АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 538/4/17 Номер провадження 11-кп/786/605/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 185 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000853 та № 0000014 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24 березня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лохвиця, Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
1.07.2016 Лохвицьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки,
визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання, призначеного 1.07.2016 Лохвицьким районним судом Полтавської області і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.01.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на користь держави за проведення експертиз в сумі 4354,62 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 2.11.2016 приблизно о 8.00 год, умисно, повторно, відкривши двері шляхом поштовху руками, з будинку домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , з печі викрав чавунну плиту з кільцями, вартість якої складає 216 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_7 на початку листопада 2016 року, точної дати слідством не встановлено, на лузі по АДРЕСА_3 , зірвав стебло коноплі, яку переніс до місця свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , висушив її в будинку, подрібнив руками і залишив для власного вживання без мети збуту. 16.11.2016 приблизно о 9.00 год ОСОБА_7 переніс вказаний вище наркотичний засіб на вул. Перемоги в м. Лохвиця, Полтавської обл.. Цього ж дня о 9 годині 10 хвилин, знаходячись поблизу приміщення Лохвицької РДА по вул. Перемоги,1, м. Лохвиця, Полтавської обл., у ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, працівники Лохвицького ВП ГУНП у Полтавській області вилучили поліетиленовий пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 36,8 гр.
Повторно ОСОБА_7 17.11.2016 приблизно о 14.00 год, з домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 , по АДРЕСА_4 , з сараю, до якого проник, відчинивши рукою двері, таємно викрав 3,030 кг мідної проволоки, вартістю 242,40 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 2.01.2017 ОСОБА_7 на сміттєзвалищі в м. Лохвиця Полтавської області, випадково знайшов поліетиленовий пакет, у якому містилися макові головки у висушеному стані, частково зі стеблами, переніс вказаний пакунок за місцем свого постійного проживання: АДРЕСА_1 , де залишив у кімнаті вказаної квартири без мети збуту.
Після цього, 3.01.2017 приблизно об 11.00 год, знаходячись за місцем свого проживання, умисно, володіючи технікою кустарного виготовлення наркотичних засобів, за допомогою перемелених макових головок та розчинника, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій). 3.01.2017 о 16 годині 45 хвилин у приміщенні квартири ОСОБА_7 під час проведення обшуку, поблизу дивану в кімнаті було виявлено та вилучено поліетиленовий пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, яка, в перерахунку на суху речовину складає 112,451 гр., а у нижній частині шафи було дві пластикові пляшки об`ємом 1 л та 0,270 л, з опієм екстракційним, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено: у 1-й пляшці маса опію екстракційного в перерахунку на суху речовину становить 0,015 г; у 2-й пляшці маса опію екстракційного в перерахунку на суху речовину складає 0,076 г. А також у приміщенні квартири у житловій кімнаті виявлено шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом концентрат із макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,181 г.
Повторно, 3.01.2017 приблизно о 10.00 год, ОСОБА_7 , біля магазину «Аркадія» по вул. Шевченка, 21а, м. Лохвиця, Полтавської обл., умисно, шляхом вільного доступу викрав велосипед «Україна», належний потерпілому ОСОБА_11 вартістю 452,37 грн та разом із викраденим майном покинув місце вчинення злочину, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того 3.01.2017 приблизно об 11.00 год ОСОБА_7 , незаконно надав приміщення, в якому він проживає, розташоване по АДРЕСА_1 , для вживання ОСОБА_12 наркотичного засобу, опію ацетильованого шляхом ін`єкції.
Повторно 8.01.2017 ОСОБА_7 , на сміттєзвалищі у м. Лохвиця, Полтавської обл. зірвав стебло дикоростучої рослини коноплі, переніс її до місця свого постійного проживання, де особисто подрібнив її та залишив зберігати у кишені свого одягу для власного вживання шляхом куріння. 10.01.2017 приблизно об 11.30 год у ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння і знаходився на території ринку, працівниками Лохвицького ВП вилучено поліетиленовий пакунок з канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 26,057 гр.,який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Крім цього, 9.01.2017 у денний час доби ОСОБА_7 , на сміттєзвалищі у м. Лохвиця, Полтавської області знайшов штик-ніж, вкритий іржею та переніс його до місця свого помешкання на АДРЕСА_1 , де очистив від іржі та незаконно зберігав. 11.01.2017 у ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння працівниками поліції було вилучено штик-ніж, який являється холодною зброєю штиком до 7,92 мм магазинної гвинтівки системи Маузера, зразка 1924 року (Чехословакія), та відноситься до бойової колюче-ріжучої холодної зброї, виготовлений промисловим способом.
Повторно 9.01.2017 приблизно о 12.00 год ОСОБА_7 на автомобільній зупинці навпроти магазину «Техно-офіс» по вул. Шевченка,21, м. Лохвиця, Полтавської обл. з салону автомобіля ВАЗ-2106 д/н НОМЕР_1 , шляхом відкриття передніх дверцят, таємно викрав телефон Nokia 200 вартістю 255,92 грн, належний потерпілому ОСОБА_13 .. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану вище суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на те, що суд не врахував визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, зізнання у вчиненні злочину, відсутність значної шкоди, стан його здоров`я, а саме те, що він є інвалідом, просить пом`якшити йому покарання.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, та, посилаючись на визнання вини, повернення викраденого, стан здоров`я обвинуваченого, просили пом`якшити покарання за ст. 185 та ст. 309 КК України, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції з вироку суду, журналу судового засідання та технічного носія, на якому зафіксовано судове провадження вбачається, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів визнав повністю. Тому суд першої інстанції відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин кримінального провадження, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому обвинувачений додаткових роз`яснень не просив, не вказував, що йому не зрозумілі вказані вище роз`яснення, а свою вину у вчиненні інкримінованих йому дій визнав. Через це суд ухвалив недоцільним досліджувати докази щодо обставин провадження, які ніким не оспорюються і допитав обвинуваченого, що підтверджується технічним носієм, на якому зафіксовано судове провадження.

Обвинувачений під час його допиту у суді першої інстанції самостійно розповів як він вчиняв злочини, за які його засуджено.

Тому колегія суддів згідно ч. 3 ст. 349 та ч. 2 ст. 394 КПК України не перевіряє фактичні обставини кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у злочинах, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 263 КК України, а саме як повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення; повторне незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; повторне таємне викрадення майна; надання свого житла для вживання наркотичних засобів; носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, за якими його засуджено, є правильними та обвинуваченим не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

З роз`яснень у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Відповідно до роз`яснень п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

У разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання не повністю виконав вказані вимоги закону та врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості і тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше судимий, відсутність роботи, негативну характеристику за місцем проживання; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, залишив поза увагою незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, відсутність значної шкоди від вчиненого злочину,передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відшкодування шкоди (а.п.2).

Тому, обговорюючи призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів окрім визнаного судом, враховує всі обставини по провадженню в їх сукупності, особу обвинуваченого, який вину визнав у суді першої і апеляційної інстанцій, задовільний стан здоров`я обвинуваченого, , відсутність значної шкоди від вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а також претензій потерпілих.

Крім встановлених судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає за необхідне визнати відшкодування шкоди шляхом повернення майна потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як обставину, що пом`якшує покарання. Водночас твердження обвинуваченого про неврахуванням судом як пом`якшуючої обставини активне сприяння розкриттю злочину, визнання ним вини, є необґрунтованим, оскільки дані обставини судом першої інстанції у вироку враховані (а.п. 2).

З огляду на вказане колегія суддів дійшла висновку за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з цим покарання, призначене ОСОБА_14 судом першої інстанції за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 263 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

При призначенні остаточного покарання відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного 1.07.2016 Лохвицьким районним судом Полтавської області.
З огляду на викладене вище вирок суду щодо ОСОБА_14 підлягає зміні в частині призначення покарання, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.

Окрім цього, оскільки норма ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) щодо зарахування строку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, втратила чинність 20.06.2017 на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, тому строк попереднього ув`язнення необхідно обраховувати обвинуваченому з 25.01.2017 до 20.06.2017 - дати дії ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року).

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 24 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити призначене судом покарання за ч. 3 ст. 185 К України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 263 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання призначеного судом.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді одного місяця позбавлення волі призначеного 1.07.2016 Лохвицьким районним судом Полтавської області остаточно призначити ОСОБА_7 3 роки 7 місяців позбавлення волі.
У іншій частині вирок залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.01.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,-у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4