У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000050, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 21 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 05 вересня 2016 року,
в с т а н о в и л а:

За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 06 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;
- ч. 1 ст. 317 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн.
На підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21 жовтня 2015 року та зазначений вирок постановлено виконувати самостійно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 2365,08 грн витрат на проведення судової експертизи.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 05 вересня 2016 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у середині жовтня 2015 року на сміттєзвалищі смт. Ситківці виявив 8 дикорослих рослин коноплі, які шляхом зриву умисно придбав, переніс до гаражного приміщення, розташованого на території домоволодіння на АДРЕСА_1 , де шляхом висушування та подрібнення незаконно виготовив з них особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який умисно зберігав для власного вжитку. Зазначений наркотичний засіб, вагою в перерахунку на висушену речовину 39,68 г, було виявлено та вилучено працівниками поліції 01 лютого 2016 року.
Крім того, ОСОБА_6 у період з середини жовтня 2015 року по кінець січня 2016 року умисно періодично надавав ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 приміщення свого гаражу для незаконного вживання наркотичного засобу канабісу шляхом куріння через власноруч зроблений ним пластиковий пристрій, який 01 лютого 2016 року був вилучений працівниками поліції. Згідно висновку експертизи від 25 лютого 2016 року на зазначеному пристрої виявлено нашарування речовини, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, вагою в перерахунку на висушену речовину 0,009 г, а на внутрішній поверхні фальгованого паперу, що знаходився у верхній частині цього пристрою виявлено нашарування зазначеної наркотичної речовини, вагою в перерахунку на висушену речовину 0,003 г.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в цьому суді на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Прокурор зазначає: що місцевий суд при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків не застосував положення ст. 71 КК, оскільки засуджений вчинив новий злочин під час іспитового строку, призначеного за попереднім вироком; що призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 317 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді штрафу є необґрунтованим та м`яким; що суд при призначенні винному покарання не врахував обставину, яка його обтяжує, рецидив злочину; що місцевий суд при призначенні покарання у виді штрафу за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК усупереч ст. 53 цього Кодексу не визначив цей розмір у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, а визначив його у грошовій сумі. Прокурор стверджує, що аналогічні доводи були викладені в апеляційній скарзі прокурора, але суд апеляційної інстанції обґрунтованої відповіді на них не дав, а тому ухвала цього суду винесена з порушенням вимог ст. 419 КПК.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав скаргу частково (погодився з викладеними в ній доводами, однак не підтримав скаргу в частині твердження про необхідність визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидиву злочину), перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення суд апеляційної інстанції в ухвалі повинен навести підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини інкримінованих злочинів та кваліфікацію дій винного, вказував на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості злочинів та особі засудженого.

В апеляційній скарзі прокурора, зокрема, наголошувалося на тому, що ОСОБА_6 вчинив умисні злочини в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком від 21 жовтня 2015 року, за яким його було засуджено за вчинення умисного корисливого злочину. Тобто, прокурор вказував на неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування ст. 71 КК, і просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків на підставах статей 70, 71 КК.

На ці доводи прокурора в ухвалі відповіді не було надано.

Відповідно до ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З вироку місцевого суду вбачається, що цей суд при призначенні ОСОБА_6 покарання вищенаведених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а суд апеляційної інстанції цієї помилки місцевого суду не виправив, тому доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора, про безпідставність незастосування судами положень ст. 71 КК є обґрунтованими.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі стверджував, що місцевий суд усупереч вимогам ст. 65 КК при призначенні покарання ОСОБА_6 не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, оскільки останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності та будучи засудженим за умисний злочин вчинив нові умисні кримінальні правопорушення під час іспитового строку, що характеризує його як особу, яка не бажає ставати на шлях виправлення. Прокурор стверджував, що призначене засудженому покарання за своїм видом і розміром є м`яким.

Спростовуючи наведені доводи прокурора, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд обґрунтовано врахував обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та позитивну характеристику з місця проживання. В якості виключних обставин суд визнав складний сімейний стан та наявність на утриманні ОСОБА_6 чотирьох малолітніх дітей, матері-пенсіонерки, інваліда першої групи та сліпої бабусі. Апеляційний суд дійшов висновку, що позбавлення можливості ОСОБА_6 здійснювати за ними догляд залишив би їх у вкрай загрозливому стані, що, на думку суду, зменшує ступінь його суспільної небезпечності і дає підстави для застосування ст. 69 КК.

З таким висновком апеляційного суду колегія суддів погодитися не може.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ніде не працює, що спростовує твердження суду про перебування у нього на утриманні членів його родини, вчинив умисні злочини під час іспитового строку за попереднім вироком, а тому колегія суддів погоджується з думкою прокурора про відсутність у поведінці ОСОБА_6 критичної оцінки своєї протиправної діяльності та відсутність бажання стати на шлях виправлення. З огляду на викладене, твердження прокурора про те, що ОСОБА_6 є суспільно-небезпечною особою, схильною до вчинення злочинів, підлягало врахуванню при призначенні винному покарання. А отже, посилання прокурора на необґрунтованість застосування до призначеного за ч. 1 ст. 317 КК покарання положень ст. 69 КК та м`якість призначеного засудженому покарання за своїм видом та розміром колегія суддів вважає слушними.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати обґрунтованою та вмотивованою, вона не відповідає вимогам ст. 419 КПК та підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду слід ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній та касаційній скаргах прокурора, дати на них вмотивовані відповіді з дотриманням вимог закону і призначити покарання відповідно до вимог статей 70, 71, 50 та 65 КК.

Що ж стосується твердження прокурора про необхідність визнання обставиною, що обтяжує ОСОБА_6 покарання, - рецидив злочину, то воно не відповідає вимогам закону.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувальний акт не містить такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочину. Прокурор в суді першої інстанції не скористався своїм правом, передбаченим ст. 338 КПК, та не змінив обвинувачення в суді. За таких обставин місцевий суд був позбавлений можливості самостійно змінювати обвинувачення та погіршувати становище особи і розглянув справу в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення. Суд апеляційної інстанції у свою чергу також позбавлений права виходити за межі пред`явленого обвинувачення, погіршуючи становище засудженого. За таких обставин касаційна скарга прокурора в частині необхідності визнання обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, задоволенню не підлягає. А тому колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 05 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3