Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

Іменем України

№619/1760/12

23 липня 2013 року Апеляційний суд Житомирської області у складі: Головуючого - судді: Михайловського В.І.,

суддів: Фоміна Ю.В., Євстафєвої Т.А.,

з участю прокурора: Селюченко І.І.,

засуджених: ОСОБА_1, ОСОБА_2

та в їх інтересах захисника: ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Житомира кримінальну справу за апеляціями з доповненнями прокурора Попільнянського району, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та в їх інтересах адвоката ОСОБА_3 на вирок Попільнянського районного суду і Житомирської області від 23 січня 2013 року,-

встановив:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимого: - 09.12.2002 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185 КК України - на 3 (три) роки позбавлення волі; 23.09.2005 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ст.ст. 263 ч.І, 129

4.1,70, 71 КК України на 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі; 26.05.2006 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч.3, 307

4.2,70, 70 ч.4 КК України на - 6 (шість)

років позбавлення волі з конфіскацією майна; 30.09.2011 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ст. 395 КК України на 2 (два) місяці арешту,

засуджено за ч.3 ст. 187 КК України - на 9 (дев'ять) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахується з 25.03.2012 року.

-

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець смт.

ОСОБА_4 - Волинського району, Житомирської області, громадянина України, проживаючого: Житомирська область,

Володар- Волинський район, смт. Іршанськ, вул.

Садова, 22, кв. 59, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі, конфіскацією належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахується з - 04.05.2012 року.

-

Запобіжний захід відносно засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 залишено - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в солідарному порядку на користь ОСОБА_5 матеріальну шкоду в сумі 7258 грн.

Речові докази - мобільний телефон марки «Нокіа 1800» - повернуть ОСОБА_5

Згідно змісту вироку суду, 08.02.2012 року ОСОБА_1, вступив в злочинний зговір з ОСОБА_2

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 на громадському транспорті приблизно о 22.00 год. прибули до ОСОБА_5 за адресою Житомирська область, Попільнянський район, с. Паволоч, вул. Гатя, 29. Перебуваючи біля вказаного будинку, ОСОБА_1 через кватирку, які розташована у віконній рамі веранди будинку, проник в його середину і через; вхідні двері пропустив у будинок ОСОБА_2. Після того, ОСОБА_1П,

та ОСОБА_2 пройшли до кімнати будинку, де відпочивала потерпіла ОСОБА_6 ОСОБА_2 діючи з прямим умислом, який направлений на заволодіння майном потерпілих, вчинив напад із застосуванням насильства, яке небезпечне для життя та здоров'я потерпілої, яка зазнала нападу, і з рахуванням безпорадного стану ОСОБА_6, розпочав однією рукою здавлювати її шию і вимагати у неї майно. Потерпіла ОСОБА_5, яка перебувала в сусідній кімнаті будинку, почувши крики на допомогу ОСОБА_7, вийшла з сусідньої кімнати. ОСОБА_1 діючи з прямим умислом, який направлений на заволодіння майном потерпілих, розпочав вимагати у ОСОБА_5 майно. Остання у свою чергу з метою уникнення насильницьких дій передала ОСОБА_1 гроші в сумі 1500 гривень, перстень із золота з камінцем вишневого кольору, вагою 5 грам, вартістю 4000 грн., перстень із золота з камінцем бузкового кольору, вагою 5 грам, вартістю 4000 грн.. Після того, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 покидаючи будинок, незаконно заволоділи жіночими чоботами вартістю 1200 грн. та мобільним телефоном «Нокіа-1800» вартістю 358 грн., які належали потерпілій ОСОБА_5Д, спричинивши матеріального збитку потерпілій на загальну суму - 11058 грн.

В апеляціях з доповненнями: прокурор просить змінити вирок суду, перекваліфікувавши дії засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 як напад з метою заволодіння майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та зменшити суму стягнення матеріальної шкоди із засуджених на користь потерпілої ОСОБА_5 на суму 358 грн.

В обґрунтування апеляції прокурор посилається на ті обставини, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, однак дав їм неправильну юридичну оцінку, кваліфікувавши протиправні дії ОСОБА_1, ОСОБА_2І як напад з метою заволодіння майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в житло. Відповідно ж до вимог п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року небезпечне для життя чи здоров'я насильство - це окрім іншого насильницькі дії, які не призвели до вказаних в даній статті наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я з момент їх вчинення.

До таких насильницьких дій, у даній кримінальній справі, слід відносити й вчинені протиправні дії, під час здійснення розбійного нападу - придушення за шию.

В обґрунтування апеляції з доповненнями прокурор посилається на те. що вирок є незаконним у зв'язку з неправильним вирішенням цивільного позову потерпілої ОСОБА_5 Згідно матеріалів справи потерпілою заявлено позов на суму 11058 гривень ( гроші 1500 грн., два перстні по 4000 грн., мобільний телефон вартістю 358 грн., чоботи за 1200 грн.). Потерпіла надала розписку ( Т.2 а.с. 38), що їй ОСОБА_2 відшкодував кошти в сумі 3800 грн. Су задовольнив позов потерпілої за відрахуванням суми добровільного відшкодування - на суму 7258 грн., мобільний телефон повернув потерпілій та безпідставно стягнув вартість телефону - 358 грн.

Таким чином, вирок підлягає зміні, а дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перекваліфікації як розбій, тобто напад з метою заволодіння майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в житло.

Засуджені ОСОБА_1 і ОСОБА_2, в їх інтересах адвокат ОСОБА_3 просять скасувати вирок Попільнянського районного суду від 23.01.2013 року, змінити обвинувачення з ст. 187ч.З КК України на ст. 186 ч.3 КК України, вважати вирок суду першої інстанції несправедливим а, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування апеляції з доповненнями засуджені та в їх інтересах адвокат посилаються на те, що ознаки злочину, передбаченого ст. 187 КК України, відсутні, небезпеки для життя і здоров'я потерпілих завдано не було, а тому просять вважати неправомірним рішення суду щодо кваліфікації їх дій за - ч.3 ст. 187 КК України, з урахуванням даних про їх особи, стан здоров'я, г засуджені, також просять перекваліфікувати їх дії на ст. 186 ч.3 КК України, оскільки й не було достовірно доведено факт стискання горла потерпілої.

Крім того, адвокат в інтересах засуджених у поданій ним апеляції посилається на те, що були порушені права обвинувачених на захист під час досудового слідства, оскільки у протоколі пред'явлення обвинуваченому ОСОБА_2 матеріалів справи зазначено обвинуваченим, що захисник був відсутнім ( а.с. 32 Т.1), а тому було порушено право на захист у кримінальному судочинстві.

Також у справі відсутні дані про роз'яснення обвинуваченому права на оскарження затримання, а суд, у свою чергу порушив вимоги ст. 334 КПК України, не були дотримані строки пред'явлення обвинуваченому та його захиснику матеріалів справи, а протоколи слідчих, про призначення експертиз, дій надані обвинуваченому для ознайомлення тільки після їх проведення.

Заслухавши доповідача по справі, міркування прокурора, який підтримав подану ним апеляцію з доповненнями з наведених мотивів та заперечував проти задоволення апеляцій з доповненнями засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та в їх інтересах адвоката ОСОБА_3, думку засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та в їх інтересах адвоката ОСОБА_3, які підтримали подані ними апеляції з доповненнями з наведених мотивів, та заперечували проти задоволення апеляції з доповненнями прокурора, обговоривши доводи апеляцій з доповненнями та вивчивши справу, суд вважає, що апеляції з доповненнями прокурора, засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та в їх інтересах адвоката ОСОБА_3Б підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, органами досудового слідства ОСОБА_1 і ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення і це фактично встановлено судом першої інстанції, що дійсно 08.02.2012 року біля 22-ї години ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_2 проникли в помешкання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - у будинок № 29 по вул. Гатя Попільнянського району Житомирської області, де відкрито заволоділи особистим майном потерпілих. У цей час ОСОБА_2 розбудив потерпілу ОСОБА_6 та тримаючи її за шию вимагав гроші і золото. Аналогічні вимоги у цей же час в іншій кімнаті висловлював ОСОБА_1 щодо потерпілої ОСОБА_5.

Згодом, відкрито заволодівши індивідуальним майном потерпілих у вигляді двох золотих перснів загальною вартістю 8000 грн., грішми у сумі 1500 грн., мобільним телефоном «Нокіа-1800» вартістю 358 грн., жіночими чобітьми - 1200 грн. та, пошкодивши у послідуючому провід стаціонарного телефону, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зникли.

Зазначені обставини підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами: показаннями свідка ОСОБА_8, протоколами: явки з повинною від 25.03.2012 року ОСОБА_1, пред'явлення фотознімків для впізнання, відтворення обстановки та обставин події, явки з повинною підозрюваного ОСОБА_2, який безпомилково відтворив спосіб та обставини заволодіння 08.02.2012 року у будинку № 29 по вул. Гатя Попільнянського району Житомирської області майном потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6

З матеріалів справи вбачається, що прокурор змінив обвинувачення та фактично виключив з нього обставини застосування ОСОБА_9 щодо потерпілої ОСОБА_6 ножа.

У той же час, розглядаючи справу по суті, досліджуючи та оцінюючи зібрані по справі докази, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про вчинення ОСОБА_1 і ОСОБА_9 розбою, а саме

нападу з метою заволодіння чужим майном з проникненням у житло, погрозою застосування насильства, небезпечного для життя,поєднано з проникненням у житло, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України.

Згідно роз'яснень Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, розбій як злочин проти власності ( стаття 187 КК ) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Відповідно до п. 9 небезпечне для життя чи здоров'я насильство - це, окрім іншого, насильницькі дії, які не призвели до вказаних в даній статті наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент їх вчинення.

У цьому зв'язку, з урахуванням також вищевказаних внесених прокурором змін до раніше пред'явленого обвинувачення, наведений у мотивувальній частині вироку висновок суду першої інстанції щодо необхідності кваліфікації протиправних дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 саме за ст. 187 ч.3 КК України є помилковим та таким, що суперечить зібраним органами досудового слідства доказам.

А тому, апеляційний суд вважає цілком обґрунтованими посилання засуджених та в їх інтересах адвоката ОСОБА_3 на те, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 відносно потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було вчинено протиправні дії, які охоплюються диспозицією ст. 186 ч.3 КК України.

Зазначене безпосередньо підтверджується об'єктивно встановленими обставинами справи, згідно яких протиправними діями ОСОБА_1 і ОСОБА_2, пов'язаними з заволодінням чужим майном,будь-яких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_6 і ОСОБА_5 не заподіяно.

Як вбачається з показів самих потерпілих, будь-якого нападу на них фактично здійснено не було, вони були сильно налякані внаслідок того, що в їх будинку з'явилися сторонні, не знайомі їм особи, які вимагали передачі майна та в послідуючому й заволоділи особистим майном потерпілих.

У цьому зв'язку, слід вважати цілком обґрунтованими посилання засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на те, що потерпіла ОСОБА_6Д, переконливо не вказувала, що її душили та здійснювали на неї напад з застосуванням ножа.

Апеляційний суд вважає частково обґрунтованими зазначені доводи засуджених та в їх інтересах захисника, оскільки вони підтверджуються показами як потерпілих так і безпосередньо неодноразово допитаних ОСОБА_1 і ОСОБА_2

Наведені обставини повністю підтверджуються сукупністю зібраних та досліджених по справі письмових доказів, які безпосередньо вказують на те, що у ОСОБА_1 і ОСОБА_2 був відсутній як умисел на вчинення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_5, так і відсутні будь-які об'єктивні обставини, які б свідчили про здійснення такого нападу на потерпілих з метою заволодіння їх особистим майном.

Як убачається з письмових матеріалів справи, 08.02.2012 року близько 22.00 годин ОСОБА_1 і ОСОБА_2 таємно проникли в будинок № 29 по вул. Гатя с. Паволоч Попільнянського району, а коли виявили у будинку відпочиваючих потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_6, то запропонували їм передати гроші, золото та інше особисте майно.

При цьому ОСОБА_2 розбудив потерпілу ОСОБА_6Д, яка спала та взагалі не могла спостерігати моменту проникнення в житло ОСОБА_1 і ОСОБА_2, після чого, тримаючи її за шию, вимагав передачі особистого майна.

У цьому зв'язку, викладені в апеляції посилання прокурора на те, що одне лише тримання за шию потерпілої ОСОБА_6 може утворити закінчений склад злочину, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України, є непереконливими, оскільки спростовуються вищенаведеними обставинами і доказами, які безпосередньо вказують на те, що вчинені ОСОБА_1 і ОСОБА_2 протиправні дії охоплюються лише диспозицією ст. 186 ч.3 КК України.

З урахуванням вищенаведеного, у повному об'ємі дослідивши та оцінивши всі надані по справі докази, апеляційний суд вважає за необхідне перекваліфікувати протиправні дії ОСОБА_1 і ОСОБА_2 зі ст. 187 ч.3 КК України на ст. 186 ч.3 КК України, кваліфікуючи їх дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілих, вчинений за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням у житло.

Що стосується посилань адвоката на допущені органами досудового слідства порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_2 під час ознайомлення його з матеріалами справи, то, як вбачається з наданих по справі даних, ОСОБА_2, знайомившись з справою, будь - яких клопотань не заявляв, у тому числі й щодо необхідності ознайомлення з матеріалами справи

виключно у присутності захисника, участь якого по даній справі, згідно вимог КПК, не є обов'язковою.

Несвоєчасне ознайомлення обвинуваченого з протоколами слідчих дій засудженими ОСОБА_1 і ОСОБА_2, на що також посилається у своїй апеляції адвокат ОСОБА_3, не може бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, оскільки не є істотним порушенням вимог ст. 370 КПК України в редакції 1960 року.

У цьому зв'язку є необгрунтованими посилання захисника на порушення вимог ст. 370 ч.2 п.11 КПК України, оскільки зі змісту вказаної норми закону вбачається, що істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону ( у даному випадку ч.2 п.11 ст. 370 КПК України) може мати місце у тому випадку, коли органи досудового слідства, суд позбавили обвинувачену особу в реалізації такого права взагалі.

Згідно матеріалів справи, потерпілою ОСОБА_5 заявлено позов на суму 11058 гривень ( гроші 1500 грн., два персні по 4000 грн., мобільний телефон вартістю 358 грн., чоботи за 1200 грн.) - т. 1 а.с. 150.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов потерпілої ОСОБА_5, врахував здійснене засудженим ОСОБА_2 відшкодування коштів в сумі 3800 грн. ( т.2 а.с. 38), стягнувши солідарно з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 7258 грн. на користь ОСОБА_5, фактично залишивши поза увагою повернення їй під час досудового слідства мобільного телефону «Нокіа-1800» вартістю - 358 грн.

А тому, частково задовольняючи апеляцію прокурора, апеляційний суд вважає за необхідне зменшити розмір стягнення заподіяної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_5 - на 358 грн., стягнувши на її користь 6900 грн. заподіяної матеріальної шкоди.

У той же час, частково задовольняючи апеляції з доповненнями прокурора, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та в їх інтересах адвоката ОСОБА_3, перекваліфіковуючи вчинені ними протиправні дії з ст. 187 ч.3 КК України на ст. 186 ч.3 КК України, змінюючи розмір покарання та зменшуючи розмір стягнення заподіяних злочином збитків, апеляційний суд не знаходить будь-яких підстав для скасування вироку Попільнянського районного суду Житомирської області від 23 січня 2013 року та направлення вказаної кримінальної справи на новий судовий розгляд.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України ( в редакції 1960 року), апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляції з доповненнями прокурора, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та в їх інтересах адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 23 січня 2013 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ст. 187 ч.3 КК України на ст. 186 ч.3 КК України.

Призначити за ч. З ст. 186 КК України покарання:

- ОСОБА_1 - 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

- ОСОБА_2 - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Зменшити розмір стягнення визначеного судом цивільного позову, стягнувши з засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_5 - 6 900 ( шість тисяч дев'ятсот) гривень заподіяної злочином матеріальної шкоди.

В решті вказаний вирок залишити без зміни.

Судді