АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/725/18 Справа № 199/35/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0003286 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малинівка Котовського району Горьківської області Російської Федерації, громадянина України, офіційно не працюючого, з середньою освітою, не маючого на утриманні малолітніх та непрацездатних осіб, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Письменне, Васильківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, із середньою освітою, не маючого на утриманні малолітніх та непрацездатних осіб, в цивільному шлюбі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Амур-Нижньодніровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2018 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте обвинуваченим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте обвинуваченим за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирішення питання щодо процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів в порядку ст. 118 КПК України.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 17.12.2017року приблизно о 14-10 годині знаходились біля складського приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де в цей момент у них раптово виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у інше приміщення. Реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, в цей же день, тобто 17.12.2017року, близько 14-20години, перебуваючи біля складського приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 разом ОСОБА_8 , за допомогою невстановленого слідством предмету пошкодили ролет та розбили вікно складського приміщення, після чого проникли всередину даного приміщення.
Знаходячись у вищевказаному складському приміщенні, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони є таємними, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , почали складати до заздалегідь приготовленої ними сумки майно, що знаходилось на стелажах вказаного складського приміщення, а саме: набір рожкових ключів з головками та трещітками марки «Бош», болгарку марки «Бош», відеокамеру в комплекті марки Tecsar AHD 8OUT HDD 1TB, комплект протитуманних галогенових фар для автомобіля марки «Лансер-Х». Однак, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки їх злочинні дії були припинені співробітниками державної служби охорони, та на місце вчинення злочину була викликана поліція. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 770/17 від 21.12.2017 могли спричинити потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток: вартість рожкових ключів з головками та трещітками марки «Бош» становить 413,00 грн., вартість болгарки марки «Бош» становить 1 663,48 грн., вартість відеокамери в комплекті марки Tecsar AHD 8OUT HDD 1TB становить 7 318,35 грн., вартість комплекту протитуманних галогенових фар для автомобіля марки «Лансер-Х» становить 1 487,75 грн., а всього на загальну суму 10882,58 гривень.
Вирок в частині засудження ОСОБА_8 не оскаржується.
Не погоджуючись з судовим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2017 року та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2017 року, остаточно призначити йому покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так прокурор вказує, що злочин передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 17.12.2017 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2017 року, та в період іспитового строку, встановленого вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2017 року. Але судом першої інстанції вказані обставини при призначенні покарання не були враховані.
Таким чином, на думку прокурора, при призначенні міри покарання ОСОБА_7 , судом безпідставно не було приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2017 року.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок у частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині даних про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення учасниками провадження не оскаржується.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його, дій колегією суддів не виявлено.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оцінивши доводи прокурора, наведені в апеляції про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що останні є обґрунтованими та заслуговують на увагу.
Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є , відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України , неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як вбачається із наданого на запит апеляційної інстанції вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2017 року, ОСОБА_7 раніше судимий вказаним вироком за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.09.2017 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 17.12.2017 року, тобто як в період іспитового строку, встановленого вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2017 року, так і в період іспитового строку, встановленого вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2017 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За змістом ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71,72 цього Кодексу.
Згідно роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після оголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Але суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги, що обвинувачений вчинив не тільки злочин в період іспитового строку за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2017 року, а ще й в період іспитового строку за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2017 року.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вимог ст. ст. 50,65 КК України, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав повністю, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, не працює, на утриманні неповнолітніх і непрацездатних осіб не має, за місцем проживання скарг не надходило, злочин скоїв в період іспитового строку за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2017 року, а ще й в період іспитового строку за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2017 року.
Обставиною, що пом`якшує покарання відповідно до вимог ст. 66 КК України, судом зазначено щиросердне каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставина, яка обтяжує покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, - є рецидив злочину.
На підставі наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання за сукупністю вироків, з ухваленням у цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання за сукупністю вироків.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2017 року та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4