АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/620/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.368 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/620/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09 грудня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дергачі Харківської області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст.368 КК України в редакції Закону України №2808-У1 від 21.12.2010 року на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Цим же вироком ОСОБА_8 , за епізодом отримання хабара у липні-листопаді 2010 року - виправдано.

Як установив суд, ОСОБА_8 , згідно з наказом ДПА України №1380-О від 09.11.2009 року, працював в період часу з 09 листопада 2009 року по лютий 2011 року на посаді першого заступника начальника державної податкової інспекції - начальника відділу податкової міліції ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова.

Будучи працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання підполковника податкової міліції, тобто був службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих спонукань, одержав хабар від представника суб`єкту підприємницької діяльності за наступних обставин.

В силу займаної посади ОСОБА_8 достовірно знав, що згідно зі ст.19 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» його завданням, як працівника податкової міліції, було здійснення контролю за додержанням податкового законодавства, виконання оперативно-розшукової, кримінально-процесуальної та охоронної функції; також завданнями податкової міліції є: запобігання злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення; розшук платників, які ухиляються від сплати податків, інших платежів; запобігання, виявлення та припинення корупційних правопорушень в органах державної податкової служби. Крім того, згідно з п.2.1 «Положення про відділ податкової міліції ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова», затвердженого наказом ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова №21 від 15.01.2009 року, прийнятого ОСОБА_8 до виконання 09.11.2009 року, на відділ податкової міліції покладаються завдання: попередження злочинів та інших правопорушень у сфері оподатковування, їх розкриття, розслідування і провадження у справах про адміністративні правопорушення; розшук платників податків, які ухиляються від сплати податків та інших платежів; організація роботи по виявленню, відпрацюванню та формуванню схем мінімізації платежів до бюджету; виявлення фактів, що свідчать про наявність схем ухилення від сплати податків, зокрема з використанням «податкових ям» та оперативне їх відпрацювання; аналіз наданих уточнюючих розрахунків по яких зобов`язання дорівнюють податковому кредиту та декларацій прийнятих «до відома» з метою виявлення «податкових ям» для подальшого їх оперативного відпрацювання; відбір платників за наявною оперативною інформацією для проведення позапланових документальних перевірок суб`єктів господарської діяльності з наявними ризиками ухилення від сплати податків.

Для виконання поставлених перед податковою службою та керованим ним відділом, підрозділом, при використанні наданих ст.21 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» повноважень, ОСОБА_8 були надані права, передбачені ст.22 Закону України «Про державну податкову службу в України», а згідно з п.1.4. вищевказаного «Положення», ОСОБА_8 , як заступник начальника ДПІ - начальник відділу, був зобов`язаний у своїй діяльності керуватися Конституцією України, законами України, Указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, наказами та розпорядженнями Державної податкової адміністрації України та Державної податкової адміністрації у Харківській області, що стосуються його діяльності, регламентом роботи ДПІ.

Так, наказом №287 від 14.07.2009 року ДПА у Харківській області затверджено Алгоритм передачі документів підрозділам податкової міліції для відпрацювання та вжиття заходів щодо їх реалізації, відповідно до якого, підрозділи податкової міліції при відпрацюванні матеріалів мали наступні права та обов`язки:

- при відпрацюванні збиткових підприємств - проводити співбесіди з керівниками для поглибленого аналізу причин збитковості підприємств;

- при відпрацюванні підприємств «мінімізаторів» - проводити співбесіди з керівниками, що ухиляються від сплати податків та податкового супроводження в ході проведення документальних перевірок;

- при відпрацюванні результатів автоматизованого співставлення на центральному рівні даних податкової звітності з ПДВ контрагентів встановлення місцезнаходження платника; здійснення перевірки відповідно до вимог ст.97 КПК України (в редакції 1960 року) на предмет наявності ознак фіктивного підприємництва, ухилення від сплати податків, інших злочинів; оперативне супроводження виїзної перевірки;

- з метою відпрацювання розбіжностей встановлених системою автоматизованого співставлення податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів та встановлення підприємств «податкових ям», «транзитерів», «вигодо-набувачів» - вжиття заходів по встановленню місцезнаходження посадових осіб; вжиття заходів по збору доказової бази для проведення планових, позапланових та документальних невиїзних перевірок.

Крім цього, з метою належної координації роботи структурних підрозділів ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова, організації та проведення заходів, направлених на збільшення податкових надходжень у 2010 році, відпрацювання «ризикових» підприємств району при проведенні операції «Бюджет» шляхом виявлення та руйнування схем ухилення та мінімізації податкових зобов`язань 29.04.2010 року та 21.10.2010 року затверджені Регламенти взаємодії між підрозділами ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова щодо відпрацювання підприємств при проведенні операції «Бюджет».

Відповідно до Регламентів, при відпрацюванні підприємств при проведенні операції «Бюджет» відділ податкової міліції:

- аналізує наявну інформацію (відмовні матеріали, порушені кримінальні справи, матеріали оперативного характеру) щодо застосування відібраними суб`єктами господарської діяльності схем мінімізації податкових зобов`язань;

- за матеріалами документальних перевірок за наявності ознак злочинів підрозділами податкової міліції приймає рішення в порядку ст.97 КПК України (в редакції 1960 року), у разі порушення кримінальної справи вживає заходи щодо відшкодування збитків по порушених кримінальних справах;

- при відпрацюванні підприємств «інструментів» мінімізації сплати податків вигодо-набувачами, відділу податкової міліції необхідно провести персональне закріплення працівників податкової міліції за кожним із зазначених ризикових платників. Співробітникам податкової міліції, спільно з підрозділами податкового контролю юридичних та фізичних осіб, відпрацювання схем мінімізації платежів до бюджету, юристами податкової служби забезпечити належне відпрацювання вказаної категорії платників на предмет підтвердження можливих ознак їх фіктивності, здійснення заходів щодо скасування свідоцтва платника ПДВ, кваліфікації правочинів як нікчемні, збору необхідної доказової бази для ведення претензійно-позовної роботи, встановлення ознак злочину, передбаченого ст.205 КК України та прийняття відповідних процесуальних рішень.

Крім вищезазначених нормативно-правових актів ДПА України та ДПА у Харківській області, ОСОБА_8 повинен був самостійно виконувати та забезпечити виконання працівниками підпорядкованого йому відділу податкової міліції у 2009-2010 роках контрольних завдань ДПА у Харківській області: «з питань відпрацювання підприємств, що визначені як «мінімізатори», «щодо виконання операції «Бюджет»», «про більш ретельне ставлення щодо відпрацювання ризикових підприємств та надання звітності», «про відпрацювання підприємств «інструментів» мінімізації», «з питань відпрацювання ризикових підприємств з податку на прибуток».

Одночасно на ОСОБА_8 , як начальника ВПМ ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова, покладався обов`язок забезпечення виконання працівниками відділу податкової міліції, в межах своєї компетенції, визначених діючим законодавством та вищевказаними Регламентом та Алгоритмами службових записок про надання для роботи ВПМ ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова інформації щодо підприємств, які за результатами декларування у 2010 році мінімізували сплату податків на прибуток та підприємств, які декларували збитки.

Відповідно до п.4 «Положення», ОСОБА_8 мав право організовувати роботу відділу з виконання завдань, обов`язків і функцій, покладених на відділ, забезпечувати дотримання встановленого порядку прийому, реєстрації, обліку й розгляду інформації про злочини та інші правопорушення, які надходять у відділ, особисто розглядати заяви й повідомлення про них, давати доручення для їх перевірки та приймати рішення згідно з чинним законодавством, тобто мав організаційно-розпорядчі повноваження та був зобов`язаний самостійно, а також забезпечити виконання підпорядкованими йому працівниками податкової міліції дій, викладених у вищезазначених Алгоритмі та Регламентах, інших нормативно-правових документах.

Таким чином, вищезазначені нормативно-правові акти, у т.ч. п.7 ч.1 ст.21 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», контрольні завдання та службові записки зобов`язували ОСОБА_8 виконувати дії, направлені на виявлення та розкриття фактів порушення податкового законодавства, збирати, аналізувати, узагальнювати інформацію щодо порушень податкового законодавства, прогнозувати тенденції розвитку негативних процесів кримінального характеру, пов`язаних з оподаткуванням, надавали йому повноваження виконувати певні дії в рамках діючого законодавства та визначені вищезазначеними Алгоритмами та Регламентами, а саме:

- спільно з підрозділами податкового контролю юридичних та фізичних осіб, відпрацювання схем мінімізації платежів до бюджету, юристами податкової служби відпрацювати підприємства «інструменти» мінімізації сплати податків вигодо-набувачами на предмет підтвердження можливих ознак їх фіктивності, здійснення заходів щодо скасування свідоцтва платника ПДВ, кваліфікації правочинів як нікчемні, збору необхідної доказової бази для ведення претензійно-позовної роботи, встановлення ознак злочину, передбаченого ст.205 КК України та прийняття відповідних процесуальних рішень;

- аналізувати наявну інформацію (відмовні матеріали, порушені кримінальні справи, матеріали оперативного характеру) щодо застосування відібраними суб`єктами господарської діяльності схем мінімізації податкових зобов`язань;

- за наявності ознак злочинів приймати рішення в порядку ст.97 КПК України (в ред. 1960 р.), у разі порушення кримінальної справи вживати заходи щодо відшкодування збитків по порушених кримінальних справах;

- проводити співбесіди з керівниками для поглибленого аналізу причин збитковості підприємств;

- при відпрацюванні підприємств «мінімізаторів» - проводити співбесіди з керівниками, що ухиляються від сплати податків та податкового супроводження в ході проведення документальних перевірок;

- вживати заходи по встановленню місцезнаходження посадових осіб, заходів по збору доказової бази для проведення планових, позапланових та документальних невиїзних перевірок.

ОСОБА_8 під час виконання своїх службових обов`язків у 2010 році отримав у встановленому порядку службову інформацію про віднесення ТОВ «Укрметалпромінвест» (код 36034165) до категорії підприємств «мінімізаторів» та прийняв рішення використати дану інформацію на свою користь з метою незаконного збагачення шляхом отримання хабара від представника зазначеного підприємства.

Використовуючи завдання ДПА у Харківській області від 26.11.2010 року №21236/7/15-125 «Про відпрацьовування ризикових підприємств по податку на прибуток», ОСОБА_8 , діючи з метою створення умов для одержання хабара від директора ТОВ «Укрметалпромінвест» ОСОБА_10 , викликав останнього на співбесіду у свій службовий кабінет №202, розташований в адміністративному приміщенні ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова, за адресою: м.Харків, вул.Чорноморська, 3, де 26 січня 2011 року близько 09 год. 58 хв. запропонував останньому передати йому хабар у розмірі 5000 грн. за невиконання ним ( ОСОБА_8 ) дій з використанням службових повноважень, передбачених законом та вищевказаними Алгоритмами і Регламентами, а саме: не здійснювати збір необхідної доказової бази для встановлення ознак злочинів, та прийняття відповідних процесуальних рішень, за наявності ознак злочинів не приймати рішення в порядку ст.97 КПК України (в редакції 1960 р.), не вживати заходів по збору доказової бази для проведення планових, позапланових та документальних невиїзних перевірок.

ОСОБА_10 не бажаючи заподіяння шкоди правам і законним інтересам підприємства на здійснення господарської та підприємницької діяльності, погодився на передачу ОСОБА_8 хабара у розмірі 5000 грн. за виконання з його боку вищевказаних дій, обумовлених одержанням хабара.

Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на одержання хабара, діючи умисно, з корисливих спонукань, 26 січня 2011 року близько 17 год. 34 хв., перебуваючи у власному службовому кабінеті №202, розташованому за адресою: м.Харків, вул.Чорноморська, 3, одержав від ОСОБА_10 хабара у сумі 5000 грн. за невиконання ОСОБА_8 дій по службі, а саме: не здійснювати збір необхідної доказової бази для встановлення ознак злочинів, та прийняття відповідних процесуальних рішень, за наявності ознак злочинів не приймати рішення в порядку ст.97 КПК України (в редакції 1960 р.), не вживати заходів по збору доказової бази для проведення планових, позапланових та документальних невиїзних перевірок.

Після одержання хабара, злочинні дії ОСОБА_8 були припиненні співробітниками правоохоронних органів.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що під час виконання своїх службових обов`язків у 2010 році він отримав у встановленому порядку службову інформацію про віднесення ТОВ «Укрметалпромінвест», до категорії підприємств «мінімізаторів» та прийняв рішення використати дану інформацію на свою користь з метою незаконного збагачення шляхом отримання хабарів від керівників та представників зазначеного підприємства.

14 липня 2010 до ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова з метою отримати довідку про відсутність у підприємства заборгованості перед бюджетом, необхідну для участі у тендері, звернувся заступник директора ТОВ «Укрметалпромінвест» ОСОБА_10 .

На що ОСОБА_8 , знаючи, що ТОВ «Укрметалпромінвест» віднесено до підприємств «мінімізаторів», використовуючи свої повноваження, в тому числі викладені у Регламенті та Алгоритмах, якими керувався у своїй роботі останній, запропонував ОСОБА_10 з`явитись 14 липня 2010 року до нього в кабінет на співбесіду.

14 липня 2010 року ОСОБА_8 , знаючі, що, використовуючи свої службові повноваження та можливості як керівника, він може створити перешкоди або затягнути процес видачі такої довідки, у т.ч. шляхом надання незаконних вказівок підлеглим, знаходячись у власному кабінеті №202 ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова, став вимагати у ОСОБА_10 хабара у сумі 5000 грн. за виконання своїх службових обов`язків та видачу довідки ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова про відсутність у ТОВ «Укрметалпромінвест» заборгованості перед бюджетом.

ОСОБА_10 , бажаючи запобігти спричиненню шкоди правам та законним інтересам підприємства на здійснення господарської та підприємницької діяльності, був вимушений погодитись на передачу ОСОБА_8 хабара у сумі 5 000 грн. за виконання останнім вищевказаних дій в його інтересах для видачі довідки ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова про відсутність у ТОВ «Укрметалпромінвест» заборгованості перед бюджетом, необхідну для участі у тендері.

Далі, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що без вищезазначеної довідки підприємство не зможе прийняти участь у тендері, 28 липня 2010 року близько 12 год., знаходячись у власному службовому кабінеті №202 ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова, одержав від ОСОБА_10 першу частину хабара у сумі 4000 гривень за видачу довідки ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова про відсутність у ТОВ «Укрметалпромінвест» заборгованості перед бюджетом.

В подальшому, 25 листопада 2010 року близько 10 год. 14 хв. ОСОБА_8 , знаходячись у службовому кабінеті №202, одержав від ОСОБА_10 другу частину хабара у сумі 1000 грн. за виконання вказаних дій та за вже видану підприємству довідку ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова про відсутність у ТОВ «Укрметалпромінвест» заборгованості перед бюджетом.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за епізодом отримання хабара у липні-листопаді 2010 року, послався на відсутність предмету хабара, оскільки як було встановлено під час судового розгляду, грошові кошти в сумі 4000 грн. 28.07.2010 року та 1000 грн. 25.11.2010 року у ОСОБА_8 не вилучалися.

