Справа №592/5826/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/126/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження № 0001581 за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 4 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Піщане Ковпаківського району м. Суми, проживаючий та зареєстрований у АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачений у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 ч. 3 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 440 грн. 20 коп. процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, усвідомлюючи порнографічний зміст наявних у нього графічних файлів та аудіовізуальних творів, діючи умисно та, посягаючи на основні принципи суспільної моралі, порушуючи існуючі у суспільстві традиції спілкування людей, використовуючи всесвітню систему об`єднаних комп`ютерних мереж «Інтернет», розмістив і у такий спосіб розповсюдив матеріали порнографічного характеру в соціальній мережі «В Контакте».

Так, ОСОБА_7 15.09.2013 р., о 12 годині 01 хвилин, перебуваючи за місцем свого мешкання у АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС-Україна», через вільно відвідуваний інтернет-сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональній сторінці « ОСОБА_10 », додав на свою персональну сторінку відеоматеріал під назвою «Студент и две студентки!», який, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 року, є аудіовізуальним твором порнографічного характеру. При цьому ОСОБА_7 розумів, що доступ до його сторінки не є обмеженим. Вказаний аудіовізуальний твір у подальшому мав 27 переглядів користувачами на сайті « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Продовжуючи свою діяльність, 15.09.2013 р., о 12 годині 08 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи за місцем свого мешкання АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС - Україна», через вільно відвідуваний інтернет - сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональній сторінці « ОСОБА_10 », розмістив відеоматеріал під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 р., є аудіовізуальним твором порнографічного характеру, який у подальшому мав 16 переглядів.

16.09.2013 р., о 13 годині 09 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС - Україна», через вільно відвідуваний Інтернет - сайт «httр://vk.com/id133481307», на персональній сторінці « ОСОБА_10 », ОСОБА_7 розмістив відеоматеріал під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 р., є аудіовізуальним твором порнографічного характеру, який у подальшому мав 32 перегляди.

16.09.2013 р., о 15 годині 39 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС - Україна», через вільно відвідуваний Інтернет - сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональній сторінці « ОСОБА_10 », розмістив відеоматеріал під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_6 », який, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 р., є аудіовізуальним твором порнографічного характеру, який у подальшому мав 15 переглядів.

18.09.2013 р., о 21 годині 49 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС - Україна», через вільно відвідуваний Інтернет сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональній сторінці « ОСОБА_10 », розмістив відеоматеріал під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_7 », який, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 р., є аудіовізуальним твором порнографічного характеру, який у подальшому мав 40 переглядів.

25.09.2013 р., о 23 годині 03 хвилини, ОСОБА_7 діючи повторно, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС - Україна», через вільно відвідуваний Інтернет - сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональній сторінці « ОСОБА_10 », розмістив відеоматеріал під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 », який, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 р., є аудіовізуальним твором порнографічного характеру, який у подальшому мав 62 перегляди.

18.11.2013 року, о 02 годині 37 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС Україна», через вільно відвідуваний Інтернет - сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональній сторінці « ОСОБА_10 », розмістив відеоматеріал під назвою «111», який, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 р., є аудіовізуальним твором порнографічного характеру, який у подальшому мав 56 переглядів.

18.11.2013 року, о 02 годині 38 хвилин, ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС Україна», через вільно відвідуваний Інтернет - сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональній сторінці « ОСОБА_10 », розмістив відеоматеріал під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_9 », який, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 р., є аудіовізуальним твором порнографічного характеру, який у подальшому мав 59 переглядів.

01.01.2014 року, о 19 годині 52 хвилини, ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС Україна», через вільно відвідуваний Інтернет - сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональній сторінці « ОСОБА_10 », розмістив відеоматеріал під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_10 », який, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 року, є аудіовізуальним твором порнографічного характеру, який у подальшому мав 87 переглядів.

14.05.2015 року, ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС Україна», через вільно відвідуваний Інтернет - сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональній сторінці « ОСОБА_10 », розмістив чотири графічних зображення, які, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 р., є графічними файлами з інформацією порнографічного характеру.

19.12.2015 року, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій умисел, направлений на розповсюдження предметів порнографічного характеру, перебуваючи в зоні проведення антитерористичної операції, використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС Україна», через вільно відвідуваний Інтернет - сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональні сторінці « ОСОБА_10 », розмістив графічне зображення, яке, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 р., є графічним файлом з інформацією порнографічного характеру.

02.04.2016 року, ОСОБА_7 реалізовуючи свій умисел, направлений на розповсюдження предметів порнографічного характеру, перебуваючи у АДРЕСА_2 , використовуючи мобільний телефон «Nokia Х2», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, з функцією виходу до мережі «Інтернет», оператора мобільного зв`язку «МТС Україна», через вільно відвідуваний Інтернет - сайт « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на персональні сторінці « ОСОБА_10 », розмістив графічне зображення, яке, згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 120, від 06.05.2016 р., є графічним файлом з інформацією порнографічного характеру.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від заступника прокурора Сумської області, який просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 301 ч. 3 КК України і призначити йому покарання у виді 3 х років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку та, відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України, безпідставно не поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, які є обов`язковими для осіб звільнених від відбування покарання з випробуванням, а тому, на думку прокурора, відповідно до ст. 409 п. 4 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 ч. 3 КК України, за встановлених судом обставин, а також щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з звільненням від його відбування з випробування на протязі іспитового строку, на підставі ст. 75 КК України, ніким із учасників судового розгляду не оспорюються, а тому колегією суддів під сумнів не ставляться.

Що стосується доводів прокурора з приводу безпідставного не застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосування судом вимог ч. 1 ст. 76 КК України ( в ред. Закону України № 1492 VIII, від 7.09.2016 р. ) то колегія суддів не може погодитися з вказаними вимогами та вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Судом у ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 вчиняв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 301 ч. 3 КК України, під час дії ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1254 VI, від 14.04.2009 р.

Відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Так, Законом України № 1492 VIII, від 7.09.2016 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 8.10.2016 року, було внесено зміни в ст. 76 КК України та викладено її в редакції, згідно до ч. 1 ст. 76 КК України якої, було визначено ряд обов`язків, які суд, зобов`язаний покласти на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.

У той же час ч. 1 ст. 76 КК України, в редакції Закону України № 1254 VI, від 14.04.2009 р., що діяла на момент вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачала право суду покладати на особу певні обов`язки при звільненні її від відбування призначеного покарання з випробуванням.

З аналізу зазначених вище норм слідує, що Закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ч. 1 ст. 76 КК України, в редакції Закону України № 1492 VIII, від 7.09.2016 р., погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки зобов`язує суд покладати на особу визначені вказаним законом обов`язки, яка звільняється судом від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, за наведених обставин колегія суддів вважає, що суд на законних підставах, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, не встановив обвинуваченому ОСОБА_7 визначені ч. 1 ст. 76 КК України, в редакції Закону України № 1492 VIII, від 7.09.2016 р., обов`язки.

З огляду на викладене колегія суддів, знаходячи вирок суду першої інстанції законним та таким, що ухвалений з додержанням вимог КПК України, не вбачає підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 4 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , без задоволення.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4