність непогашених судимостей та загалом неодноразові попередні притягнення останнього до кримінальної відповідальності, що не сприяло встановленню обвинуваченим належних для себе висновків та у своїй сукупності засвідчує системний характер протиправної поведінки останнього.
Крім того, судова колегія звертає увагу, що висновок місцевого суду щодо працевлаштованості обвинуваченого та його сімейного стану, за відсутності документального підтвердження, є не аргументованим.

За наведених вище обставин висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування призначеного йому покарання, не може бути визнаний обґрунтованим, що свідчить про невідповідність вимогам ст.75 КК України рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Суд не приймає до уваги доводи ОСОБА_8 щодо наявності родини, оскільки надані обвинуваченим паспорт на ім`я ОСОБА_11 не підтверджує факту одруження, а свідоцтво про народження на ім`я ОСОБА_12 , 2003 року народження не засвідчують батьківства ОСОБА_8 , т.я. батьком вказаної дитини зазначена інша особа.
Позитивних відомостей щодо особи обвинуваченого в суді апеляційної інстанції не встановлено, даних щодо його погіршеного стану здоров`я стороною захисту не підтверджено, а тому покарання, запропоноване прокурором у апеляційній скарзі у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке належить відбувати реально буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.

Разом з тим, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, з чим колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.

Положеннями ч.4 ст.67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Пленум Верховного Суду України у п.19 постанови №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» роз`яснив, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Натомість, вказавши у мотивувальній частині вироку про вчинення ОСОБА_8 крадіжки чужого майна повторно, кваліфікуючи його дії за такою кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.185 КК України, як повторність, суд врахував її і як обставину, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів.

За таких обставин, колегія суддів, у відповідності до положення ч.2 ст. 404 КПК України, доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 409, п. 3 ч.1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України відносно ОСОБА_8 з постановленням свого вироку, оскільки відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування апеляційною інстанцією оскаржуваного вироку і ухвалення свого вироку, що обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 серпня 2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбування покарання відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнану районним судом обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 серпня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4