АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/69/17
Номер провадження : 11-кп/791/703/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст. 311 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року вересня місяця 05 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0004115 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою технічною освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу: 09.06.2009 року Дніпровським районним судом м.Херсона за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, звільненого 14.02.2014 року по відбуттю строку покарання,
-у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

- за ч.2 ст.311 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці.
Обрано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, взято під варту в залі суду.
На підставі ч.5 статті 72 КК України зараховано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 строк попереднього ув`язнення з 26.05.2017 про день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахується з 26.05.2017 року.
На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна щодо речових доказів, а саме конфісковано їх у власність держави, після набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 1980, 90 грн.
Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, відповідних висновків не зробив та знову вчинив нові умисні злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Так, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обороту наркотичних речовин, а саме положень ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006, наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000, в редакції наказу МОЗ України № 634 від 29.07.2010, згідно з якою обіг наркотичних засобів включених до таблиці I, списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, незаконно приблизно у листопаді 2016 року придбав у невстановленому місці при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, два медичні шприци із речовиною коричневого кольору, яка згідно висновків експерта Херсонського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру МВС України №№ 734НР, 733- НР від 14.12.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено концентрат із макової соломки, в перерахунку на суху речовину 2,288 г , яку він незаконно, без мети збуту, з метою особистого вживання зберігав у кухонній кімнаті у холодильнику за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення її працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку, який мав місце 06.12.2016 року в період часу з 11:00 годин до 12:00 годин за вищевказаною адресою.
Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обороту прекурсорів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно приблизно у листопаді 2016 року придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах медичний шприц з безбарвною рідиною та флакон із написом «Нафтизин» з безбарвною рідиною, яка згідно висновку експерта № 735-НР від 16.12.2016 року, виданого Херсонським НДЕКЦ МВС України, є прекурсором ангідрид оцтової кислоти, маса якого становить 7,214г, яку він незаконно з метою її використання для виготовлення наркотичних засобів зберігав у кухонній кімнаті у холодильнику за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення її з незаконного обігу співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку, який мав місце 06.12.2016 року в період часу з 11.00 годин до 12.00 годин за вищевказаною адресою. Загальна маса вилученої у ході обшуку речовини ангідриду оцтової кислоти, складає 7,214 г, що відповідно до Таблиці №3 великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29.07.2010), становить великий розмір.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, істотного порушення кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до ст. 12 КК України, ОСОБА_7 вчинено злочини, які відноситься до категорії середньої тяжкості.

Також, судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів.

За місцем проживання характеризується негативно, як особа, що схильна до вчинення злочинів, зловживає спиртними напоями.

Свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, обвинувачений ОСОБА_7 визнав під тиском зібраних у справі доказів.

Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, погодився із висунутим обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочинів не оспорював.

Дослідивши докази у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не навів суть показань обвинуваченого ОСОБА_7 на підтвердження його винуватості у вчиненні злочинів, що позбавляє можливості переконатись у відповідності встановлених судом фактичних обставин справи та показань обвинуваченого по суті висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, істотне порушення кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Просить вирок Херсонського міського суду від 26.05.2017 стосовно ОСОБА_7 скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, істотного порушення кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 в своїх запереченнях просить апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін, оскільки суд першої інстанції виніс законне і обґрунтоване рішення, а тому підстав для його скасування немає.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26 травня 2017 року, як на це вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор не вказано покази обвинуваченого ОСОБА_7 на підтвердження його винуватості у вчиненні злочинів, що позбавляє колегію суддів можливості переконатись у відповідності встановлених судом фактичних обставин справи. За звукозаписом судового засідання також неможливо встановити покази обвинуваченого по суті висунутого обвинувачення, оскільки під час відтворення диску аудіо запису судового засідання пояснення жодного з учасників процесу не прослуховуються.

У зв`язку з вищевикладеним відповідно до ч.1,2 п.7 ст. 412 КПК України суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, де в матеріалах справи відсутній запис на носії інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді 1 інстанції, яке є підставою для скасування вироку суду.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Колегія суддів, вважає, що оскільки вирок яким обрано ОСОБА_7 запобіжний захід в виді тримання під вартою скасовано та підлягає і скасуванню запобіжних захід в виді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити щодо ОСОБА_7 новий судовий розгляд кримінального провадження, в тому ж суді першої інстанції але в іншому складі суддів.

Запобіжний захід в виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасувати, звільнивши його з під варти в залі суду.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2