АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Сміла Черкаської області, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого на утриманні малолітню дитину, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 12.12.2016 по 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 1892,54 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 23.07.2016 близько 19 години, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , вступив в злочинну змову з ОСОБА_11 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом та в подальшому, зверненні його на свою користь з метою особистого збагачення.

Так, 24.07.2016 приблизно о 05 годині ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_11 , перебуваючи біля будинку по вул. Конєва (Олени Теліги), 13 в м. Черкаси, з метою незаконного заволодіння автомобілем марки ВАЗ 21061, номер шасі НОМЕР_1 , 1986 року випуску, р.н. НОМЕР_2 , що належить на праві власності ОСОБА_12 , підійшли до нього, де ОСОБА_11 діючи відповідно до розподілених ролей, почав спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб попередити про це ОСОБА_7 , який відчинив двері зі сторони водія та проник у салон автомобіля, де пошкодив замок запалювання і запустив двигун вказаного автомобіля, після чого під його керуванням разом з ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 27766,03 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначити відповідне покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції у вироку лише послався на докази, які були досліджені під час судового розгляду, при цьому, не розкрив їх зміст, чим позбавив сторону захисту можливості оцінити, які дані судом сприймаються, як доказ винуватості ОСОБА_7 .

На думку сторони захисту, покладені в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 та висновки дактилоскопічної експертизи № 1/1646 не свідчать про причетність обвинуваченого до скоєння інкримінованого правопорушення саме за попередньою змовою групою осіб.

Стверджує, що необ`єктивним є посилання в судовому рішенні, як на скоєння ОСОБА_14 незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, і на протокол слідчого експерименту з підозрюваним, згідно якого останній пояснив обставини вчинення кримінального правопорушення з ОСОБА_11 . Так як в судовому засіданні ОСОБА_14 показав, що на слідчому експерименті він оговорив ОСОБА_11 у зв`язку з тим, що працівниками поліції на нього чинився тиск.

Вказує, що ОСОБА_14 визнає себе винуватим у заволодінні належного потерпілому ОСОБА_13 автомобіля, в чому розкаюється, а доказів про те, що він вчинив таке заволодіння за попередньою змовою групою осіб, не здобуто.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, хвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, призначивши покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повному обсязі виконано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і достатньо не враховано особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, зокрема те, що останній винуватість у скоєному визнав частково, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за корисливі злочини, однак на шлях виправлення, після відбуття покарання, не став, і знов вчинив тяжкий злочин корисливої спрямованості.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та правильності кваліфікації дій за ч.2 ст. 289 КК України, вважає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не дотримано вимоги ст.ст. 370, 413, 18,19, 26 та постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» і не враховано, що в провадженні Соснівського районного суду м. Черкаси перебуває клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_11 , попередню змову та співучасть з яким інкриміновано ОСОБА_7 , за вчинення спільно з останнім суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Згідно висновку судової психіатричної експертизи, проведеної в рамках виділеного щодо ОСОБА_11 провадження, він, на період час, до якого відноситься інкриміноване діяння, не міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. З огляду на дані обставини, на думку прокурора, в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки ОСОБА_11 не є суб`єктом інкримінованого злочину. За таких обставин, апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно розглянув провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що є порушенням права на захист та являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, звертає увагу на те, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заявляв про здійснення на нього під час досудового розслідування тиску з боку працівників поліції, однак вказана обставина судом не перевірена та не спростована, чим порушено право останнього на захист.

Крім того, просить при новому судовому розгляді вважати призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, м`яким та порушує питання про необхідність, у разі задоволення апеляційних вимог, залишити обвинуваченому попередній запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційних вимог сторони захисту в повному обсязі з наведених в апеляційній скарзі мотивів, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і просив її задовольнити, потерпілого ОСОБА_9 , який у вирішенні апеляційних вимог поклався на розсуд суду, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, даних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанці, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення вимог КПК України, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції визнано доведеним пред`явлене органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, судом зазначено, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується зібраними в провадженні доказами, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_14 та даними: заяви ОСОБА_12 , протоколів огляду місця події, протоколу огляду речових доказів, висновку дактилоскопічної експертизи № 1/1646, протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 ..

Зокрема, як слідує з даних протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 , останній, в ході його проведення, пояснив про обставини вчиненого кримінального правопорушення разом з ОСОБА_11 .

Разом з цим, в суді першої інстанції, як і при перегляді оскаржуваного судового рішення в апеляційному порядку, обвинувачений ОСОБА_7 зазначив про те, що в ході проведення слідчого експерименту за його участі, він оговорив ОСОБА_11 , оскільки на досудовому розслідуванні працівниками поліції на нього чинився тиск.

Вказані доводи судом першої інстанції належним чином не перевірені і, оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 в частині невизнання ним винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за попередньою змовою групою осіб критично, у вироку судом здійснено формальне посилання на те, що такі показання обвинуваченого спростовуються сукупністю покладених в основу судового рішення доказів, які є логічними, послідовними та узгоджуються між собою, а така позиція останнього є нічим іншим, як наміром уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення та виправдати ОСОБА_11 .

На думку колегії суддів, суд першої інстанції в обвинувальному вироку здійснив безпідставне посилання на те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 доведена, зокрема, даними протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 , належним чином не перевіривши доводи останнього про застосування щодо нього працівниками поліції недозволених методів слідства, тобто не забезпечив права обвинуваченого на ефективну перевірку в порядку, визначеному законом, його заяви про вчинення щодо нього злочину, як цього вимагає практика ЄСПЛ.

Колегія суддів визнає наведене вище порушення істотним та такими, що являються безпосередньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, в тому числі з огляду на те, що воно фактично порушує право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, з урахуванням його позиції висловленої в суді апеляційної інстанції, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, відповідно до повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що зміст оскаржуваного судового рішення не в повному обсязі відповідає вимогам ст. 374 КПК України та роз`ясненням, що містяться в п.п.15, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Зокрема, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції формально підійшов до оформлення судового рішення, не проаналізувавши належним чином усі докази, досліджені в ході судового розгляду, обмежився лише частковим розкриттям їх змісту, чим позбавив апеляційний суд можливості їх перевірки в апеляційному порядку, з урахуванням позиції сторони захисту, викладеної в апеляційній скарзі, про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно перевірити, в тому числі, доводи, викладені в апеляційних скаргах стороною захисту та стороною обвинувачення щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а в подальшому, прийняти законне та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки, незважаючи на наявність таких вимог прокурора в апеляційній скарзі, в подальшому, поза межами строків на апеляційне оскарження, він змінив апеляційні вимоги, що фактично анулювало його попередні вимоги, а тому, на виконання вимог ч. 4 ст. 403 КПК України, змінені апеляційні вимоги не можуть тягнути за собою погіршення становища обвинуваченого.

Що стосується застосованого щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, то він, на виконання вимог ст. 331 КПК України, підлягає продовженню на 30 днів, що, в даному випадку, узгоджується з вимогами ст.ст. 177, 183 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжити на 30 днів, до 20 січня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :