Номер провадження: 11-кп/785/782/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №0002346 від 06.06.2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.10.2016 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.10.2016 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, Кіровоградської області, громадянина України, українця, що має середньо-технічну освіту, зареєстрованого та до взяття під варту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше судимого:

- 28.04.2015 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік 6 місяців,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. У відповідності до вимог ст. 71 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано не відбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.04.2015 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 3 (три) років позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислюється з моменту затримання - з 19 жовтня 2016 року. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що, він, 06.06.2016 року, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, належне ОСОБА_8 , а саме шліфувальну машинку «Sтертn», моделі «АG125С», після чого, цього же дня, приблизно о 09 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи вільний доступ до приміщення вказаного будинку через відчинені двері, проник до кухні будинку, звідки таємно викрав вказану шліфувальну машинку, вартістю 429 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання. В обґрунтування доводів апеляційної скарги, вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що на його утриманні знаходиться малолітній син 2014 року народження.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні оскаржений не був.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який уточнив вимоги своєї апеляційної скарги, просив суд скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду об`єктивним обставинам справи, порушенням його права на захист; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги, але положення ч.2 ст.404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 районний суд не дотримався, оскільки допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_7 був проведений в порядку ч.3 ст.349 КПК України (а.с. 36).
Відповідно до положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції не були виконанні.
Як вбачається з вироку суду, висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, судом першої інстанції зроблений на підставі того, що фактичні обставини справи, а саме, факт таємного викрадення чужого майна (крадіжки) вчиненої повторно, обвинувачений в судовому засіданні підтвердив і повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому (а.с.36).
Проте, такий висновок суду не узгоджується з журналом судового засідання та звукозаписом фіксації судового процесу.
Відповідно до журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, допитавши обвинуваченого, суд, з`ясувавши думку учасників процесу, керуючись положеннями ч.3 ст.349 КПК України, ухвалив рішення про об`єм дослідження доказів, обмежившись допитом обвинуваченого та вивченням матеріалів кримінального провадження стосовно характеризуючи даних обвинуваченого, визнавши недоцільним дослідження інших доказів по справі.
Але, як свідчий запис фіксації судового процесу, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , надаючи суду покази, у дійсності заперечував фактичні обставини справи та не визнав себе винним у таємному викрадені майна потерпілого за ч.2 ст.185 КК України. При цьому обвинувачений заперечував фактичні обставини справи, посилаючись на те, що він фактично проживає за вказаною адресою разом з потерпілим ОСОБА_8 , який є його вітчимом, а інкримінована йому крадіжка майна потерпілого в дійсності не мала місце, оскільки майно належало обвинуваченому, а тому він був вправі розпоряджатися ним.
Районний суд проігнорував вказані обставини, провів судовий розгляд в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ухвалив оскаржуване рішення, зазначивши у вироку, що обвинувачений повністю визнав свою вину у скоєному кримінальному правопорушенню, та врахував ці обставини при призначенні покарання, як пом`якшуючи, що є неприпустимим.
З урахуванням вказаних обставин, наведене свідчить про неналежне виконання судом першої інстанції положень ст. 349 КПК України, оскільки суд, отримавши показання обвинувачених, які фактично не були показами про визнання вини в повному обсязі та суперечили обставинам викладеним в обвинувальному акті, був зобов`язаний в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі докази, якими обґрунтовувалось обвинувачення.
Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, а також безпідставного не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.
Вказане порушення вимог КПК України хоча і не зазначене в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.
Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.
Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України та фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.
Скасовуючи вирок районного суду з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне звільнити обвинуваченого з під варти, оскільки він був взятий під варту вироком районного суду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стосовно обвинуваченого обирався запобіжний захід у виді домашнього арешту, строк дії якого на даний час закінчився.
Виконуючи вимог п.3 ч.1 ст.419 КПК України та вирішуючи питання щодо запобіжного заходу, апеляційний суд враховує рішення Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення по справі «Чанєв проти України» від 09.10.2014 року, в якому Європейський суд зазначив, що новий Кримінальний процесуальний кодекс України чітко та точно не врегулював питання тримання обвинувачених під вартою у період після закінчення досудового розслідування до початку судового розгляду, та констатував порушення пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у зв`язку із тим, що заявника тримали під вартою без ухвали суду про обрання запобіжного заходу.
Враховуючи зазначене рішення Європейського суду з прав людини, з огляду на те, що строк дії запобіжного заходу в виді домашнього арешту, який був обраний обвинуваченому під час досудового розслідування сплив, апеляційний суд вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти з залі суду та обрати відносно нього запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, який на думку апеляційного суду може забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків та покласти на нього обов`язки передбачені п.п.2,3 ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.10.2016 року у кримінальному провадженні №0002346 від 06.06.2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002346 від 06.06.2016 року відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з під варти в залі суду негайно.

Обрати відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, поклавши на нього обов`язки передбачені п.п.2,3 ч.5 ст.194 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4