Справа № 372/548/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/677/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 05.09.2017

ВИРОК
Іменем України

05 вересня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 10 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українка Обухівського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
13.06.2014 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,
18.02.2015 року Обухівським районним судом Київської області за ч.1 ст.185 КК України у виді 240 годин громадських робіт,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання, невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 13 червня 2014 року, та за вироком Обухівського районного суду Київської області від 18.02.2015 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 30 днів позбавлення волі .

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 , звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В силу вимог ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимим, востаннє 18.02.2015 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та вчинив новий умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Так 25.11.2016 року, близько 19 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу під`їзду № 2, будинку АДРЕСА_3 , де шляхом привласнення знайденого, а саме в кущах біля даного будинку, незаконно придбав без мети збуту для власного вживання медичний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 3 мл. рідиною коричневого кольору. В подальшому, знайдений шприц ОСОБА_7 помістив до внутрішньої лівої кишені своєї куртки та незаконно зберігав при собі, аж доки того ж дня, тобто 25.11.2016 року, близько 20 год. 20 хв., вказаний медичний шприц був виявлений та вилучений у ОСОБА_10 працівниками поліції у присутності двох понятих, в ході його особистого огляду, добровільну згоду на проведення якого ОСОБА_7 надав особисто та який здійснено поблизу під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 .

Згідно з висновком судової експертизи № 4325х від 18.01.2017 року, виявлена та вилучена у ОСОБА_10 рідина коричневого кольору об`ємом 3 мл, яка знаходилась у медичному шприці одноразового використання номінальною місткістю 5 мл, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильовапим. Маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в перерахунку на суху речовину становить 0,14 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, шляхом повного приєднання до призначеного покарання, невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 13 червня 2014 року та покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 18.02.2015 року, остаточно визначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 3 років 30 днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. в дохід держави. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
В обґрунтуванні вказує, що ОСОБА_7 протягом 2014-2015 років двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень та має дві непогашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості, що свідчить про те, що обвинувачений для себе належних висновків не зробив та не став на шлях виправлення, крім того, звертає увагу, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується не з позитивної сторони.
Також зазначає, що суд при застосуванні до ОСОБА_7 положень ст. 76 КК України невірно застосував закон, оскільки мав би покласти на обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, однак, поклав обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу відповідного відділу з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції за місцем реєстрації ОСОБА_7 та повідомляти ці органи про зміну місця проживання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала у повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок залишити без зміни, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового розгляду в апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень п. З ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Абзацом 2 пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі Постанова) передбачено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам ... за наявності рецидиву злочину.
Згідно абз. 3 п. 3 Постанови, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 9 вказаної Постанови визначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі та інших, передбачених цим законом покарань, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
За п. 2 ч. З ст. 374 КПК України, п. 9 Постанови суд має належним чином мотивувати у вироку своє рішення про звільнення особи від відбування покарання.
В порушення вищевказаних норм закону та роз`яснень Пленуму Верховного суду України суд першої інстанції не надав належну оцінку даним про особу обвинуваченого та ухвалив рішення про звільнення ОСОБА_10 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення надто м`якого покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 протягом 2014 та 2015 років двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень та, відповідно, має дві непогашені та не знаті у встановленому законом порядку судимості. Не дивлячись на те, що за попередніми вироками судами йому призначено мінімальні міри покарання у виді штрафу і громадських робіт, які ОСОБА_9 не виконав, вже у 2016 році він умисно повторно вчинив чергове кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_9 , перебуваючи на волі, належних висновків не зробив і на шлях виправлення не став.
Також встановлено, що ОСОБА_9 , не дивлячись на наявність невиконаного покарання у виді штрафу на роботу не влаштувався, є особою залежною від вживання наркотичних засобів та речовин. При цьому у вироку суду взагалі не зазначено про характеристику обвинуваченого, факт перебування його на обліку як наркозалежного, спосіб життя останнього, причини невиконання попередніх вироків суду.
Не надано належної оцінки судом першої інстанції наявності в діях ОСОБА_10 рецидиву злочинів, як ознаки, що обтяжує покарання.
Звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не врахував, що обвинувачений не відбув покарання у виді штрафу та громадських робіт за минулими вироками та безпідставно звільнив від відбування призначеного покарання, не навівши у вироку відповідні доводи, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Так, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від покарання із застосуванням ст. 75 КК України, судом не враховано положення ч. 4 ст. 71 КК України, згідно із якими остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки до покарання у виді штрафу та громадських робіт положення ст. 75 КК України не застосовуються та вказані покарання підлягають реальному виконанню.
Таким чином, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив ОСОБА_11 остаточне покарання, яке не є більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попередніми вироками.
Вказані порушення призвели до уникнення обвинуваченим покарання у виді реального позбавлення волі.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Призначення апеляційним судом обвинуваченому основного покарання будь-якого виду, яке належить відбувати реально, якщо вироком суду першої інстанції, особу було звільнено від відбування покарання, є погіршенням правового становища цієї особи, рішення про призначення покарання у такому випадку викладається у формі обвинувального вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, особу ОСОБА_7 , який вчинив кримінальне правопорушення, яке пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив злочин після постановлення вироку від 13 червня 2014 року Обухівського районного суду Київської області, яким його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., та вироку від 18 лютого 2015 року Обухівського районного суду Київської області, яким його засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт, ОСОБА_7 слід призначити покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень ст. 71 КК України.

На підставі ст. 72 КК України перевести 240 годин громадських робіт за вироком Обухівського районного суду Київської області від 18 лютого 2015 року на 30 днів позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 10 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 13 червня 2014 року та за вироком Обухівського районного суду Київської області від 18 лютого 2015 року, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 30 днів, та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень в дохід держави.
На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання рахувати з дня затримання і направлення ОСОБА_7 для відбуття покарання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: