АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/1213/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/143/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, із середньою спеціальною освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 20.08.1997 року Лозівським міським судом Харківської області за ч. 3ст. 81, ч. 1 ст. 89 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України 2 роки з іспитовим строком;
- 14.06.2000 року Лозівським міським судом Харківської області за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України 2 роки іспитового строку, штраф 200 грн.,
- 30.10.2001 року Лозівським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ст.70,ст. 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 20.09.2003 року з Холодногірської ВК Харківської області (№ 18) у зв`язку з відбуттям покарання,
- 14.03.2008 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України 3 роки іспитового строку,
- 22.04.2010 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 124, ст..71 КК України до 3 років 1 дня позбавлення волі; ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 02.09.2010 року вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.04.2010 року змінений, за ст. 124 КК України - покарання 3 роки позбавлення волі, в іншій частині без змін; звільнений 20.06.2013 року з Темнівської ВК Харківської області (№ 100) на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 12.06.2013 року умовно-достроково на не відбутий строк: 3 місяці 11 днів,
засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2015 року до 21 квітня 2016 року з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Згідно вироку ОСОБА_7 визнано виним в тому, що 29 січня 2015 року о 12 годині 57 хвилин він знаходився поблизу автомийки «Форсаж» на мікр. 4 в м. Лозова Харківської області та незаконно зберігав при собі наркотичну речовину, маючи прямий умисел на її незаконний збут. Діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав, тобто незаконно збув ОСОБА_9 рідину темно коричневого кольору в медичному шприці. Згідно висновку експерта № 179 від 09.02.2015 року вказана рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,0220 грам.
Крім того органом досудового слідства ОСОБА_7 звинувачувався в тому, що 08 січня 2015 року о 12 годині 24 хвилин знаходився поблизу магазину «Явір» на вул. Червонопартизанській в м. Лозова Харківської області та незаконно зберігав при собі наркотичну речовину, маючи прямий умисел на її незаконний збут. Діючи умисно, з корисливого мотиву та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав, тобто незаконно збув ОСОБА_9 рідину темно коричневого кольору в медичному шприці. Згідно висновку експерта № 23 від 20.01.2015 року вказана рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,0173 грам. Цій епізод був виключений судом із обвинувачення з підстав визнання недопустимими доказів, зібраних за даним епізодом, не доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього епізода злочину.
Крім того, 10 січня 2015 року ОСОБА_7 близько 2 години, знаходячись на відкритій ділянці місцевості на території м`ясокомбінату за адресою: АДРЕСА_2 , помітив 4 металевих корита. Маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у виді заподіяння матеріального збитку потерпілому і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу викрав 4 металевих корита, які належали ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальний збиток потерпілому на загальну суму 138 грн. 00 коп.
Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 з місця події втік, викраденими розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 15 січня 2015 року ОСОБА_7 близько 8.00 години через відкриті вхідні ворота проник на територію колишнього м`ясокомбінату, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходиться складське приміщення ПП «Григор`єв». Перебуваючи поблизу даного складу, достовірно знаючи, що в його приміщенні ОСОБА_10 зберігає овес, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом відчинення вхідних дверей складу, проник до його приміщення, звідки таємно викрав п`ять мішків фуражного вівсу, загальною вагою 150 кг, вартістю 2,50 гривень за 1 кг.
Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 з місця події втік, викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерплому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 375,00 гривень.
Крім того, 16 січня 2015 року ОСОБА_7 близько 9.00 години через відкриті вхідні ворота проник на територію колишнього м`ясокомбінату, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходиться складське приміщення ПП «Григор`єв». Перебуваючи поблизу даного складу, достовірно знаючи, що в його приміщенні ОСОБА_10 зберігає овес, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом відчинення вхідних дверей складу, повторно проник до його приміщення, звідки таємно викрав шість мішків фуражного вівсу, загальною вагою 180 кг, вартістю 2,50 гривень за 1 кг.
Утримуючи при собі викрадене майно ОСОБА_7 з місця події втік, викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерплому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 450,00 гривень.
Крім того, 18 січня 2015 року ОСОБА_7 близько 9.00 години через відкриті вхідні ворота проник на територію колишнього м`ясокомбінату, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходиться складське приміщення ПП «Григор`єв». Перебуваючи поблизу даного складу, достовірно знаючи, що в його приміщенні ОСОБА_10 зберігає зерно (овес), у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом відчинення вхідних дверей складу, проник до його приміщення, звідки таємно викрав п`ять мішків фуражного вівсу, загальною вагою 150 кг, вартістю 2,50 гривень за 1 кг., але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками міліції безпосередньо після вчинення крадіжки.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Крім того, вважає, що суд не мав підстав для визнання долучених доказів недопустимими, а відтак і виправдання обвинуваченого за епізодом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати у зв`язку з відсутністю складу злочину в епізоду обвинувачення у збуті наркотичних засобів 29.01.2015 року та закрити провадження в цій частині.
В частині засудження за ч. 3 ст. 185 КК України вирок суду змінити, призначивши покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Крім того в резолютивній частині вироку відсутня вказівка щодо виправдання обвинуваченого за епізодом від 08.01.2015 року за ч. 2 ст. 307 КК України, хоча в мотивувальній частині суд прийшов до цього висновку.
Також необґрунтовано судом обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Обвинувачений ОСОБА_7 за змістом апеляційної скарги просить вирок суду в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та закрити провадження, а в частині засудження за ч. 3ст. 185 КК України змінити, зменшити строк призначеного покарання. В обґрунтування посилається на те, що судом не враховано те, що завдану потерпілому шкоду відшкодовано, сам потерпілий не має претензій до нього, щодо засудження за ч. 3 ст. 307 КК України вважає, що судом не були досліджені в повному об`ємі докази та проведені експертизи.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який повністю підтримав доводі своєї апеляції та заперечував проти апеляції обвинуваченого та захисника, захисника і обвинуваченого які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та повністю підтримали доводи своїх апеляцій, дослідивши матеріали справи, судового колегія приходить до наступного.
Так, висновок суду щодо механізму скоєння злочину та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.154 ч.3 ст.185 КК України ніким із учасників судового розгляду не оспорюється.
В апеляційних скаргах сторони захисту ставиться питання щодо необхідності виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України у зв`язку з недопустимістю доказів які покладені в основу висновку о винуватості особи.
Так, заслуговують на увагу доводи апеляції захисника щодо визнання доказів (даних НСРД) недопустимими. Місцевий суд прийшов до висновку щодо винуватості ОСОБА_11 у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України посилаючись у тому числі як на належний та допустимій доказ на дані які містяться в протоколе проведення аудіо- відео контролю особи.
Поклавши у висновок щодо винуватості ОСОБА_11 дані які були зафіксовані в цьому протоколі, суд залишив без уваги заяви захисника про те, що стороні захисту не були відкрити саме ті ухвали слідчих суддів, що стали підставою для проведення таких слідчих дій.
Згідно правової позиції Верховного Суду України, висловленої в ухвалі 16.03.2017 № 5-364кс16 Невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Отже, судова колегія вважає, що місцевим судом помилково зроблено висновок щодо допустимості таких доказів зважаючи на те, що матеріали кримінального провадження дійсно не містять матеріалів які є правовою підставою проведення НСРД, а саме ухвал слідчих суддів. При цьому суд не переконався у відповідності зазначених доказів вимогам статті 86 КПУ та не навів належних доводів, на підставі яких визнав їх такими, що отримані в порядку, встановленому КПК, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян. На підставі викладеного, судова колегія вважає що такий доказ є недопустимий.
Але, не зважаючи на те, що такий доказ визнано колегією суддів не допустимим, вина ОСОБА_11 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК підтверджуються сукупністю інших доказів зібраних у ході досудового і судового слідства. Так, місцевий суд вірно прийшов до висновку що всі інші докази по справі показання свідків, дані протоколів про проведення контролю за вчиненім злочином від 28.01.2015р, протоколів огляду грошових коштів, протоколом огляду покупця ОСОБА_9 , протоколу обшуку та висновки хімічної експертизи є належними та допустимими, та у сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Доводи захисника щодо провокації злочину не знайшли свого підтвердження у ході судових розглядів. Судом вірно враховані роз`яснення рішення ЄСПЛ щодо ознак провокації і вірно зроблено висновок щодо відсутності з боку працівників поліції вказівок, підбурювань які б схиляли обвинуваченого на скоєння злочину.
В той же час судова колегія вважає, що суд правильно прийшов до висновку щодо не доведеності скоєння ОСОБА_11 злочину передбаченому ч.2 ст.307 КК України по епізоду від 8.01.2015 року, виключивши його із обвинуваченя. При цьому суд вірно надав оцінку тієї обставини, що докази, якими прокурор підтверджував винуватість ОСОБА_7 є недопустимими доказами, так як були отримані з порушенням вимог закону. Переконливих доводів, які б спростували висновки місцевого суду в цій частині, прокурор в апеляційній скарзі не навів.
Мотивуючи своє рішення про призначення покарання, суд врахував тяжкість вчинених злочинів, які є відповідно тяжкими та злочинами середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому характеризується позитивно, має постійне місце проживання Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив обвинуваченому покарання яке не є мінімальнім у мажах санкцій вказаних норм, та за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим .
Таке покарання, на переконання колегії судів є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатись явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягання мети покарання.
Тому апеляційні скарги як прокурора так і сторони захисту не підлягають задоволенню в цій частині.
Також не підлягають задоволенню і доводи апеляції захисника щодо не застосування положень ст. 69-1 КК України при призначені покарання за цією статтею, у зв`язку з тим, обвинувачений не відшкодував завданих своїми злочинними діями збитків потерпілому, що є обов`язковою підставою для застосування цієї норми кримінального закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 6 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу аудіо-відеоконтролю особи як на допустимий доказ.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в
касаційному порядку до до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, що тримається під
вартою у той же строк з дня з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -