АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
16 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя, Запорізької обл., громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
? 13.12.2006 Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
? 16.07.2008 Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.186 КК України до штрафу в розмірі 1 020 гривень;
? 06.11.2009 Акимівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафом 1020 гривень, 06.05.2015 року звільнений з Вольнянської ВК Запорізької обл. №20 по відбуттю строку покарання,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, має на утриманні неповнолітнього сина, 31.08.2015 року, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
? 15.06.2007 Дніпровським районним судом міста Києва за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 19.01.2011 року з Шепетівської ВК Хмельницької обл. № 98 по відбуттю строку покарання;
? 20.01.2012 Дніпровським районним судом міста Києва за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, 27.06.2013 року звільнений умовно-строково з Березанської ВК Київської обл. №95 з невідбутим строком 1 місяць;
? 20.07.2016 Дніпровським районним судом міста Києва за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_5
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6
Від обвинуваченого ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 надійшли апеляційні скарги на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.07.2017, ухвалений відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 .
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить апеляційний суд переглянути вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.07.2017 в частині призначеної йому міри покарання та можливості застосувати до нього ст.75 КК України.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить апеляційний суд оскаржуваний вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.07.2017 змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, застосувавши до нього положення ст.75 КК України
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , просить апеляційний суд оскаржуваний вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.07.2017 змінити в частині призначеного ОСОБА_5 покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді 01 (одного) року 06 (шести) місяців позбавлення волі та частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20.07.2016, остаточно призначивши йому покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі.
Так, вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 17.07.2017:
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін ? у виді утримання під вартою.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано ОСОБА_5 до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20.07.2016, остаточно визначивши йому для відбування покарання у виді 02 (двох) років 06 (шести) місяців позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін ? у виді утримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_5 обчислюється з 16.05.2017. Зараховано їм строк попереднього ув`язнення та тримання під вартою відповідно до ч.5 ст.72 КК України /в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015 року/, до 21.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду, в обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини даного правопорушення, вважає вирок незаконним в частині суворості призначеного йому покарання. Зокрема, на думку апелянта суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, зокрема при призначенні йому покарання визнав як обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. Також обвинувачений вважає, що в судовому рішенні незрозуміло вказано застосування Закону України №838-VIII від 26.11.2015.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду, в обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що висновки суду не відповідають призначеному покаранню по тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, свою вину визнав в повному обсязі, не оспорював фактичні обставини справи, цивільний позов потерпілими не заявлявся, так як майно йому було повернуто. А тому з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, особи обвинуваченого, характеристик щодо нього, той факт що тяжких наслідків від злочину не наступило, вважає за можливе призначити йому покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі та відповідно до ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з встановленням іспитового строку.
Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду, в обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апеляційну скаргу вносить у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості відповідно до ст.414 КПК України. Вважає, що призначаючи покарання судом неналежним чином врахувано:тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, те що злочин не призвів до будь-яких тяжких наслідків, потерпілі від злочинів не заявили жодних претензій до обвинуваченого, ті обставини що у ОСОБА_5 є сім я, відсутність скарг за місцем проживання останнього, його відношення до вчиненого, наявність обставини, яка пом якшує покарання ? щире каяття, те що ОСОБА_5 має важкі хронічні захворювання, а саме туберкульоз.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , 16.05.2017, приблизно о 07 годині 00 хвилин зустрівся з ОСОБА_5 та в ході розмови домовився про таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 приблизно о 08 години 00 хвилин перебуваючи поряд із лікарнею, яка розташована по вулиці П. Запорожця, 26, у місті Києві помітили автомобіль марки «Форд Ф`южен», д.н.з. НОМЕР_1 . В цей час з автомобіля виходив потерпілий ОСОБА_12 . В момент закриття автомобіля брелком автомобільної сигналізації ОСОБА_7 шляхом сканування сигналу, отримав доступ до автомобіля та відчинив його. ОСОБА_5 в свою чергу, з метою попередження свого спільника ОСОБА_7 в разі повернення потерпілого, направився за останнім. Після цього, діючи за чітким розподілом ролей, по заздалегідь оговореному плану, впевнившись, що за їх діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає ОСОБА_7 відчинив автомобіль марки «Форд Ф`южен», д.н.з. НОМЕР_1 звідки викрав наступні речі: планшет марки «Асус», чорного кольору з пошкодженим склом, вартістю 2500 грн.; зарядний пристрій для акумулятора «Аіда ЮС» вартістю 100 грн.; вольтметр вартістю 200 грн. Після чого, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 2800 гривень.
Крім того, 16.05.2017, приблизно об 11 годині 30 хвилин ОСОБА_5 разом з ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із авторинком, який розташований по бульвару Перова, 21, у місті Києві, помітили автомобіль марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_2 . В цей час у ОСОБА_5 та ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення. Реалізуючи свій злочинний умисел, в момент коли з автомобіля виходив потерпілий ОСОБА_13 та зачиняв автомобіль брелком від автомобільної сигналізації, ОСОБА_7 шляхом сканування сигналу, отримав доступ до автомобіля та відчинив його. ОСОБА_5 в свою чергу, з метою попередження свого спільника ОСОБА_7 в разі повернення потерпілого, направився за останнім. Продовжуючи свої злочинні дії, діючи за чітким розподілом ролей, по заздалегідь оговореному плану, впевнившись, що за їх діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає ОСОБА_7 відчинив автомобіль марки «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_2 звідки викрав чоловічу сумку з документами та грошовими коштами в сумі близько 2350 гривень.
Після чого, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 2 350 гривень.
Заслухавши доповідь судді, доводи сторони захисту, які підтримали подані апеляційні скарги та просили суд їх задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти існуючих апеляційних скарг та наполягав на необхідності залишити без змін оскаржуваний вирок, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення без задоволення наявних апеляційних вимог, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, з`ясування обставин та дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думки обвинувачених проводилося згідно ч.3 ст.349 КПК України. Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ? є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались сторонами по справі. Будь-яких заперечень щодо цього учасниками не надано, а тому доведеність винуватості обвинувачених та юридична оцінка їх злочинних дій відповідно до положень ст.404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки учасниками судового провадження не оскаржуються та не ставляться ніким під сумнів.
Натомість, доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисників, щодо невідповідності призначеного ОСОБА_5 та ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через суворість, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання, врахувавступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, особу винних, обставини які пом`якшують та обтяжують відповідальності.
Зокрема судом враховано, що ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вчинили злочини середньої тяжкості. Обоє не одружені, не працюють, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, раніше притягувались до кримінальної відповідальності. Як обставину, яку пом`якшує покарання обвинувачених, згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочинів, обумовлений судимістю за ч.2 ст.307 КК України вироком Мелітопольського районного суду Запорізької області від 13.12.2006. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено. З урахуванням наведених обставин, суд дійшов до висновку про необхідність визначення обвинуваченим покарання у виді 02-х (двох) років позбавлення волі, тобто в розмірі, наближеному до мінімальних меж санкцій відповідного виду покарання, що передбачений нормою інкримінованого їм кримінального закону, яке ОСОБА_7 та ОСОБА_5 слід відбути реально.
З вказаним також погоджується і суд апеляційної інстанції з огляду на ступінь суспільної небезпечності вчиненого ними злочину, особу обвинувачених, наявність неодноразової судимості у обох учасників за злочини проти власності, в тому числі і непогашеної у відповідності до правил ст.89 КК України. При цьому колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_5 вчинив злочин в період іспитового строку, визначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва, а в діях ОСОБА_7 присутня обтяжуюча відповідальність обставина рецидив (з огляду на визнання останнього винним вироком Мелітопольського районного суду Запорізької області за ст.307 КК України та у відповідності до положень ст.34 КК України).
Таким чином, саме таке покарання у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки, яке обвинуваченим необхідно відбути реально, на думку колегії суддів, буде необхідним й достатнім для їх виправлення та перевиховання, а також запобігання вчинення ними нових злочинів у майбутньому.
У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційних скарг, призначене ОСОБА_5 та ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок його суворості, оскільки судом першої інстанції, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України , враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення, яке колегія суддів визнає достатнім для висновку про відсутність законних підстав для зміни вироку суду в цій частині.
Апеляційний суд переконаний, що саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.
Що ж стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисників про необхідність врахування при обранні обвинуваченим міри відповідальності тяжкості вчиненого ними злочину, особи обвинувачених, наявності пом`якшуючої відповідальність обставини то судом першої інстанції вказані обставини було враховано і призначено покарання з огляду на зазначені в апеляціях посилання.
В той же час, незаявлення у кримінальному провадженні цивільного позову потерпілою стороною, на переконання апеляційного суду міста Києва жодним чином не впливає на обраний судом першої інстанції вид та розмір покарання, в той час як доказів добровільного відшкодування обвинуваченими завданої потерпілим шкоди матеріали судового провадження не містять.
Так само не містять свого документального підтвердження і посилання захисника ОСОБА_8 на наявність у ОСОБА_5 важкого хронічного захворювання.
За таких обставин, оскільки в існуючих апеляційних скаргах не наведено об`єктивних доводів чому призначене обвинуваченим покарання є явно несправедливим та чому їх виправлення і перевиховання можливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, то твердження сторони захисту про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинувачених, що потягло невиправдану суворість призначеного покарання, ? на думку колегії суддів, є необґрунтованим.
Разом з тим, будь-яких порушень судом першої інстанції при зарахуванні обвинуваченим строку попереднього ув`язнення та тримання під вартою в строк відбування останніми покарання згідно положень ч.5 ст.72 КК України, апеляційним судом не встановлено, з огляду на внесення змін до КК України Законом України №2046-VIII від 18.05.2017, які набули чинності 21.06.2017.
Враховуючи викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для зміни вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 17.07.2017 в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 покарання, як того просять апелянти.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 ? залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ? залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , ? залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 17.07.2017, яким ОСОБА_7 таОСОБА_5 визнано винним за ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання, ? залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1752/2017
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_14
Доповідач ОСОБА_1