В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за епізодом отримання хабара у липні-листопаді 2010 року лише за відсутності грошових коштів, не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , а також інших наданих стороною обвинувачення письмових доказів, які були визнані судом належними, допустимими, на які є посилання суду при визнанні ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України за епізодом від 26 січня 2011 року. Вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання у мінімальному розмірі, не в повній мірі врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий корупційний злочин, вину у вчиненому не визнав та не розкаявся, що свідчить про небажання нести покарання та вказує на суспільну небезпечність останнього і небажання ставати на шлях виправлення. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України (в редакції Закону України №2808У1 від 21.12.2010 року) за епізодом отримання ним хабара у липні-листопаді 2010 року та за епізодом від 26 січня 2011 року і призначити покарання 6 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна;

- захисник ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку в частині епізоду отримання ОСОБА_8 хабара 26 січня 2011 року та закриття щодо обвинуваченого кримінального провадження за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, посилаючись на істотні порушенні вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що вищевказане кримінальне правопорушення ОСОБА_8 не вчиняв, висновки суду про доведеність винуватості останнього базуються на доказах, які були отримані незаконним шляхом та недостовірних показаннях потерпілого ОСОБА_10 .

Указав, що:

-дії, які інкримінуються ОСОБА_8 для отримання хабара, не входили до компетенції начальника відділу податкової міліції, тому він не міг вплинути або ініціювати перевірку щодо даного підприємства. Робітники податкової міліції мають право приймати участь у проведенні документальної перевірки на підставі оперативно-розшукової справи або на підставі постанови слідчого про порушення кримінальної справи, чого не було в провадженні податкової міліції ДПІ у Комінтернівському районі м.Харкова по підприємству ТОВ «Укрметалпромінвест»;

- матеріалами службової перевірки щодо ОСОБА_8 встановлено, що у фінансово-господарській діяльності ТОВ «Укрметалпромінвест» ніяких порушень податкового законодавства не виявлено, що свідчить про відсутність у ОСОБА_8 умислу на отримання хабара від ОСОБА_10 , а останній обмовляє його, оскільки відносно ОСОБА_10 співробітниками податкової міліції 22.07.2009 року порушено кримінальну справу за ч.3 ст.212 КК України;

-на момент вчинення інкримінованого правопорушення, ОСОБА_8 перебував у відпустці та не виконував адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, у зв`язку з чим не був суб`єктом правопорушення, передбаченого ст.368 КК України.

- відсутній предмет правопорушення, оскільки на відеозаписі не зафіксовано факт передачі грошових коштів;

-на момент заведення оперативно-розшукової справи 19.02.2010 року ніякої інформації щодо незаконних дій ОСОБА_8 не було, оскільки заява ОСОБА_10 про вимагання у нього хабара була написана 26.01.2011 року;

- помітка грошових коштів є процесуальною дією, направленою на збір доказів та проводиться лише в рамках кримінальної справи, однак протокол помітки грошових коштів по даній справі був складений 26.01.2011 року, а кримінальна справа порушена лише 27.01.2011 року;

-під час огляду місця події, на руках ОСОБА_8 не була виявлена люмінесцентна фарба, що також підтверджується висновками експерта;

-фактично ОСОБА_8 був затриманий 26.01.2011 року після огляду місця події, і у порушення ст.57 Конституції України, йому не були роз`яснені права, він не був допитаний, тобто не мав процесуального статусу, а кримінальна справа порушена 27.01.2011 року;

-у поясненнях ОСОБА_10 від 26.01.2011 року не зазначено час початку відібрання пояснень та час його завершення, також відсутні дані про місце їх відбору;

-органом досудового слідства не було виконано жодної вказівки апеляційного суду відповідно до ухвали від 30.05.2013 року;

- обвинувачений ОСОБА_8 , в редакції внесених доповнень, наводить у скарзі доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги його захисника. Зазначає, що у суду відсутні докази отримання ним хабара, оскільки на відеофайлі «1734-17-35.avi», на які посилається суд, у кадрі відсутні ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ; відеозаписи з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 від 26.01.2011 року, не відповідають дійсності, на них присутні епізоди, що свідчить про ймовірність монтажу. Указав, що аудіо відеозаписи є копіями, обладнання, на якому проводились записи, не було надано суду, що свідчить про неналежність даного доказу. Вважає, що незаконність порушення щодо нього кримінального провадження та постановлення вироку підтверджується тим, що під час досудового розслідування, за епізодами обвинувачення в отриманні ним хабара від ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 кримінальне провадження було закрито у зв`язку з відсутністю доказів вини. Указав, що органом слідства, у порушення вимог ст.ст.21, 91 КПК України 1960 року, не була вивчена особа потерпілого ОСОБА_10 , який на час подачі заяви про злочин знаходився під слідством, однак у судовому засіданні останній, будучи попередженим про відповідальність за дачу неправдивих свідчень, спростовував цю інформацію. Просить вирок за епізодом отримання хабара 26 січня 2011 року скасувати та закрити кримінальне провадження за з відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарг обвинуваченого і захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої скарги та заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Як убачається зі змісту вироку суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за епізодом отримання хабара у липні-листопаді 2010 року, наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за вищевказаним епізодом отримання хабара, послався на відсутність предмета хабара, оскільки 28 липня 2010 року грошові кошти в сумі 4000 грн. та 25 листопада 2010 року у сумі 1000 грн. у обвинуваченого не вилучалися.

Однак, суд не дав оцінки іншим доказам, зокрема показанням потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , письмовим доказам, та не зазначив мотиви, з яких не взяв їх до уваги.

При цьому, суд також не навів у вироку передбачених у ч.1 ст.373, п.п.1, 2 ч.1 ст.284 КПК України підстав, за яких особа підлягає виправданню, а прийняв рішення про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю предмету хабара, тобто за підставою, яка не передбачена у вищезазначених нормах процесуального закону.

Таким чином, висновки суду про виправдання ОСОБА_8 є немотивованими, що свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Зазначені вище порушення кримінального-процесуального закону є істотними і перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, оскільки клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вимаганні та отриманні від ОСОБА_10 у липні-листопаді 2010 року хабара у сумі 5 000 грн., після чого 26 січня 2011 року ОСОБА_8 створив умови для наступного вимагання та одержання від ОСОБА_10 хабара, якого одержав 26 січня 2011 року у сумі 5000 грн.

Ці дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України, як одержання хабара службовою особою, що займає відповідальне становище, за виконання та невиконання в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням наданої йому влади і службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

При цьому дії ОСОБА_8 за кваліфікуючою ознакою «повторність» органом досудового слідства не кваліфіковано.

Тобто за змістом обвинувачення ОСОБА_8 вчинив один продовжувальний злочин.

Оскільки ОСОБА_16 обвинувачується у вчиненні одного продовжувального злочину і його дії за обома епізодами одержання хабара кваліфіковані за однією тією же частиною однієї статті КК України - ч.2 ст.368 КК України, тобто взаємопов`язані між собою, тому вирок підлягає скасуванню у повному обсязі.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно ч.ч.11, 12 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно висновків пунктів 11,13 Постанови Верховного Суду України від 16.03.2017 року (справа №5-364кс16), які згідно вимог ст.458 КПК України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, при виконанні вимог ст.290 КПК України, стороні захисту не було надано для ознайомлення матеріалів, які стали підставою для проведення оперативно-розшукових, технічних заходів щодо ОСОБА_8 .

Вжиті судом першої інстанції заходи щодо витребування цих матеріалів позитивних результатів не принесли.

У зв`язку з цим суд у вироку, визнаючи отримані за результатами проведених оперативно-розшукових заходів дані допустимими доказами, зазначив, що ці заходи проведені на підставі ухвал Апеляційного суду Харківської області, тобто у встановленому законом порядку.

Однак таке посилання на ухвали Апеляційного суду Харківської області не є достатнім підтвердженням законності отримання відповідних даних, оскільки не містить даних, які б розкривали суттєві умови судового дозволу і дозволяли перевірити дотримання правоохоронними органами санкціонованих меж.

З огляду на наведене, висновки суду про допустимість як доказів результатів проведених оперативно-розшукових заходів, є передчасним.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого, захисника, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: