АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0009970 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, інваліда ІІ групи з дитинства, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в м. Києві, раніше не судимого (в силу ст. 89 КК України),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 липня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 101 213 (сто одну тисячу двісті тринадцять) грн. 78 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 275 600,00 (двісті сімдесят п`ять тисяч шістсот) гривень моральної шкоди.

Як встановив суд, 08.11.2014 року, близько 04 год. 40 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік продуктового магазину, що розташований по вул. Харківське шосе, 172-а в м. Києві, діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли в результаті словесного конфлікту, наніс неодноразові цілеспрямовані удари ОСОБА_9 в область голови, тулубу та лівої верхньої кінцівки, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, після чого з місця вчинення злочину зник.

На вказаний вирок, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, посилаюсь на невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04.07.2017 року а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити та залишити заявлені цивільні позови без розгляду. Також просить дослідити протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 03.12.2014 та 25.12.2014 року та визнати їх недопустимими доказами і такими, що отримані з порушенням вимог закону.

При цьому зазначає, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів які б вказували, що інкримінований ОСОБА_8 злочин було вчинено саме обвинуваченим, а показання свідків, на які посилається суд першої інстанції у своєму вироку, як на доказ винуватості обвинуваченого, лише підтверджують сам факт побиття потерпілого і жодний свідок не вказував, що саме ОСОБА_8 вчинив даний злочин.

Також апелянт вказує, що протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 25.12.2014 року (т.1 а.с. 6) та від 03.12.2014 року (т.1 а.с. 13-14) не відповідають вимогам ст. 104, 228 КПК України та є такими що отримані в порушення вимог процесуального закону і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку як допустимий доказ.

Крім цього зазначає, що згідно висновків Верховного Суду України, не буде мати доказового значення протокол пред`явлення особи для впізнання, в якому у загальній формі зафіксовано, що потерпілий впізнає обвинуваченого, наприклад за віком та зовнішністю, а опис віку та зовнішності пред`явлених для впізнання осіб у протоколі відсутній, і в даному випадку цього не було зроблено слідчим відповідно до протоколу впізнання від 25.11.2014 року. Отже, з урахуванням недопустимості доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України не доведена і тому він підлягає виправданню.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок суду від 04.07.2017 року, зменшити розмір моральної шкоди до десяти тисяч гривень та призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі, застосувавши положення вимог статті 69 КК України або застосувати амністію.

При цьому зазначає, що ключовим фактором при обрані йому міри покарання стала така обтяжуюча обставина як перебування в стані алкогольного сп`яніння, але судом жодним чином не було враховано пом`якшуючі обставини при обранні йому покарання, а тому, посилаючись на п.7 ч.1 ст. 66 КК України просить суд апеляційної інстанції визнати обставинами, що пом`якшують покарання - вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання та аморальних дій потерпілого, перебування у нього на утриманні бабусі похилого віку та неповнолітньої дитини, та враховуючі вказані обставини застосувати положення ст. 69 КК України, призначивши йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті ч.1 ст. 121 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, при цьому не заперечував проти апеляційної скарги захисника; пояснення захисника обвинуваченого, який наполягав на задоволенні його апеляційної скарги, посилаючись на гарантоване йому право висловлювати свою позицію у провадженні, незважаючи, що така позиція не узгоджується з позицією його підзахисного і не заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження №0009970 та викладені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що задоволенню вони не підлягають з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані докази в їх сукупності та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, небезпечного для життя в момент заподіяння, з наведенням в обвинувальному вироку доказів на підтвердження свого висновку щодо доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, який грунтується на: показаннях самого обвинуваченого, який частково визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення; показаннях потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також письмових доказах, зокрема на даних протоколу від 11.11.2014 року про прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_9 щодо його побиття особою чоловічої статті та спричинення тілесних ушкоджень; даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.12.2014 року за участі потерпілого ОСОБА_9 ; даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.13.2014 року за участі свідка ОСОБА_10 ; даних висновку судово-медичної експертизи № 1509 від 14.09.2015 року, відповідно до якого потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження (за критерієм небезпеки для життя).

Суд апеляційної інстанції, повторно дослідивши за клопотанням захисника обвинуваченого письмові докази у провадженні, а саме протоколи пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 25.12.2014 року за участі потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.с. 6) та від 03.12.2014 року за участі свідка ОСОБА_10 (т.1 а.с. 13-14) , перевіривши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 є безпідставними, а висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України є обґрунтованими та належним чином вмотивованими.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений не заперечував свої показання надані в суді першої інстанції, підтримав доводи своєї апеляційної скарги та стверджував, що дійсно 08.11.2014 року знаходився в кафе "Червоний хутір" де невідомі викрали у нього ноутбук, він не міг його знайти, вибіг на вулицю де зустрів потерпілого, який заходив у магазин. Між ними виник словесний конфлікт, оскільки ОСОБА_9 почав йому грубити, а потім бійка, в ході якої потерпілий впав, але він його не калічив так як фізично не міг цього зробити. При цьому обвинувачений не заперечував, що наніс потерпілому 10-12 ударів в обличчя та живіт, але хто наніс потерпілому тілесні ушкодження такої тяжкості сказати не може.

З дослідженого як судом першої інстанції, так і апеляційним судом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.12.2014 року ( т.1 а.с. 6), вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених фотознімків упізнав ОСОБА_8 як особу, яка 08.11.2014 року о 04 год. 40 хв. знаходилась біля продуктового магазину по вул. Харківське шосе, 172-а в м. Києві, а коли він почав відходити від магазину, відчув сильний біль у голові та втратив свідомість.

Крім того, з даних дослідженого протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.12.2014 року (т.1 а.с. 13-14) вбачається, що на пред`явлених свідку ОСОБА_10 фотознімках, остання упізнала ОСОБА_8 як особу, яка 08.11.2014 року о 04 год. 40 хв. знаходилась поряд з продуктовим магазином по вул. Харківське шосе, 172-а в м. Києві, поводила себе неадекватно, а потім хутко почав переслідувати ОСОБА_9 , якому, як потім їй стало відомо, наніс тілесні ушкодження.

Наведені у вироку показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, а також письмові докази, узгоджуються між собою, є послідовними, а тому, на думку колегії суддів були обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 та у своїй сукупності дали можливість суду першої інстанції дійти висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння та кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 121 КК України.

Отже, підстав не довіряти вищевказаним та наведеним в оскаржуваному вироку доказам колегія суддів не вбачає, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності, які у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно узгоджуються між собою та повністю відтворюють картину вчиненого.

Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційні доводи захисника обвинуваченого щодо недоведеності вчинення ОСОБА_8 даного кримінального правопорушення спростовуються дослідженими судом першої інстанції та повторно дослідженими апеляційним судом доказами, а його твердження про неможливість покладення в основу обвинувального вироку таких письмових доказів, як протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.12.2014 року за участі потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.с. 6) та від 03.12.2014 року за участі свідка ОСОБА_10 (т.1 а.с. 13-14), які були отримані в порушення порядку, передбаченого ст. ст. 104, 228 КПК України, а тому є недопустимими доказами, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки при дослідженні цих доказів ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції будь яких порушень при проведенні слідчої дії та складанні протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками встановлено не було.

При цьому, пред`явлення особи для впізнання проведено з дотриманням визначеного у статті 228 КПК України порядку. Зокрема, згідно з цими протоколами, на виконання вказаних вимог кримінального процесуального закону, перед пред`явленням особи для впізнання за фотознімками, у потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 попередньо було з`ясовано чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких потерпілий та свідок бачили цю особу, на що останні повідомили, що зможуть впізнати особу за характерними ознаками зовнішності та рисами обличчя. При цьому слід зазначити, що потерпілий категорично впізнав ОСОБА_8 і саме таку незмінну позицію він підтримував протягом усього часу здійснення кримінального провадження. Крім того, обвинувачений як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду не заперечував сам факт побиття потерпілого ОСОБА_9 проте стверджував, що не причетний до заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень так як фізично не міг їх спричинити, що суд обгрунтовано розцінив як позицію захисту останнього з метою уникнути відповідальності за скоєне.

Отже, при дослідженні апеляційним судом вищезазначених письмових доказів, а саме: протоколів пред`явлення особи для впізнання не було виявлено невідповідностей вимогам ст.ст. 104, 228, 231 КПК України, а тому достовірність відомостей, що зафіксовані відповідними протоколами сумнівів не викликають, у зв`язку з чим ці докази обгрунтовано були визнані належними і допустимими та разом з послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також даними висновку судово-медичної експертизи № 1509 від 14.09.2015 року, відповідно до якого потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження (за критерієм небезпеки для життя), знайшли своє відображення у вироку.

Та обставина, що впізнання особи проводилось не по фотознімкам, а по ксерокопіям цих фотознімків, не може вказувати на недостовірність цих доказів чи неможливість їх використання, а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання цих доказів неналежними чи недопустимими, про що зазначає у своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне вчинення тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, є правильною.

За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, наслідки, що настали для здоров`я потерпілого внаслідок вчинення злочину обвинуваченим, дані про його особу, який раніше не судимий, є інвалідом 2 групи з дитинства, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання та за відсутності обставин, що пом`якшують покарання дійшов обгрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі та призначив його в межах санкції закону, за яким ОСОБА_8 визнано винуватим.

За наведеного, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи обвинуваченого щодо наявності підстав для пом`якшення призначеного йому покарання шляхом застосування вимог, передбачених ст. 69 КК України, оскільки обвинувачений свою вину у скоєному не визнав, заподіяну шкоду не відшкодував, а посилання ОСОБА_8 на ті обставини, що на його утриманні знаходиться бабуся похилого віку та неповнолітня дитина не підтверджуються матеріалами провадження.
Вирішуючи питання щодо заявленого потерпілим цивільного позову, суд першої інстанції навів мотиви прийнятого рішення та обгрунтовано задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди у повному обсязі, а тому підстав для зменшення розміру моральної шкоди до десяти тисяч гривень, про що зазначає обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Не підлягає задоволенню і заявлене клопотання обвинуваченого про застосування щодо нього Закону України "Про амністію у 2016 році", оскільки ОСОБА_8 , який є інвалідом 2 групи визнаний винним у вчиненні умисного тяжкого злочину за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років і на день набрання чинності цим законом, з урахуванням вимог ч.5 ст. 72 КК України, відбув менше половини призначеного строку основного покарання, а тому він не є суб`єктом статті 1 та 4 вказаної амністії.

Також безпідставними колегія суддів вважає і доводи клопотання обвинуваченого про неправильне зарахування судом у строк покарання строку його попереднього ув`язнення, оскільки вироком суду на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 25 січня 2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає вирок суду законним і обгрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав як для скасування обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, про що ставилось питання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, так і для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 про пом`якшення призначеного йому покарання та зменшення розміру моральної шкоди.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України - без зміни.

У задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування щодо нього Закону України "Про амністію у 2016 році" відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3