АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУН 654/5745/13-к Провадження № 11-кп/791/546/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали справи відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_9 з внесеними змінами заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гола Пристань Херсонської області, громадянин України, освіта середня, одружений, маючий на утриманні дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1
засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України, до 5 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 період попереднього ув`язнення починаючи з 11.11.2013 року по 09.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 5 700 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 30 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в загальній сумі 6 959 грн. 49 коп.
Вирішено питання запобіжного заходу.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12 квітня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 11 листопада 2013 року близько 15 години 50 хвилин, знаходячись поблизу подвір`я буд. АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, в ході бійки з ОСОБА_12 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, наніс останньому два удари розкладним ножем в область грудної клітини та один удар цим же ножем в область живота, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1943 від 23.12.2013 року, два колото-різаних поранення передньої стінки грудної клітини, проникаючі в ліву плевральну порожнину, з ушкодженням перикарда і серця, одну колото-різану рану передньої черевної стінки, яка проникає в черевну порожнину, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 та ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.
Так, 11 листопада 2013 року близько 15 години 50 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя людини, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій. передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді смерті ОСОБА_12 , знаходячись у будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно., з метою заподіяння смерті іншій людині, знаходячись на території поблизу вказаного домоволодіння, використовуючи розкладний ніж умисно наніс ОСОБА_12 три удари в область грудної клітки та живота, внаслідок яких згідно із висновком судово - медичної експертизи № 1943 від 23.12.2013 року, потерпілому ОСОБА_12 завдано два колото-різаних поранення передньої стінки грудної клітини, проникаючі в ліву плевральну порожнину, з ушкодженням перикарда і серця, одну колото - різану рану передньої черевної стінки, яке проникає в черевну порожнину, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.
Крім того, 11 листопада 2013 року з 19 до 21 години під час проведення огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено, згідно висновків фізико-хімічних експертиз № 1554-х від 13.11.2013 року, № 1555-х від 13.11.2013 року, № 1556-х від 19.11.2013 року, 1557-х від 15.11.2013 року, особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 974,0: г, який він умисно, незаконно без мети збуту зберігав за місцем свого проживання.
Не погодившись з постановленим вироком прокурор у провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, а заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 зміни до неї.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить скасувати оскаржуваний вирок суду, дослідити ряд доказів та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України у виді 9 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом вимог КПК України та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зокрема, на думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 11.11.2013 року та протоколу слідчого експерименту від 12.11.2013 року.
Так, ст. 233 КПК України передбачає лише необхідність добровільної згоди власника приміщення у будь-якій формі, в тому числі і усній. При цьому у вироку зазначено, що власником будинку таку згоду надано. Таким чином, огляд місця події, який мав місце 11.11.2013 року є допустимим доказом, і, як наслідок, висновки експертиз за вилученими речовинами також.
Під час вирішення питання про визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 12.11.2013 року зі свідком ОСОБА_13 судом зазначено, що покази останнього не були отримані безпосередньо у судовому засіданні відповідно до вимог ст. 95 КПК України.. Разом з тим, судом не враховано, що ст. 95 КПК України визначає, що показання - це відомості, що надаються в усній або письмовій формі під час допиту, а слідчий експеримент, в свою чергу, є окремою слідчою дією і фіксується в окремому процесуальному документі. Показання дані зазначеним свідком підтвердив і допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , який був понятим під час зазначеного слідчого експерименту. Крім того, свідок ОСОБА_15 допитувався під час попереднього розгляду кримінального провадження в суді, однак на час останнього розгляду кримінального провадження в суді помер, що унеможливлює його безпосередній допит.
Крім того, апелянт зазначає про порушення судом вимог ст.. 374 КПК України, оскільки в судовому рішення не містить обґрунтування того, чому суд приймає до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 , яка є співмешканкою обвинуваченого, та не бере до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 , які є логічними, послідовними та незмінними.
Вказує апелянт і про свою незгоду з перекваліфікацією судом дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки умисел обвинуваченого, як на думку апелянта, як і всі його дії, знаряддя злочину, механізм спричинення тілесних ушкодження, їх локалізації та поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, вказує саме на направленість умислу обвинуваченого на позбавлення життя потерпілого.
Також, апелянт зазначає про свою незгоду, за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, з рішенням суду про визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 11.11.2013 року, висновків експертиз від 13.11.2013 року, 15.11.2013 року, 19.11.2013 року, оскільки ст. 233 КПК України передбачає лише необхідність добровільної згоди власника приміщення у будь-якій формі, в тому числі і усній. При цьому у вироку зазначено, що власником будинку таю, згоду надано. Таким чином, і сам огляд місця події, який мав місце 11.11.2013 року є допустимим доказом, і, як наслідок, висновки експертиз за вилученими речовинами також.
З урахуванням викладеного, рішення суду щодо визнання недостатніми доказами показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є таким, що грубо порушує кримінальне процесуальне законодавство, оскільки у сукупності з іншими доказами, дослідженими в ході судового слідства в повністю доводять причетність ОСОБА_7 , до скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.
В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 повністю підтримуючи доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні, просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначити новий розгляд даного провадження в суді першої інстанції.
Зокрема, апелянт вказує на порушення судом вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журнал судового засідання та ухвала про проведення підготовчого судового засідання у матеріалах провадження відсутні, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, як зазначає апелянт, відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь - якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні, у безпосередній перевірці доказів.
Згідно п .5 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як вбачається з матеріалів провадження та аудіозапису судового розгляду, суд у порушення вищевказаних вимог процесуального закону потерпілого ОСОБА_12 про дату, час і місце судового засідання не повідомив та судові засідання 23.02.2017 року та 10.04.2017 року, в тому числі під час яких відбувалося дослідження доказів у провадженні, судові дебати та постановлення вироку, провів за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , чим порушив його права, передбачені ст.56 КПК України та допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги зі змінами, вивчивши матеріали справи, доводи апеляцій з внесеними змінами, дослідивши та перевіривши їх, вислухавши судові дебати та останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судового рішення.

Відповідно з вимогами ст.ст. 314, 315 КПК України, підготовче судове засідання самостійна стадія кримінального процесу, під час якої суд перевіряє наявність підстав для підготовки провадження до судового розгляду. За результатами підготовчого судового засідання суд має прийняті одне з рішень, передбачених п.п. 1 5 ч. 3 ст. 314 КПК України. Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в них відсутні будь які дані про призначення та проведення підготовчого судового засідання та виклик в нього осіб, які мають приймати в ньому участь. На підтвердження цього, в тому числі, в матеріалах кримінального провадження відсутні як журнал судового засідання, так і носій інформації на якому воно зафіксоване.
Крім того, відповідно до ч.3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні, у безпосередній перевірці доказів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 23 січня 2017 року прокурором у провадженні було складено новий обвинувальний акт, який цього ж дня погоджено з заступником керівника прокуратури. В цей же день копії зазначеного обвинувального акту були вручені обвинуваченому та його захиснику. За відсутності в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , копія обвинувального акту йому не вручалась.
В подальшому копія вищевказаного обвинувального акту була направлена за місцем проживання потерпілого, однак відомості про його отримання матеріали кримінального провадження не містять.
В порушення вимог процесуального закону потерпілого ОСОБА_12 про дату, час і місце проведення судових засідань не повідомляли, а судові засідання 23.02.2017 року, 10.04.2017 року та 12.04.2017 року, в тому числі під час яких відбувалося дослідження доказів у провадженні, судові дебати та постановлення вироку, були проведені за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , чим порушено його права, передбачені ст.56 КПК України.
Вищевказане свідчить про допущення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України, з ретельною перевіркою та врахуванням інших доводів апеляційної скарги, в тому числі щодо недопустимості певних доказів по провадженню та кваліфікації дій обвинуваченого і постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з внесеними змінами заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12 квітня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, та визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину скасувати та призначити новий розгляд у Цюрупинському районному суді Херсонської області вищевказаного кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено о 09 годині 09 листопада 2017 року.

СУДДІ: