Справа № 136/652/17
Провадження №11-кп/772/98/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 22.08.2017 рок, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженку та жительку АДРЕСА_1 ,
українку, громадянку України,
на життя заробляє тимчасовими заробітками,
раніше не судиму,
визнану винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 (десять тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) грн. 00 коп.
Визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого часиною 2 статті 304 КК України та призначено їй покарання у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 4 (чотири) років позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю в 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки.
Згідно статті 76 ч.1 п.2 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки на протязі іспитового строку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
в с т а н о в и в :
Відповідно до вироку суду, Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" в Україні забороняє гральний бізнес та участь в азартних іграх. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні" від 22.12.2010 року встановлено кримінальну відповідальність за діяльність по зайняттю гральним бізнесом шляхом доповнення Кримінального кодексу України статтею 203-2.
Згідно статті 1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартною грою є будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
У зв`язку з зазначеним ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що у вересні 2016 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, невстановлена органом досудового розслідування особа в приміщенні залу за адресою: АДРЕСА_2 розмістила гральне обладнання - 11 персональних комп`ютерів, на одному з яких згідно висновку експерта № 36 від 08.12.2016 року було встановлено програмне забезпечення "CCBoot 2016 Build 0201", що дозволяє здійснювати завантаження без носіїв інформації операційної системи з iSCSI, а отже виступав у ролі станції "Адміністратора", а інші десять станцій виступали у ролі "клієнтів". За допомогою встановленої програми "Superomatic" надала можливість доступу до азартних ігор, обов`язковою умовою участі у яких є сплата гравцем грошових коштів, що дає змогу учаснику ігор як отримати виграш у грошовому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Надалі, у вересні 2016 року, більш точної дати органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_9 , погодились на пропозицію від невстановленої досудовим розслідуванням особи-організатора про зайняття гральним бізнесом шляхом надання гравцям можливості доступу до азартних ігор, підтримання порядку у приміщенні грального закладу, обслуговування гравців, отримання грошових коштів від гравців, видачу виграшу, зберігання та передавання їй грошових коштів, отриманих від зайняття гральним бізнесом, тобто фактично на здійснення функцій адміністратора у приміщенні залу за адресою: АДРЕСА_2 .
В період часу з 24.09.2016 року по 11.10.2016 року, а саме - 28.09.2016 року, 01.10.2016 року, 03.10.2016 року, 05.10.2016 року, 06.10.2016 року, 09.10.2016 року та 11.10.2016 року ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою систематичного отримання незаконних прибутків, всупереч вимогам ст.1, 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", здійснювала обов`язки адміністратора незаконного грального закладу, тобто займалася забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом.
Працюючи позмінно, ОСОБА_7 за попередньою змовою із неповнолітньою ОСОБА_10 , яка являється її дочкою та була втягнена нею у злочинну діяльність, а також ОСОБА_11 , взявши на себе обов`язки адміністратора незаконного грального закладу, будучи обізнаною з програмним забезпеченням "Superomatic" і "CCBoot 2016 Build 0201", на персональному комп`ютері із системним блоком № 11 та НМЖД Western Digital ємністю 80 Гб (серійний номер WMAM9XJ31016) виступаючи у ролі станції "Адміністратора", отримувала від гравців готівкові кошти і за допомогою вищевказаного програмного забезпечення встановлювала ставки на інші 10 "клієнтів", надавала можливість гравцю шляхом визначення ставки як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, який полягав у посяганні на конституційні принципи пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству, передбачаючи їх наслідки у вигляді завдання шкоди охоронюваним законом вказаним інтересам громадян, а також держави, внаслідок несплати податків та інших платежів за отримувані неконтрольовані доходи, свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_7 займалась гральним бізнесом.
11.10.2016 року під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 була виявлена та вилучена комп`ютерна техніка за допомогою якої надавались послуги із грального бізнесу, чим фактично припинено незаконне зайняття гральним бізнесом.
Згідно висновку експерта № 36 від 08.12.2016 року під час запуску програми "Superomatic" відбувається запуск програмного забезпечення, яке здійснює спробу підключення до серверу з метою оновлення, після чого здійснюється запуск програмного забезпечення "Superomatic". Також встановлено вміст файлів "licview.exe" розташованих за шляхом "І:/superomatic", у якому містяться код активації із відповідним значеннями. При перегляді файлів налаштувань "opinions.ini" за шляхом "С:/superomatic", встановлено облікові записи внесені в програмне забезпечення (логін Lipl, Lip2, Lip3, Lip4, Lip5, Lip6, Lip7, Lip8, Lip9, LiplO; пароль - 1986). Крім того виявлено лог-файли програмного забезпечення "Superomatic". При перевірці файлу hosts" за шляхом " ІНФОРМАЦІЯ_2 " встановлено налаштовані з`єднання з Інтернет адресами 127.0.0.1 localhost, 85.25.170.66 superomatic.com, ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , 85.25.170.66 www.igrosoft.com.
Такі умисні дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковано за частиною 1 статті 203-2 КК України, а саме - зайняття гральним бізнесом.
ОСОБА_7 також обвинувачується у тому, що будучи рідною матір`ю ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що остання являється неповнолітньою, діючи умисно, шляхом обіцянки подальшого збагачення, втягнула її у злочинну діяльність, передбачену ст. 203-2 КК України, яка пов`язану із проведенням грального бізнесу на території м. Липовець Вінницької області.
У період часу з вересня 2016 року по 11.10.2016 року ОСОБА_13 ,працюючи позмінно за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , взявши на себе обов`язки адміністратора незаконного грального закладу, будучи обізнаною з програмним забезпеченням "Superomatic" і "CCBoot 2016 Build 0201", на персональному комп`ютері із системним блоком № 11 та НМЖД Western Digital ємністю 80 Гб (серійний номер WMAM9XJ31016) виступаючи у ролі станції "Адміністратора", отримувала від гравців готівкові кошти і за допомогою вищевказаного програмного забезпечення встановлювала ставки на інші 10 "клієнтів", надавала можливість гравцю шляхом визначення ставки як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, який полягав у посяганні на конституційні принципи пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству, передбачаючи їх наслідки у вигляді завдання шкоди охоронюваним законом вказаним інтересам громадян, а також держави, внаслідок несплати податків та інших платежів за отримувані неконтрольовані доходи, свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_12 займалась гральним бізнесом.
11.10.2016 року під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 була виявлена та вилучена комп`ютерна техніка за допомогою якої надавались послуги із грального бізнесу, чим фактично припинено незаконне зайняття гральним бізнесом.
Вказані дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковано за частиною 2 статті 304 КК України, а саме втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, за кваліфікуючою ознакою - вчинене матір`ю.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого часиною 2 статті 304 КК України та призначити їй покарання у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі; визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 (десять тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) грн. 00 коп. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотири) років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю в 1 (один) рік. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, визначені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений органі з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
У мотивувальній частині вироку вказати, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України вчинила із ОСОБА 1, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, та із ОСОБА 2, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження. Крім того, вказати, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 304 КК України, ОСОБА_7 вчинила шляхом втягнення ОСОБИ 2,
матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, у злочинну діяльність.
У резолютивній частині зазначити, що строк відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку.
Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_7 , яка поклалась на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в апеляційної скарги.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 203-2, ч. 2 ст. 304 КК України, за які вона засуджена, при обставинах, викладених у вироку правильні, докази досліджені в порядку ст.349 КПК, кваліфікація дій обвинуваченої ніким не оспорюється, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягає.
Суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, поклав на неї обов`язки, передбачені п.2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, чим порушив вимоги Закону України від 07.09.2016 року №1492-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених", що набрав чинності 08.10.2016 року.
Так, відповідно до даного Закону ст. 76 КК України викладена у новій редакції та обов`язки, які біли передбачені п.п.2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року), вже викладено в п. п. 1,2 ч, 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд в обов`язковому порядку покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений органі з питань пробації про зміну місця проживання та роботи або навчання. Інші обов`язки, визначені у ч. 2 ст. 76 КК України, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може покласти додатково.
Між тим, апеляційний суд вважає безпідставним викладення в мотивувальній частині вироку формулювання визнаного судом доведеним обвинувачення за всіма епізодами, за якими ОСОБА_7 вчинила інкриміновані їм злочини за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів судового провадження обвинувальні акти у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_9 перебувають на розгляді у Липовецькому районному суді та Іллінецькому районному суді. Остаточне рішення відносно цих осіб судом не винесено.
Частиною другою статті 1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Однією із загальних засад кримінального провадження, згідно п.10 ч.1 ст.7 цього Кодексу, яка є конституційною гарантією, закріпленою у ст.62 Конституції України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до частини другої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини другої статті 14 Міжнародного пакту про громадянські та публічні права, частини першої статті 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Однак своїм вироком суд першої інстанції встановив преюдицію винності осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, у вчиненні злочинів за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , що є неприпустимим, суперечить нормам національного законодавства та порушує їх конституційні права.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та виключити з його мотивувальної частини із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за всіма епізодами скоєних злочинів, вказівку суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, яке вчинила із ОСОБОЮ 1, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, та із ОСОБОЮ 2, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження. Крім того, вказати, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 304 КК України, ОСОБА_7 вчинила шляхом втягнення ОСОБИ 2, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, у злочинну діяльність.
Відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладеться обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, суд
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 22.08.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
За частиною 2 статті 304 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
За частиною 1 статті 203-2 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 (десять тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 (сто сімдесят тисяч) грн. 00 коп.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю в 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, визначені п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений органі з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
З мотивувальної частини оскаржуваного вироку із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за всіма епізодами скоєних злочинів, вказівку суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, яке вчинила із ОСОБА_12 , матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, та із ОСОБА_9 , матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, вірно зазначивши "кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, яке вчинила із ОСОБОЮ 1, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, та із ОСОБОЮ 2, матеріали відносно якої виділено у о окреме провадження".
Зазначити у мотивувальній частині вироку, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 304 КК України, ОСОБА_7 вчинила шляхом втягнення ОСОБИ 2, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, у злочинну діяльність.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку Апеляційного суду.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3