Провадження №11-кп/772/1158/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
за участю :
прокурора : ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого : ОСОБА_8 ,
розглянув «19 » вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005052 від 01.07.2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 липня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волгодонськ, Ростовської області, Російської федерації, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-04.04.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області до 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна, з застосуванням ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно вимог п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 5292,40 (п`ять тисяч двісті дев`яносто дві) грн. 40 коп. Вирішено питання з речовими доказами.
ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, в супереч Законам України «.Про наркотичні, засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку зберігав без мети збуту.
01.07.2016 року, в період часу з 12.01 по 12.27 на підставі ухвали Вінницького міського суду від 03.06.2016 року в квартирі, де проживає ОСОБА_10 , що за адресою АДРЕСА_2 , був проведений обшук, в ході якого у квартирі перебував громадянин ОСОБА_8 . Під час огляду речей останнього було виявлено та вилучено чотири згортка із порошкоподібною речовиною білого кольору, а також в ході обшуку кухні було виявлено один згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору. Згідно висновку експертизи № 966, від 31.10.2016 наданні на дослідження речовини світло-кремового кольору та білого кольорів, масами 0,1852г, 0,1821г, 0,0665г, 0,1237г, 0,7880г та 0,0162г містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну в даних речовинах становить 0,1219г, 0,1206г, 0,0454г, 0,0833г, 0,5248 г та 0,0107г. Також під час проведення обшуку було виявлено та вилучено один фрагмент скла, на якому знаходилась порошкоподібна речовина, білого кольору і одна паперова трубка з нашаруванням невідомої речовини, які згідно висновку експертизи № 965, від 17.10.2016 в наданому на нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору на поверхні фрагменту скла міститься психотропна речовина амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса амфетаміну складає 0,000052 г. В наданому на дослідження нашаруванні порошкоподібної речовини білого кольору на поверхні фрагменту паперу, в межах чутливості застосованого методу, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів прекурсорів не виявлено, які як пояснив ОСОБА_8 , належать йому.
В апеляційній скарзі із прокурора ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду від 05.07.2017 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. Виключити із резолютивної частини вироку рішення про відмову у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_8 раніше судимий, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, що в свою чергу вказує на його підвищену суспільну небезпечність. Крім того всупереч вимогам ст. 350 КПК України судом за клопотанням сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст. 309 КК України від кримінальної відповідальності не винесено ухвалу про відмову чи задоволення вказаного клопотання, а зазначене питання вирішено при ухваленні вироку у резолютивній частині.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05 липня 2017 року та просить клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності задовільнити, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_8 добровільно звернувся до лікувального закладу «Соціотерапія» та пройшов курс лікування. Метою звернення до лікувального закладу у ОСОБА_8 було вилікуватись від наркотичної залежності, а не ухилятись від кримінальної відповідальності.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката, просили її задовольнити, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з таких підстав.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, обґрунтованим і ніким не оспорюється.

Кримінальне провадження, щодо обвинуваченого розглядалось відповідно до вимог ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, суд з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позицій і роз`яснив їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини справи в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 УПК України.

В судовому засіданні у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав у повному обсязі, детально пояснив при яких обставинах він його скоїв, щиро розкаявся у вчиненому.

Всупереч твердженням адвоката ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно висновку ВОНД « Соціотерапія « №177 від 11.11.2016 року ОСОБА_8 не виявляє ознак наркоманії, виявляє ознаки зловживання амфетаміном та канабісом, примусового лікування не потребує, тому ОСОБА_8 проходив лікування від примусового лікування якої не потребував.

Крім того, як вбачається з довідки МОЗ ВОНД « Соціотерапія» від 02.12.2016 № 55 обвинувачений ОСОБА_8 проходив лікування в період з 16.11.2016 по 02.12.2016, тобто в період досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, що свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 пройшов курс лікування щоб уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Також судом першої інстанції були допитані в якості свідків спеціалісти з ВОНД « Соціотерапія», ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які зазначили, що ОСОБА_8 не потребує примусового лікування.

Так, суд першої інстанції всупереч твердженням прокурора у апеляційній скарзі, при обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання та місцем роботи позитивно характеризується, згідно довідок на наркологічному та психіатричному обліку не перебуває, згідно висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи не виявляє ознак наркоманії, виявляє ознаки зловживання амфетаміном та канабісом, приймає до уваги його вік, стан здоров`я, сімейні обставини, а саме наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставиною, що пом`якшує покарання згідно ст. 66 КК України суд визнав повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставинами, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України суд визнав вчинення злочину особою, що перебувала у стані викликаному вживанням наркотичних або одурманюючих засобів.
Однак, як вірно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, всупереч вимогам ст. 350 КПК України, судом за клопотанням сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст. 309 КК України від кримінальної відповідальності, не винесено ухвалу про відмову чи задоволення вказаного клопотання, а зазначене питання вирішено при ухваленні вироку у резолютивній частині.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 липня 2017 року підлягає зміні, з виключенням з резолютивної частини вироку рішення про відмову у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.
Керуючись ст. ст. 403, 404, 405,409,413,419 КПК України, апеляційний суд,-
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 липня 2017 року, щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст. 309 КК України - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про відмову у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 .
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: