АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши матеріали кримінального провадження № 0006685 та № 0006619 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 серпня 2017 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Аврамівка, Монастирищенського р-ну, Черкаської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 14 листопада 1997 року Монастирищенським райсудом Черкаської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 142 КК України (1960 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 27 липня 2001 року Монастирищенським райсудом Черкаської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст.142 КК України (1960 року) на 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 28 листопада 2011 року Монастирищенським райсудом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 24 жовтня 2011 року умовно-достроково, не відбута частина покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що, маючи судимість за крадіжки та грабіж, 3 серпня 2014 року приблизно о 13.55 год., проходячи повз зупинки громадського транспорту «вулиця Генерала Потапова», розташовану біля будинку № 5 по вул. Картвелішвілі в м. Києві, побачив раніше незнайому ОСОБА_8 , на шиї якої був одягнутий золотий ланцюжок з кулоном, якими вирішив відкрито заволодіти. У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел та діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, він підійшов до ОСОБА_8 , схопив правою рукою за належний їй золотий ланцюжок вартістю 14000 грн., на якому знаходився: золотий кулон вартістю 2 000 грн., зірвавши ривком, заволодів ними, після чого залишив місце злочину, тобто у такий спосіб повторно відкрито заволодів майном потерпілої на загальну суму 16000 грн., чим завдав потерпілій майнову шкоду.
Крім того, 27 липня 2017 року приблизно о 04 год. ранку ОСОБА_6 , маючи судимість за крадіжки та грабіж, проходячи по вулиці Зодчих в м. Києві, побачивши на пішохідному тротуарі раніше незнайому ОСОБА_9 , вирішив повторно відкрито заволодіти її особистими речами, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої. Реалізуючи свій злочинний умисел та діючи з корисливих мотивів, він підійшов до ОСОБА_9 , схопив її за руку, яку почав утримувати, вихопив у неї мобільний телефон «AppleiPhone 5 S» вартістю 6681 грн., з сім карткою вартістю 25 грн., на рахунку якої коштів не було, та заволодів ним. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , отримавши відмову потерпілої віддати йому свою сумку, обхопив її за тулуб обома руками. Боячись подальшого насильства, ОСОБА_9 відпустила сумку-рюкзак вартістю 619 грн., в якому знаходився інший мобільний телефон «AppleiPhone6» вартістю 9098 грн., з сім карткою вартістю 25 грн. та грошима на рахунку в сумі 10 грн., готівкові кошти в сумі 800 грн. та інші особисті речі потерпілої, якими ОСОБА_6 , у такій спосіб повторно відкрито заволодів із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, завдавши майнової шкоди потерпілій на загальну суму 17259 грн. після цього ОСОБА_6 з місця злочину втік, однак, в подальшому був затриманий, а викрадені речі повернуті потерпілій.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_5 і в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції: на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 22 квітня 2017 року по 24 квітня 2017 року, та з 27 липня 2017 року до дня набрання вироком законної сили.
Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не знайшов правових підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, натомість визнав пом`якшуючою обставиною щире каяття, наявність місця роботи, перебування у цивільному шлюбі та утримання двох неповнолітніх дітей.
При цьому захисник вказує, що суд не взяв до уваги, що обвинувачений, відповідно до виписки з медичної картки амбулаторного хворого від 10 червня 2017 року страждає на ряд тяжких захворювань: ВІЛ-позитивна інфекція IV ступеня, гепатит (B, C), цироз печінки ІІІ ступеня.
Також апелянт звертає увагу на те, що судом не прийнято до уваги затримання обвинуваченого та тримання його під вартою в межах даного кримінального провадження в період з 22 квітня 2017 року по 24 квітня 2017 року, що тягне за собою порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року.
Крім того, на думку захисника, оскільки обвинуваченим ОСОБА_6 злочин вчинений 3 серпня 2014 року, з урахуванням вимог ст. 5 КК України, на останнього розповсюджується положення ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, яка передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, незалежно від часу прийняття рішення у справі.

Обвинувачений ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду занадто суворим та несправедливим, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду, призначити більш м`яке покарання, та застосувати Закон України «Про амністію».
До початку апеляційного розгляду обвинувачений подав заяву, в якій просить вважати вимогами його апеляційної скарги вимоги, зазначені в апеляційній скарзі захисника.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційних скарг, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи їх необґрунтованими, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та розглянувши справу в їх межах, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають за таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційних скаргах, згідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чуже майно (грабіж), повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя потерпілої.

Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання та неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченому інших даних, які пом`якшують його покарання, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції дотримався вище вказаних вимог закону, оскільки врахував тяжкість вчиненого злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, проте належних висновків для себе не зробив, працює, перебуває у цивільному шлюбі (зі слів жінка вагітна), має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

З огляду на викладене, доводи сторони захисту про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому щирого каяття, наявність місця роботи, перебування у цивільному шлюбі та утримання двох неповнолітніх дітей, то вони є необґрунтованими, оскільки обставини, на які посилаються апелянти в апеляційних скаргах, а також обвинувачений та захисник під час апеляційного розгляду, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , що підтверджується змістом самого вироку.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, врахувавши характер, тяжкість та суспільну небезпеку скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, характер дій обвинуваченого та спосіб вчинення злочину, особу обвинуваченого, та інші наявні у провадженні дані, які його характеризують, вмотивовано обрав ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, і з таким висновком місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Під час апеляційного розгляду стороною захисту надано відомості про стан здоров`я обвинуваченого, які не були предметом дослідження під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Так, відповідно до виписки з медичної картки ОСОБА_6 вбачається, що йому встановлений діагноз: ВІЛ-позитивна інфекція IVступені, гепатит (В,С), цироз печінки Ш ступені.

Разом з тим, вказані обставини, з огляду на обставини вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності та їх характер, дані, які характеризують особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, не впливають на вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому судом у відповідності до вимог ст. 65 КК України, та яке є справедливим та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи сторони захисту про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, незалежно від часу прийняття рішення у справі, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Так, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 скоєно злочини, у вчиненні яких він визнаний винуватим, 3 серпня 2014 року та 27 липня 2017 року.

Як вбачається з ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 27 липня 2017 року, ОСОБА_6 був затриманий в цей день та йому обрано запобіжний захід тримання під вартою (ас. 152-153).

Відповідно до положень ст.. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

На час вчинення кримінальних правопорушень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 15 квітня 2008 року та в редакції Закону України від 18 травня 2017 року) передбачала у разі засудження особи до позбавлення волі зарахування до строку покарання попереднього ув`язнення з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, з огляду на те, що ОСОБА_6 затриманий у даному кримінальному провадженні 27 липня 2017 року, тобто, під час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21 червня 2017 року, та відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про зарахування в строк покарання попереднього ув`язнення з розрахунку день за день.

Що стосується доводів апеляційних скарг про те, що судом не прийнято до уваги затримання обвинуваченого та тримання його під вартою в межах даного кримінального провадження в період з 22 квітня 2017 року по 24 квітня 2017 року, що тягне за собою порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, то за відсутності в матеріалах кримінального провадження оригіналу протоколу затримання ОСОБА_6 та за відсутності клопотання сторони захисту про його витребування та дослідження під час апеляційного розгляду з метою перевірки доводів апеляційної скарги, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити дані обставини та задовольнити в цій частини апеляційні скарги.

Проте, сторона захисту не позбавлена можливості вирішити ці питання в порядку ст.. 537, 539 КПК України.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, особою, яка перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3