Ухвала іменем україни 25 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі з участю прокурора захисника виправданогоОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 .
Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 вересня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,

визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 321 та ч. 2 ст. 307 КК України в зв`язку з недоведеністю у їх вчиненні.

Постановлено обраний щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави - скасувати, а саму заставу в сумі 20000 грн. повернути особі яка її внесла, процесуальні витрати віднесено на рахунок держави.

Питання про долю речових доказів вирішено у порядку із ст.100 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він незаконно зберігав з метою збуту та збував сильнодіючі лікарські засоби, крім того, придбавав та зберігав з метою збуту, збував особливо небезпечний наркотичний засіб, діючи повторно, як особа яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України за наступних обставини.
02 березня 2015 року, біля загальноосвітньої школи № 7, по вул. Б. Хмельницького в м. Сміла Черкаської області, засуджений незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту шприц ємністю 6 мл. із рідиною яка у своєму складі містить наркотичний засіб концентрат із макової соломи, масою 0,032 г. у перерахунку на суху речовину та дві таблетки димедролу масою 0,0508 г. і 0,0497 г. відповідно. Вказану наркотичну речовину та сильнодіючий лікарський засіб незаконно збув ОСОБА_8 за 338 грн.
Він же 20 березня 2015, повторно, біля автозаправки «МІГ», по вул. Кармелюка в м. Сміла Черкаської області, незаконно придбав з метою збуту та зберігав при собі медичний шприц ємністю 6 мл. із рідиною яка містить опій ацетильований масою 0,059 г. у перерахунку на суху речовину, який незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_9 .
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 21 грудня 2015 року вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що судом першої інстанції дано неправильну оцінку доказам у справі, які на думку прокурора доводять винуватість виправданого. Усупереч вимогам ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання прокурора про дослідження доказів під час апеляційного розгляду справи, а розглядаючи скаргу прокурора не дав відповідей на усі її доводи, ухвала якого є необґрунтованою, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий частково підтримав скаргу та вважав, що ухвала суду підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового апеляційного розгляду, виправданого та захисника, які просили рішення суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Доводи прокурора про необґрунтованість виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення є аналогічними тим, що були наведені в його апеляційній скарзі, вони були визнані апеляційним судом безпідставними, оскільки суперечать зібраним доказам і матеріалам кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив зібрані у справі докази, проаналізувавши їх, дійшов висновку про те, що, надані стороною обвинувачення докази зібрано з істотним порушенням кримінального процесуального закону, визнав їх недопустимими, а тому рішення суду про виправдання ОСОБА_7 на думку колегії суддів є обґрунтованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Положеннями ч. 2 ст. 99 КПК України визначено, що матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
Указані вимоги щодо процесуального порядку вчинення кримінальних процесуальних рішень і дій застосовуються і до фактичних даних, які отримано під час проведення контрольованої та оперативної закупки, яку здійснено в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) .
Зокрема, як передбачено ч. 4 ст. 246, ст. 271 КПК України першим процесуальним рішенням, яке спрямоване на проведення контрольованої та оперативної закупки має бути постанова прокурора.
Аналізуючи зібрані докази у справі, суд першої інстанції у вироку вказав, що постанова прокурора, яка є правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій відсутня.
Натомість, в матеріалах справи міститься постанова від 03 лютого 2015 року про проведення оперативної закупки в рамках заведеної оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_7 , котра постановлена начальником СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області після проведення негласної слідчої дії (т. 2 а.с. 61).
З наведеного вбачається, що проведена оперативна закупка 02 березня 2015 року в рамках оперативно-розшукової справи та її результати, а також дії які було спрямовано на розслідування епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збут ОСОБА_7 у цей день сильнодіючого лікарського та наркотичного засобів, мають незаконний характер, а тому в силу вимог ст. 87 КПК України суд вірно визнав зібрані докази недопустимими.

З таким висновком суду погодився апеляційний суд і погоджується суд касаційної інстанції.
Що стосується епізоду незаконного збуту обвинуваченим опію ацетильованого 20 березня 2015 року, то, як убачається з долучених доказів стороною обвинувачення, судом встановлено наступне.
10 березня 2015 року прокурором винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки в рамках зареєстрованого кримінального провадження № 0000313 від 03.03.2015 року щодо ОСОБА_7 .
Разом із тим, після проведеної оперативної закупки 20 березня 2015 року, відомості про це кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР 21 березня 2015 року за № 0000439 (т. 1 а.с. 64), після чого постановою прокурора від 19 травня 2015 року обидва провадження об`єднані в одне (т.1 а.с. 103,104).
З цього слідує, що рішення прокурором приймалося про проведення оперативної закупки в кримінальному провадженні № 0000313, а фактично цю слідчу дію було проведено в кримінальному провадженні за № 0000439.
Водночас інформація про те, що особа скоює або вже скоїла злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових дій) після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.
Зазначені обставини, які встановлено місцевим судом та перевірено судом апеляційної інстанцій не спростовуються прокурором у касаційній скарзі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставою для проведення оперативної-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються; осіб, що готують скоєння злочину.
При цьому, матеріали оперативно-розшукової діяльності повинні бути отримані уповноваженими на це суб`єктами та з відомого, що може бути перевіреним, і не забороненого законом джерела; зібрані у встановленому законом порядку та з дотриманням установленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян.
Як убачається зі змісту протоколу про результати проведення негласних слідчих дій, дозвіл на проведення яких було надано 11 березня 2015 року ухвалою слідчого судді апеляційного суду Черкаської області № 614, лише 15 травня 2015 року було виявлено факт незаконного збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу «опію ацетильованого» (т. 1 а.с. 94).
Разом із тим, чи в межах заведеної оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_7 давався слідчим суддею дозвіл на проведення негласних слідчих дій, передбачених статтями 260, 263 КПК України, а також строк їх проведення (як це передбачено ст. 249 КПК України) із зібраних матеріалів кримінального провадження встановити немає можливості.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 КПК України закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
З урахуванням викладеного, та встановлених судом обставин про те, що зібрані докази, якими обґрунтовано пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 , отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, доводи скарги прокурора не спростовують висновки суду про наявність підстав для виправдання обвинуваченого.

За таких обставин, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 є обґрунтованим та відповідає положенням ст. 62 Конституції України, якою передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Перевіряючи посилання прокурора у скарзі на відмову в задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів зазначає, що конкретних підстав, як того вимагає ч. 3 ст. 404 КПК України прокурором у клопотанні не наводилося, а тому його скарга в цій частині апеляційним судом визнана правомірно необґрунтованою.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку доказів судом першої інстанції, апеляційний суд ретельно перевірив висновки міськрайонного суду про недопустимість зібраних доказів щодо ОСОБА_7 , що відповідає зібраним матеріалам кримінального провадження.

Ухвала Апеляційного суду Черкаської області від 21 грудня 2015 року є належно мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає касаційну скаргу прокурора такою, що задоволенню не підлягає.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів
ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

__________________ ________________ ______________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3