АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1455/17 Справа № 183/3320/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8

ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0002443 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 01 вересня 2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 01 вересня 2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. ч. 1, 4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинувачених і кваліфікацію їх дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України, з урахування ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог закону, призначаючи покарання ОСОБА_8 , не розмежував, які епізоди обвинуваченим вчинено в період умовно-дострокового звільнення, а які до постановления попереднього вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року та, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував вимоги ст. ст.70, 71 КК України одночасно до всіх злочинів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ч. ч. 1, 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України і ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців;
- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконуючись, що його дії ніким не будуть помічені, 11 листопада 2015 року приблизно о 01 годині 10 хвилин в квартирі АДРЕСА_3 таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 1 478 гривень, та потерпілого ОСОБА_12 на суму 700 гривень, вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло,

-06 березня 2016 року приблизно о 23 годині 40 хвилин піднявся на дев`ятий поверх будинку АДРЕСА_4 , та таємно викрав котушку гальму МП 201 вартістю 1 900 гривень, яка перебуває на балансі в Управлінні житлово-комунального господарства та капітального будівництва Новомосковської міської ради Дніпропетровської області,вчинене повторно з проникненням у інше приміщення,

-06 березня 2016 року приблизно об 11 годині 10 хвилин біля хлібного кіоску навпроти будинку АДРЕСА_5 таємно викрав мобільний телефон марки «НТС desire x», вартістю 1 499 гривень 50 копійок, що належить потерпілій ОСОБА_13 ;

-27 березня 2016 року приблизно о 16 годині 46 хвилин в приміщенні магазину № 29 «Велике пузо» по вул. Гетьманська (Радянська),53, таємно викрав з прилавку банку кави «Монарх С/б 200 г ТМ Якобс» вартістю 178 гривні 65 копійок, що належить фізичній-особі підприємцю ОСОБА_14 .

Також ОСОБА_8 знаходячись в будинку АДРЕСА_6 , що належить його родичці - ОСОБА_15 , та діючи умисно, із корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені:

-14 січня 2016 року приблизно о 09 годині 05 хвилин таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia x-2» вартістю 250 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_16 ;

-15 січня 2016 року приблизно о 14 годині 00 хвилин таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia 1100» вартістю 160 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_16 ;

-16 січня 2016 року приблизно о 09 годині 10 хвилин таємно викрав телевізор «JVC», сірого кольору, вартістю 1 320 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_16 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказані суми.

08 березня 2016 року у вечірній час, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи умисно, із корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що їх дії ніким не будуть помічені, перелізли через огородження і тим самим незаконно проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , де незаконно проникли всередину приміщення, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілій ОСОБА_17 , з місця скоєння злочину з викраденим майном втекли, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 7 276 гривень 90 копійок.

28 березня 2016 року приблизно о 19 годині 09 хвилин

ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , діючи умисно, із корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що їх дії ніким не будуть помічені, розподіливши між собою злочинні ролі, знаходячись в приміщенні магазину № 29 «Велике пузо» по вул. Гетьманська (Радянська),53 у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, з прилавку таємно викрали майно, що належить фізичній-особі підприємцю ОСОБА_14 , чим спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 578 гривень 85 копійок.

27 березня 2016 року приблизно о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину № 29 «Велике пузо» по вул. Гетьманська (Радянська),53 у м.Новомосковськ Дніпропетровської області, діючи умисно, із корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, таємно викрав з прилавку банку кави «Монарх С/б 200 г ТМ Якобс» вартістю 178 гривень 65 копійок, що належить фізичній-особі підприємцю ОСОБА_14 , чим спричинив матеріальну шкоду на вищевказану суму.

20 квітня 2016 року приблизно о 13 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись на центральному ринку на площі Перемоги в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, шляхом зловживання довірою, підійшов до незнайомої ОСОБА_18 і під вигаданим приводом, нібито зателефонувати, попросив у неї мобільний телефон «Samsung 2121», ввівши тим самим потерпілу в оману. ОСОБА_18 , в свою чергу, довіряючи ОСОБА_8 та не підозрюючи про його злочинні наміри, передала йому свій мобільний телефон, після чого, ОСОБА_8 відійшов в сторону з вказаним мобільним телефоном ОСОБА_18 , щоб зателефонувати, та більше не повернувся і таким чином незаконно заволодів ним, розпорядившись в подальшому мобільним телефоном «Samsung 2121», на одну сім-карту, імеі: НОМЕР_1 , на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду у сумі 150 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинувачених та захисника, які заперечень не мали, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та вирок суду щодо ОСОБА_9 в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні десяти епізодів злочинної діяльності: 11 листопада 2015 року, 06 березня 2016 року, 08 березня 2016 року - у вчиненні таємного викрадення чужого майна, (крадіжка), поєднаного з проникненням, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст.185 КК України; 14 січня 2016 року, 15 січня 2016 року, 16 січня 2016 року, 06 березня 2016 року, 27 березня 2016 року, 28 березня 2016 року - у вчиненні таємного викрадення чужого майна, (крадіжка), вчинена повторно, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України; та 20 квітня 2016 року у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за кожен з яких її не було засуджено.

Згідно із ч. 1 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього злочину, є повторністю.

Отже, враховуючи вищезазначене, не є сукупністю злочинів у розумінні ч.1 ст. 33 КК України, тобто за будь-який із злочинів не може бути призначено окреме покарання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше засуджений за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст.307, ч. 2 ст. 309, ст. 69, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2014 року невідбута частина покарання замінена на обмеження волі строком на 1 рік 10 місяців 26 днів; ухвалою Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 19 листопада 2014 року ОСОБА_8 звільнений умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 15 днів.

Першу крадіжку, передбачену ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 11 листопада 2015 року, а наступні, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, - 14 січня 2016 року, 15 січня 2016 року та 16 січня 2016 року, тобто до спливу умовно-дострокового терміну, а саме до 19 січня 2016 року.

Частина 4 статті 81 КК України передбачає, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.

Відповідно до абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України за № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку, і остаточно - за сукупністю вироків.

Також пунктом 20 вищезазначеної Постанови передбачено, що зазначені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у

випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за

різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено

відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За

окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті

(частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не

призначається.

Крім того, ОСОБА_8 вчинив злочин (шахрайство), передбачене ч. 2 ст. 190 КК України 20 квітня 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

За вказаних обставин судом першої інстанції при призначенні покарання було допущено порушення, оскільки суд застосував положення ст. ст. 70, 71 КК України одночасно до всіх злочинів, та не розмежував, які епізоди обвинуваченим вчинено в період умовно-дострокового звільнення, а які - до постановлення попереднього вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Змінюючи вид та розмір покарання за ч. 2 ст. 190 КК України на обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців відповідно до доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує тяжкість вчинення злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, а також те, що за вказаною кваліфікацією має місце лише один епізод.

Потім колегія суддів вважає, що має бути застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин за ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_8 вчинив 20.04.2016 року до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року.
Далі, враховуючи те, що злочини, які охоплюються єдиною кваліфікацією, не потребують подвійної кваліфікації та окремого призначення покарання, ОСОБА_8 має призначатись покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України, після чого - за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Остаточне покарання має бути призначено ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, оскільки першу крадіжку, передбачену ч. 3 ст. 185 КК України, він вчинив 11 листопада 2015 року, а наступні, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, - 14 січня 2016 року, 15 січня 2016 року та 16 січня 2016 року, тобто до спливу умовно-дострокового терміну.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України належить зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 15 червня 2017 року(дата постановлення ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 червня 2017 року, якою було призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції апеляційної скарги прокурора) по 20 червня 2017 року (набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким передбачено зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день) включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки в цьому кримінальному провадженні вже було зараховано ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 23.05.2016 року за вироком суду по 08.12.2016 року-дату набрання вироком законної сили за ухвалою суду (т.4, а.п.30).
Перебування ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення у зв`язку із розглядом іншого кримінального провадження по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, не є підставою для зарахування терміну попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України в цьому кримінальному провадженні.
Керуючись ст.ст.404,405, 407, 409,419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2016 року задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2016 року, вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного цим вироком покарання невідбутого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2012 року, остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 15 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4