Дата документу Справа № 323/116/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 323/116/15-к Доповідач у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/778/1217/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чунський Іркутської області Російської Федерації, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та засуджено до покарання у вигляді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України,

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і виправлено у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Вирішено цивільний позов, судові витрати та долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України за наступних обставин.
31 серпня 2014 року о 21.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на вчинення хуліганських дій, знаходячись на службовій стоянці Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, діючи із хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, заскочив на службовий автомобіль УДАІ ГУМВС України в Запорізькій області ВАЗ 2107 д/н НОМЕР_1 та почав бити ногами капот, кришу і кришку багажника, тим самим пошкодив автомобіль та спричинив матеріальну шкоду УДАІ ГУМВС України в Запорізькій області на загальну суму 4191,67 грн.
Вирок суду в цій частині сторонами не оскаржено.
Також цим вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у вчиненні якого він обвинувачувався досудовим слідством за наступних обставин.

ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року та Закону України «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, незаконно здійснив за невстановлених обставин придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, зберігав при собі, а також незаконний збут наркотичного засобу канабіс (марихуана), який згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Так, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних засобів, знаходячись у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, незаконно придбав паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 494 від 16.05.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2,8818 г.

Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, вищезазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, переніс при собі та незаконно зберігав у невстановленому органом досудового розслідування обраному ним місці до 25.04.2014 року.

25.04.2014 року, близько 12 годин 45 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, знаходячись неподалік кафе «Пив-бар», який розташований по вулиці Тімірязева, 66 в м. Оріхів Запорізької області, в порушення вищевказаних Законів України, під час проведення оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 за 100 гривень паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 494 від 16.05.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2,8818 г.

На цей вирок в частині виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині виправдання ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які полягають в наданні однобічної оцінки доказів, відсутності оцінки доказів та допустимості інших доказів в кримінальному провадженні, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у чиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, визнати його ж винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами у провадженні клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22 квітня 2014 року, постанову про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 квітня 2014 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 22 квітня 2014 року з посиланням на вимоги ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України, проте ці документи фактично не містять жодного доказу відносно підтвердження факту вчинення кримінального правопорушення, а місять лише відомості про призначення негласних слідчих (розшукових) дій вже під час яких отримувались відомості, які стороною обвинувачення використовувались в якості доказів. Протоколи ж про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які отримані на підставі вказаних документів під час досудового розслідування розсекречено та надано стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що відповідає вимогам ч.1 ст. 256 КПК України.

Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції належним чином не оцінив показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , і лише зазначив, що критично ставиться до їх показань, не прийнявши будь-якого рішення в порядку ст. 89 КПК України.

Крім того, прокурор вважає, що судом неналежним чином оцінено показання свідка ОСОБА_12 , оскільки він будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України та приведеним до присяги, показав, що він домовився з обвинуваченим ОСОБА_7 про придбання наркотичної речовини та повідомив про факт збуту ним наркотичної речовини.

На думку прокурора, суд не взяв до уваги і того, що ОСОБА_12 в суді впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка збула йому наркотичні засоби.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, в вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У відповідності до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, вид та розмір призначеного йому покарання, стороною захисту, потерпілим та прокурором не оспорюються.

Що стосується інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції, оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано визнав недоведеною його вину у вчиненні цього злочину та, враховуючи відсутність належних та допустимих доказів, вірно прийшов до висновку про його виправдання за недоведеністю у вчиненні цього злочину.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що обвинувачений вину в його вчиненні не визнав, з показань свідків вбачається, що органом досудового розслідування було допущено численні порушення вимог кримінального процесуального закону, а щодо безпосередньо обставин події, їх показання носять неконкретний характер, надані стороною обвинувачення письмові докази проведення оперативної закупки також містять недоліки, а частина з них судом визнана недопустимими через допущене порушення обвинуваченого права на захист.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

В рішенні Конституційного Суду від 20.10.2011, № 12-рп/2011 "У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України" зазначається, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Поряд з цим Конституційний суд України зазначає, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Європейський суд з прав людини в справі "Раманаускас проти Литви" зазначає, що використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені.

В справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" суд дійшов висновку, що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції в зв`язку з тим, що у компетентних органах влади не було також достатніх підстав підозрювати ОСОБА_13 де Кастро у тому, що він був торговцем наркотиками; навпаки, раніше він не мав судимості і не перебував під слідством, кримінальні справи проти нього не порушувалися. Справді, він не був відомий працівникам поліції, які увійшли в контакт із ним за посередництвом ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Аналіз зазначених вище рішень Європейського суду свідчить, що ЄСПЛ визначив межі дозволеного, під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій, щоб вони не стали провокацією злочину.

Тому, насамперед, в світлі рішень ЄСПЛ відсутність провокації має підтверджуватись наявністю обґрунтованої підозри в злочинній діяльності для організації негласної операції.

Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність», є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_16 , на підставі заяви якого внесені відомості про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Цей свідок пояснив суду, що він не пам`ятає, чи подавав він заяву про злочин, плутався в своїх показаннях, зазначав, що він щось підписував, але що саме не пам`ятає. Судом досліджені документи, що свідчать про наявність у нього психічних захворювань.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_9 , який був закупним у кримінальному провадженні, наполягав на тому, що саме він подав заяву про вчинення обвинуваченим злочину до відділу міліції.

За наявних протиріч щодо походження інформації про вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичних засобів, з урахуванням даних про відсутність у нього попередніх судимостей, колегія суддів доходить до висновку що в органів досудового розслідування та прокурора були відсутні достатні підстави підозрювати ОСОБА_7 у тому, що він був торговцем наркотиками; а тому достатніх підстав для проведення оперативної закупки не було.

Крім того, у кримінальному провадженні має бути встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями.

Відповідно до ст. 271 КПК України оперативна закупка є формою контролю злочинів.

Частина 4 ст. 246 КПК України визначає, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Натомість, в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 25 квітня 2014 року зазначено, що 24 квітня 2014 року по вулиці Тімірязева в м. Оріхів було проведено оперативну закупку на підставі ухвали ОСОБА_17 від 22.04.2014 року, який є слідчим суддею Апеляційного суду Запорізької області (т. 2 а.с. 19-20).
Більш того, з наявної в матеріалах кримінального провадження копії ухвали від 22 квітня 2014 року вбачається, що дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 260 КПК України було надано іншим слідчим суддею апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_18 (т. 4, а.с. 24-25).
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.04.2014 року, постанову про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15.04.2014 року та ухвалу слідчого судді апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_18 від 22.04.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як таких що не були відкриті стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами зазначені процесуальні рішення через те, що ці документи фактично не містять жодного доказу відносно підтвердження факту вчинення кримінального правопорушення, а містять лише відомості про призначення негласних слідчих (розшукових) дій вже під час яких отримувались відомості про вчинення злочину, є безпідставними з огляду на висновки Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 671/463/15-к, які відповідно до ст. 458 КПК України є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, відповідно до якого невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Крім відсутності підстав для проведення негласних слідчих дій та порушення дозвільної процедури на їх застосування дій, матеріали справи містять суперечливі відомості власне про хід оперативної закупки.
З протоколу огляду від 25.04.2014 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 закупному ОСОБА_9 були видані грошові купюри для проведення оперативної закупки в сумі 100 грн., та протоколу огляду від цієї ж дати, відповідно до якого в присутності вказаних понятих було проведено огляд ОСОБА_9 (а.с. 4 т.2), вбачається, що зазначені слідчі дії проводилися в службовому кабінеті Оріхівського РВ ГУМВС і свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 були присутніми в ході вказаних дій.
Проте в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 спочатку пояснював, що його запросили чи то в якості свідка, чи понятого під час того, як він перебував у пивбарі по вулиці Тімірязева, потім пояснив, що він перебував в райвідділі міліції, де оперативний працівник ОСОБА_19 попросив, що він був присутнім при закупці, при якій саме не пояснював і сказав, щоб він і ОСОБА_20 йшли до пивбару і були там. Він не був присутнім при передачі грошових коштів закупному, закупного він не бачив. Що саме проводили працівники міліції в пивбарі він не пам`ятає, потім вони поїхали в міліцію і він щось підписував, йому працівники міліції нічого не зачитували, а він не читав, так як має поганий зір, про що повідомляв слідчого.
Свідок ОСОБА_11 показав суду, що пам`ятає тільки те, що він стояв на обліку в кримінально-виконавчій інспекції з приводу відбування покарання, і коли він прийшов на відмітку, час і дату не пам`ятає, йому співробітник міліції ОСОБА_19 сказав, що він буде понятим при закупці наркотичних засобів, роз`яснив про права та обов`язки на вулиці, до райвідділу він не заходив, потім він поїхав в міліцейській машині до пивбару. В машині працівник міліції комусь передавав грошові кошти, якими купюрами він не знає. Потім якийсь хлопець біля пивбару приносив згорток і передавав працівникам міліції. Потім вони пішли в райвідділ, де в кабінеті слідчого він ставив підписи.
Крім того, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.04.2014 містить відомості про те, що оперативну закупку, під час якої ОСОБА_7 продав закупному рослинну речовину схожу на наркотичну, проводили 24 квітня 2014 року, що суперечить даті, коли згідно обвинувального акту ОСОБА_7 здійснив реалізацію наркотичного засобу 25 квітня 2014 року ( т. 4 а.с. 3).
Решта доказів про справі, в тому числі протокол про результати проведення аудіо-, відео контролю особи від 13.05.2014 року ( а.с.17 т.2); є похідними від результатів проведення оперативної закупки, яка проводилася з численними істотними порушеннями кримінально процесуального закону, а тому є «плодами отруйного дерева» і, відповідно, недопустимими доказами.

Колегія судів не може погодитися з доводом апеляційної скарги про те, що суд не дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , не прийнявши рішення в порядку ст. 89 КПК України.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд першої інстанції дав належну оцінку показанням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не змогли підтвердити проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, що у сукупності з іншими дослідженими судом доказами, привело суд до прийняття виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 . Підстав приймати рішення щодо показань свідків в порядку ст. 89 КПК України, яка визначає порядок визнання доказів недопустимими, про що зазначено в апеляційній скарзі прокурора, у суду не було.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте такого клопотання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції прокурором не подавалося.

Суд першої інстанції проаналізував і дав належну оцінку всім зібраним у справі та дослідженим у судовому засіданні доказам у їх сукупності та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки дослідженими в судовому засіданні доказами не доведено вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Докази винуватості останнього, на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Виходячи з наведених вище мотивів, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 15 травня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та засуджено до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а також визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю обвинувачення у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4