Справа № 278/5373/14-к
В И Р О К
Іменем України
05 грудня 2017 року м. Житомир
Житомирський районний суд Житомирської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
захисника ОСОБА_13 ,
представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю Золотий Екватор (далі ТОВ Золотий Екватор) ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження стосовно
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з вищою незакінченою освітою, приватного підприємця, директора Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРІОРІНВЕСТ" (далі ТОВ ПРІОРІНВЕСТ), одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі КК України),
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з вищою незакінченою освітою, приватного підприємця, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,
в с т а н о в и в:
У серпні 2012 року у невстановлений час та місці у директора ТОВ ПРІОРІНВЕСТ ОСОБА_11 , який в силу ст. 62 Закону України Про господарські товариства та ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою, виник умисел на підроблення офіційних документів з метою укладення договору із ТОВ Золотий Екватор на сприятливих для себе умовах. Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_11 в серпні 2012 року завірив своїм підписом та печаткою ТОВ ПРІОРІНВЕСТ копії свідоцтв реєстрації транспортних засобів серій та номерів: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , відповідно до яких за ТОВ ПРІОРІНВЕСТ зареєстровано сім вантажних транспортних засобів та два напівпричепи. При цьому ОСОБА_11 було відомо про те, що зазначена в цих копіях свідоцтв інформація про належність транспортних засобів та напівпричепів є недостовірною. Зазначені завідомо неправдиві 9 копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів та напівпричепів ОСОБА_11 надав ТОВ Золотий Екватор разом з пакетом інших документів, на підставі яких 17 серпня 2012 року ОСОБА_11 як директор ТОВ ПРІОРІНВЕСТ уклав з ТОВ Золотий Екватор договір № С06178 купівлі-продажу паливно-мастильних матеріалів (ПММ) з використанням смарт-карт на автозаправних станціях (АЗС) WOG. На виконання умов договору ОСОБА_11 було видано 8 смарт-карт №№ 27634222, 27634223, 27634224, 27634225, 27634226, 27634227, 27634228 та 27634229, які надавали ТОВ ПРІОРІНВЕСТ право отримати дизельне пальне на АЗС WOG на суму 10 000 грн. на кожну карту щоденно без попередньої оплати. Проте пунктом 4.4 названого договору було встановлено умову 100% попередньої оплати вартості ПММ покупцем (ТОВ ПРІОРІНВЕСТ).
19.04.2013 до вказаного пункту договору було внесено зміни, відповідно до яких ТОВ ПРІОРІНВЕСТ зобов`язувалось оплачувати вартість відпущених ПММ протягом семи календарних днів з моменту їх фактичного отримання на АЗС.
Після цього у той же день ОСОБА_11 разом із своїм знайомим ОСОБА_12 , який раніше співпрацював з ТОВ Золотий Екватор, вступили у попередню змову на заволодіння майном цього товариства дизельним паливом в особливо великих розмірах шляхом обману, а саме під виглядом виконання умов вищевказаного договору отримувати його за смарт-картами на АЗС WOG на максимальну вартість встановленого щоденного ліміту та реалізовувати випадковим клієнтам АЗС, не маючи при цьому наміру виконувати зобов`язання ТОВ ПРІОРІНВЕСТ з оплати відпущеного палива.
Реалізовуючи задумане, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 у період з 19.04.2013 по 14.05.2013 за допомогою вищевказаних восьми смарт-карт на 11 АЗС WOG, розташованих по вул. Щорса, 269 в с. Оліївка Житомирського району та області; на 127 км +990 м (праворуч) автодороги "Київ Чоп" на території Глибочицької сільради Житомирського району та області; у м. Житомирі по вул. Ватутіна, 63 та по вул. Вітрука 1; на 35 км + 900 м автодороги Київ Одеса на території сільради Здорівка та Путрівської сільради Васильківського району Київської області; на 127 км + 990 м (ліворуч) автодороги "Київ Чоп" на території Левківської сільради Житомирського району та області; у м. Львові по вул. Городоцькій 228; у м. Києві по вул. Академіка Заболотного 174а; у с. Привільне, вул. Дубенська 6, Дубенського району Рівненської області та на 321 км + 600 м автодороги Київ Чоп на території Білокриницької сільради Рівненського району та області заволоділи 111 637 літрами дизельного палива марки Мустанг на загальну суму 1 119 909 грн. 36 коп., яке належало ТОВ "Золотий Екватор", яким розпорядились на власний розсуд шляхом його реалізації випадковим клієнтам вищевказаних АЗС WOG.
Обвинувачений ОСОБА_11 вину в інкримінованих діяннях категорично заперечив та показав, що він як фізична особа-підприємець з 2007 року займався підприємницькою діяльністю у сфері організації вантажних перевезень. 27.06.2012 він придбав корпоративні права на ТОВ "ПРІОРІНВЕСТ", ставши єдиним його учасником та директором. Вантажних автомобілів у власності товариства не було, проте для зайняття діяльністю у сфері вантажних перевезень залучається орендований транспорт, який заправляється пальним замовника, тобто товариства. З попереднього досвіду обвинуваченому було відомо про зручні умови заправки автомобілів шляхом використання смарт-карт, які можна придбати у всіх паливних компаніях, уклавши відповідну угоду.

У 2012 році представник компанії WOG зателефонував обвинуваченому на номер його мобільного телефону, який був розміщений в мережі Інтернет на різних сайтах з приводу надання послуг перевезення вантажів, та запропонував співпрацю, розповівши про умови придбання палива та систему знижок, а також копії установчих документів товариства, необхідних для укладення договору. Обвинуваченого зацікавила ця пропозиція, і він 17.08.2012 прибув до офісу Житомирської філії WOG, де раніше незнайомому менеджеру надав копії установчих документів ТОВ "ПРІОРІНВЕСТ" та особистих документів, після чого в той же день між товариством ПРІОРІНВЕСТ в особі обвинуваченого та ТОВ Золотий Екватор було укладено договір купівлі-продажу ПММ з використанням смарт-карт на АЗС, за яким він як директор ТОВ ПРІОРІНВЕСТ отримав 8 смарт-карт, якими товариство користувалося до 14.05.2013. При укладанні вказаного договору жодних умов щодо надання документів про наявність у ТОВ "ПРІОРІНВЕСТ" автомобілів не вимагалося, менеджер лише запитав, скільки потрібно карток для заправки автомобілів. Тому ніяких копій техпаспортів обвинувачений при укладенні зазначеного договору не надавав. Отримавши смарт-карти на пальне, ТОВ "ПРІОРІНВЕСТ" використовувало їх за призначенням у господарській діяльності, отримавши протягом квітня-травня 2013 року 111 637 л дизельного палива марки Мустанг загальною вартістю 1 119 909,36 грн., про що було складено відповідний акт взаємозвірки між товариствами. На виконання умов договору ТОВ ПРІОРІНВЕСТ здійснило часткову оплату вартості отриманого пального, внаслідок чого заборгованість товариства за договором становить на теперішній час 1 102 283 грн. 66 коп.
У подальшому керівництво Житомирської філії ТОВ Золотий Екватор шляхом погроз примушувало обвинуваченого до повернення боргу, через що останній звертався до правоохоронних органів.
Обвинуваченому незрозуміло, чому керівництво Житомирської філії ТОВ Золотий Екватор вирішило звернутись до правоохоронних органів з приводу вказаної заборгованості, оскільки відповідно до умов договору це питання повинно було вирішуватись в порядку господарського судочинства, при цьому він як учасник товариства відповідає за його боргами лише в межах вартості свого внеску.
Категорично заперечив причетність ОСОБА_12 як до укладення вищевказаного договору із ТОВ Золотий Екватор, так і до отримання палива названого товариства. Показав, що не пам`ятає, коли саме він, ОСОБА_11 , пред`являв смарт-карти та отримував паливо на АЗС за договором з ТОВ Золотий Екватор, а коли це робили інші довірені особи, проте заперечив свою присутність разом з ОСОБА_12 на АЗС та використання отриманих за договором смарт-карт для заправки сторонніх транспортних засобів.
Обвинувачений ОСОБА_12 вину в інкримінованому діянні також категорично заперечив та показав, що він є фізичною особою-підприємцем та тривалий час займається автоперевезеннями. У 2013 році до нього звернувся його знайомий ОСОБА_11 щодо допомоги в організації перевезення вантажів, на що обвинувачений погодився. За домовленістю він, ОСОБА_12 , діяв як диспетчер (посередник) між замовником ОСОБА_11 та безпосередньо водіями вантажних автомобілів, які виконували перевезення. В експлуатації у ОСОБА_12 таким чином перебувало 7 вантажних автомобілів. Для виконання замовлень ОСОБА_11 останній передав обвинуваченому смарт-карти, за допомогою яких той в свою чергу здійснював заправку дизельним пальним транспортних засобів на АЗС. З 19.04.2013 по 19.05.2013 ОСОБА_12 на заправках "WOG" за допомогою смарт-карт, наданих ОСОБА_11 , заправляв вантажні автомобілі, які здійснювали різні рейси по перевезенню вантажів останнього по Житомирській області та Україні. При цьому ніяких письмових договорів із ОСОБА_11 не укладав, а оплату своїх послуг отримував за рахунок вартості пального, яке залишалось після виконання завдання водієм.
Крім того показав, що не мав ніякого відношення до укладення договору між ОСОБА_11 та ТОВ "Золотий Екватор", жодних рекомендацій менеджерам цього товариства стосовно ОСОБА_11 не надавав.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , їх винуватість у вчиненні зазначених діянь підтверджується сукупністю досліджених судом доказів.
ТОВ ПРІОРІНВЕСТ зареєстровано 14.06.2007 (т. 3 а.с. 242).
27.06.2012 рішенням зборів учасників ТОВ ПРІОРІНВЕСТ ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виключені зі складу учасників товариства і передали свої частки статутного капіталу обвинуваченому ОСОБА_11 . Останнього також призначено на посаду керівника товариства замість ОСОБА_16 (т. 3 а.с. 158-168, т. 4 а.с. 35-67). ОСОБА_11 залишився єдиним учасником товариства, статутний капітал якого на дату реєстрації змін до статуту товариства (10.07.2012) становив 210 330 грн., які повністю належали ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 51, 62).
Відповідно до копій свідоцтв реєстрації транспортних засобів серій та номерів: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 за ТОВ ПРІОРІНВЕСТ зареєстровані наступні транспортні засоби: УРАЛ реєстраційний номер НОМЕР_10 , VOLVO реєстраційний номер НОМЕР_11 , MAN реєстраційний номер НОМЕР_12 , MAN реєстраційний номер НОМЕР_13 , VOLVO реєстраційний номер НОМЕР_14 , DAF реєстраційний номер НОМЕР_15 , УРАЛ реєстраційний номер НОМЕР_16 та напівпричіпи SCHMITZ, реєстраційний номер НОМЕР_17 , SCHMITZ, реєстраційний номер НОМЕР_18 (т. 4 а.с. 95-103). Вказані копії свідоцтв завірені печаткою ТОВ Пріорінвест та підписом. Захисник просила визнати копії вищезазначених свідоцтв недопустимими доказами, оскільки сторона обвинувачення не проявила ініціативи щодо їх збирання в порядку ч. 2 ст. 93 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України). Проте у відповідності до ч. 1 названої статті КПК України потерпілий має право збирати докази, а згідно із п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК України він має право надавати докази слідчому, прокурору, суду. При цьому КПК України не встановлює порядку отримання доказів стороною обвинувачення від потерпілого (зокрема, документального оформлення). Оскільки названі копії свідоцтв надані суду стороною обвинувачення, і представник потерпілого підтвердив їх надання стороні обвинувачення, у суду відсутні підстави вважати, що названі докази здобуті всупереч порядку, передбаченому КПК України, а тому визнає їх допустимими.
Згідно із наявними базами даних ДАІ вищезазначені транспортні засоби та напівпричепи не зареєстровані, а свідоцтва про їх реєстрацію не видавались, за товариством зареєстрований інший вантажний автомобіль УРАЛ 375 1983 року (т. 3 а.с. 152-153, т. 8 а.с. 21, 22, 39).
На копіях вищевказаних свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів підписи виконані обвинуваченим ОСОБА_11 (висновок почеркознавчої експертизи від 3.10.2013 № 1/1485, т. 4 а.с. 80-84) та завірені печаткою ТОВ ПРІОРІНВЕСТ (висновок судово-технічної експертизи документів від 4.10.2013 № 1/1486, т. 4 а.с. 90-93). Зазначені висновки експертиз спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що він нібито ніякого відношення до завірення цих копії не мав.
Відповідно до регламенту взаємодії між підрозділами ТОВ Золотий Екватор та відділом паливних смарт-карт 2011 року лімітна схема використання смарт-карт орієнтована на підприємство, для автомобілів якого можна встановити певний об`єм споживання палива на добу. При використанні такої схеми гаманець карти не поповнюється; для карти встановлюються види палива, дозволені для отримання водію (або які виділяються транспорту, якщо карта видана на автомобіль), та добовий або місячний ліміт розходу. Списання коштів за нафтопродукт проводиться із загального рахунку клієнта по роздрібній ціні, встановленій на АЗС в період відпуску палива. Дана схема може застосовуватись до підприємств з середнім та великим автопарком, оскільки забезпечує рівномірне використання коштів підприємства всіма картками. При лімітній схемі встановлюється попередня відбірка нафтопродукту в межах денного ліміту з подальшою оплатою його вартості. Денний ліміт встановлюється за заявою клієнта в межах об`єму можливих витрат транспортного засобу. Максимальний добовий ліміт може бути встановлений в об`ємі до 5 тис. грн. Лише за умови здійснення перевезень транспортними засобами клієнта за кордон денний ліміт на смарт-карту на прохання останнього може бути встановлений на суму до 10 тис. грн. на добу. Умовою роботи із клієнтом за лімітною схемою є наявність у останнього від п`яти і більше транспортних засобів, які використовуються у господарській діяльності для здійснення перевезень, та зобов`язання клієнта здійснювати вибірку нафтопродукту об`ємом не менше 10 000 л в місяць.
Перед укладенням договору із клієнтом менеджер зобов`язаний виїхати на місцезнаходження клієнта та особисто зустрітись з власником, керівником або уповноваженою особою, отримати від них копії документів згідно переліку (зокрема, копії техпаспортів на автотранспорт). Менеджер зобов`язаний пересвідчитись в достовірності завірених копій документів. Після збору документів менеджер заповнює анкету та разом із зібраними копіями передає їх електронною поштою у головний офіс. До цих документів менеджер додає службовий лист, в якому зазначає умови співпраці з клієнтом (т. 7 а.с. 10-23).
17 серпня 2012 між ТОВ Золотий Екватор та ТОВ ПРІОРІНВЕСТ в особі його директора ОСОБА_11 укладено договір № С06178 купівлі-продажу ПММ з використанням смарт-карт на АЗС. За умовами договору ТОВ Золотий Екватор (продавець) зобов`язувалось передати у власність ТОВ ПРІОРІНВЕСТ (покупець) через АЗС на території України з використанням смарт-карт паливно-мастильні матеріали, а останнє, в свою чергу прийняти їх у власність та оплатити їх вартість (п. 2.1. договору). Відпуск ПММ покупцю (довіреній особі) здійснюється на підставі пред`явлення смарт-карти оператору АЗС при умові правильного введення PIN-коду смарт-карти (п. 3.4 договору), який є таємним (п. 1.5 договору). Смарт-карта не є платіжним засобом, її наявність надає можливість її пред`явнику отримати ПММ (п. 1.2. договору). Продавець поповнює рахунок смарт-карти не пізніше наступного робочого дня після виконання покупцем зобов`язань з розрахунків за ПММ та наступного дня здійснює відпуск ПММ (п. 3.3. договору). Відпуск здійснюється шляхом заправки ПММ транспортних засобів покупця (довіреної особи) через POS-термінали, а у випадку їх несправності шляхом складання спеціальної відомості (п. 7.3 договору). При цьому довіреною вважається будь-яка особа, яка пред`являє смарт-карту (п. 1.3 договору). Підтвердженням фактичного отримання покупцем ПММ на АЗС є чек з POS-терміналу, спеціальна відомість, фіскальний чек або акт приймання-передачі ПММ (п. 3.5 договору). Продавець протягом місяця формує видаткові накладні на відпуск ПММ та акти приймання-передачі ПММ, які підтверджують факт передачі ПММ покупцю за відповідний період (п. 3.7 договору). Покупець здійснює розрахунки за ПММ періодично на умовах 100% передоплати їх вартості. У випадку відпущення ПММ покупцю понад суму здійсненої ним передоплати останній зобов`язаний провести повну оплату вартості таких ПММ протягом доби з моменту їх відпуску на АЗС (п. 4.4 договору). Загальна орієнтовна сума договору становить 5 000 000 грн. з урахуванням ПДВ (п. 4.5 договору). Покупець зобов`язаний контролювати використання смарт-карт, продавець та оператор АЗС не зобов`язані перевіряти повноваження особи, яка пред`являє смарт-карту (п. 5.1.6 договору, т. 4 а.с. 242-249). Для виконання умов договору покупцю передано 8 смарт-карт з логотипом WOG з номерами від 276 342 422 по 276 342 429 (т. 4 а.с. 255). 19.04.2013 до договору внесено зміни, відповідно до яких змінено порядок розрахунків: покупець повинен здійснити оплату вартості відпущених ПММ протягом семи календарних днів з моменту їх фактичного отримання на АЗС за ціною на день відпуску (т. 8, а.с. 84).
Свідок ОСОБА_17 показав, що працював на Житомирській філії ТОВ "Золотий Екватор" начальником відділу збуту нафтопродуктів через мережу АЗС. З обвинуваченим ОСОБА_12 знайомий давно, стосунки службові. З директором ТОВ ПРІОРІНВЕСТ ОСОБА_11 свідок познайомився у 2012 році за рекомендацією ОСОБА_12 , до якого у свідка була певна довіра як до порядного клієнта. ОСОБА_11 влітку 2012 року прийшов до офісу Житомирської філії ТОВ Золотий Екватор як клієнт та ініціював питання укладення договору купівлі-продажу паливно-мастильних матеріалів з використанням смарт-карт на АЗС. Разом з ОСОБА_11 була його дружина, яку він представив бухгалтером товариства. ОСОБА_11 отримав від свідка необхідну для укладення договору інформацію та наступного разу прийшов для підписання договору. Саме свідок займався підготовкою документів для укладення договору із ТОВ ПРІОРІНВЕСТ. ОСОБА_11 при укладенні договору наполягав на надані послуг за лімітною схемою, пояснивши, що автомобілі товариства будуть заправлятися за кордоном. На підтвердження перебування у власності товариства вантажних автомобілів ОСОБА_11 надав копії технічних паспортів транспортних засобів. Свідок не перевірив наявність оригіналів техпаспортів транспортних засобів, оскільки ОСОБА_11 повідомив, що ці документи знаходяться у водіїв транспортних засобів, які перебувають у рейсах, а враховуючи рекомендацію ОСОБА_12 у свідка не було підстав сумніватись у правдивості ОСОБА_11 .
Однак за умовами договору ТОВ ПРІОРІНВЕСТ до квітня 2013 року отримувало паливо за частковою передоплатою. Починаючи з 19 квітня 2013 року товариство почало вибирати майже весь ліміт пального (10000 грн. щоденно на кожну смарт-карту), не сплачуючи його вартість. Оскільки в обов`язки свідка входив контроль за своєчасністю та повнотою оплати клієнтами отриманих послуг, він намагався телефонувати ОСОБА_11 з приводу наявної заборгованості. Останній спочатку обіцяв погасити заборгованість, а у подальшому перестав виходити на зв`язок. 14.05.2013 у зв`язку із черговою несплатою ТОВ ПРІОРІНВЕСТ вартості отриманого на АЗС палива всі 8 смарт-карти було заблоковано.
З висновку внутрішньої службової перевірки ТОВ Золотий Екватор від 31.10.2013 вбачається, що начальник відділу збуту нафтопродуктів через мережу АЗС Житомирської філії товариства ОСОБА_17 при укладенні вищезазначеного договору з ТОВ ПРІОРІНВЕСТ всупереч внутрішнім документам товариства самовільно змінив зміст п. 4.4 договору, передбачивши для ТОВ ПРІОРІНВЕСТ умови відпуску ПММ за схемою 100% передоплати, хоча перед випуском смарт-карт та укладенням договору представив документи, подані ТОВ ПРІОРІНВЕСТ, які передбачали надання послуг клієнту за лімітною схемою з можливістю попереднього відпуску ПММ клієнту в межах встановленого ліміту. На підставі поданих ОСОБА_17 документів було випущено 8 смарт-карт з номерами від 276 342 422 по 276 342 429, які були запрограмовані на роботу за лімітною схемою з лімітом 10 000 грн. на добу по кожній карті, як і просив директор ТОВ ПРІОРІНВЕСТ ОСОБА_11 (т. 17 а.с. 2-39). Висновок перевірки узгоджується із формою договору, укладеного з ТОВ ПРІОРІНВЕСТ, кожен аркуш якого у правому верхньому куті має позначення ф. Ю-1 Лімітна схема, який є типовим для договорів саме за такою схемою.
Свідок ОСОБА_18 показав, що працював директором Житомирської філії ТОВ "Золотий Екватор". Він не брав участі в укладенні договору з ТОВ ПРІОРІНВЕСТ, цим питанням займався начальник відділу реалізації ОСОБА_17 . Останній у травні 2013 року повідомив свідку про те, що між ТОВ "Золотий Екватор" та ТОВ "ПРІОРІНВЕСТ" укладено договір купівлі-продажу ПММ з використанням смарт-карт за лімітною схемою, покупець отримав 8 смарт-карт з щоденним лімітом 10 000 грн. по кожній, у квітні-травні 2013 здійснював відбір палива майже на весь ліміт карт, внаслідок чого ТОВ ПРІОРІНВЕСТ заборгувало понад 1 000 000 грн. Під час внутрішньої перевірки було з`ясовано, що ТОВ ПРІОРІНВЕСТ здійснило відбір палива на АЗС WOG протягом 10 вихідних та святкових днів, коли контроль менеджера за оплатою послаблений. Свідок телефонував директору ТОВ ПРІОРІНВЕСТ ОСОБА_11 з приводу заборгованості, проте останній просив його з цього приводу не турбувати. Ніяких погроз ОСОБА_11 свідок не висловлював. Оскільки в результаті перевірки були виявлені шахрайські дії обвинувачених, ТОВ Золотий Екватор звернулось з цього приводу до правоохоронних органів.

Згідно із висновком внутрішньої аудиторської перевірки від 25.12.2012 за 8 смарт-картами з номерами від 276 342 422 по 276 342 429, випущеними для забезпечення виконання вищезазначеного договору з ТОВ ПРІОРІНВЕСТ і виданих останньому, у період з 19.04.2013 по 14.05.2013 було отримано на 11 АЗС 111 637 л дизельного палива загальною вартістю 1 150 463 грн. 45 коп. За поставлене паливо ТОВ ПРІОРІНВЕСТ відшкодувало 16 900 грн., невідшкодовані збитки становлять 1 133 563 грн. 45 коп. (т. 7 а.с. 65-70). Аудиторська перевірка проводилась шляхом дослідження відомостей термінальних чеків, термінальних звітів, денних звітів, виписок змінних звітів, видаткових накладних, актів прийому-передачі ПММ, актів звірки взаєморозрахунків тощо (т. 4 а.с. 68-75, 105-117, 140-240, т. 5 а.с. 1-200, т. 6 а.с. 1-254, т. 7 а.с. 76-203). Суд не погоджується із доводом сторони захисту про недопустимість цього висновку як доказу розміру завданих потерпілому збитків, оскільки цей розмір відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України може бути встановлений виключно висновком експерта. Відповідно до ч. 2 ст. 5 КПК України допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання. Частину 2 ст. 242 КПК України доповнено пунктом 6 згідно із Законом від 13.05.2014, а обвинувальний акт у кримінальному провадженні був затверджений прокурором 29.04.2013 (т. 1 а.с. 2-65). І хоча в подальшому цей акт був повернутий прокурору для усунення недоліків (ухвала суду від 15.08.2014, т. 1 а.с. 126-127), прокурор, усуваючи їх, не мав права збирати докази, оскільки це не передбачено КПК України. Тому суд вважає зазначений висновок допустимим доказом як такий, що відповідає вимогам КПК України, які діяли на час його отримання.
Водночас, оскільки прокурором в обвинувальному акті було зазначено вартість отриманого ТОВ ПРІОРІНВЕСТ за смарт-картами палива ТОВ Золотий Екватор в сумі 1 119 909 грн. 36 коп., суд, керуючись ч. 1 ст. 337 КПК України, не може вийти за межі висунутого обвинувачення і вважає встановленою саме таку вартість.
На наданих ТОВ Золотий Екватор на флешдиску Transcend 8 GB D33193 № 14939 відеофайлах зафіксовано, як обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , знаходячись на АЗС WOG 27.04.2013, підходили до водія вантажівки, розмовляли з ним, після розмови заправляли його автомобіль, розраховуючись смарт-картою, а водій надав ОСОБА_12 готівку. 30.04.2013 ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 , знаходячись на території АЗС, заправляли вантажівку, при цьому ОСОБА_12 розмовляв з водієм вантажівки, а ОСОБА_11 на касі АЗС розрахувався карткою. Після заправки водій вантажівки надав ОСОБА_12 готівку. В цей же день ОСОБА_12 підходив до водія іншої вантажівки, після розмов з яким заправляв його автомобіль, розраховуючись картою, а від водія отримав готівку. 1.05.2013 ОСОБА_11 , знаходячись на території АЗС, підходив до водіїв вантажівок, розмовляв з ними, після розмов заправляв їх автомобілі, розраховуючись карткою, а від водіїв отримував готівку. Аналогічні дії обвинувачених зафіксовані 2, 3 4, 6-14 травня 2013 року (т. 8 а.с. 69).

Свідок ОСОБА_19 показав, що в кінці квітня на початку травня 2012-2013 він, перебуваючи за місцем своєї роботи на АЗС "WOG" (Глибочиця), де працював помічником оператора, бачив як на 1 зміні (з 8 до 16 години) обвинувачений ОСОБА_11 розраховувався смарт-картою, при цьому заправлялися вантажні автомобілі.
Свідок ОСОБА_20 показав, що він працював помічником оператора на АЗС "WOG" (с. Левків). Бачив на території АЗС ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у руках якого була смарт-карта. Обвинувачені спілкувались з водіями вантажівок, після чого останні заправляли свої вантажівки.
Аналогічні по суті показання дав свідок ОСОБА_21 , який працював в одній зміні із свідком ОСОБА_20 .
Свідок ОСОБА_22 показав, що він працював помічником оператора на АЗС "WOG", де протягом тижня квітень-травень 2013 року бачив ОСОБА_11 , який підходив до водіїв вантажних автомобілів, розмовляв з ними, після чого вони разом йшли до каси АЗС.
Свідок ОСОБА_23 показав, що коли він працював заправником на АЗС "WOG" (Глибочицька с/р), протягом декількох робочих змін упродовж всього дня бачив на території АЗС ОСОБА_11 . Звернув увагу на нього, оскільки той постійно знаходився на території АЗС та розмовляв з водіями-далекобійниками. Бачив як після даних розмов ОСОБА_11 йшов з водіями до каси АЗС.
Зазначені показання свідків помічників операторів АЗС WOG узгоджуються із відомостями вищевказаних відеофайлів та спростовують показання обох обвинувачених, в яких вони заперечували спільне використання смарт-карт на АЗС, а також їх же показання про те, що вони здійснювали заправлення автомобілів лише для виконання завдань ОСОБА_11 .
Разом з цим, суд погоджується з доводами сторони захисту та визнає недопустимими доказами відомості протоколів впізнання по фотокартках із зазначеними свідками (т. 4 а.с. 118-138), оскільки як показали самі свідки в судовому засідання, перед впізнанням їм демонструвались копії паспортів обвинувачених із їх фотокартками, що прямо заборонено ч. 1 ст. 228 КПК України. Проте суд визнає допустимими доказами показання названих свідків в судовому засідання, які прямо вказували на обвинувачених як на осіб, яких вони бачили на АЗС WOG під час своїх змін.
Згідно із виписками по рахунках з АТ "Райфайзен Банк Аваль", ПАТ "Універсал Банк", ПАТ КБ "Приватбанк", ПАТ "ВіЕйБі Банк", ПАТ КБ "Надра" та ПАТ "Мегабанк", залишок коштів на рахунках ОСОБА_12 становить 4 грн. 84 коп. (т. 8 а.с. 208, 215-217, 235-237, т. 9 а.с. 158-173, 181, т. 10 а.с. 14-21), на рахунках ОСОБА_11 в ПАТ КБ "Приватбанк" та ПАТ КБ "Надра" 28 грн. 22 коп. (т. 8 а.с. 226-227, т. 9 а.с. 191-195), а на рахунках ТОВ ПРІОРІНВЕСТ в ПАТ "Альфа Банк", ПАТ "Мегабанк", ПАТ "Брокбізнесбанк" та ПАТ КБ "Приватбанк" 22 грн. 75 коп. (т. 9 а.с. 110-137, 203, 218, 220)
У власності ТОВ ПРІОРІНВЕСТ нерухоме майно відсутнє (т. 4 а.с. 286-287). У власності ОСОБА_12 є 4 транспортні засоби (т. 4 а.с. 294, т. 8 а.с. 18), у власності ОСОБА_11 2 транспортні засоби (т. 8 а.с. 18).
Зазначені відомості щодо матеріального стану як ТОВ ПРІОРІНВЕСТ, так і обвинувачених свідчать про те, що останні не мали наміру погашати заборгованість товариства перед ТОВ Золотий Екватор ані в момент відбору палива за смарт-картами на АЗС, ані у подальшому.
Суд відкидає як докази протоколи обшуків житла обвинуваченого ОСОБА_12 від 12.09.2013 та від 12.09.2013 (т. 8 а.с. 24-28, 30-32), а також обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_11 від 12.09.2013 (т. 8 а.с. 38) як неналежні, оскільки під час названих слідчих дій жодних доказів, що мають відношення до даного кримінального провадження, не виявлено.
Захист вважав, що оскільки між ТОВ Золотий Екватор та ТОВ ПРІОРІНВЕСТ виникли господарські відносини, то мала місце звичайна господарська діяльність двох господарюючих суб`єктів, усі спори між якими повинні вирішуватись в порядку господарського судочинства, а тому в діянні обвинувачених відсутній склад злочину. Проте суд не може погодитись з такими доводами сторони захисту, виходячи з наступного. В Україні передбачено кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом обману. При цьому обман як спосіб заволодіння майном може бути здійснений під виглядом законної господарської діяльності, зокрема, шляхом укладення відповідних господарських договорів. Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 18 постанови від 6.11.2009 № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності, отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковано як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Про те, що обвинувачені, заволодіваючи дизельним паливом ТОВ Золотий Екватор на АЗС WOG, не мали мети оплачувати його вартість, свідчить як відсутність у них майна або коштів в кількості, достатній для виконання зобов`язань, так і спосіб заволодіння шляхом пропонування палива випадковим клієнтам АЗС. При цьому водіям явно пропонувалась ціна палива, нижча за ціну на АЗС, оскільки у протилежному випадку ніякого сенсу купувати паливо у обвинувачених не було. А це, в свою чергу, свідчить про те, що обвинувачені, продаючи паливо за ціною, нижчою за ціну на АЗС, переслідували єдину мету отримати кошти від реалізації, не виконуючи зобов`язання. Як показав сам ОСОБА_11 , він розраховував на те, що ТОВ Золотий Екватор з приводу цієї заборгованості буде звертатись до суду в порядку господарського судочинства з претензіями до ТОВ ПРІОРІНВЕСТ, у якого, як видно із вищевказаних доказів, відсутнє майно та кошти на рахунках.
Про наявність змови у обвинувачених на заволодіння майном ТОВ Золотий Екватор свідчить спільність їх дій на АЗС, що підтверджено відеофайлами з камер спостереження АЗС та показаннями помічників операторів АЗС.
Разом з цим, стороною обвинувачення обвинуваченим інкриміновано заволодіння майном ТОВ Золотий Екватор шляхом зловживання службовим становищем. Суд погоджується з доводами захисту про те, що ОСОБА_12 не може бути суб`єктом цього злочину, оскільки не є службовою особою. Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 23 названої постанови, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби. Проте, як встановив суд, обвинувачені заволоділи паливом ТОВ Золотий Екватор шляхом обману під виглядом здійснення законної господарської діяльності, що виключає в їх діянні наявність інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Однак відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. У зв`язку з цим суд перекваліфіковує діяння обвинувачених з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, ОСОБА_11 було інкриміновано вчинення службового підроблення завірення та видачу завідомо підроблених 9 копій свідоцтв реєстрації транспортних засобів, яке спричинило тяжкі наслідки, які виразились у спричинені шкоди ТОВ Золотий Екватор на суму 1 119 909 грн. 36 коп. Проте, з висновку Верховного Суду України, якій міститься у постанові від 19.12.2011 у справі № 5-18кс11 та в силу ч. 1 ст. 458 КК України є обов`язковим для суду, вбачається, що у частині другій статті 366 КК України сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки. Для інкримінування особі спричинення (заподіяння) її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого, причинного зв`язку між її діями і певними наслідками. Отже, для ставлення у вину особі, що вчинила службове підроблення, спричинення її діями тяжких наслідків, визначення яких дається у п. 4 примітки до статті 364 КК України, необхідно, щоб такі наслідки знаходились у прямому причинному зв`язку саме з діями, зазначеними у диспозиції частини першої статті 366 КК України. Як встановив суд, шкода в розмірі 1 119 909 грн. 36 коп. була заподіяна спільними діями обвинувачених по відбору палива на АЗС та його реалізації випадковим клієнтам АЗС, а не внаслідок підроблення техпаспортів транспортних засобів, які він надав для укладення договору з ТОВ Золотий Екватор, а тому суд перекваліфіковує діяння ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 366 на ч. 1 ст. 366 КК України як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
При призначені покарання відповідно до ст. 65 КК України суд враховує, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, є умисним особливо тяжким злочином проти власності, а злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, службовим злочином невеликої тяжкості.
Обвинувачені несудимі, за місцем проживання характеризується нейтрально як особи, на яких відсутні компрометуючі матеріали. ОСОБА_11 розлучений, має на утриманні сина 2014 року народження. ОСОБА_12 одружений, має на утриманні сина 2012 року народження.
Обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченим не встановлено.
Враховуючи викладене, безальтернативний характер санкції ч. 4 ст. 190 КК України, позицію прокурора та представника потерпілого, який наполягав на суворості покарання, суд призначає обом обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому, враховуючи відсутність у обвинувачених судимостей, наявність у них на утриманні малолітніх дітей, суд призначає покарання ближче до нижчої межі, передбаченої санкцією, а також конфісковуючи лише половину майна обвинувачених. Проте, зважаючи на відсутність пом`якшуючих покарання обставин, суд не вбачає підстав ані для для застосування ст. 69 КК України, ані для звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання.
Враховуючи ці ж обставини, суд призначає ОСОБА_11 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності. Проте враховуючи, що з дня вчинення злочину на день винесення вироку суду сплив передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України трирічний строк давності, суд на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільняє ОСОБА_11 від основного та додаткового покарання за цією нормою.
Потерпілим ТОВ Золотий Екватор заявлено позов з урахуванням останніх уточнень (т. 18 а.с. 196-197) про стягнення з обвинувачених в солідарному порядку 2 836 704 грн. 54 коп. вартості викраденого та невідшкодованого палива. Вирішуючи цей позов, суд виходить з наступного. Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого. Ч. 1 ст. 1190 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачає солідарну відповідальність осіб, спільними діями або бездіяльністю яких завдано шкоди. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи (ст. 1192 ЦК України). Згідно довідки ТОВ Вог Ритейл вартість 1 л дизельного пального станом на 26.10.2017 становить 25 грн. 99 коп. Враховуючи добровільне відшкодування ОСОБА_11 вартості 1691 л палива, невідшкодована частина становить 109 146 л. Загальна вартість невідшкодованого палива становить 109 146 х 25,99 = 2 836 704 грн. 54 коп., яка підлягає стягненню з обвинувачених в солідарному порядку.
Під час досудового розслідування ухвалою судді апеляційного суду Житомирської області від 04.04.2014 накладено арешт на майно обвинувачених квартиру АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 , 1/3 частину квартири АДРЕСА_5 , транспортні засоби: DAF 95.430 д.н.з. НОМЕР_19 , KRONE SDP 27 д.н.з. НОМЕР_20 , KOGEL SN24 д.н.з. НОМЕР_21 , DAEWOO-FSO Lanos TF69Y д.н.з. НОМЕР_22 , що належать ОСОБА_12 . Враховуючи, що судом задоволено цивільний позов потерпілого, суд звертає стягнення на арештоване майно, що належить обвинуваченим.
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів при проведенні судових почеркознавчої експертизи та технічної експертизи документів, підлягають стягненню з обвинувачених в рівних частках.
Речові докази підлягають залишенню в матеріалах кримінального провадження.
Приймаючи до уваги призначене покарання, поведінку обвинувачених під час досудового розслідування та судового розгляду, підстав для зміни або скасування обраного відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368-371, 373-376 КПК України, суд
у х в а л и в:
ОСОБА_11 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 КК та ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання:
за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить в грошовому еквіваленті 3400 гривень, з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на строк два роки.
На підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_11 від призначених основного та додаткового покарань у зв`язку із закінченням строку давності.
За ч. 4 ст. 190 КК України призначити ОСОБА_11 покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю.
ОСОБА_12 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю.
Початком строку відбування покарання обвинуваченими вважати день набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити попередній особисте зобов`язання.
Цивільний позов потерпілого задовольнити. Стягнути з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в солідарному порядку на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий Екватор" 2 836 704 грн. 54 коп. матеріальної шкоди, заподіяної злочином.
Звернути стягнення на арештоване майно квартиру АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 , та 1/3 частину квартири АДРЕСА_5 , транспортні засоби: DAF 95.430 д.н.з. НОМЕР_19 , KRONE SDP 27 д.н.з. НОМЕР_20 , KOGEL SN24 д.н.з. НОМЕР_21 , DAEWOO-FSO Lanos TF69Y д.н.з. НОМЕР_22 , що належать ОСОБА_12 , в рахунок задоволеного позову.
Стягнути з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в рівних частках на користь держави судові витрати на залучення експертів у сумі 782 (сімсот вісімдесят дві) грн. 40 коп.
Після набрання вироком законної сили речові докази реєстраційну справу ТОВ "ПРІОРІНВЕСТ", зразки підпису, зразки печатки, рух коштів рахунків, СД-диск з аудіо записом розмов ОСОБА_12 , залишити в матеріалах кримінального провадження.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Житомирської області через Житомирський районний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії вироку.
Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченим, захиснику та прокурору. Учасникам, які не були присутні в судовому засіданні, копію вироку надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення. Інші учасники судового розгляду мають право отримати копію вироку в суді.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3