АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/553/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий в суді апел. інст.: ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

06 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 листопада 2016 року, за обвинуваченням :
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму вироком Солом`янського районного судом м. Києва від 12.06.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.02.2005 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 85, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; 01.08.2005 року звільнений з Бориспільської ВК № 119 від відбуття покарання, на підставі ст. 3-б ЗУ «Про амністію»;
вироком Печерського районного суду м. Києва від 19.04.2007 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 85, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі
кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22 листопада 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 червня 2015 року до покарання за даним вироком, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного цим вироком з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з 15 жовтня 215 року по 06 листопада 2015 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у виді застави.
Вказано, що початком строку відбування покарання ОСОБА_8 вважати перший день фактичного виконання вироку.

Цим же вироком, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з 15 жовтня 2015 року по 24 червня 2016 року.
Вказано, що початком строку відбування покарання ОСОБА_9 вважати перший день фактичного виконання вироку.
Вироком вирішено питання і щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_8 будучи раніше судимими за ст. 185 КК України, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинили новий умисний корисливий злочин.
Так, ОСОБА_9 , 15.10.2015 року приблизно в період з 14.40 до 15.45 год., перебуваючи біля пішохідного переходу по вул. Липківського, 8 в м. Києві, помітивши раніше незнайому ОСОБА_14 , з метою таємного викрадення чужого майна, вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 . Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , спільно з ОСОБА_8 , попередньо розподіливши між собою злочинні ролі, діючи групою осіб, за попередньою змовою між собою, підійшли до раніше невідомої ОСОБА_14 , яка переходила через пішохідний перехід. Після чого, ОСОБА_9 , згідно відведеної йому ролі підійшов до ОСОБА_14 , та рукою витягнув з зовнішньої кишені куртки останньої мобільний телефон марки «GSmart» Gigabite, ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2:. НОМЕР_2 , вартістю 1300 гривень, в якому знаходились сім-карти «Київстар» та «Лайф», які матеріальної цінності не становлять, тобто таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_14 .
ОСОБА_8 , в цей час, згідно відведеної їй ролі, знаходилась поруч з ОСОБА_9 . В подальшому, ОСОБА_9 , передав викрадений у ОСОБА_14 мобільний телефон, марки «GSmart» Gigabite, ОСОБА_8 , яка в свою чергу поклала його до своєї жіночої сумки.
Після чого ОСОБА_9 , спільно з ОСОБА_8 залишили місце вчинення кримінального правопорушення та направились за адресою: м. Київ вул. Г. Кірпи, 2, де були затримані працівниками ОПВ УКР ГУ МВС України в м. Києві.

Не погодившись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у суді.
Обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що висновки суду першої інстанції про причетність його до вчинення інкримінованого злочину ґрунтуються на вибірковому, однобічному та упередженому дослідженні всіх матеріалів кримінального провадження. Викладені у вироку суду висновки не відповідають фактичним обставинам справи. Будь - яких належних та допустимих доказів наявності у його діях ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не встановлено, а тому кримінальне провадження відносно нього підлягає закриттю у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі ОСОБА_9 вказує, що висновки суду про вартість телефону «GSmart» Gigabite є лише припущеннями, які не підтверджуються жодним доказом, оскільки згідно ч. 2 cт. 242 КПК України, для визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення відповідної експертизи, проте цього зроблено не було.
Зазначає про те, що саме така кваліфікуюча ознака, як розмір спричинених викраденням майна збитків, відіграє вирішальну роль при розмежуванні складу правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, від аналогічного складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке встановлено ст. 51 КУпАП. Зокрема, завдання викраденням майна шкоди у розмірі, що не перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян, взагалі виключає кримінальну відповідальність за таке діяння.
Наголошує на тому, що рапорт о/у ОСОБА_15 на який суд послався у вироку взагалі не може бути ні належним, ні допустимим доказом вини у вчиненні інкримінованого ОСОБА_9 злочину, оскільки працівники поліції ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , якими він був затриманий 15.10.2015 року, під час допиту в суді в якості свідків, чітко та впевнено ствердили, що патрулювання місцевості 15.10.2015 року та затримання ОСОБА_9 і ОСОБА_8 вони здійснювали лише вдвох. Відтак, жодного о/у ОСОБА_15 на місці події 15.10.2015 року взагалі не було, а тому викладені у його рапорті дані ніяк не можуть підтверджувати існування чи відсутність обставин, що підлягали доказуванню у даному кримінальному провадженні.
Також обвинувачений вказує на порушення судом імперативних вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, при постановленні оскаржуваного вироку, так як судом першої інстанції було незаконно прийнято, як докази, відомості, що містяться у протоколі огляду місця події від 15.10.2015 року, розписці ОСОБА_14 від 15.10.2015 року та рапорті о/у ОСОБА_15 від 15.10.2015 року, оскільки дані документи містить посилання на предмети (мобільний телефон марки Gigabyte модель Gsmart біло-чорного кольору імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 а також: 1 сім-карта Київстар НОМЕР_3 , 2 сім-карта Life 063-95- НОМЕР_4 ), які не були відкриті стороні захисту.
Висновок суду про те, що протокол огляду місця події від 15.10.2015 року отриманий у порядку, передбаченому нормами ст.ст. 23 та 237 КПК України, а тому відповідає ознакам допустимості доказу, встановленим ст. 86 КПК України апелянт вважає необґрунтованим тому, що в порушення вимог п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України заключна частина протоколу не містить відомостей про спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу, а також зауваження і доповнення до протоколу з боку учасників процесуальної дії. Зокрема, зі змісту протоколу огляду місця події від 15.10.2015 року жодним чином не вбачається, що його зміст взагалі було доведено до учасників даної слідчої (розшукової) дії, не закріплена у протоколі і позиція будь-кого з учасників даної слідчої дії з приводу наявності чи відсутності у них доповнень чи заперечень до змісту протоколу.
Крім того, обвинувачений вказує на порушення ст. 231 КПК України під час досудового розслідування так як впізнання мобільного телефону, який начебто був викрадений ОСОБА_9 , відбувалось під час проведення огляду місця події, будь - яких протоколів про пред`явлення для впізнання не складалось, вказана слідча дія не проводилась, таким чином процедура, передбачена ст. 229 КПК України, проведена не була, а тому вважає, що наведені обставини ставлять під сумнів дійсну приналежність вилученого 15.10.2015 року телефону саме ОСОБА_14 , яка згідно матеріалів кримінального провадження, являється потерпілою. Більше того, вилучений мобільний телефон взагалі не оглядався судом, особа з анкетними даними ОСОБА_14 в судове засідання не з`являлася та допитана не була. Відтак, в ході судового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції жодним чином не встановлено ні особу так званої потерпілої, ні дійсну приналежність такій особі вилученого 15.10.2015 року мобільного телефону.
На думку обвинуваченого, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, а повинен обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України.
На обґрунтування цього доводу обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що потерпіла ОСОБА_14 у судовому засіданні допитана не була, будь - яких даних про дійсні обставини зникнення телефону, обставин за яких було виявлено вказане зникнення, потерпілою підтверджено не було у порядку, передбаченому КПК. У своїй заяві про вчинене кримінальне правопорушення, інших матеріалах кримінального провадження, потерпілою не було надано будь якого опису телефону, що дало б можливість його ідентифікувати.

Обвинувачена ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року також подала апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у суді.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_8 зазначає, що час вчинення кримінального правопорушення в обвинувальному акті та у вироку суду різний, у зв`язку з чим обвинувачення, яке пред`явлено їй в межах кримінального провадження №0010030, не відповідає тим обставинам, за які її засуджено. Вказана обставина свідчить про те, що ОСОБА_8 не було роз`яснено зміст обвинувачення, що призвело до грубого порушення права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення її обвинувачують, та позбавило можливості здійснювати належний захист її прав та законних інтересів. Разом з тим, вказана обставина свідчить про грубе порушення судом першої інстанції вимог ст. 337 КПК України, оскільки при постановленій оскаржуваного вироку та при визнанні ОСОБА_8 винною, суд вийшов за межі висунутого їй обвинувачення відповідно до обвинувального акта, чим допустив істотні порушення кримінального процесуального закону.
Вказує, що суд під час обґрунтування висновків про причетність ОСОБА_18 до вчинення інкримінованого злочину, у вироку зазначав розмір завданих злочином матеріальних збитків потерпілій на суму 1 300 гривень. При цьому, взявши до уваги лише протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, без проведення відповідної експертизи, обов`язок призначення якої покладається на слідчого, прокурора. За таких обставин обвинувачена вважає, що вартість ніби то викраденого у потерпілої телефону не підтверджується жодним доказом наявним в матеріалах справи.
Далі обвинувачена вказує на те, що під час проведення огляду місця події та складання за результатами проведення цієї слідчої дії протоколу від 15.10.2015 року було грубо порушено імперативні вимоги ст.ст. 208, 223, 236 КПК України, що потягло за собою істотне порушення її прав та законних інтересів. В свою чергу, отримані внаслідок даної слідчої дії докази та оформлені за результатами проведення процесуальні документи є такими, що зібрані незаконним шляхом та не можуть бути допустимими доказами по даному кримінальному провадженню.
Звертає увагу і на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних документів, які дозволили б встановити, зокрема, ідентифікаційні та анкетні дані особи, залученої до участі у проведенні даної слідчої дії в якості потерпілої, що взагалі ставить під сумнів участь у проведенні даної слідчої дії саме тієї особи, яку залучено до участі у кримінальному провадженні в якості потерпілої. Більше того так звана потерпіла ОСОБА_14 не допитувалась в ході судового розгляду даного кримінального провадження. Жодних даних на встановлення особи потерпілої та для її ідентифікації, суду надано не було, що ставить під сумнів існування такої особи та явно свідчить про неповноту судового розгляду даного кримінальною провадження.
Далі, в апеляцій скарзі обвинувачена зазначає, що за змістом протоколу огляду місця події від 15.10.2015 року, при проведенні даної слідчої (розшукової) дії було застосовано технічний засіб фіксації, а саме - цифровий фотоапарат марки Nikon. Оригінал примірника технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії має зберігаються у матеріалах кримінального провадження. Однак при наданні доступу обвинуваченій та її захиснику до матеріалів досудового розслідування від 05.11.2015 року, в порядку ст. 290 КПК України, було надано доступ лише до документально оформлених матеріалів кримінального провадження №0010030 в 1-му томі на 120 аркушах. При цьому, до будь-якого носія інформації, на який фіксувалась процесуальна дія-огляд місця події 15.10.2015 року., доступ надано не було. Відповідно, при відкритті матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0010030, стороні захисту не було надано доступу та можливості оглянути вказані докази, ознайомитись із їх змістом та доказовим значенням, а також скопіювати їх.
Крім того, в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, у протоколі огляду місця події відсутні будь-які відомості про носій інформації, на якому створювалась та зберігалася в електронному вигляді інформація, отримана під час проведення року огляду місця події за допомогою цифрового фотоапарата марки Nikon. Так само, відсутні у протоколі відомості і про те, що особи, які брали участь у проведенні 15.10.2015 року огляду місця події, були повідомлені про характеристики технічного засобу фіксації та про технічні характеристики носія інформації, які застосовувалися при проведенні слідчої дії.
Відтак, вважає протокол огляду місця події від 15.10.2015 року таким, що отриманий з порушенням встановленого діючим Кримінальним процесуальним Кодексом України порядку, оскільки його форма та зміст не відповідають загальним вимогам до складання протоколу, закріпленим ст.ст. 104, 107 КПК України.
В порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, в протоколі огляду місця події від 15.10.2015 року відомості про спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу а також зауваження і доповнення до протоколу з боку учасників процесуальної відсутні. Зокрема, в протоколі взагалі не зазначено, чи було прочитано протокол учасниками слідчої дії, чи ознайомлювались учасники огляду місця події 15.10.2015 року зі змістом протоколу в будь-який інший спосіб. Зі змісту протоколу огляду місця події від 15.10.2015 року жодним чином не вбачається, що його зміст взагалі було доведено до учасників даної слідчої (розшукової) дії. Жодним чином не закріплена у протоколі огляду місця події в року також позиція будь-кого з учасників даної слідчої дії з приводу наявності чи відсутності у них доповнень чи заперечень до змісту протоколу.
Всі згадані вище порушення, на думку обвинуваченої, свідчать про грубі ігнорування вимог діючого законодавства України при складанні та виготовленні протоколу огляду місця події від 15.10.2015 року, а тому, виключають можливість визнання його та інформації яка в ньому зафіксована, допустимим доказом по справі.
Разом з тим, вказані порушення при складанні протоколу огляду місця події від 15.10.2015 року були грубо проігноровані судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку, що призвело до неправомірного та беззмістовного висновку суду можливість покладення даного доказу в обґрунтування причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй злочину.
Тим самим, судом першої інстанції було грубо порушено вимоги кримінального процесуального закону, зокрема ст. 94 КПК України, щодо надання оцінки не лише змістовному навантаженню доказів у кримінальному проваджень: а й законності їх отримання, що перешкодило суду прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Надаючи оцінку показанням свідків у даному кримінальному проваджені, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою.
Зокрема, в обґрунтування вини ОСОБА_8 у вчиненому, суд першої інстанції покладає показання свідка ОСОБА_19 , як і свідка ОСОБА_16 , які не були безпосередньо допитані судом першої інстанції та місять суттєві суперечності з поясненнями іншого свідка ОСОБА_20 , яка всупереч пояснення свідка ОСОБА_16 про те, що працівники міліції відкрили кришку телефону та виписали звідти його дані пояснила, що не бачила як працівники міліції «розбирали телефон» та надала детальне обґрунтування, у зв`язку з чим такі дії працівниками міліції не вчинялися і чому телефон жодним чином не розбирався. З незрозумілих для обвинуваченої причин, вказані показання свідка ОСОБА_20 були повністю проігноровані судом першої інстанції, жодної оцінки таким показанням надано не було. Наведене свідчить про вибірковий, упереджений та необ`єктивний підхід суду першої інстанції до дослідження доказів у кримінальному провадженні та про явний обвинувальний ухил судового слідства.
Крім того, суд взяв до уваги суперечливі показання свідка ОСОБА_19 та відкинув показання свідка ОСОБА_20 , при цьому не зазначив в судовому рішенні, чому взяв до уваги одні та відкинув інші докази.
В обвинувальному акті та у вироку суду вказано, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 являються співучасниками у вчиненні таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб. В той же час, у вироку не зазначено, яку саме роль виконував кожен з обвинувачених, до якого виду співучасників вони належать. Так як, згідно діючого кримінального процесуального законодавства України, встановлення виду та ролі кожного із співучасників являється однією із невід`ємних та обов`язкових складових вірної кваліфікації кримінального правопорушення, то обвинувачена вказує на неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що перешкодила суду прийняти законне та обґрунтоване рішення.
З урахуванням імперативних вимог ст. 290 КПК України, суд не мав права допустити, як докази, відомості, що містяться у протоколі огляду місця події від року, розписці ОСОБА_14 від 15.10.2015 року та рапорті ОСОБА_15 від 15.10.2015 року, оскільки дані документи містить посилання на предмети, які не були відкриті стороні захисту.
Вказана обставина являється грубим та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що, згідно вимог ст.ст. 409, 412 КПК України.
У зв`язку з наведеним, вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року постановлений з грубим порушенням кримінального процесуального закону, з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим такий вирок підлягає скасуванню. В свою чергу, матеріали даного кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів причетності ОСОБА_8 до інкримінованого їй злочину, що вказує на необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості у суді.

До початку апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали доповнення та зміни до апеляційних скарг.
Відповідно до доповнень та змін, обвинувачена ОСОБА_8 просила вирок суду змінити, на підставі ст. 1 Закону України « Про амністію у 2016 році» звільнити її від відбування покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22.11.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки. При цьому обвинувачена зазначила, що вона має сина ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо якого батьківських прав не позбавлена, а тому є суб`єктом вказаного закону. Будь яких обмежень в застосуванні до неї Закону України « Про амністію в 2016 році» не має.

Обвинувачений ОСОБА_9 в доповненнях та змінах просив вирок суду змінити, на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити його від відбування покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22.11.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки. При цьому обвинувачений зазначив, що строк його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні складає 8 місяців 9 днів. З урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, фактично відбуто ним 1 рік, 4 місяці 19 днів, тобто більше ніж половина від призначеного судом покарання. Будь яких обмежень в застосуванні до нього Закону України « Про амністію в 2016 році» не має.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та захисників, які уточнили, що обвинуваченими подані фактично зміни до раніше поданих апеляційних скарг як в частині доводів, так і в частині прохання, а тому просили в попередній редакції апеляційні скарги не розглядати, наполягали на змінах до апеляційних скарг та звільненні обвинувачених від покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016 році", заслухавши доводи прокурора, яка не заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та застосування до нього Закону України "Про амністію у 2016 році", разом з тим, заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та проти застосування до неї вимог Закону України « Про амністію у 2016 році», посилаючись на існування щодо неї заборон, визначених п. а ст. 9 вказаного Закону, дослідивши документи щодо осіб обвинувачених, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги і клопотання, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Оскільки в змінених апеляційних скаргах ні обвинувачена ОСОБА_8 , ні обвинувачений ОСОБА_9 не підтримали доводи щодо неправильності висновку суду першої інстанції про доведеність їх винуватості у таємному викраденні чужого майна, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб а також правильність кваліфікації їхніх дій за ч. 2 ст. 185 КК України та правильність призначеного покарання, то апеляційні скарги в цій частині слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Що стосується поданих змін до апеляційних скарг, то їх колегія суддів не вважає доводами щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення, оскільки питання про застосування Закону України « Про амністію у 2016 році» судом першої інстанції не вирішувалось, а тому наведені в клопотанні доводи не можна розцінювати як доводи апеляційної скарги з приводу незаконності та необґрунтованості в цій частині вироку суду першої інстанції. А тому, подані зміни до апеляційних скарг колегія суддів розцінює як клопотання обвинувачених про застосування до них вимог Закону України «Про амністію у 2016 році».
При цьому, колегія суддів визнає обґрунтованими клопотання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про застосування до них акту амністії на підставі Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року.
Так, 07 вересня 2017 року набрав чинності Закон України № 1810-VIII від 22.12.2016 року "Про амністію у 2016 році".
Статтею 3 вказаного Закону постановлено "Звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджених за злочини, що не є тяжкими та особливо тяжкими та не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання."

Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено максимальне покарання у вигляді позбавлення волі до п`яти років. Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України кримінальне правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочину, який є злочином середньої тяжкості відповідно до ст. 12 КК України, тобто не є тяжким чи особливо тяжким. Злочин, за який ОСОБА_9 засуджено вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року, не поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я.
Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні становить 8 місяців 9 днів. З урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, застосованих судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 фактично відбув 1 рік 4 місяці 18 днів, тобто більше половини покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, призначеного вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року.
ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочину, що мав місце 15.10.2015 року, тобто до набрання чинності Законом України № 1810-VIII від 22.12.2016 року "Про амністію у 2016 році". Тому, згідно ст. 13 даного Закону, його дія поширюється на обвинуваченого ОСОБА_9 ..
Станом на день набрання 07.09.2017 року чинності Законом України № 1810-VIII від 22.12.2016 року "Про амністію 2016 році", ОСОБА_9 відбув більше однієї чверті призначеного йому вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
Визначені ст. 9 Закону України № 1810-VIII від 22.12.2016 року "Про амністію 2016 році" обставини відсутні. Як і відсутні обставини для відмови в застосуванні щодо ОСОБА_9 амністії, визначені ст. 4 Закону України №392/96-ВР від 01.10.1996 року "Про застосування амністії" (в ред. від 14.05.2014 року).
За таких обставин, клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування до нього акту амністії підлягає задоволенню. Обвинувачений ОСОБА_9 підлягає звільненню від відбування покарання у вигляді двох років позбавлення волі, призначеного йому вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року, на підставі ст. 3 Закону України № 1810-VIII від 22.12.2016 року "Про амністію у 2016 році".
З приводу клопотання обвинувапченої ОСОБА_8 про застосування до неї акту амністії, то слід зазначити, що пунктом в) ст. 1 вказаного Закону постановлено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили:
в) не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року ОСОБА_8 , визнано винною у скоєнні злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, тобто не є тяжким чи особливо тяжким. Зазначений вирок не набрав законної сили.
Обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні дитину - сина ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому не виповнилось 18 років. Батьківських прав ОСОБА_8 , згідно відповіді на адвокатських запит Святошинського районного у м. Києві відділу державної реєстрації актів цивільного стану, не позбавлена.
Злочин, за який визнана винною ОСОБА_8 мав місце 15.10.2015 року, тобто до набрання чинності Законом України № 1810Л/ІІІ від 22.12.2016 року "Про амністію у 2016 році". Тому, згідно ст. 13 даного Закону, його дія поширюється на ОСОБА_8 .
З приводу заперечень прокурора щодо застосування щодо ОСОБА_8 . Закону Укаїни « Про амністію у 2016 році» слід зазначити, що ОСОБА_8 жодного покарання не відбувала, перебувала на іспитовому строці за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 12.06.2015 року, яким її засуджено до покарання у виді двох років та шести місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки. За таких обставин, встановлена пунктом "а" ст. 9 Закону України № 1810-//ІІІ від 22.12.2016 року "Про амністію 2016 році" заборона застосування амністії на ОСОБА_8 не поширюється.
Разом з тим, обмеження в застосуванні амністії щодо осіб, які звільнені судом від відбування покарання та вчинили злочин до закінчення іспитового строку, встановлені саме пунктом "в" статті 9 Закону України № 1810-//ІІІ від 22.12.2016 року "Про амністію 2016 році". Положення даної норми забороняють застосовувати амністію щодо осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Таке саме обмеження встановлено пунктом "б" ст. 9 Закону України "Про амністію 2016 році" і щодо осіб, які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково.
Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено максимальне покарання у вигляді позбавлення волі до п`яти років. Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України кримінальне правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості, а тому, визначені пунктами "б", "в" ст. 9 Закону України № 1810-VІІІ від 22.12.2016 року "Про амністію у 2016 році" обмеження в застосуванні амністії на ОСОБА_8 не розповсюджуються.
Будь-які інші обставини, визначені ст. 9 Закону України № 1810-VІІІ від 22.12.2016 року "Про амністію 2016 році" щодо ОСОБА_8 відсутні.
Так само, відсутні обставини для відмови в застосуванні щодо ОСОБА_8 амністії, визначені ст. 4 Закону України №392/96-ВР від 01.10.1996 року "Про застосування амністії" (в ред. від 14.05.2014 року).
За таких обставин, вважаю, що клопотання ОСОБА_8 про застосування акту амністії, підлягає задоволенню. ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, призначеного їй вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року, на підставі ст. 1 Закону України № 1810-VIII від 22.12.2016 року "Про амністію у 2016 році".
За наведених обставин, апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не підлягають, а їх клопотання про застосування акту амністії слід задовольнити шляхом звільнення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від відбування покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, п."в" ст. 1, ст.3 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 листопада 2016 року, щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Клопотання ОСОБА_8 про застосування закону України « Про амністію у 2016 році» задовольнити.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України № 1810-VIII від 22.12.2016 року "Про амністію у 2016 році" звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

Клопотання ОСОБА_9 про застосування закону України « Про амністію у 2016 році» задовольнити.
На підставі ст. 3 Закону України № 1810-VIII від 22.12.2016 року "Про амністію у 2016 році" звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22.11.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
__________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4