Справа №490/2698/15-к 04.04.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ОКРЕМА ДУМКА
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
4 квітня 2018 року м. Миколаїв
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, який має повну загально-середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має повну загально-середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_3
захисники ОСОБА_4 , ОСОБА_2 ,
Короткий зміст вимог апеляційних скарг захисників.
Захисник ОСОБА_4 просить змінити вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2017 року, пом`якшити покарання призначене ОСОБА_5 . На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 відбуте ним покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2015 року з 28 травня 2015 року по 30 жовтня 2017 року, а саме з 28 травня 2015 року до 28 жовтня 2015 року та з 3 серпня 2016 року по 30 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2017 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_3 вважати засудженим за ч. 2 та ч. З ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, із застосуванням положень ст. 69-1 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного ОСОБА_3 за оскаржуваним вироком, частково приєднати покарання призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року і остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 № 838-VI11, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_3 , у строк позбавлення волі строк попереднього ув`язнення, а саме, з 19 травня 2015 року по день ухвалення апеляційним судом відповідного процесуального рішення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2017 року:

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України до покарання, призначеному за цим вироком, частково приєднано покарання призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2015 року і остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Ухвалено рахувати обвинуваченому ОСОБА_5 строк відбування покарання з дня набрання вироком законної сили, та, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, зараховано покарання відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 жовтня 2015 року, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, в період з 3 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено обвинуваченому ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеному за оскаржуваним вироком, частково приєднано покарання призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року і остаточно визначено ОСОБА_3 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Ухвалено рахувати обвинуваченому ОСОБА_3 строк відбування покарання з дня набрання вироком законної сили, та зараховано йому, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, покарання відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 січня 2016 року, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, в період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалено залишити без розгляду цивільні позови ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
Узагальнені доводи апеляційних скарг захисників.
Захисник ОСОБА_4 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 , вважає, що призначене останньому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_5 при розгляді кримінального провадження визнав себе винним у скоєних злочинів, за місцем проживання характеризується позитивно, у матеріалах кримінального провадження відсутні данні про притягнення його до адміністративної відповідальності, працював неофіційно.
Вказує, що ОСОБА_5 раніше судимий, однак відбув його, а по вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва відбував покарання у період розгляду кримінального провадження.
Також, вказує на відсутність обставин, які обтяжують покарання, потерпілим частково повернуто вкрадено майно, а потерпіла ОСОБА_12 просила не призначати сурове покарання.
Стверджує, що судом першої інстанції невірно застосовано положення ч. 4 ст. 70 та ч. 5 ст. 72 КК України не повністю зараховано відбуте обвинуваченим ОСОБА_5 покарання.
Захисник ОСОБА_2 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_3 та доведеність його вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив покарання порушивши принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим, на переконання апелянта, призначене ОСОБА_3 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Стверджує, що судом першої інстанції порушено положення ст. 50, 65, 66, 69-1 КПК України.
На думку апелянта, матеріали кримінального провадження свідчать про наявність обставин, які пом`якшують покарання, передбачені п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, що, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, зобов`язувало суд першої інстанції призначити покарання не більше двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, а, як стверджує захисник, судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання за ч. 2 та ч. З ст. 185 КК Укураїни, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України - у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч. З ст. 185 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більш як 4 роки позбавлення волі.
Вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального законодавства України щодо змісту вироку.
Зазначає, що у вступній частині вироку, всупереч вимог ст. 374 КПК України відсутнє найменування (номер) кримінального провадження, не зазначені всі інші відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_3 , всі наявні судимості останнього. У резолютивній частині вироку, при наявності дати фактичного затримання ОСОБА_3 , а саме 12 березня 2015 року, не визначено початок строку відбування покарання.
Вказує, що у вироку відсутні посилання на наявні у ОСОБА_3 захворювання, які утворились від тривалого перебування останнього в умовах СІЗО м. Миколаєва та які, на переконання апелянта, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають підстави для застосування до ОСОБА_3 менш суворого покарання.
Стверджує, що судом першої інстанції невірно застосовано положення ч. 4 ст. 70 та ч. 5 ст. 72 КК України не повністю зараховано відбуте обвинуваченим ОСОБА_3 покарання.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду визнано доведеним, що 20 грудня 2014 року в 17 год. ОСОБА_5 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, реалізуючи свій намір направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав золоті сережки, вагою 3,5 гр., вартістю 700 грн., що належить ОСОБА_13 . Після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 700 грн.
5 березня 2015 року біля 2 год. ночі ОСОБА_5 діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій намір направлений на таємне викрадення чужого майна, через паркан проник на територію недобудованого будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав два бронзові двохдюймові крани, загальною вартістю 360 грн., які належать ОСОБА_10 . Після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник та розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 360 грн.
В двадцятих числах лютого 2015 року в нічний час доби ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_3 , з корисливих мотивів, реалізуючи свій намір направлений на таємне викрадення чужого майна, разом зі ОСОБА_3 прибули до гаража за адресою: АДРЕСА_6 . ОСОБА_3 шляхом пошкодження металевих скоб на яких знаходився навісний замок, проник до гаражу, а ОСОБА_5 в цей час знаходився неподалік та спостерігав за місцем скоєння злочину за для запобігання втручання сторонніх осіб та з метою повідомити ОСОБА_3 про сторонніх осіб. ОСОБА_3 проник до гаражу та разом з ОСОБА_5 виніс з нього два колеса з автомобіля «Чері естар ДС148», загальною вартістю 1600 грн., два передні сидіння з автомобіля «Чері естар ДС148», загальною вартістю 1400 грн., мопед марки «Хонда такт», вартістю 1500 грн., що належать ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_5 разом з ОСОБА_3 з викраденим з місця скоєння злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 4500 грн.
1 березня 2015 року ОСОБА_5 в денний час доби, за попередньою змовою з ОСОБА_3 , діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля території недобудованого будинку АДРЕСА_7 , таємно викрали два швелера довжиною 2,5 м., вартістю одного 630,36 грн., які належать ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_5 разом з ОСОБА_3 з викраденим з місця скоєння злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 1260,72 грн.
2 березня 2015 року в денний час доби ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_3 , діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій намір направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля території недобудованого будинку АДРЕСА_7 , таємно викрали два швелера довжиною 2,5 м., вартістю одного 630,36 грн., які належать ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_5 разом з ОСОБА_3 з викраденим з місця скоєння злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 1260,72 грн.
4 березня 2015 року в денний час доби ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_3 , діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля території недобудованого будинку АДРЕСА_7 , таємно викрав три швелера довжиною 2,5 м., вартістю одного 630,36 грн., які належать ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_5 разом з ОСОБА_3 з викраденим з місця скоєння злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 1891,08 грн.
5 березня 2015 року в денний час доби, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_3 , діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на території причалу лодочного кооперативу «Нептун», таємно викрав човен розбірний «Малютка» вартістю 1800 грн., мідний кабель довжиною 60 м загальною вартістю 1800 грн., камеру морозильну холодильника «Дніпро» вартістю 200 грн. Після чого ОСОБА_5 разом з ОСОБА_3 з викраденим з місця скоєння злочину зникли та розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 3800 грн.
В період часу з 15 по 30 квітня 2015 року ОСОБА_5 із корисливих мотивів, діючи повторно, маючи намір направлений на таємне викрадення чужого майна, пошкодивши огорожу автостоянки, яка розташована за адресою м. Миколаїв, ПГС 24а, проник на територію автостоянки, звідки таємно викрав 9 металевих кутників - вартістю 200 грн. кожен, на загальну суму 1800 грн. 1 металевий швелер вартістю 400 грн. Після чого ОСОБА_16 з викраденим з місця вчинення злочину зник, і розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 2200 грн.
9 травня 2015 року ОСОБА_5 із корисливих мотивів, діючи повторно, маючи намір вчинити крадіжку чужого майна, через пошкоджену ним раніше огорожу автостоянки, яка розташована за адресою АДРЕСА_8 , проник на територію автостоянки, звідки таємно викрав майно яке належить ОСОБА_17 , а саме: 1 металевий швелер вартістю 400 грн.; 10 металевих кутників вартістю 200 грн. кожен, а на загальну суму 2000 грн. Однак свій злочинний умисел ОСОБА_16 не довів до кінця, так як йому не вдалося зникнути з викраденим з місця вчинення злочину з причин, які від нього не залежать, оскільки він був затриманий охоронцем автостоянки на місці вчинення злочину.
МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З ухвалою Апеляційного суду в частині зарахування у строк покарання обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.

Згідно ст. 374 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен був зазначити в ньому рішення про залік досудового тримання під вартою. Однак, суд першої інстанції, не в повному обсязі прийняв рішення щодо цього питання.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувється судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.
Враховуючи наведене, вважаю, що обвинуваченим зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII, який погіршує становище обвинувачених.
З огляду на зазначене, вважаю, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, обвинуваченому ОСОБА_5 за оскаржуваним вироком підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення і з 21 червня 2017 року по 29 листопада 2017 року (день звільнення із СІЗО) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а обвинуваченому ОСОБА_3 за оскаржуваним вироком підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення і з 21 червня 2017 року по 4 квітня 2018 року (день набрання оскаржуваним вироком законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_1 .