Справа № 466/9476/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/185/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суд у Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 466/9476/17про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника обвинуваченого -
адвоката ОСОБА_8
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 05 січня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 05 січня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного обвинуваченому покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 30.11.2017 та остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку у законну силу. Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання - 11 жовтня 2017 року.
ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема, 30 листопада 2017 року Галицьким районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць із застосуванням ст. 71 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив умисне, корисливе кримінальне правопорушення проти власності.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 11.10.2017 близько 16 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, з корисливих мотивів, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, повторно, шляхом пошкодження вікна, проник у квартиру АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia RM 1013» моделі «Х2 Dual sim» чорного кольору, IMEI1 НОМЕР_1 IMEI2 НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на суму 1500 гривень.

На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 05 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч.3 ст. 185 КК України змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та засудженим до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та згідно з ч.4 ст. 70 КК України остаточно засудженим до покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. У решті просить вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що судом безпідставно застосовано ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків. Звертає увагу, що відповідно до вироку суду, ОСОБА_5 неодноразово судимий, востаннє 30 листопада 2017 року Галицьким районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив 11 жовтня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Галицьким районним судом м. Львова від 30.11.2017. З врахуванням викладеного, при призначенні покарання ОСОБА_5 необхідно застосувати ч.4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, сторону захисту, яка заперечила апеляційну скаргу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, описаних у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
У своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , однак вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України 11 жовтня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Галицького районного суду м. Львова від 30 листопада 2017 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з резолютивної частини вироку суд, визначив остаточне покарання ОСОБА_5 не за правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України, а за ст. 71 КК України, а саме до призначеного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 листопада 2017 року та остаточно визначив ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.
У даному випадку, при призначенні покарання ОСОБА_5 , суд повинен був застосувати ч.4 ст. 70 КК України, на підставі якої визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Таким чином, суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Отже ОСОБА_5 , який вчинив злочин 11 жовтня 2017 року (тобто до ухвалення попереднього вироку Галицьким районним судом м. Львова від 30 листопада 2017 року) слід призначити покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст. 70 КК України й у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 листопада 2017 року.
У решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 05 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 30.11.2017 у виді 4 (чотирьох) років 3 місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Галицького районного суду м. Львова від 30.11.2017.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч.1 ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків.
У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4