АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0003460 відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 лютого 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 13 лютого 2018 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено та постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди - 51 858 грн. 50 коп. та на відшкодування моральної шкоди - 80 000 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
__________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1026/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_1
Суд визнав доведеним, що ОСОБА_10 , 30.03.2016 року близько 01 год. 30 хв., знаходячись в ларьку поруч з парком «Позняки» по пр. М. Бажана, 1-к в м. Києві, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклої неприязні до ОСОБА_12 , який також знаходився за вказаною адресою, наніс останньому удари руками в область тулуба та голови, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у виді множинних забійних ран, саден, крововиливів в шкіру та м`які тканини в ділянці обличчя та волосистої частини голови, багатоосколковий та лінійний перелом кісток обличчя, множинних переломів ребер ліворуч, місцями з ушкодженням пристінкової плеври.

В подальшому ОСОБА_12 було доставлено до Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де останній невдовзі помер. Причиною смерті є відкрита черепно-мозкова травма.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним і необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи у суді, ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Зокрема, як вбачається з висновку судово-психіатричної експертизи, що також було підтверджено і судовим експертом-психіатром ОСОБА_13 під час її допиту, експертний висновок щодо встановлення стану сп`яніння ОСОБА_10 був обґрунтований доказами, а саме: чеком «DRAGER» Alkotest № 6810 разом з довідкою на бланку KMHЛ «Соціотерапія» та довідкою огляду психіатра СПБ від 30.03.2016 року, що мають ознаки недопустимості та щодо яких стороною захисту було подане клопотання про визнання їх недопустимими, у зв`язку з чим висновок експерта стосовно ступеню алкогольного сп`яніння обвинуваченого ОСОБА_10 ґрунтується на припущеннях.
При цьому на дослідження експертам органом досудового розслідування не було надано доказ - диск з відеозаписом з нагрудної камери інспектора ПП, з якого вбачалось, що ОСОБА_10 абсолютно дезорієнтований та не розуміє, чому він знаходиться на місці вчинення кримінального правопорушення, та не була врахована і медична документація ОСОБА_10 щодо його лікування у віці 12 років в лікарні «ОХМАДИТ» з діагнозом «галюциногенний синдром на фоні інтоксикації неясного ґенезу», яка була витребувана стороною захисту на адвокатський запит вже після проведення судової психіатричної експертизи ОСОБА_10 .

У зв`язку з чим, захистом було заявлено клопотання про призначення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи з метою недопущення неповноти судового розгляду та усунення припущень щодо психолого-психіатричного стану ОСОБА_10 , що також рекомендувала і судовий експерт-психіатр, із залученням експерта-психолога, однак, судом було задоволено клопотання частково та призначено лише судово-психологічну експертизу, яка не могла виправити недоліки судово-психіатричної експертизи. При цьому, висновки судово-психіатричної експертизи та судово-психологічної експертизи ґрунтувались на вищезазначених доказах, які мають ознаки очевидної недопустимості, а відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

За таких обставин, залишився недослідженим психічний стан ОСОБА_10 , з`ясування якого має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, що в свою чергу спричинило неповноту судового розгляду.
Також, на думку апелянта, є недопустимими доказами і рапорт інспектора УПП в м. Києві та рапорт о/у УП Дарницького ГУ НП в м. Києві, оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження, зокрема органом досудового розслідування, можуть фіксуватися у протоколі чи на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, а, згідно ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови; недопустимими доказамиє і чек «DRAGER» Alkotest № 6810 з результатом тесту на алкоголь разом з довідкою на бланку КМНЛ «Соціотерапія» та довідка огляду психіатра СПБ від 30.03.2016 року, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, так як огляд ОСОБА_10 у медичному закладі, як того вимагає Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проведений не був, а наявність у справі вищезазначених документів свідчить як раз про порушення процедури встановлення стану алкогольного сп`яніння, передбаченої законодавством України, під час досудового розслідування.
За цих обставин, апелянт вважає недопустимими доказами і висновок судово-психіатричної експертизи №305 від 19.04.2016 року, і висновок судово-психологічної експертизи №22, оскільки вони ґрунтуються на недопустимих доказах.

Окрім цього, недопустимим доказом також є і протокол пред`явлення особи ОСОБА_10 для впізнання свідку ОСОБА_14 , оскільки вказана слідча дія проведена з порушеннями права на захист та з порушенням норм КПК України, оскільки пред`явлені особи набагато молодші ніж ОСОБА_10 . Крім того, в той час, як ОСОБА_10 перебував у Дарницькому УП НП м. Києва в цьому ж УП ОСОБА_14 впізнавав її підзахисного за фотознімками, що може проводитись лише за необхідності.

Також слідчим порушена процедура впізнання, оскільки, незважаючи на наявність підписів двох понятих в протоколі проведення слідчої дії, їх присутність заперечив під час допиту у суді свідок ОСОБА_14 , що є порушенням ч. 7 ст. 223 КПК України.

Є недопустимим доказом і протокол пред`явлення особи ОСОБА_10 для впізнання свідку ОСОБА_15 , оскільки для впізнання були пред`явлені особи різні за віком та зовнішністю.

Разом з цим, при проведенні слідчої дії пред`явлення особи для впізнання слідчим в обох випадках не виконано ч. 1 ст. 228 КПК України, а саме попередньо не з`ясовано та не складено протокол допиту свідків про те, чи може особа впізнати підозрюваного ОСОБА_10 та не опитано і не зафіксовано показання щодо зовнішнього вигляду і прикмет цієї особи, а також обставин, за яких свідок бачив ОСОБА_10 .

Також апелянт не погоджується і з висновком суду щодо безпідставності посилань захисника на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при затриманні обвинуваченого, оскільки вказане суперечить наявному в матеріалах справи протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.03.2016 року, з якого вбачається, що затримання ОСОБА_10 відбулося з порушенням права на захист, так як з моменту фактичного затримання 30.03.2016 року о 03:40 до повідомлення органу (установи), уповноваженої законом на надання безоплатної правової допомоги, пройшло майже 16 годин, і весь цей час з 03:40 до 19:30 ОСОБА_10 перебував у Дарницькому УП НП м. Києва. При цьому, уповноважена службова особа не надала можливості негайно сповістити близьких родичів, членів сім`ї, інших осіб за вибором про затримання і місце перебування затриманого ОСОБА_10 , відповідно до положення ст. 213 КПК.

За таких обставин, всі слідчі (розшукові) та процесуальні дії, які проводились з її підзахисним та всі докази, які були зібрані внаслідок таких дій, є недопустимими, а процесуальні дії з ОСОБА_10 , які вчинялися за його участю, після такого незаконного затримання, повинні бути визнанні судом незаконними, та як наслідок і такими, що не мають жодного юридичного значення.

Разом з тим, звертає увагу і на ту обставину, що органом досудового розслідування було грубо порушено право на захист, так як в протоколі затримання не було зазначено та не було пояснено затриманому ОСОБА_10 за підозрою у якому конкретно злочині його затримують та як наслідок, останній не мав можливості захищати себе від будь-яких обвинувачень, висунутих органом досудового слідства.

Крім того, що стосується таких доказів, як показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , то вони не були очевидцями події і їх показання мають опосередкований характер.

Щодо показань свідка ОСОБА_14 , який показав суду, що він був безпосереднім очевидцем події та начебто бачив як ОСОБА_10 наносив удари потерпілому ОСОБА_12 , то вони є суперечливими та не узгоджуються з іншими матеріалами справи, а саме - щодо змісту його повідомлення при виклику поліції та можливості вчинення ОСОБА_10 активних дій за 7-8 хвилин до прибуття працівників поліції, на момент прибуття яких ОСОБА_10 вже спав і вони приводили його до тями близько 30 хвилин, а тому, викликає сумнів, чи міг свідок правильно сприймати події, що відбувались на місці події.

Водночас, свідчення будь-якої особи, в тому числі свідка, є не більш ніж одним із доказів, що підлягають ретельній і всебічній перевірці та оцінці в сукупності з усіма іншими доказами, однак, іншими доказами по справі пряма причетність ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України не підтверджується, а тому усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції не дослідив повно, всебічно та неупереджено всі обставини інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення та побудував свій вирок на припущеннях, що вказує на його незаконність та необґрунтованість.

Окрім цього, захист вказує й на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 був затриманий 30.03.2016 року, а 21.12.2015 року вступив у дію Закон України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»,відповідно до якого строк попереднього ув`язнення почав зараховуватись з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а пізніше в ч. 5 ст. 72 КК України законом в редакції від 18.05.2017 року, який вступив у дію 21.06.2017 року були внесені зміни, згідно яких строк попереднього ув`язнення почав зараховуватись як один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Однак, враховуючи, що ОСОБА_10 під час його попереднього ув`язнення підпав під дію Закону України від 26.11.2015 року, строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання і до набрання вироку законної сили повинен рахуватись як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також зазначає, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, проте суд першої інстанції у вироку, визнавши обтяжуючою обставиною - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, будував свої висновки щодо цього на припущеннях, так як на підтвердження цього стану органом досудового розслідування належних та допустимих доказів надано не було.

Таким чином, вказані порушення суду першої інстанції призвели до того, що призначене ОСОБА_10 покарання, за своїм розміром, є явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки він є досить молодою людиною, раніше не судимою, характеризувався виключно позитивно та в місці свого проживання має міцні соціальні зв`язки. При цьому судом також не врахована і думка прокурора щодо покарання, який просив для ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційної скарги сторони захисту, а також заперечення прокурора, потерпілої та її представника проти задоволення поданої захисником апеляційної скарги, частково дослідивши за клопотанням захисника письмові докази, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що, всупереч її тверджень, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_10 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, і кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зокрема, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, за який він засуджений, підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні про те, що в березні 2016 року приблизно о 01 год., коли він повертався додому через перехід на пр. М. Бажана в м. Києві, то побачив, як в одному із павільйонів переходу одна людина б`є іншу, сидячи на ній зверху, тому зупинився та заглянув в середину. Обвинувачений був у неадекватному стані, поводив себе дуже агресивно, висловлювався нецензурною лайкою, а потім, закривши двері павільйону, продовжив наносити удари в обличчя охоронцю правою рукою. Він вийшов з переходу та викликав працівників поліції, по приїзду яких провів їх до місця пригоди. Коли вони підійшли до павільйону, чоловіки лежали на підлозі «валетом», і складалося таке враження, що вони сплять, але час від часу роздавався стогін від охоронця. При цьому ОСОБА_10 був одягнутий в рижі штани, які були спущені. Все приміщення було в крові. Коли працівники поліції стали діставати обвинуваченого, той прокинувся та став сперечатися і кричати. Наступного дня його було запрошено у відділ поліції, де відібрано письмові пояснення та йому було пред`явлено фотознімки для впізнання, а самого ОСОБА_10 йому не показували.

- показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , які є працівниками поліції та в суді пояснили, що 30 березня 2016 року виїжджали на виклик про те, що в підземному переході парку «Позняки» в м. Києві один чоловік б`є іншого. По прибуттю на місце пригоди до них підбіг чоловік, який заявив про бійку та показав шлях і попросив прискоритись. В приміщенні одного з павільйонів підземному переході вони побачили, що лежить старший чоловік - як з`ясувалось в подальшому охоронець павільйону, з побоями і весь в крові, а біля нього ще один, на вигляд молодший, теж зі слідами крові та зі спущеними штанами світло-коричневого чи оранжевого кольору, які лежали «валетом», а на стінах павільйону також була кров і на підлозі все було розкидано. Вони викликали швидку медичну допомогу для старшого чоловіка, оскільки його стан свідчив про необхідність термінової допомоги медиків, а потім стали приводити до тями молодшого чоловіка, від якого йшов запах алкоголю і який наче спав. Після того як його привели до тями через 20-30 хвилин, він став поводити себе агресивно, розмахувати ногами та руками, у зв`язку з чим на нього було одягнуто кайданки. При цьому на запитання, що стосувалися пригоди, він не відповідав, ніс усіляку нісенітницю, жодної логіки в його словах не було і єдине, що він чітко повідомив, це його ім`я та адреса місця проживання. При цьому кістки на руках у обвинуваченого були зі слідами подряпин і в крові, також в крові були його штани та верхній одяг. В подальшому було проведено тест на стан алкогольного сп`яніння на приладі «Драгер» та проводилась відеозйомка на нагрудну відеокамеру. Крім того, було викликано слідчо-оперативну групу, до приїзду якої лікарі швидкої медичної допомоги забрали потерпілого. В подальшому обвинуваченого було доставлено до Дарницького управління поліції, де на питання, чи бажає мати захисника, він нічого не повідомив. Вранці, за повідомленням про затримання обвинуваченого, приїхала його сестра з чоловіком та дитиною.

Зазначені показання свідка ОСОБА_14 , всупереч тверджень в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу рішення про доведеність винуватості ОСОБА_10 в сукупності з іншими доказами, оскільки вони є логічними і послідовними, узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 і об`єктивно підтверджуються іншими доказами у провадженні, а саме даними, що містяться у:

- рапорті інспектора 2 роти 4 батальйону УПП ДПП України в м. Києві ОСОБА_18 , в якому викладені обставини щодо виявлених обстановки та осіб у павільйоні в підземному переході після їх прибуття на виклик про те, що за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, в переході між метро «Позняки» та парком «Позняки» відбувається бійка, виклик слідчо-оперативної групи, проведення огляду правопорушника на стан алкогольного сп`яніння та його доставки до Дарницького УП ГУ НП в м. Києві.
- рапорті оперуповноваженого УП Дарницького ГУ НП в м. Києві ОСОБА_20 щодо виявлення на місці, при виїзді ним в складі слідчо-оперативної групи в перехід до парку «Позняки» за адресою: м. Київ, пр. М. Бажана, 1-к, ОСОБА_10 , котрий за попередньою інформацією наніс тілесні ушкодження ОСОБА_12 , якого було госпіталізовано до їх приїзду.
- чеку спеціального технічного засобу «DRAGER» Alcotest №6810, за яким результат тесту на алкоголь щодо ОСОБА_10 становить 1,81 проміле.
- довідці-направленні лікаря відділення швидкої медичної консультативної наркологічної допомоги КМКЛ «Соціотерапія» від 30.03.2016 року, про те, що пацієнт ОСОБА_10 знаходиться на асфальті (фіксованим) у свідомості, доступний контакту. Орієнтований вірно. Вживання наркотичних речовин заперечує. Повідомив, що сьогодні випив близько 50 мг горілки. Зі слів сестри, якій зателефонував лікар-психіатр ОСОБА_21 , на обліку психіатра чи нарколога не перебуває. Наркотичні речовини не вживає, алкогольні напої вживає епізодично. Відчувається легкий запах алкоголю в повітрі. Для уточнення ступеню алкогольного сп`яніння рекомендовано звернутися на вул. Визволителів 6, для забору крові на етанол та сечі на наркотичні речовини.
- висновку психіатра СПБ від 30.03.2016 року, за яким ОСОБА_10 , зі слів сестри, під наглядом психіатра чи нарколога не перебуває. Вживання психоактивних речовин заперечує. Епізодично вживає алкоголь, сьогодні випив 250 мл горілки. Частково доступний контакту, агресивний, брутальний, негативістичний, настрій нестійкий, запах алкоголю з порожнини рота, мова дизартрична, активної продуктивної симптоматики та суїцидальних тенденцій на момент огляду не виявлено, критика часткова, діагноз: «підозра на алкогольне сп`яніння, психопатоподібний синдром».
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2016 року, за яким свідок ОСОБА_22 серед пред`явлених йому фотознімків осіб, на фотознімку №3 впізнав за рисами обличчя та волоссям ОСОБА_10 , як особу, яка була в підземному переході поруч з парком «Позняки».
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.06.2016 року, згідно якого свідок ОСОБА_14 серед пред`явлених йому фотознімків осіб, на фотознімку №2 впізнав за характерними рисами обличчя та зовнішності ОСОБА_10 , як особу, яка 30.03.2016 року о 01 год. 30 хв. в переході біля парку «Позняки» наносила удари невідомому чоловіку, сидячи на ньому.
- протоколі огляду місця події від 30.03.2016 року з фототаблицею та схемою до нього, відповідно до якого, в ході огляду приміщення в підземному переході до парку "Позняки" за адресою: м. Київ, пр. Бажана, 1-к, було вилучено змиви речовини бурого кольору з асфальту, змиви з рук ОСОБА_10 та куртка чорного кольору.
- протоколі огляду місця події від 30.03.2016 року, за яким, в приміщенні службового кабінету 313 Дарницького УП по вул. Кошиця, 3-а в м. Києві у ОСОБА_10 було вилучено одяг зі слідами речовини бурого кольору, а саме: штани світло-коричневого кольору, футболку синього кольору та курточку чорного кольору, в якому 30 березня 2016 року о 01 год. він знаходився поруч з парком «Позняки».
- висновках судово-імунологічної експертизи №№161-163, 168 від 21.04.2016 року, відповідно до яких, на наданих на дослідження речових доказах - куртці, плямах на футболці та штанях, вилучених у ОСОБА_10 , змиві з асфальтного покриття та куртці, вилучених під час огляду місця події, знайдена кров людини, походження якої можливе від потерпілого ОСОБА_12
- висновку судово-імунологічної експертизи №164 від 21.04.2016 року, згідно якого, на наданому на дослідження речовому доказі - в змивах з рук виявлена кров людини. Можливість присутності крові ОСОБА_12 в даних змивах не виключається. При цьому, як вірно встановив суд першої інстанції є опискою зазначене у підсумках вказаного висновку експерта про «змиви з рук ОСОБА_12 », оскільки на експертизу були надані саме змиви з рук ОСОБА_10 , які вилучались в ході огляду місця події та були надані на дослідження експерту, відповідно до дослідної частини висновку.
- протоколі перегляду відеозапису від 19.05.2016 року, відповідно до якого було переглянуто відеозапис з нагрудної камери інспектора ПП м. Києва, на якому зафіксовані події, які 30.03.2016 року відбувались на місці після прибуття працівників поліції на виклик в підземний перехід біля парку «Позняки», де відбувалась бійка.
- висновку судово-медичної експертизи трупа №797/2 від 19.05.2016 року, відповідно до якого у ОСОБА_12 були виявлені тілесні ушкодження у виді: множинних забійних ран, саден, крововиливів в шкіру та м`які тканини - в ділянці обличчя та волосистої частини голови, багатоосколкового та лінійного перелому кісток обличчя, який включає в себе: ліву слізну кістку, очну пластинку решітчастої кістки, обидві верхні щелепи, кістки та хрящі носа, виличні кістки, нижню щелепу ліворуч; травматичної екстракції трьох зубів на верхніх щелепах, лінійного перелому лівої скроневої кістки, осколкового перелому лобної кістки ліворуч, субдуральної гематоми в правій потиличній ділянці - об`ємом близько 30 мл., субарахноїдального крововиливу, який покриває півкулі мозку та мозочку, вогнища забою тканини мозку в правій скроневій ділянці, крові в шлуночках мозку, добре виражену борозну вдавлення на нижній поверхні обох півкуль мозочку від краю великого потиличного отвору, множинних переломів ребер ліворуч, місцями з ушкодженням пристінкової плеври: 3-9, наявність в плевральній порожнині близько 250 мл крові, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень; синця та садна в ділянці лівої кістки, що мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Характер та морфологія усіх виявлених ушкоджень свідчить про те, що всі вони виникли від неодноразової дії тупого предмету з обмеженою поверхнею контакту, що не відобразився в ушкодженнях, не менше ніж за 3 години до настання смерті. Смерть ОСОБА_12 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми.
- речових доказах у провадженні - диску «DVD-R Arena 4,7 GB» з відеозаписом з нагрудної камери інспектора ПП м. Києва, змивах з лівої та правої руки, змиви речовини бурого кольору, куртці чорного кольору, речах ОСОБА_10 , а саме: штанах світло-коричневого кольору, футболці синього кольору та куртці чорного кольору, які постановою слідчого визнані та приєднані до матеріалів кримінального провадження як речові докази.
- висновку амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи №305 від 19.04.2016 року, згідно якого: В період часу до якого відноситься діяння, ОСОБА_10 не виявляв ознак будь-якого психічного розладу (в тому числі і тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності) і за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час, ОСОБА_10 яким-небудь психічним захворюванням (в тому числі хронічним алкоголізмом, наркоманією) не страждає, за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Епізодично виявляються ознаки зловживання алкоголем. Застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру не потребує.
- висновку судово-психологічної експертизи №822 від 05.12.2017 року, за яким ОСОБА_10 в період інкримінованого йому кримінального правопорушення, не знаходився в стані фізіологічного афекту, а також в іншому значно вираженому емоційному стані, який суттєво вплинув на його свідомість та діяльність. ОСОБА_10 притаманні наступні індивідуально-психологічні особливості: достатньо рівномірний темп психічних процесів, збереженість пізнавальної діяльності (уваги, пам`яті, мислення), нормальний рівень інтелектуального розвитку; у сфері особистості: стенічність, активність поведінки, хороший життєвий тонус, екстравертованість, комунікабельність з широким колом міжособистісних стосунків, впевненість у собі, психічна ригідність (негнучкість), яка проявляється в педантичності, прямолінійності, впертості, застряганні на значущих переживаннях; в емоційній сфері яскравість та рухливість емоційних проявів, самозахисний стиль реагування, запальність у конфліктних та складних життєвих ситуаціях. При цьому вказані психологічні особливості ОСОБА_10 не вплинули суттєво на його поведінку під час інкримінованого йому правопорушення.

За таких обставин, з огляду на те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази й дав їм у сукупності належну оцінку, колегія суддів, погоджуючись із наведеним у вироку аналізом та оцінкою доказів, вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_9 про неповноту судового розгляду внаслідок недослідження питання про перебування ОСОБА_10 в стані афекту (як фізіологічного, так і патологічного), то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки під час досудового розслідування досліджувався стан психічного здоров`я ОСОБА_10 та за висновком амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи №305 від 19.04.2016 року встановлено, що в період часу до якого відноситься діяння, ОСОБА_10 не виявляв ознак будь-якого психічного розладу (в тому числі і тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності) і за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, на теперішній час яким-небудь психічним захворюванням (в тому числі хронічним алкоголізмом, наркоманією) він також не страждає і за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними, а під час судового розгляду було отримано висновок і судово-психологічної експертизи №822 від 05.12.2017 року, де висвітлено питання також і щодо емоційного стану ОСОБА_10 та встановлено, що в період інкримінованого йому кримінального правопорушення ОСОБА_10 не знаходився в стані фізіологічного афекту, а також в іншому значно вираженому емоційному стані, який суттєво вплинув на його свідомість та діяльність.
Всупереч тверджень апелянта при проведенні судово-психологічної експертизи в розпорядження експерта були надані всі матеріали кримінального провадження, в т.ч. і відеозапис з нагрудних камер працівників поліції та дані щодо лікування ОСОБА_10 у віці 12 році у лікарні "Охматдит", проте про наявність суттєвого впливу цих даних на проведення попереднього судово-психіатричного дослідження і необхідність проведення повторної такої експертизи експерт не вказував, а натомість зазначив, що відповідь на питання про те, чи міг ОСОБА_10 в повній мірі усвідомлювати та керувати своїми діями в період вчинення інкримінованого йому діяння, надана саме у висновку судово-психіатричної експертизи №305 від 19.04.2016 року.
При цьому, кожен з вищевказаних висновків є належно мотивованим, науково обґрунтованим, складений висококваліфікованим експертом, що має достатній фах, досвід і стаж експертної роботи, відповіді та висновки експертів повні та вичерпні, не допускають подвійного тлумачення і суперечностей, які потребували б роз`яснення, а тому обґрунтовано покладені судом в основу вироку поряд з іншими доказами.

Також неспроможними є і посилання захисника на те, що вищевказані висновки експертиз є недопустимими, так як ґрунтуються на недопустимих доказах, а саме - даних результатів огляду ОСОБА_10 на стан алкогольного сп`яніння на приладі «DRAGER» Alkotest №6810, оскільки факт перебування ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння підтверджується також і іншими доказами у провадженні - довідкою-направленням лікаря відділення швидкої медичної консультативної наркологічної допомоги КМКЛ «Соціотерапія» від 30.03.2016 року, якою для уточнення ступеню алкогольного сп`яніння рекомендовано звернутися на АДРЕСА_2 , для забору крові на етанол та сечі на наркотичні речовини, висновком психіатра СПБ від 30.03.2016 року, за яким щодо ОСОБА_10 наявна «підозра на алкогольне сп`яніння, психопатоподібний синдром», показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , а також і самого ОСОБА_10 , який підтвердив вживання ним у день події алкогольних напоїв - горілки та настоянки - коньяку.
З огляду на вищенаведене не є безспірними і твердження захисника про необхідність проведення огляду ОСОБА_10 на стан алкогольного сп`яніння в даному випадку виключно у медичному закладі, тим більше, що і будь-яких доказів про те, що газоаналізатор «Алкотест 6810», який був використаний, не має свідоцтв про повірку та державну реєстрацію надано в суді не було, а, згідно даних чеку, прилад пройшов калібрування 02.11.2015 року, тобто менше ніж за 6 місяців до проходження ОСОБА_10 тесту, що в цілому не дає підстав сумніватися в достовірності його результатів.
Отже, чек спеціального технічного засобу «DRAGER» Alcotest№6810, за яким результат тесту на алкоголь щодо ОСОБА_10 становить 1,81 проміле, як такий, що відповідає критеріям правових ознак доказу, на підставі якого суд може встановити наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а саме - факту перебування ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння, тобто є належним доказом, та отриманий від працівників поліції, які виїжджали на виклик, тобто був добровільно наданий стороні кримінального провадження, а відтак, як отриманий слідством в порядку ч. 2 ст. 100 КПК України, є і допустимим доказом, всупереч твердженням захисника ОСОБА_9 .
Аналогічним чином вищевказане стосується і довідки-направлення лікаря відділення швидкої медичної консультативної наркологічної допомоги КМКЛ «Соціотерапія» від 30.03.2016 року та висновку психіатра СПБ від 30.03.2016 року.

Щодо ж доводів захисника про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи ОСОБА_10 для впізнання свідку ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , то їм вірну оцінку надав і суд першої інстанції, обґрунтовано визнавши безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження спростовуються твердження в апеляційній скарзі захисника про недопустимість даних протоколів впізнання обвинуваченого свідками ОСОБА_23 та ОСОБА_22 з огляду на відсутність попередніх допитів свідків щодо ознак ОСОБА_10 ,а також обставин, за яких кожен зі свідків його бачив. Зміст протоколів цих слідчих дій свідчить про дотримання вимог ст.ст. 223, 228, 231 КПК України.
При цьому, положення ст. 228 КПК України, якою регламентовано порядок проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання, будь-яких імперативних обов`язків щодо необхідності проведення вказаної слідчої дії шляхом пред`явлення безпосередньо саме особи вказана норма не містить.

Також дана слідча дія була проведена в присутності двох понятих, як того вимагають приписи ч. 7 ст. 223 КПК України, і та обставина, що свідок ОСОБА_14 вказав про присутність лише слідчого сама по собі не свідчить про відсутність понятих, підписи яких наявні в протоколах, а про невідповідність змісту протоколу вказаний свідок не повідомляв.
Тому, оскільки будь-яких суттєвих порушень, які б вказували на недопустимість вказаних протоколів, як доказів в даному кримінальному провадженні, не встановлено, то суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу рішення про доведеність винуватості ОСОБА_10 в сукупності з іншими доказами.

Не міститься і в показаннях свідка ОСОБА_14 , який був безпосереднім очевидцем події, таких істотних суперечностей, які б давали підстави сумніватися в їх достовірності, оскільки свідок ОСОБА_14 послідовно стверджував, що бачив як в одному із павільйонів переходу ОСОБА_10 бив ОСОБА_12 , сидячи на ньому зверху, а ті неточності щодо змісту його повідомлення при виклику поліції та розташування потерпілого і обвинуваченого на час приїзду екіпажу патрульної поліції не спростовують правильності висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 .

Також, всупереч тверджень апелянта, як слідує з протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_10 , в ньому було зазначено, що ОСОБА_10 затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, при цьому ОСОБА_10 було роз`яснено його права, в т.ч. і право на захист, з чим ОСОБА_10 ознайомився та підписав даний протокол.

Що стосується доводів захисника про порушення вимог кримінального процесуального закону при затриманні обвинуваченого - неповідомлення про його затримання близьких родичів та незабезпечення допомогою захисника, то вони є безпідставними, оскільки з досліджених в судовому засіданні доказів слідує, що вранці, за повідомленням про затримання обвинуваченого, до райуправління приїхала його сестра з родиною, а також в день затримання ОСОБА_10 була забезпечена і участь захисника в кримінальному провадженні.
При цьому, зважаючи на стан ОСОБА_10 , в якому він був доставлений в райвідділ - в стані алкогольного сп`яніння 1,81 проміле, на переконання колегії суддів, не було допущено такого істотного порушення прав ОСОБА_10 , внаслідок повідомлення органу (установи), уповноваженої законом на надання безоплатної правової допомоги, о 19 год. 30 хв. при фактичному його затриманні о 3 год. 40 хв., щоб мало наслідком визнання його затримання незаконним.
З огляду на те, що ОСОБА_10 безпосередньо був затриманий на місці вчинення злочину, з метою присікання подальшого його вчинення, і однією з процесуальних дій, проведеною з його участю, після його безпосереднього затримання на місці вчинення злочину, було лише вилучення в ході огляду місця події одягу зі слідами вчиненого злочину, належність якого ОСОБА_10 , останній не оспорює, як не заперечує цих обставин і його захисник, то і підстав вважати цей доказ недопустимим у колегії суддів не має.
Колегія суддів апеляційного суду також вважає надуманими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про недопустимість як доказів рапортів інспектора Управління патрульної поліції в м. Києві та оперуповноваженого Дарницького управління поліції ГУ НП в м. Києві, оскільки дані рапорти містять ознаки документа, відповідно до положень ст. 99 КПК України, а тому можуть використовуватися як докази в кримінальному провадженні.
Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, вірно оцінивши надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 , з урахуванням ступеню тяжкості злочину, який відноситься до категорії тяжких, характеру та ступеня його суспільної небезпеки, фактичних обставин його вчинення, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, не має негативних характеристик, не навчається та офіційно не працює, не має місця реєстрації, не перебуває на спеціальних обліках, його молодого віку, сімейного стану, відсутності обставин, що пом`якшують його покарання, а вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, як обставини, що його обтяжує, у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення ним нових злочинів.
Наведені в апеляційній скарзі доводи захисника про неналежне врахування судом позиції прокурора з приводу призначення ОСОБА_10 міри покарання у запропонованому прокурором розмірі, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції щодо виду і розміру призначеного покарання, та самі по собі не можуть бути безумовними підставами для призначення ОСОБА_10 менш суворого покарання.

Доводи захисника про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність - положень ч. 5 ст. 72 КК України є безпідставними, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_10 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України №838-VІІІ, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України №2046-VІІІ, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України було прийнято рішення про зарахування ОСОБА_10 періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України №838-VІІІ (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України №2046-VІІІ (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 лютого 2018 року відносно ОСОБА_10 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

___________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3