Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/767/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.12.2017 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 00000163 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.09.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, Кіровоградської області, українця, громадянина України, має вищу освіту, не одруженого, офіційно не працює, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.12.2010 року Ленінським районним судом м. Кіровоград за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 29.05.2015 року Городищенським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки - 29.06.2016 року ухвалою Полтавського району Полтавської області від 21.06.2016 року звільнений умовно- достроково на строк 1 рік 5 місяців 24 дні.

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднано не відбуте покарання згідно вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 29.05.2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 12.08.2016 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, в строк тримання під вартою враховано один день фактичного затримання з 08.08.2016 року по 09.08.2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 351 грн. 84 коп. судових витрат.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за відрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 186 КК України за наступних обставин.

24.07.2016 року приблизно о 21.45 години ОСОБА_7 , перебуваючи разом зі ОСОБА_9 на подвір`ї біля корпусу 2 будинку АДРЕСА_2 , попрохав у останньої мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, на що вона погодилася та передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки "Sony Xperia C2305", вартість якого згідно висновку експерта від 16.08.2016 №296 склала 2166,67 грн., якому знаходилися сім-картка мобільною оператора "МТС" та сім-картка метального оператора "Virgion Mobile", які матеріальної цінності для потерпілої не представляють.

Взявши у ОСОБА_9 вказаний мобільний телефон ОСОБА_7 , відійшов від останньої, та почав втікати з місця події з вказаним мобільним телефоном, який належить ОСОБА_9 .

Потерпіла, побачивши що ОСОБА_10 тікає з телефоном, почала його переслідувати та вимагати повернення їй мобільного телефону, про те, ОСОБА_10 , ігноруючи її вимоги, з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зник, після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 2166,67 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднати не відбуте покарання згідно вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 29.05.2015 року за ч.2 ст. 190 КК України та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.

Свої доводи мотивує тим, що суд, не виконав вимоги ст.. 321 КПК України, не спрямував судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, а саме не направив судове слідство на усунення грубих, суттєвих порушень КПК України, допущених під час досудового слідства, виключаючи можливість винесення вироку за ч.2 ст. 186 КК України.

Зазначає, що в мотивувальній частині вироку не вказано мотиви по яким суд відмовив доводам захисту, які свідчили, що в діях обвинуваченого є інший склад кримінального правопорушення. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження,що потягло неправильне застосування кримінального закону.

Потерпіла ОСОБА_9 дала прямо протилежні покази на досудовому слідстві, що на думку апелянта вказує на неправдивість показів, які крім письмових доказів спростовуються показами свідків: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

В справі крім показів свідків та суперечливих показів потерпілої, немає жодних доказів, які підтверджували б вину обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а тому його дії слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 190 КК України.

Обвинувачений визнає свою вину за ч.2 ст. 190 КК України в повному обсязі, а також добровільно повністю відшкодував потерпілій завдану шкоду.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та обґрунтованим.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, визнав частково, не погодився з кваліфікацією правопорушення та пояснив суду, що дійсно 24.07.2016 року він перебував в дворі будинку в АДРЕСА_2 та спілкувався із своїми знайомими. В ході спілкування до них підійшли інші особи, в тому числі потерпіла та її подруги. Через деякий час, він, потерпіла та її подруги ОСОБА_13 та ОСОБА_12 перейшли в інше місце, де продовжили спілкування. В ході спілкування він попросив у потерпілої мобільний телефон, щоб подзвонити і розмовляючи по телефону відійшов від співрозмовників та зайшов за будинок. Після закінчення розмови, яка тривала 5 хв., він повернувся до місця розмови, однак, потерпілої та її подруг там не було. Оскільки він не знав місце проживання потерпілої тому залишив телефон собі. Наступного дня він намагався через спільних знайомих, з яким спілкувався напередодні, знайти потерпілу, однак не знайшов своїх знайомих. В подальшому, продав мобільний телефон. Стверджує, що не тікав від потерпілої, не чув її вимоги та вимоги свідків повернути телефон, не мав наміру заволодіти телефоном.
Щодо не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні відритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, то колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , як спосіб захисту від інкримінованого правопорушення, винуватість останнього у вчиненні даного кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними по справі доказами, а саме:
- показами потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила що 24.07.2016 року о 20 годині, вона спілкувалася у дворі будинку із своїми знайомими та чекала на подругу ОСОБА_13 . Неподалік на лавочці сидів обвинувачений. Почувши розмову про Польщу, обвинувачений підійшов до них і почав спілкуватися з цього приводу. Коли підійшла ОСОБА_13 та ОСОБА_12 пішли в бік кафе "Романтика" та присіли на лавочку. Через деякий час до них підійшов обвинувачений та знову розпочав розмову про Польщу. Згодом, потерпілій подзвонив на мобільний телефон син, вона порозмовляла з ним, а після розмови залишила тримати телефон у руці. Обвинувачений поросив у потерпілої телефон, мотивувавши тим, що на його телефоні сіла батарея. Взявши телефон та повідомивши, що віднесе сміття, обвинувачений пішов в бік сміттєвих баків. Звернувши увагу на відсутність обвинуваченого, потерпіла обернулася і побачила, що обвинувачений тікає з її телефоном. Вона та її подруги почали кричати обвинуваченому, щоб він повернув телефон. Однак, обвинувачений не реагував на зауваження та зник за будинком. Потерпіла побігла за обвинуваченим, однак, не змогла його наздогнати. Потерпіла наполягає на тому, що обвинувачений тікав з телефоном. Коли вона почала вимагати повернення телефону, обвинувачений був на відстані близько 30 м., а тому мав би чути її вимоги. Після втечі обвинуваченого, вона викликала поліцію та чекали її приїзду на місці. В подальшому на патрульному автомобілі об`їжджали прилеглу територію, щоб знайти обвинуваченого.

- показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які надали суду однакові покази та пояснили суду, що 24.07.2016 року вони біля кафе "Романтика" спілкувалися з ОСОБА_9 . Обвинувачений в цей час, був неподалік. Підійшовши до них, обвинувачений почав розмову про Польщу, а з часом, попросив у потерпілої її мобільний телефон. Продовживши спілкування між собою, свідки та потерпіла втратили з поля зору обвинуваченого. Коли звернули на нього увагу, останній тікав з мобільним телефоном. Свідки почали кричати до обвинуваченого, щоб він повернув телефон, однак, він уже не був в полі їх зору.

Окрім того, вина обвинуваченого доводиться письмовими матеріалами провадження.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08.08.2016 року, в ході якого ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка заволоділа її мобільним телефоном( т.1 а.п. 16-17);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08.08.2016 року, в ході якого ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка заволоділа мобільним телефоном ОСОБА_9 (т.1 а.п. 19-20);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08.08.2016 року, в ході якого ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка заволоділа мобільним телефоном ОСОБА_9 ( т.1 а.п. 22-23);

- висновком експерта №296 від 16.08.2016 року, згідно якого визначено вартість мобільного телефону "Sony Xperia C2305", в сумі 2166 грн. 67 коп.(т. 1 а.п.33-35).

Твердження сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим з огляду на таке.
Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Грабіж - відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи.

Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину. Психічне ставлення винного до завданої ним потерпілому шкоди може бути як умисним так і необережним.

Підвищена суспільна небезпека грабежу обумовлюється тим, що грабіжник не приховує свого наміру протиправно заволодіти майном, діє відкрито для сторонніх осіб, ігноруючи волю потерпілого, і нехтуючи думкою очевидців.

Крім того, грабіж визнається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпорядитись чи користуватись ним.

При грабежі обман чи зловживання довірою є лише допоміжним етапом для заволодіння майном, на відміну від шахрайства при якому ці два способи є ключовими. Крім того важливий факт так званої «добровільності», оскільки при шахрайстві особа фактично добровільно передає майно злочинцю, а при грабежі майно отримується без волі особи, мало того при грабежі злочинець заволодіває майном відкрито, ігноруючи волю потерпілого. При шахрайстві на відміну від вказаних злочинів, злочинець діє безпосередньо на потерпілого, на його свідомість, а при вказаних злочинах виключно на майно.

Фактичні обставини справи свідчать про те, що з об`єктивної та суб`єктивної сторони дії обвинуваченого ОСОБА_7 охоплювались єдиним корисливим умислом, спрямованого на відкрите заволодіння майном потерпілої ОСОБА_14 , а спосіб викрадення та характер його злочинних дій свідчать про те, що ОСОБА_7 вчинив грабіж, а не шахрайство, як він стверджує в своїй апеляційній скарзі.
Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі наведені вище докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена та його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст.186 КК України, так як він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про відсутність належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються наведеними доказами, які суд першої інстанції належно оцінив та правильно дослідив.
Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника щодо недостовірності показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та спростування вини обвинуваченого ОСОБА_7 . Показання даних осіб не викликають жодних сумнівів у колегії суддів та вказують на фактичні обставини подій та на злагодженість дій обвинуваченого.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не було виявлено порушень кримінального процесуального закону, як під час досудового розслідування, так і в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, які б слугували підставою для зміни чи скасування вироку районного суду. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого під час розгляду справи.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що є злочином тяжким, відсутність обтяжуючого покарання обставин, наявність обставини, яка пом`якшує покарання повне добровільне відшкодування завданої шкоди, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що по місцю проживання характеризується позитивно, скоїв кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення.
Врахувавши наведені вище обставини, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Таким чином, на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за своїм видом і розміром, є необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції проводить судовий розгляд в межах апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисника не було порушено питання щодо повторного дослідження обставин встановлених під час кримінального провадження.
З огляду на викладене, оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, тому колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, а вирок суду першої інстанції залишає без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.09.2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 12.12.2017 року.

ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2