Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

27 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 000991 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 квітня 2017 року, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , зі слів проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 05 квітня 2017 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано винуватими за ч. 3 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки кожного.

Відповідно до ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 05.02.2017 року близько 15.00 годин ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_4 , вступили в попередню змову з метою відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_12 , якого вони побачили на подвір`ї будинку.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, за попередньою змовою, відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_9 переліз через паркан будинку та відчинив хвіртку, впустивши на подвір`я ОСОБА_10 . Проникши у такий спосіб на територію подвір`я, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підбігли до ОСОБА_12 та силою заштовхали його до будинку, тобто протиправно проникли до житла, де ОСОБА_9 наніс йому удар в грудну клітку, від чого той впав на підлогу.

В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою подолання опору потерпілого, почали наносити йому удари ногами та руками в різні частини тіла, після чого почали обшукувати будинок, маючи на меті відкрито заволодіти майном потерпілого. Як наслідок, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відкрито заволоділи майном, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: телефоном марки «Prestigio Wize C 1», вартістю 449 грн. та наручним годинником, вартістю 3 тисячі гривень, а всього майном на загальну суму 3449 гривень, після чого з місця вчинення злочину втекли.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням вироком, прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 квітня 2017 року, постановлений щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд врахував обставини, що пом`якшують покарання останнього, а саме щире каяття та відшкодування потерпілому шкоди, хоча сам обвинувачений в суді повідомив, що такої кількості ударів, як зазначено в судово-медичній експертизі, він не наносив, а мобільний телефон, який у нього було знайдено та вилучено працівниками поліції, було повернуто потерпілому під розписку, що підтверджується матеріалами досудового розслідування, які були надані суду та досліджені ним під час судового розгляду.

Обґрунтовуючи своє рішення про застосування до ОСОБА_9 ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на наявність у обвинуваченого постійного місця та реєстрації, за яким він характеризується позитивно, під наглядом лікарів нарколога та психіатра, однак, вказані обставини, як вважає прокурор, характеризують лише особу обвинуваченого і не можуть слугувати обставинами для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання ОСОБА_10 , як зазначає прокурор, суд врахував обставини, що пом`якшують покарання останнього, а саме щире каяття та відшкодування потерпілому шкоди, хоча сам обвинувачений в суді повідомив, що такої кількості ударів, як зазначено в судово-медичній експертизі, він не наносив, а годинник взагалі не брав, оскільки умислу на заволодіння майном не мав, а до потерпілого прийшов лише подивитись на дірку, яка була на даху будинку.

При цьому, на думку прокурора, визнання своєї вини обвинуваченим не може бути визнане обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_10 фактично не визнав своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а саме у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, вчиненому із проникненням до житла.

Таким чином, за твердженням прокурора у скарзі, Голосіївський районний суд м. Києва, взявши до уваги показання обвинуваченого, як один із основних доказів у даному кримінальному провадженні, не звернув уваги на те, що обвинувачений не несе відповідальності за завідомо неправдиві показання та будь-яким чином намагається уникнути кримінальної відповідальності.

Крім цього, у скарзі прокурора акцентується увага на тому, що в резолютивній частині оскаржуваного вироку, не зазначено порядку отримання копій вироку та інших відомостей, що є істотним недоліком та порушенням норм Кримінального процесуального законодавства.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинувачених та їх захисників, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у відкритому викраденні чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повністю визнали свою вину та не заперечували проти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків інкримінованих їм дій, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також належності, допустимості та достовірності доказів, які наведені у вироку та підтверджують встановлені судом обставини; інші учасники судового провадження також не заперечують та не спорюють фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , судом апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, ці обставини не перевіряються, оскільки, згідно з вказано нормою, судове рішення суду першої інстанції переглядається лише в межах апеляційної скарги, в даному випадку в межах апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, в частині призначеного обвинуваченим покарання.
При призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував тяжкість злочину, особу кожного з обвинувачених, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, щодо обвинуваченого ОСОБА_9 суд врахував, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має задовільний стан здоров`я, постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд визнав щире каяття, відшкодування потерпілому шкоди та молодий вік. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_10 суд врахував, що раніше він двічі притягувався до кримінальної відповідальності, має задовільний стан здоров`я, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 суд визнав щире каяття, відшкодування потерпілому шкоди. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

З огляду на вищенаведені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обом обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 , то, враховуючи тяжкість злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, його вік, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, позицію потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого, суд дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та визнав за необхідне, згідно ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, визначені в ст. 76 КК України.

В той же час, що стосується обвинуваченого ОСОБА_10 , то, незважаючи на позицію потерпілого, який також просив не позбавляти його волі, суд не знайшов підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки, як встановив, в минулому обвинувачений двічі притягувався до кримінальної відповідальності, однак, будучи кожного разу звільненим від його відбування, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та після закінчення чергового іспитового строку, знову вчинив тяжкий злочин за попередньою змовою з особою, яка більш ніж на 20 років молодша від нього.

Зазначені обставини, дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави вважати, що лише покарання, пов`язане з реальним позбавленням обвинуваченого волі, забезпечить досягнення мети покарання, а саме виправлення особи та запобігання вчинення нею нових злочинів.

З огляду на наведені у вироку мотиви, якими суд першої інстанції керувався при призначенні покарання кожному з обвинувачених, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо невідповідності призначеного судом ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання тяжкості кримінального правопорушення та їх особам, так само як і щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки вони не дають підстав для висновку про те, що призначене кожному з обвинувачених покарання, як за своїм видом, так і розміром, є явно несправедливим через його м`якість.

Більш того, в апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на підтвердження неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, а посилання у скарзі на те, що обставини, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 не можуть слугувати обставинами для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, взагалі є безпідставним, оскільки в ст. 75 КК України прямо зазначається про те, що рішення суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання повинно прийматись з урахуванням тяжкості злочину, особи винного, в тому числі даних, які її характеризують, та інших обставин справи.

Саме з урахуванням всіх цих обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання та прийняв обґрунтоване рішення про звільнення його від відбування покарання з випробування, навівши у вироку достатні мотиви для прийняття такого рішення.

Безпідставними слід визнати і доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, які стосуються головним чином висновків суду про визнання обвинуваченими своєї вини та їх щирого каяття, оскільки вони не суперечать матеріалам кримінального провадження, в тому числі їх показанням в суді першої інстанції. Що ж стосується заперечення деяких деталей, зокрема кількості нанесених потерпілому ударів, то вони не можуть розцінюватись, як фактичне невизнання обвинуваченими своєї вини, як безпідставно вважає прокурор.

Крім того, твердження у скарзі прокурора про те, що в матеріалах кримінального провадження немає жодного підтвердження про відшкодування збитків потерпілому не може бути визнане обґрунтованим, оскільки воно суперечить показанням потерпілого, на які посилається сам прокурор, в яких зазначається про те, що він просить не позбавляти волі обвинувачених, їх пробачає, збитки йому відшкодовані.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги в частині наявності підстав для скасування вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на думку прокурора, полягають в тому, що в резолютивній частині оскаржуваного вироку не зазначено про порядок отримання копій вироку та інші відомості, що прямо передбачено ст. 374 КПК України, то, незважаючи на те, що вказана норма кримінального процесуального закону, дійсно містить таку вимогу щодо змісту резолютивної частини вироку, колегія суддів не вбачає в цьому істотного порушення вимог вказаного закону, оскільки це порушення не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність передбачених законом підстав для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового вироку, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками апеляційного розгляду, прийняти рішення, яким залишити вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 квітня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Окрім цього, приймаючи до уваги ту обставину, що суд першої інстанції зарахував обвинуваченому ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ лише до 04.04.2017 року, колегія суддів вважає необхідним, на підставі цього Закону, який був діючим до 20 червня 2017 року, здійснити додаткове зарахування ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 05.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05 квітня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 05.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1220/2017

Категорія: ч.3 ст.186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_13

Доповідач - суддя ОСОБА_1