АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №635/6767/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1886/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1886/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 25 квітня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Станичне Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,-

засуджено за ч.3 ст.368 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією майна, що належить ОСОБА_8 на праві приватної власності.

Як встановив суд, ОСОБА_8 , відповідно до статті 80 Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» рішенням I сесії VI скликання Хорошевської селищної ради Харківського району Харківської області від 12.11.2010 р. був обраний Хорошевським селищним головою Харківського району Харківської області, тобто є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст.15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» рішенням XV сесії VI скликання Хорошевської селищної ради Харківського району Харківської області від 12.03.2012 р. ОСОБА_8 присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування IV категорії посадових осіб місцевого самоврядування.
Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування», ОСОБА_8 , як голова селищної ради, забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів; є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою; звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради; забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань; здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами; видає розпорядження у межах своїх повноважень.
Навесні 2014 року до фізичної особи підприємця ОСОБА_9 , як до спеціаліста в сфері надання інформаційних послуг та юридичної допомоги при оформленні документів в сфері об`єктів нерухомості, звернулись ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з проханням надати послуги з оформлення земельних ділянок під індивідуальне житлове будівництво на території с. Хорошево Харківського району Харківської області. ОСОБА_9 погодився та йому було надані нотаріальні довіреності представляти інтереси ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в державних органах.
Після цього ОСОБА_9 звернувся до Хорошевського селищного голови ОСОБА_8 з метою з`ясування питання щодо можливості виділення в оренду земельних ділянок на території Хорошевської селищної ради Харківського району Харківської області для індивідуального житлового будівництва для ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що останній повинен надати на адресу Хорошевської селищної ради Харківського району Харківської області відповідний запит щодо можливості виділення в оренду земельної ділянки на території Хорошевської селищної ради, який буде розглянуто у встановленому порядку та надана відповідь.
Після цього, ОСОБА_9 звернувся до Хорошевської селищної ради Харківського району Харківської області із відповідними листами про вирішення питання щодо надання в оренду земельної ділянки для індивідуального житлового будівництва.
Наприкінці серпня 2014 року, у невстановлений день, ОСОБА_9 в с. Хорошево Харківського району Харківської області зустрівся з ОСОБА_8 , до якого звернувся із запитанням щодо можливості позитивного вирішення питання про відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва для ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та про прискорення прийняття такого позитивного рішення.
На вказане запитання ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи намір на отримання неправомірної вигоди, суб`єктивно розуміючи значущість займаної ним посади, її статусність та можливості, а також ураховуючи вагомість цієї посади у сприйнятті ОСОБА_9 , мету, яку він переслідує, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_8 , повідомив ОСОБА_9 про те, що він, як голова селищної ради, може посприяти в отриманні ОСОБА_9 позитивного рішення, а саме: винести питання про надання дозволу на розробку детального плану щодо відведення двох земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва на чергове засідання сесії селищної ради, підтримання цього плану під час виступу на сесії та його подальше затвердження, за що ОСОБА_9 повинен передати йому неправомірну вигоду в розмірі 3 000 доларів США.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що без надання ОСОБА_8 вказаної неправомірної вигоди, його питання селищною радою розглянуто не буде, відповів згодою та повідомив ОСОБА_8 про те, що він передасть йому зазначену суму неправомірної вигоди після завершення розробки детального плану щодо відведення двох земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва для ОСОБА_10 та ОСОБА_11
Реалізуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 забезпечив прийняття на ХХХІV сесії VI скликання Хорошевської селищної ради Харківського району Харківської області рішення від 25.07.2014 р. про надання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дозволу на розроблення детального плану території щодо можливості подальшого відведення земельної ділянки під індивідуальне житлове будівництво в с. Хорошево Харківського району Харківської області. Копію зазначених рішень він в подальшому передав ОСОБА_9

09 січня 2015 року, ОСОБА_9 , згідно з попередньою домовленістю, прибув до сел. Хорошево Харківського району Харківської області, та, близько о 14 год. 20 хв., у приміщенні Хорошевської селищної ради, за адресою: Харківська область Харківський район с. Хорошево вул. Червоноармійська, 33, зустрівся з ОСОБА_8 , який, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди у розмірі

10 000 гривень.

02 червня 2015 року, близько 10 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні Хорошевської селищної ради за адресою: Харківська область Харківський район с. Хорошево вул. Червоноармійська, 33, одержав від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди в розмірі 50 000 гривень за винесення питань про затвердження детального плану щодо відведення земельних ділянок під індивідуальне житлове будівництво ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на черговому засіданні сесії селищної ради та підтримання цього детального плану під час виступу на сесії.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що свідок ОСОБА_9 провокував його на отримання неправомірної вигоди, цей свідок фігурує і в іншим кримінальних справах в якості свідка, що свідчить про те, що ОСОБА_9 діє у змові зі співробітниками поліції та постійно виступає в якості провокатора. Висновки суду про те, що він вимагав 3000 доларів США від ОСОБА_9 ґрунтуються лише на неправдивих показаннях зазначеного свідка. Указав, що суд необґрунтовано відхилив його клопотання про виклик в судове засідання свідків, які могли підтвердити, що ОСОБА_9 підбурював його на отримання неправомірної вигоди. Наголосив, що викладені у вироку показання свідка ОСОБА_12 не відповідають показанням даним ним у судовому засіданні. Стверджує, що під час перебування головуючого у справі судді у нарадчій кімнаті з 21 квітня 2017 року по 25 квітня 2017 року, до останнього неодноразово заходили співробітники апарату суду, а 25 квітня 2017 року в період часу з 11 год. 40 хв. по 14 годину 10 хвилин у нарадчій кімнаті перебував прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 . Наголосив, що при призначенні покарання суд не прийняв до уваги, що він є людиною похилого віку, має малолітню дитину та батька похилого віку, які потребують догляду, позитивно характеризується за місцем проживання, має ряд захворювань. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а обраний йому цим вироком запобіжний захід у виді тримання під вартою змінити на запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, про законність та обґрунтованість вироку, захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушенні, форма вини, мотив, мета вчинення кримінального правопорушення, які, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Згідно вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до роз`яснень п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року, вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження, ОСОБА_8 визнано винним за ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Зі змісту сформульованого у вироку обвинувачення слідує, що наприкінці серпня 2014 року, у невстановлений день, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_8 із запитанням щодо можливості позитивного вирішення питання про відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва для ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та про прискорення прийняття такого позитивного рішення, на що ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що може посприяти в отриманні ОСОБА_9 позитивного рішення, за що ОСОБА_9 повинен передати йому неправомірну вигоду в розмірі 3 000 доларів США.
Однак, при цьому суд, формулюючи обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив у чому саме виразилися дії ОСОБА_8 , направленні на вимагання неправомірної вигоди, чи були ці дії пов`язані з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які могли заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто надає неправомірну вигоду, чи вони були пов`язані з умисним створенням ним умов, за яких ОСОБА_9 вимушений був передати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і яким саме правам і законним інтересам цих громадян ОСОБА_8 міг заподіяти шкоду.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Згідно ч.5 ст.364 КПК України, якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Відповідно до приписів ч.4 ст.365 КПК України, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.

Як слідує із технічного запису судового засідання та змісту вироку, під час судового провадження обвинувачений ОСОБА_8 вину свою в інкримінованому злочині не визнавав, від дачі показань по суті висунутого обвинувачення відмовлявся, однак під час судових дебатів заявив про визнання своєї винуватості та підтвердив це в останньому слові.

У зв`язку з цим суд відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, однак лише для того, щоб з`ясувати питання можливості укладення між прокурором та обвинуваченим угоди про визнання винуватості.

При цьому суд, у порушення вищевказаних вимог процесуального закону, обставини вчинення ОСОБА_8 злочину не з`ясував, обвинуваченого за цими обставинами не допитав, хоча це мало істотне значення для кримінального провадження.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.

У порушення вищезазначених вимог закону у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції та журнали судових засідань від 04 грудня 2015 року, 16 грудня 2015 року, 18 січня 2016 року, 27 грудня 2016 року.

Так, в судовому засіданні від 11 листопада 2015 року було оголошено перерву, відповідно до явочного листа, до 04 грудня 2015 року, однак інформації щодо розгляду кримінального провадження в зазначений день, матеріали кримінального провадження не містять (т.3 а.с.61)

Відповідно до явочного листа судове засідання було призначене на 16 грудня 2015 року, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо результатів розгляду кримінального провадження в цей день (т.3 а.с.62).

У судовому засіданні від 12 січня 2016 року було оголошено перерву до 18 січня 2016 року, однак в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засіданні чи довідка про відкладення судового засідання (т.3 а.с.70).

Відповідно до явочного листа, у судовому засіданні від 14 грудня 2016 року було оголошену перерву до 27 грудня 2016 року, однак в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за цей день чи довідка про відсутність фіксування (т.3 а.с.119).

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України, - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки клопотань про повторне дослідження обставин провадження чи доказів в апеляційній скарзі та у судовому засіданні учасниками судового провадження апеляційному суду не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, щодо необхідності застосування визначених ч.1 ст.7 цього Кодексу загальних засад кримінального провадження і, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади, як забезпечення обвинуваченому права на захист, вважає за необхідне ухвалений вирок скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Оскільки під час судового провадження у суді першої інстанції щодо ОСОБА_8 діяв запобіжний захід у виді застави, однак він був скасований з обранням запобіжного заходу у виді тримання під вартою за вироком суду першої інстанції, який скасовується, тому, виходячи з положень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, та ураховуючи стан здоров`я обвинуваченого, який знаходиться на диспансерному обліку лікарів у Харківській установі виконання покарань №27 у зв`язку з ішемічною хворобою серця, дифузний кардіосклероз, гіпертонічна хвороба ІІ ст., колегія суддів дійшла висновку, що на цій стадії судочинства згаданий захід має бути змінено на попередній у виді застави. Тому ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 25 квітня 2017 року, щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою змінити на раніше обраний запобіжний захід у виді застави у розмірі 243 600 грн., яка була внесена ОСОБА_14 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Харківській області.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: