печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2018 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 за участі секретаря ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві заяви захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 про відвід слідчого судді ОСОБА_6 та заяву слідчого судді ОСОБА_6 про самовідвід від розгляду клопотання заступника Генерального прокурора України ОСОБА_7 від 30.06.2017 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003393 від 16.11.2016 щодо ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И В :
слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_6 здійснюється розгляд клопотання заступника Генерального прокурора України ОСОБА_7 від 30.06.2017 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003393 від 16.11.2016 щодо ОСОБА_5 .

Під час розгляду вказаного клопотання захисником підозрюваного ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_3 заявлено відвід слідчому судді ОСОБА_6 з мотивів наявності обставин, які викликают сумнів в неупередженості судді. Так, сторона захисту вказує наступне. Під час відправлення правосуддя по розгляду клопотання сторони обвинувачення, слідчий суддя ОСОБА_6 , як на думку сторони захисту, допустила у своїх висловах неприпустиме ігнорування імперативних вимог кримінального процесуального закону, явно надаючи переваги стороні кримінального провадження (прокурорам) та негативні, порушуючи основоположні принципи вислови (погрози) в бік представників сторони захисту (захисникам). Так, захисниками ОСОБА_5 в процесі розгляду зазначеного клопотання, було прийнято рішення про оголошення, в усній формі, заяви про відвід слідчому судді ОСОБА_8 .. Таке рішення було обгрунтовано тим, що слідчим суддею фактично було обмежено сторону захисту на ознайомлення з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування та з усіма додатками до нього (близько 11 томів), оскільки, розгляд клопотання щодо ознайомлення відбувся без виходу до нарадчої кімнати та більше того, без належного правового обгрунтування. Слідчий суддя, обгрунтував таку відмову тим, що заявлений відвід повинен бути в обов`язковій письмовій формі. Хоча, відповідно до вимог КПК України не передбачено обов`язкової письмової форми такої заяви, а зазначено, що: «Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав такого відводу... Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускаються лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду» (ч. 4 ст. 80 КІІК України).

Більше того, самостійною та особливою обставиною, яка підтверджує наявність упередженого ставлення слідчого судді ОСОБА_6 під час відправлення правосуддя по розгляду згаданого клопотання сторони обвинувачення, слугує оголошена останньою, фактична погроза в бік захисника ОСОБА_5 .. Погроза виразилась в тому, що слідчий суддя зазначила захиснику, що оголошує йому «останнє зауваження» і якщо останній не припинить «прирікань», то він буде видалений з зали суду .

Так, відповідно до ч. 2 ст. 330 КПК України, у разі невиконання розпорядження головуючого прокурором чи захисником Головуючий робить їм попередження про відповідальність за неповагу до суду. При повторному порушенні порядку у залі судового засідання їх може бути притягнуто до відповідальності, встановленої законом. Частина 1 та 2 вказаної статті містять вичерпний перелік суб`єктів щодо яких головуючий мас право застосувати відповідні «санкції», такі як: Для обвинуваченого при повторному порушенні порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду; Для інших осіб при повторному порушенні порядку у залі судового засідання їх за ухвалою суду може бути видалено із зали судового засідання та притягнуто до відповідальності, встановленої законом. (ч.ч.1,3 ст. 330 КПК України)

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, для визначення неупередженості суду належить виходити не тільки з суб`єктивного критерію, але й об`єктивного підходу, який визначає, чи були забезпечені достатні гарантії, аби виключити будь-які законні сумніви з цього приводу (Рішення у справі Ferrantelli et Santangelo).

Стаття 15 Кодексу суддівської етики затвердженого на XI з`їзді суддів України 22.03.2013 року зазначає, що: «Неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді».

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини (рішення від 09.11.2006 року у справі "Білуга проти України", від 28.10.1998 року у справі "Ветштайн проти Швейцарії" тощо) важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків.

Розглядаючи питання безсторонності з двох точок зору, Європейський Суд з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що по-перше, йдеться про суб`єктивний підхід, для того щоб спробувати визначити переконання та особисту поведінку конкретного судді у конкретній обстановці. Зокрема, суд не повинен суб`єктивно виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання. По-друге, слід застосувати об`єктивний підхід, метою якого є пересвідчитися, чи надає суд необхідні гарантії, щоб зняти з цього приводу можливість будь-якого правомірного сумніву; крім того, поняття незалежності та об`єктивної безсторонності тісно пов`язані між собою (справи "Пуллар проти Сполученого Королівства" і "Томанн проти Швейцарії", а також "Екедемі Трейдинг ЛТД та інші проти Греції" і "Дактарас проти Литви").

Важливим питанням є довіра, яку в демократичному суспільстві суди мають викликати в громадськості (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).

Довіра це суб`єктивне ставлення особи на підставі внутрішнього переконання з урахуванням зовнішніх обставин й цілком очевидно, що дії та рішення, які судом вчинені в межах закону, але всупереч інтересам однієї зі сторін, сприймаються цією стороною як негативні й у зв`язку з цим викликають недовіру до суду.

При цьому, можливість переконання особи у протилежному залежить не тільки від обгрунтування законності вчинених судом дій, а й від бажання та здатності особи сприймати це обгрунтування та розуміти дії, які можуть не відповідати її прямим інтересам.

У відповідності до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

У світлі прецедентної практики Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям:

забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається свідчить про неупередженість суду;

судом створено достатні гарантії для усунення підстав і навіть потенційної можливості побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.

Так, стосовно об`єктивної неупередженості у справі "Фей проти Австрії" ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорно викликати в учасників процесу.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 етапі 6 Конвенції захист прав і основних свобод людини, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії», рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» ( заява № 33958/96. п. 42. ЄСПЛ 2000-ХІІ).

У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те. що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» ( рішення від 10 червня 1996 року Reports 1996-III, с. 794. п. 38).

Застосовуючи об`єктивний критерії, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумнів в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обгрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна, ( п. 44. та рішення у справі «Феррантеллі та Сантанджело проти Італії» ( рішення від 7 серпня 1996 року. Reports 1996-ІІІ, с. 951- 952. п. 58).

У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється» (див. рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» ( рішення від 26 жовтня 1984 року, серія А. № 86. с. 14. п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна , там само, та рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» ( рішення від 28 жовтня 1998 року. Reports 1998-УІІІ. с. 3116. п. 45).

Крім того, як вказав Європейський суд у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» , «Веттштайн проти Швейцарії» . У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» ( рішення від 10 червня 1996 року. Reports 1996- ІІІ. с. 794. п. 38).

Європейських суд з прав людини неодноразово акцентував увагу на тому, що посадові особи держави не мають права виказувати будь-які думки щодо певних юридичних обставинах, які є предметом розгляду судовими інстанціями, так як в країнах, де є реальний поділ гілок влади, виконавчі та законодавчі органи влади не мають будь- яким чином впливати на судову владу.

В рішенні ЄСПЛ «Тhe Sunday Times проти Сполученого Королівства» від 26.04.1979. вказано: «Якщо спірні питання обговорюються публічно і в такий спосіб, що громадськість може передчасно зробити свої висновки стосовно них, існує небезпека втрати довіри до суду. Крім того, якщо люди звикають до псевдо-процесів у ЗМІ, із часом це може спричинити невизнання суду єдиним органом, створеним для вирішення правових спорів».

При таких обставинах, коли слідчий суддя висловлює, фактично погрозу, про те, що захисника може бути видалено з зали судового засідання, тим самим обмеживши сторону захисту в доступі до правосуддя, то в будь-якого «стороннього спостерігача» можуть виникнути сумніви в неупередженості судді.

До початку розгляду заявленого адвокатом відводу, слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_6 подані пояснення на заяву адвоката про її відвід та одночасно заявлено самовідвід від розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003393 від 16.11.2016 щодо ОСОБА_5 , яке було подано заступником Генерального прокурора України ОСОБА_7 . Даний самовідвід мотивований тим, що як стало відомо слідчому судді, заступником Генерального прокурора України ОСОБА_7 , а також начальником Департаменту спецрозслідувань ГПУ ОСОБА_9 до Вищої ради правосудді були подані скарги щодо неї. Крім цього 16.02.2018 в інтернет виданні «Україна кримінальна» опубліковано інтерв`ю з ОСОБА_9 , в кому він висловлював свою позицію щодо не розгляду скарг на дії суддів, які подані до Вищої ради правосуддя. Таким чином слідчий суддя визнала за необхідне заявити самовідвід, з метою виключення у сторін сумнівів в об`єктивності та неупередженості суду при розгляді клопотання.

Під час розгляду вказаних заяв адвокат ОСОБА_3 підтримав подану ним заяву про відвід слідчого судді, а також підтримав подану слідчим суддею заяву про самовідвід, вказуючи на те, що для цього існують достатні підстави.

Прокурор Генеральної прокуратури України ОСОБА_4 під час вирішення поданих заяв, висловив думку про відсутність підстав для їх задоволення, оскільки відвід слідчому судді заявлений стороною захисту вже було розглянуто та відмовлено у його задоволенні, а для задоволення заяви про самовідвід не має належних доводів та аргументів, оскільки розгляд скарг поданих до Вищої ради правосудді та наявність дисциплінарних проваджень відносно судді не звільняє суддю від виконання своїх обов`язків.

Вирішуючи подані заяви слід зазначити наступне.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Згідно ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначені підстави, за яких суддю може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження .

Згідно ст. 107 цього ж Закону право на звернення зі скаргою щодо дисциплінарного проступку судді (дисциплінарною скаргою) має будь-яка особа. Громадяни здійснюють зазначене право особисто або через адвоката, юридичні особи - через адвоката, органи державної влади та органи місцевого самоврядування - через своїх керівників або представників. Не допускається зловживання правом звернення до органу, уповноваженого здійснювати дисциплінарне провадження, у тому числі ініціювання питання відповідальності судді без достатніх підстав, використання такого права, як засобу тиску на суддю у зв`язку зі здійсненням ним правосуддя.

Згідно п.1.1 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 N 2006/23 Суддя повинен здійснювати свою судову функцію незалежно, виходячи виключно з оцінки фактів, відповідно до свідомого розуміння права, незалежно від стороннього впливу, спонукання, тиску, загроз чи втручання, прямого чи опосередкованого, що здійснюється з будь-якої сторони та з будь-якою метою. Суддя не тільки виключає будь-які взаємовідносини, що не відповідають посаді, чи втручання з боку органів законодавчої та виконавчої влади, а й робить це так, щоб це було зрозуміло навіть сторонньому спостерігачу.

Згідно п.2.5. цих же Принципів Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді. Нижче наведені приклади таких випадків: 1. У судді склалося реальне упереджене ставлення до якоїсь зі сторін або судді з його власних джерел стали відомі певні докази чи факти стосовно справи, яка розглядається. 2. Раніше при розгляді цього самого предмета спору суддя виступав як адвокат чи долучався до справи як важливий свідок. 3. Суддя чи члени його родини матеріально зацікавлені в рішенні у відповідній справі.

При цьому передбачено, що Суддя не може бути відсторонений від участі у розгляді справі в тому випадку, коди жодний інший суд не може бути призначений для розгляду даної справи або через терміновий характер справи, коли зволікання в її вирішенні може призвести до серйозної судової помилки.

Слід визнати те, що наведені стороною захисту обставини щодо наявності підстав для відводу слідчого судді є суб`єктивними, та відповідно не можуть бути враховані як такі що мають об`єктивний характер.

Однак слід врахувати наведену стороною захисту практику Європейського суду з прав людини, з огляду на наступне.

Положення ст. 107 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначають те, що ініціювання дисциплінарного провадження може бути використано як засіб тиску на суддю у зв`язку зі здійсненням ним правосуддя.

В даному випадку слід врахувати те, що саме за ініціативи сторони кримінального провадження у якому розглядається клопотання, та саме за скаргою особи, якою подано клопотання, розглядається скарга щодо можливого дисциплінарного проступку судді, зокрема слідчого судді ОСОБА_6 , поданої до Вищої ради правосуддя.

Слідчим суддею у поданій на розгляд заяві зазначено про те, що відповідно до статті 6 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» суди здійснюють правосуддя самостійно. Здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому верховенство права. Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою завдання шкоди авторитету суддів чи впливу на безсторонність суду забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Відповідно до висновку №1 Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів від 01.01.2001 року, незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При винесенні судових рішень щодо сторін у судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає, на здатність судді приймати незалежні рішення.

Враховуючи встановлені обставини, висловлену позицію слідчого судді з даного приводу, слід визнати те, що у стороннього спостерігача можуть виникнути сумніви в неупередженості суду що здійснює розгляд поданого стороною обвинувачення клопотання, що в свою чергу свідчить про обґрунтованість поданої заяви про самовідвід.

В той же час слід врахувати відсутність обставин неможливості відсторонення судді від розгляду поданого клопотання, оскільки наявна можливість забезпечити у найкоротші строки його розляд безстороннім та неупередженим судом.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 2, 75,80-82,309 ЦПК України, слідчий суддя -

У Х В А Л И В :
заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 про відвід слідчого судді ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Заяву слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_6 про самовідвід задовольнити. Відвести слідчого суддю Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_6 від розгляду клопотання заступника Генерального прокурора України ОСОБА_7 від 30.06.2017 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0003393 від 16.11.2016 щодо ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1