Справа №487/3953/17 19.01.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 5 січня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майнових прав інтелектуальної власності у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002595 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
підозрюваний ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_9 по кримінальному провадженню № 0002595 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України про арешт майнових прав інтелектуальної власності.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого ВП ГУНП в Миколаївській області та накласти арешт на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу: ІНФОРМАЦІЯ_1 які використовуються в ігрових клубах, розташованих за адресами: АДРЕСА_1 ; м. Миколаїв, вул. Озерна, 13/7; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; трамвайно-зупиночний комплекс поблизу ринку «Колос» по пр. Миру у м. Миколаєві; м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова, 2/2; м. Миколаїв, пр. Героїв України, 57; м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 311-В; м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 35/1 (підвальне приміщення); м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 55; м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова (зупиночний комплекс північний, поблизу житлового будинку № 6); м. Миколаїв, пр. Центральний, 184/4, АДРЕСА_5 , шляхом зобов`язання закрити до них доступ інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій й перелік яких міститься на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації: http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&pg=55&language=u.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вважає ухвалу незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених в оскаржуваній ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження.
З метою припинення та подальшого унеможливлення випадків здійснення незаконної діяльності з надання послуг в сфері грального бізнесу за допомогою мережі Інтернет вважає за необхідне обмежити доступ до інформації, яка міститься на веб-ресурсі: ІНФОРМАЦІЯ_2 , https://chсwhite.net, https://igra123.net шляхом його блокування.
З посиланням на ст. 34 Конституції України та ст. 28 Закону України «Про інформацію» зазначає, що враховуючи те, що веб-сайт є об`єктом права інтелектуальної власності, користувачі інтернет-ресурсів, які мають доступ до сайту, а також можуть розміщувати на ньому будь-яку інформацію, фактично набувають права інтелектуальної власності, тобто майнове право інтелектуальної власності.
На думку апелянта, незастосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту може мати наслідком перешкоджання кримінальному провадженню та встановленню істини у ньому шляхом знищення чи зміни вказаного майна зацікавленими особами з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
04.01.2018 р. слідчий СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_9 , за погодженням з прокурором Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області ОСОБА_5 , звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу: ІНФОРМАЦІЯ_1 які використовуються в ігрових клубах, розташованих за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; трамвайно-зупиночний комплекс поблизу ринку «Колос» по пр. Миру у м. Миколаєві; м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова, 2/2; м. Миколаїв, пр. Героїв України, 57; м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 311-В; м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 35/1 (підвальне приміщення); м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 55; м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова (зупиночний комплекс північний, поблизу житлового будинку № 6); АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_5 , шляхом зобов`язання закрити до них доступ інтернет-провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, перелік яких міститься на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації: http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&pg=55&language=uk.
Підставою для внесення клопотання стало те, що незаконна діяльність здійснюється за допомогою веб-сайтів ІНФОРМАЦІЯ_3 з ІР-адресою НОМЕР_1 (м. Торонто, Канада), а також https://igra123.net, а тому з метою припинення та подальшого унеможливлення випадків здійснення незаконної діяльності з надання послуг в сфері грального бізнесу за допомогою мережі інтернет необхідно обмежити доступ до інформації, яка міститься на веб-ресурсі: ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом його блокування.
Крім того, встановлено, що зазначені сайти використовуються в ігрових клубах, розташованих за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; трамвайно-зупиночний комплекс поблизу ринку «Колос» по проспекту Миру у м. Миколаєві; м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова, 2/2; м. Миколаїв, пр. Героїв України, 57; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 (підвальне приміщення); АДРЕСА_10 ; АДРЕСА_11 ; АДРЕСА_12 ); АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_5 .
СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0002595, зареєстрованого в ЄРДР за ознаками ч. 1 ст. 203-2 КК України, за фактом виявлення ознак зайняття гральним бізнесом за адресою АДРЕСА_13 та за іншими адресами.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового розслідування особами, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення, взяв безпосередню участь у злочинній діяльності, пов`язаній із зайняттям гральним бізнесом, а саме: в організації, проведенні та наданні можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування серверу, на території м. Миколаєва Миколаївської області.
Так, ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, вирішили приховати факт зайняття гральним бізнесом під виглядом розповсюдження державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» шляхом укладання 05.08.2016 р. договору передоручення про розповсюдження білетів державних лотерей між ТОВ «Розумні ігри» (яке мало право на передоручення права на розповсюдження державних лотерей ТОВ «М.С.Л.») та ТОВ «Укрлото-Київ», представниками якого були ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особами, згідно якого ТОВ «Укрлото-Київ» дозволялось розповсюджувати державні лотереї ТОВ «М.С.Л.», в тому числі «Золота підкова» та «Золотий тріумф», на території України. Крім того, 10.01.2017 р. між ТОВ «Розумні ігри» та ТОВ «Укрлото-Київ» укладено ліцензійний договір № ЛУ ЛК-10-01-2017, згідно якого ТОВ «Укрлото-Київ» передавалася невиключена ліцензія на використання програмного забезпечення «еLoto» та Witek SX-410 з метою візуалізації процесу розіграшу білетів державної лотереї «Золота підкова», визначення переможців державної лотереї «Золота підкова» та донесення до гравця інформації щодо виграшності чи програшності придбаного гравцем білета державної лотереї «Золота підкова».
Однак, ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, не бажаючи розповсюджувати державні лотереї на визначених укладеними договорами умовах, порушуючи ст. ст. 1, 3 Закон України «Про Державні лотереї в Україні», під виглядом розповсюдження державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», шляхом візуалізації, почали надавати можливість доступу до азартних ігор на комп`ютерних симуляторах в електронному (віртуальному) казино в підшуканих для цього приміщеннях.
Крім того, з метою недопущення викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 співробітниками правоохоронних органів, договори оренди підшуканих нежитлових приміщень було укладено на ім`я мешканців м. Києва: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
В подальшому підшуканні нежитлові приміщення для здійснення злочинної діяльності були переобладнані під пункт розповсюдження державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», а саме, встановлення рекламної вивіски «Лото Маркет» та наклеювання логотипів ТОВ «М.С.Л.» на вікнах і дверях приміщення із зовнішнього боку.
В обґрунтування клопотання слідчий посилається на те, що незаконна діяльність здійснюється за допомогою веб-сайтів chcgreen.net, chcwhite.net з ІР-адресою НОМЕР_1 (м. Торонто, Канада), а також https://igra123.net.
Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що з матеріалів клопотання не вбачається достатніх підстав вважати, що майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсу: ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідають критеріям ст. 98 КПК України.
Так, в обґрунтування клопотання слідчим наданий протокол огляду системних блоків від 08.12.2017 р., в якому зазначено, що при перегляді історії веб-браузера були встановлені ІР-адреси сайту chcgreen.net та встановлена наявність програмного засобу Champion.exe і встановлена ІР-адреса, на яку він звертався. Проте, на думку слідчого судді, зазначений протокол огляду системних блоків не свідчить про використання цього веб-сайту з метою надання послуг в сфері грального бізнесу.
Крім того, до матеріалів клопотання взагалі не додано доказів в обґрунтування клопотання в частині здійснення незаконної діяльності за допомогою веб-сайтів https://chcwhite.net, https://igra123.net.
Таким чином, слідчим не доведено, що за допомогою веб-сайтів ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснюється незаконна діяльність з надання послуг в сфері грального бізнесу.
Окрім того, накладення арешту шляхом «зобов`язання закрити доступ до веб-ресурсів» є технічно некоректним і не передбачений ст. 170 КПК України, яка надає суду право забороняти або обмежувати користування, розпорядження майном.
Слідчий суддя дійшов висновку про неприпустимість вирішення питань у сфері телекомунікацій та інформаційних технологій без залучення відповідних технічних спеціалістів, оскільки це може призвести до порушення прав громадян та юридичних осіб як в Україні, так і за її межами.
Блокування доступу до певного ресурсу може здійснюватися виключно через ІР-адресу, але не через назву. Разом з тим, в переважній більшості випадків, під однією ІР-адресою може обслуговуватись значна кількість веб-сайтів, що належать різним особам та блокування ІР-адреси може потягнути блокування функціонування інших сайтів з легальним контентом.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, підозрюваного та його захисника, які залишили розгляд клопотання на розсуд суду, вивчивши надані матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Приймаючи апеляційну скаргу прокурора до розгляду, суд апеляційної інстанції виходить з того, що ухвала від 05.01.2018 р. слідчим суддею постановлена без виклику процесуального прокурора у провадженні. Копія ухвали, за словами прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 , отримана лише 16.01.2018 р. Цього ж дня до суду апеляційної інстанції подана апеляційна скарга. Таким чином, передбачений п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України п`ятиденний строк оскарження ухвали слідчого судді, який у даному випадку починається з моменту вручення копії судового рішення (ч. 3 ст. 395 КПК України) прокурором дотримано. Тобто, апеляційна скарга подана апелянтом в передбачений законом строк.
За змістом п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, для забезпечення цивільного позову, можливої конфіскації майна, тощо.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема збереження речових доказів та конфіскації майна як виду покарання.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами у кримінальному провадженні є матеріальні об`єкти, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій.
Вказаних вимог закону слідчим суддею дотримано та враховано всі обставини з якими кримінальний процесуальний закон пов`язує можливість накладення арешту на певне майно.
Зі змісту клопотання, матеріалів провадження, як і доводів, висловлених прокурором у суді апеляційної інстанції, убачається, що органом досудового розслідування, ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду не доведено, що арешт майнових прав інтелектуальної власності, про арешт яких ставиться питання, має значення речового доказу в даному кримінальному провадженні або підпадає під критерії, визначені у ст. 98 КПК України, зокрема: не обґрунтовано, що вони є знаряддям/засобом вчинення кримінального правопорушення, які саме сліди кримінального правопорушення на собі зберегли, і які інші відомості можна отримати за їх допомогою, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Апеляційний суд вважає, що органом досудового розслідування не доведено й існування ризиків, визначених у абзаці другому ч. 1 ст. 170 КПК України або достатність підстав вважати, що такі ризики можуть мати місце, як і не обґрунтовано належним чином мету застосування такого заходу забезпечення в даному кримінальному провадженні.
Крім того, не містять матеріали клопотання й будь-яких відомостей на обґрунтування того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання в права й свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, завдяки чому може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звернувся до суду із клопотанням про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності.
Як вірно зазначив слідчий суддя, накладення арешту шляхом «зобов`язання закрити доступ до веб-ресурсів», є технічно некоректним і не передбачений ст. 170 КПК України, а також вирішення вказаних питань у сфері телекомунікацій та інформаційних технологій без залучення відповідних технічних спеціалістів та їх висновків, може призвести до порушення прав громадян та юридичних осіб, як в Україні так і за її межами.
Доводи апелянта про необхідність обмеження доступу до інформації, яка міститься на певних веб-ресурсах, шляхом їх блокування, оскільки зазначені сайти використовуються в ігрових клубах, розташованих за відповідними адресами в м. Миколаєві, з посиланням на ст. 28 Закону України «Про інформацію» є недоречними, оскільки буд-яких даних про використання інформації на вказаних веб-ресурсах у спосіб перелічений у ст. 28 Закону України «Про інформацію», як клопотання слідчого так і апеляційна скарга прокурора, не містять.
Під час апеляційного розгляду прокурор пояснив, що за зазначеними в клопотанні адресами розташування ігрових клубів, під час досудового розслідування комп`ютерна техніка і обладнання вилучені та не поверталась, чи проводиться на даний час, якась діяльність за вказаними адресами, йому не відомо.
Порушень норм Кримінального процесуального кодексу України, які давали підстави для скасування постановленого слідчим суддею рішення, апеляційним судом не встановлено.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому ухвалу слідчого судді слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 5 січня 2018 року, якою відмовлено у задоволені клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_9 про арешт майнових прав інтелектуальної власності залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ _________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3