Постанова
Іменем України
06 лютого 2018 р.

м. Київ
справа № 589/5213/16-к

провадження № 51-398км17
Верховний Суд у складі колегії суддів першої палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження №0001382 щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця

АДРЕСА_1 ,
за частиною 1 статті 309 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
встановив:
у касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
При обґрунтуванні своїх вимог, прокурор спростовує висновки суду апеляційної інстанції щодо визнання протоколу огляду місця події від 03 жовтня 2016 року недопустимим, де зазначалося про те, що у випадку вилучення наркотичного засобу у ОСОБА_5 мала місце процедура затримання та особистий обшук особи, які регламентовано статтями 208, 209 КПК України. Також, вбачає формалізм при розгляді апеляційних скарг засудженого та його захисника, не забезпечення повного та неупередженого розгляду кримінального провадження та принципу безпосередності дослідження доказів. Крім того, зазначає, що апеляційний розгляд проведений за відсутності ОСОБА_5 .
У запереченнях захисник засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_7 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.
Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20 лютого 2017 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 1 статті 309 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі статті 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання частину невідбутого покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 18 грудня 2012 року у виді позбавлення волі строком на 8 місяців, та ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.
Ухвалено ОСОБА_5 змінити запобіжний захід у виді особистого зобов`язання на запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винуватим та засуджений за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин.
Так, наприкінці вересня 2016 року у денний час ОСОБА_5 біля смітника в районі лісового масиву поблизу вул. Кутузова в м. Шостка зірвав з рослини коноплі декілька гілок із суцвіттями, які переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати та виготовляти без мети збуту шляхом висушування та подрібнення. Таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс, який склав у поліетиленовий пакет та продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання, для особистого вживання, без мети збуту. При цьому, виготовив пристрій для паління наркотичного засобу, через який з кінця вересня 2016 року до 03 жовтня 2016 року викурив частину з наявного у нього висушеного наркотичного засобу канабісу.
03 жовтня 2016 року о 18 годині 00 хвилин в той час, коли ОСОБА_5 перебував біля магазину «Норма» по вул. Озерній в м. Шостка, до нього підійшов дільничний інспектор поліції, який запитав, чи має він при собі заборонені предмети та речовини, а також запросив його до службового приміщення Шосткинського ВП - опорного пункту відділу поліції по вул. Бульварна, 8 в м. Шостка, де у присутності понятих та з його письмового дозволу було проведено огляд особистих речей та одягу ОСОБА_5 . Під час якого, у правій кишені куртки було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору у сухому подрібненому стані, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/119/7-2/1457е від 24 жовтня 2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 19,42 г, яку ОСОБА_5 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
У вечірній час цього ж дня, під час проведення огляду квартири АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_5 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у сухому подрібненому стані, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/119/7-2/1457с від 24 жовтня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,129г, яку останній незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту; верхню частину від пристрою для паління наркотичного засобу з фольгою, на внутрішніх поверхнях якої виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №19/119/7-2/1454е від 26 жовтня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, екстрактом канабісу вагою у перерахунку на суху речовину 0,077 г.
Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 06 липня 2017 року вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20 лютого 2017 року щодо ОСОБА_5 скасовано, а кримінальне провадження щодо нього закрито.
Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, захисника, який заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_5 за частиною 1 статті 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобі без мети збуту канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину 20,549 г та екстракту канабісу вагою у перерахунку на суху речовину 0,077г.
Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_5 , прокурор у суді першої інстанції підтвердив наступними доказами.
Протоколом огляду місця події від 03 жовтня 2016 року, під час проведення якого у одязі останнього виявлено пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані; ухвалою слідчого судді Шостинського міськрайонного суду Сумської області від 05 жовтня 2016 року, якою за безпідставністю відмовлено у задоволенні клопотання в рамках кримінального провадження №0001382, внесеного в ЄРДР від 04 жовтня 2016 року, про проведення огляду кабінету опорного пункту Шосткинського ВГІ ГУНП в Сумській області, за адресою Сумська область, м. Шостка, вул. Бульварна, 8, під час проведення якого було здійснено огляд особистих речей та одягу ОСОБА_5 ; протоколом огляду місця події від 03 жовтня 2016 року, під час якого оглядалася квартира АДРЕСА_2 та виявлено речовину рослинного походження в сухому, подрібненому стані з характерним запахом коноплі, саморобний пристрій та фрагменти фольги з нашаруваннями маслянистої речовини коричневого кольору на внутрішній поверхні; ухвалою слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 04 жовтня 2016 року, якою старшому слідчому надано дозвіл на проведення огляду житла квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , яка у 1999 році приватизована в рівних долях на двох осіб: ОСОБА_8 (померла у 2000 році) та ОСОБА_9 (виписаний у 2012 році), та в якій зареєстровані та проживають ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення; висновками експертних досліджень №19/119/7-2/1454е від 26 жовтня 2016 року, №19/119/7-2/1457е від 24 жовтня 2016 року; висновком судово-психіатричної експертизи №475 від 28 листопада 2016 року.
Вказане обвинувачення за частиною 1 статті 309 КК України суд першої інстанції визнав доведеним, та поклав у основу своїх висновків надані докази, вважаючи їх такими, що є належними і допустимими, підтверджують пред`явлене обвинувачення та узгоджуються між собою і показаннями ОСОБА_5 .
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов до протилежного висновку. Вважаючи, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, отриманих внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_5 , у зв`язку з чим його визнано незаконним. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції закрито.
Зокрема, суд апеляційної інстанції визнав протокол огляду місця події від 03 жовтня 2016 року на підставі статті 87 КПК України недопустимим доказам, як отриманого внаслідок порушення прав та свобод людини, що передбачені у частинах 4, 5 статті 208, частині 7 статті 223, статті 236 КПК України. А разом і з цим, недопустимим визнавався і висновок експертизи від 24 жовтня 2016 року №19/119/7-2/1457е, згідно якого вилучена під час огляду суха речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 19,42 г.
Крім того, вказувалося на невеликий розмір вилученого під час огляду місця події 03 жовтня 2016 року в квартирі АДРЕСА_2 , екстракту канабісу масою 0,077 г, як особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, що в свою чергу є невеликим розміром для притягнення особи до кримінальної відповідальності, а зберігання яких без мети збуту тягне за собою адміністративну відповідальність.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, суд встановив наступне.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
В мотивувальній частині ухвали апеляційного суду згідно з вимогами пункту 2 частини 1 статті 419 КПК України мають бути зазначені, зокрема, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.
Апеляційний розгляд згідно з частиною 1 статті 405 КПК України здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 цього Кодексу.
Відповідно до вимог статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Проте, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перегляд вироку суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції здійснювався за апеляційними скаргами ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 , в яких ставилося питання про виправдання ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, а також про дослідження доказів у кримінальному провадженні - протоколів огляду місця події від 03 жовтня 2016 року.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за вказаними апеляційними скаргами було заслухано доводи учасників судового провадження та проведено судові дебати. За результатами апеляційного розгляду постановлено ухвалу про скасування вироку суду першої інстанції, яким засуджено ОСОБА_5 за частиною 1 статті 309 КПК України, а кримінальне провадження щодо останнього закрито.
Втім, зміст частини 2 статті 91 КПК України передбачає, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
З наведеної норми слідує, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. В той час, як за обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, встановлюються подія кримінального правопорушення, винуватість, форма вини, тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, судом першої інстанції перевірялися твердження сторони захисту щодо допустимості доказів у кримінальному провадженні та наводилися відповідні мотиви незгоди з ними.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції та закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 на підставі пунктів 2, 3 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення та не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості останнього, суд апеляційної інстанції погодився з апеляційними вимогами сторони захисту, де заперечувалися результати оцінки доказів (на предмет їх допустимості), що і покладалися у основу своїх висновків.
Проте, суд апеляційної інстанції безпосередньо не досліджував у судовому засіданні докази щодо наведеного факту їх недопустимості, що б могло вплинути на відсутність як складу кримінального правопорушення, так і не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 . А, використавши результати оцінки доказів суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов іншого висновку щодо обставин кримінального правопорушення, виходячи з наведених ним підстав для закриття кримінального провадження.
Враховуючи те, що висновки суду апеляційної інстанції, що є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів, а саме їх допустимості, що у свою чергу потягло закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , то апеляційний розгляд повинен був здійснюватися з дотриманням вимог статті 23 КПК України та забезпечити повноту дослідження доказів.
Таким чином, прокурор обґрунтовано посилається на недотримання такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів, яка є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та призводить до порушення інших засад кримінального провадження, у тому числі і змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, як про це також зазначається прокурором.
У зв`язку з наведеним, на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК України ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. З підстав чого, твердження прокурора щодо хибності висновків суду апеляційної інстанції, за якими визнано докази у кримінальному провадженні недопустимими, судом касаційної інстанції не переглядаються, адже потребують повторної перевірки та дослідження.
Відтак, касаційні вимоги прокурора підлягають до задоволення.
На підставі наведеного та керуючись 433, 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3