АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/1337/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/64/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

судді - доповідача - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000417 від 15 жовтня 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у смт. Софіївка Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
учасники кримінального провадження - прокурор ОСОБА_9 , суд, -

В С Т А Н О В И В:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів і правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , та не оспорюючи призначене обвинуваченим покарання, просить вирок змінити та зазначити у мотивувальній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_7 винуватий у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою (шахрайство), вчинене повторно.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 ч.2 ст.190 КК України. Прокурор зазначає, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. Тоді як, відповідно до фактичних обставин, встановлених вироком, об`єктивна сторона злочину, вчиненого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, містить такі кваліфікуючи ознаки, як заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою (шахрайство), вчинене повторно. Отже, прокурор вважає, що судом зайво кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, за ознакою придбання права на майно шляхом обману, яке підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2017 року:
- ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_10 , діючи повторно, на початку вересня 2017 року у невстановлений період часу, перебуваючи біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючі свій раптово виниклий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, впевнившись у відсутності свідків, очевидців та у тому, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через відчиненні дерев`яні ворота проник до гаражу, що розташований на території зазначеного домоволодіння, який належить ОСОБА_11 , та таємно шляхом крадіжки, викрав металевий лист. Після чого, ОСОБА_7 розпорядившись чужим майном на власний розсуд, із місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши ОСОБА_11 , матеріальний збиток на загальну суму 240 грн.

Окрім того, діючи повторно, наприкінці вересня 2017 року у невстановлений період часу ОСОБА_7 , прийшов до неповнолітнього ОСОБА_12 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , де переслідуючи злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, шахрайських дій, а саме зловживаючи довірою неповнолітнього ОСОБА_12 , яка полягала у тому, що ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_12 , подарований мамою ОСОБА_13 , велосипед «TOWN», для власного використання, після того як отримав право на майно шляхом обману, не маючи наміру повертати велосипед «TOWN» розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму на суму 7439,20 грн.
Окрім того, діючи повторно, ОСОБА_7 14 жовтня 2017 року близько 16-10 год., перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , погодився на пропозицію ОСОБА_8 , здійснити таємну крадіжку чужого майна з території що домоволодіння ОСОБА_14 , яка проживає по АДРЕСА_5 . Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 15 жовтня 2017 року близько 02-00 год., за домовленістю, прийшли до території домоволодіння ОСОБА_14 , де з переду будинку, через сітку «рабиця», проникли на огороджену територію домоволодіння та, усвідомлюючи, що їх дії носять таємний характер, діючи умисно і поза волею власника, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно шляхом крадіжки, викрали грецькі горіхи у кількості 36 кг, вартістю 28,50 грн. за кілограм, які знаходились на земельному покрові під деревом горіха насипавши їх у 2 мішки, які взяли дома у ОСОБА_8 . Після чого з місця злочину з викраденим зникли, завдавши матеріальні збитки ОСОБА_14 на загальну суму 1023,00 грн.
Окрім того, діючи повторно, ОСОБА_7 , 23 жовтня 2017 року близько 20-00 год, перебуваючи біля домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , реалізуючі свій раптово виниклий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, впевнившись у відсутності свідків, очевидців та у тому, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через відчиненні вхідні дерев`яні двері, проник до зазначеного будинку, який належить ОСОБА_15 та таємно шляхом крадіжки з прихожої кімнати, викрав бензопилу марки «WERK». Після чого, ОСОБА_7 розпорядившись чужим майном на власний розсуд, із місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 1237,20 грн.
ОСОБА_8 , 14 жовтня 2017 року близько 16-10 год., перебуваючи за місцем проживання, по АДРЕСА_2 під час розмови з ОСОБА_7 , запропонував йому здійснити таємну крадіжку чужого майна з території домоволодіння ОСОБА_14 , яка проживає по АДРЕСА_5 . Після того, як ОСОБА_7 , надав свою згоду на вчинення крадіжки, ОСОБА_8 , разом з останнім, 15 жовтня 2017 близько 02-00 год. за попередньою домовленістю, прийшли до території домоволодіння ОСОБА_14 з переду будинку, через сітку «рабиця», проникли на огороджену територію домоволодіння. Усвідомлюючи, що їх дії носять таємний характер, діючи умисно і поза волею власника, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно шляхом крадіжки, викрали грецькі горіхи у кількості 36 кг, вартістю 28,50 грн., які знаходились на земельному покрові під деревом горіха насипавши їх у 2 мішки, які взяли дома у ОСОБА_8 . Після чого з місця злочину з викраденим зникли. Своїми умисними діями, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 завдали матеріальні збитки ОСОБА_14 на загальну суму 1023,00 грн.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 сторонами провадження не оскаржується.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та ґрунтуються на зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд надав належну оцінку у вироку, відповідно до вимог ст.374 КПК України, та ніким з учасників провадження не оспорюються. Також, суд, у відповідності до положень ст.ст.50,65 КК України, дійшов вірного висновку про неможливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі. З урахуванням наведеного та приймаючи до уваги, що вказані висновки судув апеляційній скарзі не оскаржуються, тому, згідно ст.404 КПК України, в апеляційному порядку не переглядаються.

Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції в повному обсязі не дотримано.

Так, апеляційним переглядом встановлено, що дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано ч.2 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Під придбанням права на майно слід розуміти отриману в результаті дій потерпілого можливість шахрая користуватися, володіти та розпоряджатися чужим майном, шляхом оформлення відповідних документів, які встановлюють право на майно, зокрема, заповітів, страхових полісів, довіреностей, цінних паперів.

Обман, як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном або придбання права на нього, полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало би суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення його в оману.

На переконання суду апеляційної інстанції, обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину за ч.2 ст.190 КК України у вироку викладені відповідно до пред`явленого йому обвинувачення, але у його мотивувальній частині, при кваліфікації дій обвинуваченого за цим епізодом - шахрайство щодо потерпілого ОСОБА_12 , суд, в порушення вимог ст.ст.337, 374 КПК України, помилково зазначив зайві кваліфікуючі ознаки - «придбання права на майно шляхом обману», тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Отже, суд, з урахуванням викладеного, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку, шляхом виключення з його мотивувальної частини при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК України, кваліфікуючу ознаку - «придбання права на майно шляхом обману», що не суперечить вимогам ст.408 КПК України, оскільки не погіршує його процесуального становища та не тягне за собою необхідності призначення більш суворого покарання. При цьому, слід вважати правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2017 року задовольнити.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2017 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку рішення суду, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, посилання суду на кваліфікуючу ознаку «придбання права на майно шляхом обману».

Вважати правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою (шахрайство), вчинене повторно.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4