АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1457/17 Справа № 194/37/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 1) 14 травня 2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 2) 22 листопада 2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 297, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Звільнений 05 серпня 2014 року ухвалою Нікітовського районного суду Донецької області про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році»; 3) 01 березня 2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; 4) 14 листопада 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; 5) 28 листопада 2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000628 від 18 листопада 2016 року, -

встановила:

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він біля 22 год. приблизно 15 вересня 2016 року, знаходячись на кладовищі в м. Тернівка, пошкодив пам`ятник і надмогильну плиту та незаконно заволодів двома металевими рейками, які були розташовані під пам`ятником могили ОСОБА_8 , чим порушив структурну цілісність місця захоронення померлої особи, здійснивши наругу над могилою, спричинивши, потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 2 340 грн.

В нічний час доби з 01.11.2016 року по 03.11.2016 року, з 01.11.2016 року по 03.11.2016 року, з 05.11.2016 року по 06.11.2016 року, з 05.11.2016 року по 06.11.2016 року, з 07.11.2016 року по 08.11.2016 року, з 07.11.2016 року по 08.11.2016 року, з 10.11.2016 року по 12.11.2016 року, з 16.11.2016 року по 17.11.2016 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись на кладовищі в м. Тернівка, шляхом викопування та зламу, пошкодили пам`ятники на місцях поховання померлих осіб, та незаконно заволоділи металевими виробами, чим спричинили майнову шкоду потерпілим ОСОБА_11 на суму 964 грн., ОСОБА_12 на суму 720 грн., ОСОБА_13 на суму 1 134,50 грн., ОСОБА_14 на суму 1 112 грн., ОСОБА_15 на 143,90 грн., ОСОБА_16 на суму 474,30 грн., ОСОБА_17 на суму 619,66 грн., потерпілій ОСОБА_18 на суму 316,20 грн., ОСОБА_19 на суму 714 грн., ОСОБА_20 на суму 462 грн, потерпілій ОСОБА_21 на суму 948,60 грн., ОСОБА_22 на суму 211,14 грн., ОСОБА_23 на суму, 822,40 грн., ОСОБА_24 на суму 270 грн., ОСОБА_25 на суму 793,82 грн., ОСОБА_26 на суму 1 156 грн., ОСОБА_27 - на суму 184,80 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 20 листопада 2016 року приблизно о 10.30 годині, знаходячись біля буд. 6 по вул. Дніпровській в м. Тернівка, умисно, незаконно, повторно, придбав паперовий згорток з речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 16,230 г, яка є наркотичним засобом -канабісом. Переконавшись в тому, що речовина рослинного походження є наркотичним засобом канабісом, ОСОБА_7 , маючи намір на її незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, залишив собі, поклавши до кишені своєї куртки, та став зберігати для особистого вживання, без мети збуту.

20 листопада 2016 року приблизно о 11.15 годині ОСОБА_7 , знаходячись на території середньої загальноосвітньої школи № 4, в м. Тернівка, продовжуючи зберігати при собі вищевказаний згорток з наркотичною речовиною, був зупинений працівниками поліції, в ході огляду було виявлено паперовий згорток з наркотичним засобом, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 14,224 г.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 297 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 час знаходження в Дніпропетровській установі виконання покарань з 25 листопада 2016 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання - з 25 листопада 2016 року.

Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено раніше обраний тримання під вартою.

Вказаним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання. Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 ніким з учасників кримінального провадження оскаржено не було.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь СПД ФО ОСОБА_28 витрати, пов`язані із залученням експерта на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 390 грн., тобто по 195 грн. з кожного, а з Яковлева на користь держави, крім того, ухвалено стягнути витрати, пов`язані із проведенням експертного дослідження наркотичних засобів у розмірі 880 грн. 40 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Прокурор не згоден з рішенням суду. В скарзі просить його змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В частині призначення покарання, виключити рішення про застосування покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

-ч. 2 ст. 297 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 309 КК України - до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року та вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 після засудження його вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року, який враховано вироком, що оскаржується, ще тричі засудженого, а саме:

-вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ні підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покарання, поглинуто покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від28 листопада 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та невідбутої частини покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;

-вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, залишено для вирішення в порядку п. 11 ст. 537, ст. 539 КПК України, після набрання чинності цим вироком та вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року законної сили.

Зазначені вироки набули чинності.

Злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив в період з 15 вересня 2016 року до 20 листопада 2016 року, тобто, до постановлення попередніх вироків.

Проте, суд у мотивувальній та резолютивній частинах вироку при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не врахував зазначені вироки та ще раз, вдруге, врахував вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року.

Обвинувачений в судове засідання апеляційної інстанції доставлений не був, оскільки 17 жовтня 2017 року від нього надійшло клопотання про проведення засідання апеляційної інстанції без його участі.

Потерпілі в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи були повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду від них не надходило, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутністю обвинуваченого та потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просила її задовольнити, а вирок змінити.

В судових дебатах підтримала свою позицію.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Колегія суддів у відповідності до ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , після засудження його вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року, який враховано вироком від 23 травня 2017 року, ще тричі був засуджений, а саме:

-вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ні підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покарання, поглинуто покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та невідбутої частини покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;

-вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, залишено для вирішення в порядку п. 11 ст. 537, ст. 539 КПК України, після набрання чинності цим вироком та вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року законної сили.

Вказані вироки набули чинності.

Злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив в період з 15 вересня 2016 року до 20 листопада 2016 року, тобто, до постановлення попередніх вироків.

Однак, як вбачається з вироку від 23 травня 2017 року, суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не врахував зазначені вироки та вдруге врахував вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні в частині призначення йому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців;

-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати призначеним покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року та вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженому, який тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4