11-кп/775/47/2018(м)

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/47/2018(м)

іменем У к р а ї н и
6 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполь Донецької області, громадянин України, із середньою освітою, не працюючий, неодружений, раніше судимий: 14.08.2009 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за ст. 115 ч.1 КК України до 10 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.1 КК України та засуджений до покарання у виді штрафу в розмірі 1360 грн.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 листопада 2016 р. ОСОБА_7 визнаний винним за ст. 185 ч.1 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
Обвинувачений ОСОБА_7 17.07.2016 р. приблизно о 03.00 годині, діючи умисно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету таємного викраденні чужого майна, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , таємно, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме мобільний телефон "LG" D335 у корпусі білого кольору, вартістю 2239,07 грн. з якому були встановлені сім-карти операторів мобільного зв`язку "МТС' та "LIFE", на балансі яких грошові кошти були відсутні, матеріальної цінності не мають, мобільний телефон "LG" D690 у корпусі чорного кольору, вартістю 3001,90 грн., в якому була встановлена сім-карта оператора мобільного зв`язку "МТС", на балансі якої грошові кошти були відсутні, матеріальної цінності не має та планшет "Samsung" GT-P3110 у корпусі сірого кольору, вартістю 2002,97 грн., мобільний телефон "LG" у корпусі чорного кольору, вартістю 1500 грн., в якому були встановлені сім-карти оператора мобільного зв`язку «МТС» і кількості 2 шт., на балансі яких грошові кошти були відсутні, матеріальної цінності не мають, мобільний телефон «Nomi» у корпусі чорного кольору, вартістю 600 грн., в якому були встановлені сім-карти операторів мобільного зв`язку "МТС" та "LIFE", на балансі яких грошові кошти були відсутні, матеріальної цінності не мають, а також грошові кошти у розмірі 400 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись у подальшому викраденим на свій розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 9743,94 грн.
Не погодившись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч.1 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків , шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського райсуду м. Маріуполя від 14.08.2009 р. остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що з обвинувачений вчинив новий злочин 17.07.2016 р., тобто в період не відбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 14.08.2009 року, яким його було засуджено за ст. 115 ч.1 КК України до 10 років позбавлення волі, тому суд при призначенні остаточного покарання повинен був додержуватися вимог ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків, приєднавши повністю або частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Однак суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 не застосував вимоги ч.1, 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто суд не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Крім того, на думку прокурора, суд, призначаючи покарання, не додержався вимог ст. 65 КК України, не врахував тяжкість злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Прокурор вважає, що суд цих вимог закону не додержався, не зважив, що ОСОБА_7 скоєно корисливий злочин середньої тяжкості, не були враховані і дані про особу обвинуваченого, який, незважаючи на працездатний вік, соціально-сталих зв`язків не має, суспільно-корисною працею не займається, а обрав в якості джерела заробітку - вчинення злочинів проти власності.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, обвинуваченого, який заперечував проти апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів погоджується з тим, що покарання в виді штрафу, призначене обвинуваченому за ст. 185 ч.1 КК України є надто м`яким та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 та особі обвинуваченого. Суд, призначаючи покарання не зважив, на те, що обвинувачений вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості, шкоду потерпілому не відшкодував, обставиною обтяжуючою покарання обвинуваченого є рецидив злочинів, у якості обставини пом`якшуючої покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує щиросердне каяття у вчиненному злочині. При призначенні покарання колегія суддів враховує також те, що ОСОБА_7 , задовільно характеризується за місцем проживання, хоча офіційно не працевлаштований, але працює за цивільно-правовим договором за наймом, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 2016 року народження. Враховуючи положення ст 50,65 КК України, маючи на меті не тільки кару, а і виправлення обвинуваченого, колегія суддів вважає доцільним призначити ОСОБА_7 за ст 185 ч.1 КК України більш суворе покарання в виді позбавлення волі.
Колегія суддів погоджується і з апеляційними твердженнями прокурора про те, що суд безпідставно при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував положення ст.71 ч.1 КК України та не призначив покарання за сукупністю вироків, оскільки з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив крадіжку 17.07.16 року в м. Маріуполі під час не відбутой частини покарання, призначеного йому за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 14.08.2009 року, яким його було засуджено за ст. 115 ч.1 КК України до 10 років позбавлення волі. Не відбуту частину покарання за попереднім вироком колегія суддів обчислює виходячи з дати вчинення обвинуваченим нового злочину на території України, тобто з 17.07.16 року, тому невідбута частина покарання обвинуваченого, на думку колгеії суддів складає 2 роки 1 місяць.
Колегія суддів не приймає до уваги та вважає не легітимною довідку про умовно-дострокове звільнення, видану ОСОБА_7 на тимчасово неподконтрльній території України «ДНР», виходячи з якої станом на 30.06.15 року невідбута частина покарання обвинуваченого за поперенім вироком складає 3 роки 2 місяці 8 днів. В цій частині колегія суддів вважає апеляційні доводи прокурора такими, що не грунтуються на вимогах кримінального та кримінально - процесуального законів України.
Вказані вимоги кримінального закону не були додержані судом при ухваленні вироку від 07.11.16 року, тому вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку по справі згідно ст. 407, 420 КПК України
Керуючись ст. 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Волноваського райсуду Донецької області від 07 листопада 2016 року постановлений стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 призначити покарання за ст.185 ч.1 КК України в виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково не відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14.08.09 р. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.

В решті вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 07 листопада 2016 року постановлений стосовно ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Срок покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання.

Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Кримінального Верховного Суду України протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді: