Номер провадження: 11-кп/785/875/17
Номер справи місцевого суду: 493/833/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.10.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та заперечення адвоката ОСОБА_7 на апеляцію на вирок Балтського районного суду Одеської області від 03 травня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Байбузівка Савранського району Одеської області, українка, громадянка України, з вищою освітою, заміжня, працююча завідуючою інфекційним відділенням Балтської ЦРЛ, військовозобов`язана, раніше не судима, що проживає по АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Балта Одеської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, не військовозобов`язаний, працюючий лікарем Балтської ЦРЛ, раніше не судимий, який проживає по АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Урджар, Урджарського району Семипалатинської області, Республіка Казахстан, росіянин, громадянин України, з вищою освітою, одружений, безпартійний, військовозобов`язаний, що працює лікарем Балтської ЦРЛ, який проживає в АДРЕСА_3 ,

визнані невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 368 КК України та виправдані у зв`язку з недоведеністю вчинення ними вказаного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачуються згідно з обвинувальним актом в одержанні службовою особою повторно неправомірної вигоди за вчинення будь-якої дії з використанням наданого їм службового становища за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

Органи досудового розслідування стверджують, що згідно п. 2 положення про Балтську міжрайонну медико-соціальну експертну комісію, затвердженого 12.09.2011 головним лікарем КУ «ООЦМСЕ» ОСОБА_11 , медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів.

Згідно п. З зазначеного положення «Висновки комісії, реабілітаційні заходи, визначені в індивідуальній програмі реабілітації інваліда, обов`язкові для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними підприємствами, установами та організаціями, в яких працює або перебуває інвалід, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності».

Згідно наказу № 5-к від 01.02.2002 головного лікаря Обласного бюро МСЕ ОСОБА_8 призначено в. о. голови Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії (далі - Балтська МР МСЕК)., яка згідно посадової інструкції голови Балтської МР МСЕК, «організує проведення медико-соціальної експертизи; роз`яснює особисто інвалідам експертне рішення МСЕК, його обґрунтовування, видає довідку МСЕК установленої форми», тобто, обіймаючи посаду голови Балтської МР МСЕК та виконуючи організаційно-розпорядчі обов`язки, ОСОБА_8 є службовою особою.

Згідно наказу № 80-к від 09.12.2002 головного лікаря Обласного бюро МСЕ ОСОБА_9 призначено на посаду лікаря-невропатолога Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії (далі - Балтська МР МСЕК).

Згідно посадової інструкції лікаря-невропатолога Балтської МР МСЕК, основним завданням ОСОБА_9 є «участь у проведенні медико-соціальної експертизи, організація та проведення роботи з попередження та зниження інвалідності.. », а для виконання своїх функцій лікар-експерт зобов`язаний «проводити медико-соціальну експертизу, тобто визначати ступінь обмеження життєдіяльності людини».

Таким чином, постійно обіймаючи посаду лікаря-невропатолога Балтської МР МСЕК та виконуючи організаційно-розпорядчі обов`язки, ОСОБА_9 є службовою особою.

Згідно наказу № 109-к від 15.12.2008 головного лікаря Обласного бюро МСЕ ОСОБА_10 призначено на посаду лікаря-хірурга Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії (далі - Балтська МР МСЕК).

Згідно посадової інструкції лікаря-хірурга Балтської МР МСЕК, основним завданням ОСОБА_10 є «участь у проведенні медико-соціальної експертизи, організація та проведення роботи з попередження та зниження інвалідності», а для виконання своїх функцій лікар-експерт зобов`язаний «проводити медико-соціальну експертизу, тобто визначати ступінь обмеження життєдіяльності людини».

Таким чином, постійно обіймаючи посаду лікаря-хірурга Балтської МР МСЕК та виконуючи організаційно-розпорядчі обов`язки, ОСОБА_10 є службовою особою.

Так, голова Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_8 та член комісії ОСОБА_10 , на думку органа досудового розслідування, являючись службовими особами, за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_12 , в кабінеті Балтської МСЕК за адресою: Одеська область м. Балта вул. Котовського, 346, 26.11.2013 близько 10 години отримали від ОСОБА_12 за продовження дії групи її інвалідності неправомірну вигоду в сумі 1500 гривень НБУ, яку розподілили між собою.

Крім цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , являючись службовими особами, на думку органу досудового розслідування, за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_13 , в кабінеті Балтської МСЕК за адресою: Одеська область м. Балта вул. Котовського, 346, 27.11.2013 близько 12 години отримали від ОСОБА_13 за оформлення їй групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 1000 гривень НБУ, яку розподілили між собою.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , являючись службовими особами, на думку органу досудового розслідування, за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_14 , в кабінеті Балтської МСЕК за адресою: Одеська область м. Балта вул. Котовського, 346, 04.12.2013року близько 10 години отримали від неї за оформлення її сину ОСОБА_15 групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 1000 гривень НБУ, яку розподілили між собою.

ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , являючись службовими особами, на думку органу досудового розслідування, за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_16 , в кабінеті Балтської МСЕК за адресою: Одеська область м. Балта, вул. Котовського, 346, 04.12.2013 близько 10 години отримали від неї за оформлення її чоловіку ОСОБА_17 групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 700 гривень НБУ, яку розподілили між собою.

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на думку органу досудового розслідування, являючись службовими особами, за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_18 , в кабінеті МСЕК за адресою: Одеська область м. Балта, вул. Котовського, 346, 16.12.2013 близько 10 години отримали від ОСОБА_18 за оформлення її сину ОСОБА_19 групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 300 гривень НБУ, яку розподілили між собою.

Крім цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , на думку органу досудового розслідування, являючись службовими особами, за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_20 , в кабінеті Балтської МСЕК за адресою: Одеська область м. Балта вул. Котовського, 346, 25.12.2013 близько 11 години отримали від ОСОБА_20 за оформлення їй групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 600 гривень НБУ, яку розподілили між собою.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на думку органу досудового розслідування, являючись службовими особами, за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_21 в кабінеті Балтської МСЕК за адресою: Одеська область м. Балта вул. Котовського, 346, 20.01.2014 близько 12 години отримали від ОСОБА_21 за оформлення їй групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 700 гривень НБУ, яку розподілили між собою.

Вони ж, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на думку органу досудового розслідування, являючись службовими особами, за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_22 , в кабінеті Балтської МСЕК за адресою: Одеська область м. Балта вул. Котовського, 346, 29.01.2014 близько 10 години отримали від ОСОБА_22 за оформлення її чоловіку ОСОБА_23 групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 400 гривень НБУ, яку розподілили між собою.

Крім цього, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на думку органу досудового розслідування, являючись службовими особами, за попередньою змовою групою осіб, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_24 , в кабінеті Балтської МСЕК за адресою: Одеська область м. Балта вул. Котовського, 346, 03.02.2014 близько 12 години отримали від ОСОБА_24 за оформлення її доньці ОСОБА_25 групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 600 гривень НБУ, яку розподілили між собою.

Вони ж, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на думку органу досудового розслідування, за попередньою змовою групою осіб, будучи службовими особами, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_26 , в кабінеті ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: Одеська область м. Балта вул. Котовського, 346, 04.02.2014 близько 09 години отримали від громадянки ОСОБА_26 неправомірну вигоду в сумі 1000 гривень НБУ за подовження дії групи інвалідності її чоловіка ОСОБА_27 .

Крім цього, член Балтської міжрайонної медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_9 , на думку органу досудового розслідування, являючись службовою особою, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянки ОСОБА_28 , в кабінеті Балтської МСЕК за адресою: Одеська область м. Балта вул. Котовського, 346, 20.01.2014 близько 12 години отримав від ОСОБА_28 за оформлення їй групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 200 гривень НБУ.

ОСОБА_9 , на думку органу досудового розслідування, являючись службовою особою, маючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_29 , в кабінеті ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: Одеська область, м. Балта вул. Котовського, 346, 29.01.2014 близько 10 години отримав від ОСОБА_29 за продовження дії групи інвалідності неправомірну вигоду в сумі 250 гривень НБУ.

В апеляції прокурор, вважаючи вирок незаконним та необґрунтованим, просить скасувати вирок, призначити новий судовий розгляд справи, посилаючись на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідность висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки всі учасники злочину усвідомлювали, що їм давали хабар з метою задоволення власних інтересів, або інтересів третіх осіб, пов`язаних з реалізацією тяжкохворими пацієнтами свого законного права отримати або продовжити групу інвалідності. Також суд, незважаючи на те, що свідки змінили свої показання під час судового розгляду, належним чином це не проаналізував, та визнав їх покази в цій частині належним доказом, суд також у вироку взагалі не зазначив, чому підтверджені в судовому засіданні з показань свідків та обвинувачених факти одержання учасниками злочину грошових коштів на суми 100, 150, 200, 700 та 1000 гривень не є неправомірною вигодою, у вироку суду відсутня будь-яка оцінка показань обвинувачених щодо отримання ними грошових коштів, суд помилково зазначив, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, становило склад злочину, коли в матеріальному виразі розмір неправомірної вигоди перевищував 0,5 неоподаткованого мінімуму доходів громадян, тобто 0,5 податкової соціальної пільги, хоча розмір неправомірної вигоди, зазначений у примітці до ст. 354 КК України, стосувався лише ст. 354 КК України (в ред. Закону від 18.04.2013 року), а також необґрунтовано вказав, що свідок ОСОБА_30 надав аналогічні покази, хоча вказаний свідок взагалі не допитувався в судовому провадженні; суд також не прийняв до уваги, що ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проникнення та обстеження приміщення, та аудіо, -відео контролю особи у приміщенні Балтської МСЕК не були долучені до матеріалів кримінального провадження з обставин, що не залежали від органу досудового розслідування, про наявність ухвал слідчого судді апеляційного суду, на підставі яких в рамках оперативно-розшукової справи, в період з 25.11.2013 року по 04.02.2014 року проводились оперативно-технічні дії, вказується в протоколах, складених за їх результатами, а також у відповіді апеляційного суду Одеської області від 16.03.2017 року за № 2091 цт., які надані стороні захисту для ознайомлення під час виконання вимог ст. 290 КПК України, проте вони не були предметом дослідження під час судового розгляду; суд належним чином не дослідив та не проаналізував надані прокурором докази, не з`ясував причини істотних протиріч у показаннях обвинувачених та свідків сторони обвинувачення, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про відвід судді, на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, при наявності дружних стосунків судді з обвинуваченою ОСОБА_8 . Крім того, з аудіо запису судових засідань (технічного носія інформації), що відбулися 25.02.2016 року та 14.03.2016 року неможливо зрозуміти їх зміст через погану якість запису, що також є підставою для скасування вироку.
В запереченнях на апеляцію адвокат ОСОБА_7 , діючи в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , просить залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, а також не необґрунтованість апеляції прокурора, оскільки жоден зі свідків не підтвердив передачу грошових коштів за встановлення або продовження дії групи інвалідності, гроші вони передавали як подяку за чуйне ставлення лікарів до хворих. Також захисник наголошує на допущених стороною обвинувачення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону щодо застосування відносно обвинувачених заходів, які обмежують їх конституційні права.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, відмовившись від тверджень про відсутність технічного запису судових засідань за 25.02.2016 року та 14.03.2016 року, просив скасувати вирок суду і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, обвинувачених і їх захисника, які просили залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, вивчивши доводи апеляційної скарги прокурора і матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про таке.
Сторона обвинувачення на підтвердження висунутого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення посилалась на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 , які , на думку апелянта, надавали лікарям грошові кошти за встановлення чи подовження групи інвалідності, та протоколи проведення оперативно-технічних заходів (т.2 а.п.197-238).
Як зазначено у тексті вироку, розглядаючи дане кримінальне провадження, суд першої інстанції керувався роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до п. 2 якої, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції ретельно перевірив висунуте ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення, допитав свідків, дослідив письмові докази, на підставі чого прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність їх винуватості у вчиненні кожним з них інкримінованих кримінальних правопорушень та виправдав їх за ч. 4 ст. 368 КК України.
Так, в ході допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 жоден з них не підтвердив передачу ними грошових коштів обвинуваченим лікарям Балтської МСЕК ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 саме за оформлення групи інвалідності або за подовження дії групи інвалідності. Зазначені свідки пояснили суду, що надавали зі своєї ініціативи невеликі суми коштів лікарям від 100 грн до 200 грн, ОСОБА_14 передала ОСОБА_9 1000 грн і ОСОБА_16 йому ж передала 700 грн за чуйне ставлення лікарів до них, чим спростовуються відповідні доводи апеляційної скарги прокурора. При цьому жоден із свідків не вказав, що довідку про встановлення чи подовження групи інвалідності отримав в реєстратурі після того, як давав грошові кошти членам комісії, як на це вказує в апеляційній скарзі прокурор. Іншої підстави отримання лікарями грошових коштів від пацієнтів, ніж в якості подяки за чуйне ставлення до хворих, в ході судового розгляду не встановлено і доказів про зворотне прокурором не надано, на чому наголосив в ході розгляду апеляції захисник.
Допитані судом обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 також пояснили, що отримували грошові кошти від пацієнтів не за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто давав кошти, будь-якої дії з використанням наданих їм організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських повноважень, в тому числі, не отримували грошові кошти за оформлення групи інвалідності чи за подовження групи інвалідності. Ініціатива в наданні коштів виходила від пацієнтів, які у такий спосіб дякували їх за добре ставлення до хворих.
Показання вищезазначених свідків та обвинувачених узгоджуються між собою стосовно обставин і розміру переданих лікарям грошових коштів та мотиву вказаних дій, що, як встановлено судом, не був пов`язаний з встановленням або подовженням групи інвалідності.
Посилання прокурора в апеляції на, начебто, зміну свідками своїх показань, не можуть бути прийняті апеляційним судом, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції більшість свідків пояснили, що показання на досудовому розслідуванні стосовно обвинувачених давали під тиском співробітників органів досудового розслідування, а в судовому засіданні дали правдиві показання, в тому числі і про те, що не мали наміру давати лікарям хабара, а мали лише намір подякувати їм за їх добре ставлення до хворих.
Також районний суд дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення протоколам оперативно-технічних заходів, здійснених в період з 25.11.2013 року по 04.02.2014 року на підстав ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 12.11.2013 року і 24.12.2013 року, які були постановлені до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР 13.01.2014 року.
Частиною другою статті 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1 31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України визначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення негласного проникнення та обстеження приміщення, аудіо-, відео контролю особи, проведених в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Підставами для проведення оперативно розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Разом з тим, у даному кримінальному провадженні в порушення вимог ст. 290 КПК України не були відкриті стороною обвинувачення стороні захисту і не надані суду клопотання про дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів і ухвали слідчого судді апеляційного суду від 12.11.2013 року та від 24.12.2013 року, у зв`язку з чим незалежно від причин невиконання стороною кримінального провадження положень закону, вищезазначені протоколи проведення оперативно-технічних заходів (т.2 а.п.197-238) не можуть бути допущені судом в якості допустимих доказів, на що правильно вказав у вироку суд.
Як убачається з даного кримінального провадження, прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження вищезазначених матеріалів, незважаючи на те, що ці матеріали стали відомі не після ухвалення судового рішення, що оскаржується, а були відомі від початку досудового розслідування, що ставить під сумнів доводи його апеляції про те, що ці документи не були досліджені з вини суду.
Чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній, але заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Недотримання органами досудового розслідування вимог закону щодо проведення оперативно-технічних заходів, коли зазначені заходи здійснювались у більшості випадків за межами кримінального провадження, а ті, що проведені після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, - особами, не уповноваженими слідчим на їх виконання, клопотання про надання дозволу на їх проведення та ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на їх проведення, у зв`язку з наведеним не можуть бути використані судом в якості доказів винуватості підозрюваних, обвинувачених осіб, на що також правильно вказав у своєму вироку суд.

Посилання в апеляції прокурора на те, що про наявність ухвал слідчого судді апеляційного суду, на підставі яких в рамках оперативно-розшукової справи, в період з 25.11.2013 року по 04.02.2014 року проводились оперативно-технічні дії, вказується в протоколах, складених за їх результатами, а також у відповіді апеляційного суду Одеської області від 16.03.2017 року за № 2091 цт., які надані стороні захисту для ознайомлення під час виконання вимог ст. 290 КПК України, не звільняють сторону обвинувачення від надання стороні захисту зазначених вища доказів для ознайомлення та підготовки обвинувачених до захисту від обвинувачення.
З огляду на викладене, суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність достатніх доказів того, що обвинувачені лікарі Балтської МСЕК ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 отримували від пацієнтів грошові кошти за виконання дій в межах організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських повноважень та прийняв правильне рішення про їх виправдання.
Разом з тим, в ході розгляду апеляційної скарги встановлено, що суд необгрунтовано в порушення вимог ст. 23 КПК України послався у вироку на показання свідка ОСОБА_34 , який був присутній при огляді приміщення Балтської МСЕК 04.02.2014 року в якості понятого, оскільки той не був допитаний безпосередньо судом в судовому засіданні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду зміні, а зазначене посилання суду підлягає виключенню із тексту вироку.
Заява прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_1 була розглянута відповідно до вимог КПК України і залишена без задоволення, у зв`язку з чим не може бути підставою для скасування чи зміни судового рішення, як про це ставиться питання у апеляції прокурора.
З метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо відсутності належного технічного запису судових засідань суду першої інстанції за 25.02.2016 року та 14.03.2016 року апеляційний суд витребував копії технічного запису вказаних судових засідань із архіву Балтського районного суду Одеської області та в надісланих судом носіях наявні якісні технічні записи судових засідань у вказані дні, після чого прокурор визнав необґрунтованість вказаних доводів апеляційної скарги і відмовився від них.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не ґрунтуються на вимогах ст.410,411,412,413,415 КПК України і не можуть бути задоволені.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора і зміни судового рішення.
Керуючись ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_6 частково задовольнити, вирок Балтського районного суду Одеської області від 03 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 368 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на показання свідка ОСОБА_35 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня проголошення.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3