АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження : 11-кп/791/217/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року лютого місяця 19 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 05.10.2006 р. Суворовським райсудом м. Херсона, за ст. 185 ч. 3, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 02.04.2007 р. Суворовським райсудом м. Херсона, за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3, 185 ч. 2, 71 КК України до 4 років позбавлення волі; 24.12.2014 р. Суворовським райсудом м. Херсона. за ст.ст.15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання не відбутого по вироку Суворовського районного суду м. Херсона від 24.12.2014 р. остаточно до відбуття визначено покарання у вигляді 3-х років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Початок строку покарання ОСОБА_8 рахується з 28.11.2017 р. Зараховано в рахунок відбутого покарання частину покарання, відбутого за попереднім вироком з 16.10.2015 р. по 28.11.2017 р. Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави за проведення експертизи 448,33грн. Речовий доказ вважається повернутим власнику.

ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що 15.10.2015 року близько 23.45 год., знаходячись на зупинці громадського транспорту «магазин Каштан» біля кіоску «Мобільна заправка» біля будинку №30 по пр..200 років Херсона в м.Херсоні, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом проникнення до приміщення кіоску, таємно, викрав 6 пар навушників: 1 пара «deepbass» вартістю 50 грн., 2 пари «Galaxy s4» вартістю 120 грн., 3 пари «Adidas» вартістю 180грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 350 грн., проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був затриманий сторонніми громадянами.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вважає, що вказаний вирок в частині призначення покарання є незаконним і підлягає зміні.

В обґрунтування свої вимог вказує, що призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд посилався на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, характеристику особистості обвинуваченого, в якій він характеризується задовільно, пом`якшуючі покарання обставини - визнання вини і щиросердне каяття, сприяння в розкритті злочину, відсутність обтяжуючих обставин, і вважає за доцільне призначити покарання в межах санкції статті, пов`язане з позбавленням волі.

Суд фактично не врахував, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у скоєному, сприяв розкриттю злочину, шкода потерпілому не заподіяна.

Враховуючи викладене, вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим через суворість.

Суд зазначивши про зарахування в рахунок відбування покарання ОСОБА_8 частини покарання, відбутого за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 24.12.2014 року з 16.10.2015 року до 28.11.2017 року, фактично не зарахував період відбування покарання з 21.10.2015 року (з моменту затримання) до 21.06.2017 року (набрання чинності Законом України від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».

Згідно наданої суду першої інстанції довідки Державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» від 29.08.2017 року ОСОБА_8 перебуває в місцях попереднього ув`язнення з 21.10.2015 року до 04.11.2015 року, з 25.11.2015 року до 27.11.2015 року, з 18.12.2015 року до 29.12. 2015 року, з 30.01.2016 року до 11.01.2017 року, з 09.02.2017 року до цього часу, що станом тільки на 21.06.2017 року з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) складає 1014 днів або 2 роки 7 місяців 7 днів.

Таким, чином, ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти за відбуттям строку покарання.

Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28.11.2017 року в частині призначеного покарання змінити, призначивши Урсалу ОСОБА_10 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, в строк рахунок відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.10.2015 року до 21.06.2017 року, звільнити ОСОБА_8 з-під варти за відбуттям строку покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що вирок є незаконним і підлягає зміні.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок винесений з істотним порушенням вимог КК України, КПК України, неправильним застосуванням ЗУ Про кримінальну відповідальність, незастосуванням ЗУ які мали бути застосовані, ігноруванням прав і свобод гарантованих Конституцією України і нормами ЕСПЛ.

Просить змінити вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28.11.2017 року. Рахувати строк відбування покарання з 11.12.2015 року тобто з для перебування у СІЗО згідно рішення від 11.12.2015 року. Застосувати до нього ч.5 ст.72 КК України в ред. закону № 838-VIII, та зарахувати один день в СІЗО за два дні позбавлення волі з 11.12.2015 року по день вступу вироку в законну силу 28.11.2017 року.

Заслухавши доповідь судді доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора який просив не задовольняти апеляційні скарги в частині пом`якшення покарання, обвинуваченого та захисника які просили задовольнити апеляційні скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено та правильність кваліфікації його дій за ст. ст. 15 ч .2, 185 ч. 3 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст. 349 КПК України ніким не оспорюються, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Посилання захисника в його апеляційній скарзі про невідповідність покарання особі обвинуваченого внаслідок суворості не відповідає дійсності та не знаходить свого відображення в матеріалах провадження, оскільки суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, характеристику особистості обвинуваченого, в якій він характеризується задовільно, пом`якшуючі покарання обставини - визнання вини і щиросердне каяття, сприяння в розкритті злочину, відсутність обтяжуючих обставин, і дійшов правильного висновку призначити покарання в межах санкції статті, пов`язане з позбавленням волі оскільки його виправлення не можливе без відбуття покарання. На думку колегії суддів призначене покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості.

Щодо посилання апелянтів в їх апеляційних скаргах на те, що рішення суду підлягає зміні через, не застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року є такими, що заслуговують на увагу.

Ухвалюючи рішення щодо ОСОБА_8 суд помилково не зарахував строк попереднього ув`язнення.

Таким чином, відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_8 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.10.2015 року(часу затримання згідно рапорту, повідомлення а.п.72,84,100,107 т.1) по 04.11.2015 року, з 25.11.2015 року по 27.11.2015 року, з 18.12.2015 року по 29.12.2015 року, з 30.01.2016 року по 11.01.2017 року та з 09.02.2017 року по 20.06.2017 року включно (довідка начальника ДУ «Херсонський слідчий ізолятор»(а.с.72,83т.2)) з розрахунку один день попереднього ув`язнення(за цим кримінальним провадженням) за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.10.2015 року по 04.11.2015 року, з 25.11.2015 року по 27.11.2015 року, з 18.12.2015 року по 29.12.2015 року, з 30.01.2016 року по 11.01.2017 року та з 09.02.2017 року по 20.06.2017 року включно, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 / підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2