АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа 653/3301/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/865/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185,
ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
25 вересня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001332за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 01 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ Херсонської області, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30.09.2016 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
засуджено: за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 УК України шляхом частково складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 30.09.2016 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він, будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.185 КК України, з корисливих мотивів, 21.07.2016 року близько 04 години прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу проник до будинку, звідки таємно викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy smg 350e» та сім-карту мобільного оператора «Київстар» без коштів на рахунку, що належать ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілій матеріального збитку на суму 1400,50 гривень.
Крім того, він же, повторно, з корисливих мотивів, 08.08.2016 року близько 03 години, прибув до будинку АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу проник до вказаного будинку, звідки таємно викрав мобільний телефон «Doogee Titans 2 DG700», мобільний телефон «Sigma Comfort 50 Slim», та грошові кошти на суму 500 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 3045 гривень.
Він же, повторно, з корисливих мотивів, 14.08.2016 року о 03.20 годин прибув до будинку АДРЕСА_4 , де через відкриті двері проник до будинку, звідки таємно викрав: мобільний телефон «LG», мобільний телефон «Fly», планшет «I Pad»,фотоапарат «Самсунг», що належить ОСОБА_10 , після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 3400 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, з корисливих мотивів, 14.08.2016 року о 04.30 годин прибув до будинку відпочинку № НОМЕР_1 , розташованого на б/в «Арабатська Стрілка» в с. Генічеська Гірка, Генічеського району, Херсонської області, де через відкриті двері проник до будинку, звідки таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон «Самсунг Гелекси Айс», мобільний телефон «Нокіа С-203» та грошові кошти в сумі 2400 грн., на загальну суму 3336,50 грн., після чого залишив вказаний будинок з викраденим майном, але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий на місці скоєння злочину.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України та роз`яснень, які містяться в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. Кожний вирок виконується самостійно. Проте суд першої інстанції зазначені вимоги закону не виконав. За попереднім вироком від 30.09.2016 року ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України було звільнено від відбування покарання з випробуванням. Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити та призначити покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 30.09.2016 року щодо нього виконувати самостійно.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні з таких підстав.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться в п. 23 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила злочин до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 30.09.2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Злочини, передбачені ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, за які він засуджений за останнім вироком цього ж суду від 01.08.2017 року на підставі ч.1 та ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, вчиненні ним до ухвалення попереднього вироку від 30.09.2016 року.

Враховуючи, що за останнім вироком від 01.08.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. У цьому випадку кожний вирок виконується самостійно.

З огляду на викладене, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого та тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом зазначення в резолютивній частині вироку про те, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 30.09.2016 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 01 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 30.09.2016 року щодо ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, - виконувати самостійно.
У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 25 вересня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 25 вересян 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2