Справа № 126/2652/16-к
Провадження №11-кп/772/1026/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 25 травня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької обл. м.Козятин, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 29.11.2010 року Іллінецький районним судом Вінницької області за ч.ч.2,3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, яке відбув повністю, 05.09.2016 року Бершадським районним судом за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ч.ч.1,2,5 ст.71 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 05.09.2016 року до покарання за даним вироком, у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 24.08.2016 року до набрання вироком законної сили. Вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів,

в с т а н о в и в :
ОСОБА_8 в ніч з 01.08.2016 року на 02.08.2016 року, точного часу не встановлено, перебуваючи в с. Баланівка Бершадського р-ну Вінницької обл. та проходячи по вул. Дяченка, зайшов на подвір`я домогосподарства ОСОБА_9 , що розташоване за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно, умисно, з корисливих спонукань викрав велосипед «Ardis Fold» зеленого кольору, який належить ОСОБА_9 та розпорядившись викраденим на свій розсуд, поїхав ним в м. Бершадь. Відповідно до висновку експерта № 1143 від 30.08.2016 року ринкова вартість велосипеда «Ardis Fold» зеленого кольору, з урахуванням його зносу на момент вчинення крадіжки, становить 981,50 грн., чим заподіяв власнику ОСОБА_9 матеріальну шкоду.
Окрім того, 24.08.2016 року біля 09 год. в м. Бершадь Вінницької обл. по вул. Ю.Коваленка, неподалік від магазину «Гуси-Лебеді», ОСОБА_8 , з корисливих мотивів вирішив здійснити незаконне заволодіння мопедом «Suzuki Let's 4», який стояв на узбіччі дороги, біля тротуару, навпроти вищевказаного магазину та належить ОСОБА_10 . ОСОБА_8 , скориставшись тим, що мопед останньої тимчасово знаходився без нагляду, завів мопед потерпілої за допомогою ключа, який знаходився в замку запалювання та всупереч волі власниці поїхав ним на Бершадський автодром, де з корзини, що на передньому крилі мопеда, витягнув речі, що належать ОСОБА_10 , а саме покривала та хустинки і викинув їх. Після цього на вищевказаному мопеді направився на автомобільну заправку «Авантаж», що в м. Бершадь по вул. Шевченка, 57.
Також 24.08.2016 року близько 09 год 30 хв в АДРЕСА_3 , на підніжці мопеда ОСОБА_10 , ОСОБА_8 взяв поліпропіленовий пакет з якого, таємно, умисно, з корисливих спонукань викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Нокіа 1280» який вона залишила на вище вказаній підніжці 24.08.2016 року близько 08 год. Відповідно до висновку експерта № 2221/16-21 від 05.09.2016, ринкова вартість якого, з урахуванням його зносу на момент проведення експертизи, становить 144,28 грн., чим заподіяв останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_7 неоспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини, вважає, що вирок відносно останнього підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України вирок Бершадського районного суду від 05.09.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України виконувати самостійно. В решті вирок просить залишити без змін.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 неправильно застосував кримінальний закон, а саме ч.ч.1,2,5 ст.71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду від 05.09.2016 року, хоча мав би призначити остаточно покарання за сукупністю злочинів, а не вироків на підставі ч.4 ст.70 КК України. Оскільки кримінальні правопорушення за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком Бершадського районного суду від 25.05.2017 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.ст. 70, 71 КК України вчинено останнім в період з 01.08.2016 року по 24.08.2016 року, тобто до ухвалення вироку Бершадського районного суду від 05.09.2016 року.
Заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав та просив задовольнити вимоги викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України за обставин встановлених судом першої інстанції є вірною, його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою та відображають дійсний перебіг досліджуваних подій, які ніким не оскаржують ся і в цій частині вирок не переглядається.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 05.09.2016 засуджений за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком Бершадського районного суду від 25.05.2017 року, вчинено ним в період з 01.08.2016 по 24.08.2016, тобто до ухвалення вироку Бершадського районного суду від 05.09.2016.
Виходячи з положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то за таких умов строк покарання остаточно призначається за сукупністю злочинів.
Крім того, відповідно до роз`яснень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання неправильно застосував кримінальний закон, а саме, ст.71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду від 05.09.2016, хоча мав би керуватись положеннями ч.4 ст.70 КК України та допустити вироки до самостійного виконання.
Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 є обґрунтованими та підлягають задоволенню, вирок суду першої інстанції слід змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 25 травня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України в частині призначення покарання змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки;

за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24 серпня 2016 року по 04 жовтня 2017 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 05 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом