АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 622/119/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1506/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2017 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
адвоката - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 622/119/17-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.15ч.2 та 185ч.3 КК України
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Золочівського відділу Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_9 і адвоката ОСОБА_8 на вирок Золочівського районного суду Харківської області від 16 березня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Золочівського районного суду Харківської області від 16 березня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівна Золочівського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-18.10.2011 року за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення золі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
-08.08.2012 року за ст.ст.185 ч.3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 13.10.2015 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м.Харкова від 05.10.2015 року відповідно до ст.81 КК України умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 4 місяці 23 дні,
визнано винним і засуджено за ч.2 ст.15 та ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.81, ч.1 ст.71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Золочівського районного суду Харківської області від 8.08.2012 року, до покарання, що призначене за даним вироком, у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 13 січня 2017 року, зараховано час перебування під вартою в час відбуття покарання, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України із рв рахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 13 січня 2017 року по 16березня 2017 року. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодилися прокурор, обвинувачений і його захисник адвокат ОСОБА_8 , які подали апеляційні скарги.
Прокурор просив скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання 4 роки позбавлення волі, а за правилами ст.71 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Обвинувачений просив пом`якшити покарання. Адвокат перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України, призначивши покарання - 4 місяці арешту. З урахуванням уточнення в судовому засіданні призначити остаточне покарання - 5 місяців арешту.
Вислухавши доповідь судді, думки обвинуваченого, його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, уточнені адвокатом, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти вимог обвинуваченого і захисника перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги в цьому провадженні не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 13.01.2017 року приблизно о 23.20 год., діючи умисно, з метою крадіжки, повторно шляхом відчинення вхідних дверей проник до будинку АДРЕСА_3 , де на першому поверсі будинку зняв з ялинки належні ОСОБА_10 грошові кошти загальною сумою 520 грн., незаконно заволодівши ними, однак не довів свій умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, тому як був помічений та затриманий ОСОБА_11 .
Колегія суддів, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, вважає, що суд першої інстанції правильно встановив дійсні обставини злочину і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України як закінчений змах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло.
Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні означеного злочину визнавав частково, пояснивши, що 13.01.2017 року приблизно о 23.20 год. він проходив біля домоволодіння АДРЕСА_3 і побачив, що з подвір`я зазначеного домоволодіння вийшли чоловік та жінка, а хвіртка лишилася відкритою. Він вирішив що це щедрувальники і з метою щедрування зайшов на подвір`я. Біля хвіртки він дзвоник не шукав і не дзвонив. Він побачив, що в житловому будинку були наполовину відчинені двері і зайшов до будинку, відкрив інші двері, покликав господарів, спитавши чи можна щедрувати. Коли почув у відповідь «Так», він пройшов далі але нікого не побачив. Потім побачив на ялинці гроші у сумі 520грн. купюрами: дві по 200 грн., одна - 100 грн. та одна - 20 грн., і узяв їх. поклавши до кишені. Потім пройшов в іншу кімнату, де не горіло світло, але працював телевізор, а на ліжку хтось лежав. Він повернувся до кімнати, у якій була ялинка і сів у крісло. Після чого в цю кімнату зайшов чоловік і увімкнув світло. На запитання останнього, він повідомив, що прийшов щедрувати. Після чого мешканці будинку викликати поліцію. Викрадені гроші вилучили у нього працівники поліції. Визнає, що скоїв крадіжку, але проникнення до житла з метою крадіжки не визнає.
Потерпіла ОСОБА_10 суду дала показання, що 13.01.2017 року вона перебувала вдома за адресою: АДРЕСА_3 . Приблизно з 21.00 год. до 23.10 год., вона знаходилася в кухні на подвір`ї домоволодіння. Близько 23.00 год. вона почула звук сигналізації в автомобілі, що свідчив про його відкриття. Вона вийшла на подвір`я, але нікого не побачила. Приблизно через 10 хвилин вона вийшла на подвір`я і помітила, що хвіртка в двір була відчинена, в належному її сім`ї автомобілі ВАЗ 21099 відкрито двері та ключі лежали на водійському сидінні, двері в будинок також відчинені. Вона зайшла в будинок і про зазначене повідомила своєму чоловікові ОСОБА_12 , який пішов на подвір`я подивитися на автомобіль. Після чого вона почула шум і побачила, що її батько ОСОБА_11 тримає обвинуваченого ОСОБА_7 . Вона викликала працівників поліції. При огляді домоволодіння пізніше було виявлено відсутність коштів в сумі 520 грн. - 2 купюри по 200 грн., 1 купюра номіналом 100 грн. 1 купюра номіналом 20 грн., які знаходилися на ялинці в кімнаті. Також були відсутні колекційні 50 гривень, які знаходилися в шафі. Обвинувачений не намагався їх повернути після затримання. Того дня до них гості не приходили і вони їх не чекали, щедрувальники приходили до 19.00 години, на подвір`я не заходили. Всі двері були прикриті, але на замки не закриті. Біля хвіртки є дзвоник в робочому стані. Знаходячись на порозі біля входу в будинок, обвинувачений міг бачити ОСОБА_11 і покликати для щедрування.
Свідок ОСОБА_12 дав такі самі показання.
Свідок ОСОБА_11 суду показав, що 13.01.2017 року близько 23.15 год. він перебував вдома в одній з кімнат із виключеним світлом, де не гучно грав телевізор, а він, лежачи на ліжку, дрімав. Він не чув, щоб хтось кликав хазяїв. Якщо б хтось покликав, почув би. На ліжку у нього в ногах лежала барсетка. Він почув, що хтось тягне за барсетку, відкрив очі, але нікого не побачив. Він піднявся і пішов у сусідню кімнату, де включив світло і побачив біля входу в кімнату в кріслі обвинуваченого ОСОБА_7 . Він схопив останнього за одяг і почав кликати на допомогу, після чого прибігла його дочка ОСОБА_10 і зять ОСОБА_12 та викликали працівників поліції. Пізніше було виявлено пропажу 520 грн. - 2 купюри по 200 грн., 1 купюра номіналом 100 грн., 1 купюра номіналом 20 грн., які знаходилися на ялинці в кімнаті. Обвинувачений не намагався їх повернути після затримання.
Згідно протоколу від 14.01.2017 року оглянуто вилучені у обвинуваченого ОСОБА_7 гроші в сумі 572 грн., з яких дві купюри номіналом 200 грн., одна купюра номіналом 100 грн., одна купюра номіналом 20 грн., одна купюра номіналом 50 грн. (купюра несправжня), дві купюри номіналом 1 грн., які згідно постанови від 17.01.2017 року приєднані до справи в якості речових доказів (а.с.76-87, 126-131).
Під час проведення слідчого експерименту, згідно протоколу від 14.01.2017 року, проведеного за участю понятих і захисника, обвинувачений ОСОБА_7 розповів про обставини скоєння ним крадіжки в будинку АДРЕСА_3 , пояснив, що зайшов на подвір`я через двері воріт, після чого шукав в автомобілі цінні речі, зняв кришку бардачка та, не знайшовши нічого, він вирішив зайти в будинок для скоєння крадіжки. Зайшовши в будинок через відчинені двері, в одній із кімнат з ялинки він зняв дві купюри номіналом 200 грн., одну купюру номіналом 100 грн., одну купюру номіналом 20 грн.. в меблях взяв одну купюру номіналом 50 грн.. Гроші він поклав у кишені свого одягу. Після чого він в іншій кімнаті намагався взяти з ліжка барсетку, але не зміг, оскільки вона зачепилася за ногу чоловіка, який спав на цьому ліжку. Коли він почув, що хтось йде, намагався сховатися і зайшов в кімнату, де знаходилася ялинка та сів у крісло. Після чого був затриманий мешканцями будинку (а.с.88-114).
В судовому засіданні були допитані в якості свідків поняті ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , слідчий ОСОБА_15 , які підтвердили проведення 14.01.2017 року близько 17.00 год. даного слідчого експерименту за їх участі та участі захисника, добровільне надання зазначених в протоколі даної слідчої дії показань під час його проведення обвинуваченим ОСОБА_7 , протокол проведення якого був підписаний після закінчення даної слідчої дії її всіма учасниками.
Суд першої інстанції дав дослідженим доказам належну оцінку. Правильно було оцінено посилання ОСОБА_7 на відсутність умислу на скоєння крадіжки при проникненні до житла, як таке, що обумовлене намагання уникнути суворого покарання.
Так, за наявності дзвоника на вході в домоволодіння, обвинувачений ним не скористався. Зайшовши до будинку, він жодним чином не проявив свою присутність, не стукав у двері, не кликав хазяїв. Його посилання на те, що в будинок він зайшов, щоб пощедрувати не відповідають фактичним його діям на місці злочину. А, крім того, за християнськими традиціями щедрують 13 січня тільки особи жіночої статі.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини події, правильно кваліфікував дії обвинуваченого і призначив покарання, достатнє та необхідне для виправлення обвинуваченого і запобігання новим злочинам.
При призначенні покарання обвинуваченому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Судом було враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше судимий два рази за такі саме злочини, новий злочин вчинив у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, офіційно не працює, не одружений, перебуває у цивільному шлюбі, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Згідно ст.ст. 66, 67 КК України обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені. Судом правильно невраховано як обставину, що обтяжує покарання, повторність злочину, оскільки це є кваліфікуючою ознакою злочину, що був вчинений обвинуваченим. Суд дійшов правильного висновку щодо неможливості його виправлення без ізоляції від суспільства. Покарання призначено необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Враховуючи, що ОСОБА_7 був раніше засуджений 08.08.2012 року Золочівським районним судом Харківської області за ст.ст.185 ч.3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнено 13.10.2015 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м.Харкова від 05.10.2015 року відповідно до ст.81 КК України умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 4 місяці 23 дні, судом правильно застосовано вимоги ч.1 ст.71 КК України і частково приєднано невідбуту частину покарання до покарання, що призначено оскаржуваним вироком.
Підстав для змін вироку колегія суддів не вбачає.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до Прикінцевих положень Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю, за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Суд першої інстанції правильно послався на вимоги закону і зарахував попереднє ув`язнення до моменту проголошення вироку.
Разом з тим, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, попереднє ув`язнення до набрання чинності зазначеним Законом підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Законі від 26 листопада 2015 року за період з моменту затримання 13 січня 2017 року по 20 червня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Золочівського районного суду Харківської області від 16 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 13 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18