Номер провадження 11-кп/788/189/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 жовтня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17 січня 2017 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч.1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 28 березня 2017 року Ковпаківського районного суду м. Суми за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 ч.4 ст.70 КК України до 3 років 10 днів позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , в яких:

- прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.2 ст. 309 КК України злочину, просив вирок суду в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України просив призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, за цим вироком та вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 березня 2017 року та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 4 років позбавлення волі.

- захисник просив вирок суду з огляду на його незаконність та необґрунтованість змінити, застосувавши при призначенні остаточного покарання положення ч.4 ст. 70 КК України та принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання визначено частково приєднати не відбуте покарання у виді 3 років 10 днів, призначене за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 березня 2017 року у виді 2 років позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу визначено залишити попередню тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту взяття його під варту, а саме з 30 серпня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 989,60 грн. процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг, що прокурор що захисник наголошують на одному й тому ж - невірному призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, оскільки судом залишено поза увагою той, факт, що злочин у даному кримінальному провадженні обвинуваченим було вчинено 17 березня 2017 року, тобто до винесення Ковпаківським районний судом м. Суми вироку в іншому кримінальному провадженні 28 березня 2017 року, а тому, суд призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання повинен був керуватися положеннями ч.4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України. Між тим, апелянти просили колегію суддів, усуваючи недоліки оскаржуваного вироку, застосувати при призначенні обвинуваченому остаточно покарання різні принципи, зокрема прокурор просив застосувати принцип часткового складання покарань, а той час коли захисник просив призначити остаточне покарання обвинуваченому за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Інший учасник кримінального провадження, а саме обвинувачений, апеляційну скаргу на судове рішення не подавав.

Як встановив суд першої інстанції, 17 березня 2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 за допомогою зерен маку та необхідних інгредієнтів, придбаних у торгівельних точках м. Суми виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «Опій ацетильований», для особистого вживання без мети збуту, який помістив до 3-х медичних шприців місткістю 2 мл., 5 мл. , 20 мл. та достовірно знаючи, що вказана речовина є наркотичним засобом, частину її вжив із медичного шприца місткістю 20 мл., а залишки почав незаконно, зберігати у зовнішній кишені куртки, в яку був одягнений.

Того ж дня, близько 18.00 год. неподалік будинку № 11 по пр.-ту Курському в м. Суми, працівниками поліції виявлено та вилучено у ОСОБА_8 три медичні шприци місткістю 2 мл., 5 мл. , 20 мл., голки до них та залишки речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», загальною вагою у висушеному стані 0,165 гр.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 на підтримку вимог апеляційної скарги, яка просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України та принципу часткового складання покарань, та частково погодилась з апеляційною скаргою захисника, думку захисника ОСОБА_7 , який частково погодився з вимогами апеляційної скарги прокурора, однак вважав за доцільне задовольнити вимоги його апеляційної скарги та змінити оскаржуваний вирок суду при цьому застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги свого захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

У відповідності до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції за поданими апеляційними скаргами прокурора та захисника, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження оскаржуваним вироком Ковпаківського районного суду м. Суми 25 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, судом до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднано не відбуте ним покарання у виді 3 років 10 днів, призначене за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 березня 2017 року, яким він був визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України.

З такими висновками суду першої інстанції колегія судді погодитись не може, оскільки вважає, що призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не звернув увагу на ту обставину, що злочин в даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив 17 березня 2017 року, тобто до ухвалення відносно нього Ковпаківським районним судом м. Суми попереднього вироку 28 березня 2017 року.

З огляду на викладене, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання мав керуватися положеннями ч.4 ст. 70 КК України, а не положеннями ст. 71 КК України.

Враховуючи викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне, на відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині призначення остаточного покарання змінити та на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити йому покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, таким чином повністю задовольнивши вимоги апеляційної скарги захисника.

При цьому, на переконання колегії суддів, вимоги апеляційної скарги прокурора, підлягають частковому задоволенню, оскільки той не обґрунтував належним чином свою позицію у необхідності при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів застосувати саме принцип часткового складання призначених покарань, який в кінцевому результаті призводить до призначення обвинуваченому більш суворішого покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання змінити у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, до покарання визначеного судом першої інстанції у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 2-х років позбавлення волі призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 жовтня 2017 року, більш суворим покаранням у виді 3 років 10 днів позбавлення волі, призначеним за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 березня 2017 року, остаточно визначивши ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4