Номер провадження: 11-кп/785/530/18
Номер справи місцевого суду: 509/1933/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 15.01.2018 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чорноморську Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній ра:
- 27.04.2017 року Іллічівським міськсудом Одеської області за ст. 185 ч. 2, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року і 6 місяців позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України іпризначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік і 10 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 27.04.2017 року більш суворим покаранням за даним вироком, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 27.04.2017 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки і 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обраховано з 25 лютого 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), обвинуваченому зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення в Одеському слідчому ізоляторі з 25.02.2017 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 06.02.2017 року, близько 17 год., він умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні супермаркету ПП «Таврія Плюс», розташованого за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с. Лиманка, вул. Зіркова, 46, таємно вкрав зі стелажу продукти харчування: 2 упаковки кави «Якобз Монарх 280 гр.» вартістю 242 грн. за кожну; 3 шт. ковбаси «Глобіно Салямі Золотиста» вартістю 25 грн. за штуку; 2 упаковки кави «Якобз Монарх 450-500 гр.» вартістю 287 грн. за кожну; 2 упаковки кави «Якобз Монарх 230-250 гр.» вартістю 175 грн. за кожну; 1 упаковку сарделів «Бімс Бородинські» вартістю 14 грн., а всього на загальну суму 1036 грн. З викраденим майном він намагався залишити місце вчинення злочину і розпорядитися ним на власний розсуд, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з підстав, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину ПП «Таврія Плюс».

В апеляційних скаргах:
- прокурори зазначили, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважають, що суд першої інстанції неправильно призначив покарання з таких підстав:

1) суд першої інстанції призначив покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Іллічівського міського суду від 27.04.2017 року більш суворим за вироком від 15.01.2018 року і остаточно визначив покарання у виді двох років позбавлення волі. Разом з тим, вироком Іллічівського міського суду від 27.04.2017 року ОСОБА_7 призначено один рік і шість місяців позбавлення волі, а вироком від 15.01.2018 року один рік і десять місяців позбавлення волі, тому остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, мало б бути визначене у виді одного року і десяти місяців позбавлення волі;

2) окрім того, суд першої інстанції безпідставно призначив остаточне покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 71 КК України, адже злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України він вчинив 06.02.2017 року, тобто до ухвалення вироку від 27.04.2017 року, тому остаточне покарання правильно підлягає визначенню за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Посилаючись на такі доводи, прокурори просять:

- змінити вирок суду першої інстанції та вважати засудженим ОСОБА_7 за с. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до одного року і десяти місяців позбавлення волі;

- на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 27.04.2017 року більш суворим, остаточно визначити йому покарання у виді одного року і десяти місяців позбавлення волі;

- виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на застосування ст. 71 КК України, а в решті вирок залишити без змін;

- обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що він частково не погоджується з вироком суду з таких підстав:

1) суд не врахував, що попереднім вироком суду він був засуджений до одного року і шести місяців позбавлення волі за вчинення десяти епізодів крадіжок, а оскаржуваним вироком, за вчинення одного замаху на крадіжку чужого майна йому додано один рік позбавлення волі;

2) суд не врахував, що він повністю визнав свою вину, щиро кається, а потерпіла сторона не має до нього претензій;

3) також суд не врахував, що він перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_10 , з якою має двох неповнолітніх дітей.

Посилаючись на наведені доводи, обвинувачений просить пом`якшити призначене йому покарання.

У доповненні до апеляційної скарги, засуджений просить, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.02.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свої апеляційні скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора і просив задовольнити свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого, який повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

У апеляційному порядку, сторони також не заперечують наведені вище обставини, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, наслідки злочину, особу винного, його відношення до вчиненого (щире каяття), позитивну характеристику, відсутність матеріальних збитків.

Відповідно до положень ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного призначення покарання обвинуваченому.

Так, з вироку суду першої інстанції видно, що суд помилково призначив покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 71 КК України, адже злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України він вчинив 06.02.2017 року, тобто до ухвалення вироку від 27.04.2017 року, тому остаточне покарання необхідно було визначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
До того ж, суд першої інстанції остаточно визначив покарання у виді двох років позбавлення волі, хоча вироком Іллічівського міськсуду від 27.04.2017 року ОСОБА_7 призначено один рік і шість місяців позбавлення волі, а вироком від 15.01.2018 року один рік і десять місяців позбавлення волі, тому остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як про це зазначив суд, мало б бути визначене у виді одного року і десяти місяців позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, тому вирок, в частині призначення покарання, підлягає зміні.

Окрім того, з урахуванням зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 25.02.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 04.04.2018 року, ОСОБА_7 підлягає звільненню з під варти у зв`язку з відбуттям строку покарання.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктами 1 та 2 частини першої ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, доводи апеляційних скарг прокурорів та обвинуваченого, з огляду на наведені вище обставини, є обгрунтованими, тому підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції, - зміні.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413, 419 , 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 15.01.2018 року стосовно ОСОБА_7 ,в частині призначення покарання, - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до одного року і десяти місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 27.04.2017 року більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді одного року і десяти місяців позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно в зв`язку з відбуттям призначеного йому покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на застосування ст. 71 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4