Справа № 414/1555/16-к
Провадження № 11-кп/782/27/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді : ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинувачених : ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне продовження № 00000754 від 16.08.2016 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисників обвинувачених, адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_10 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 24.11.2017 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця х. Верхній Митякін Тарасовського району Ростовської області, громадянина Російської Федерації, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого: 04 жовтня 2012 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 30 жовтня 2015 року по відбуттю строку покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-

засуджено:

- за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахується з 24 листопада 2017 року, зараховано йому строк тримання під вартою з 19 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України /в редакції Закону від 26 листопада 2015 року/ із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новокраснянка, Кремінського району, Луганської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, студента 1 курсу Рубіжанського професійного ліцею, не одруженого, не працюючого, судимого: 05 квітня 2016 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до 45 діб арешту з іспитовим строком на 1 рік, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

засуджено:

- ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 12 серпня 2016 року у вигляді 20 діб арешту та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців 20 (двадцять) днів без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 24 листопада 2017 року, зараховано йому строк тримання під вартою з 19 серпня 2016 року по день набрання вироком законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України /в редакції Закону від 26 листопада 2015 року/ із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченим залишено у вигляді тримання під вартою.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
У вироку суду першої інстанції вказано, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 16 серпня 2016 року приблизно о 01 годині, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, домовились про спільне незаконне заволодіння транспортними засобами з метою покататися. Реалізуючи свій намір, прибули до будинку АДРЕСА_4 .

Реалізуючи спільний злочинний намір ОСОБА_6 залишився біля подвір`я, а ОСОБА_7 через хвіртку проник на територію подвір`я цього домоволодіння, звідки викотив спочатку за територію подвір`я скутер «Kanuny», синього кольору з об`ємом двигуна 49,9 см3, вартістю 4500 грн., який передав ОСОБА_6 , потім викотив скутер «Delta», синього кольору з об`ємом двигуна 49 см3, вартістю 4500 грн., які знаходилися під навісом. Діями обвинувачених спричинена матеріальна шкода ОСОБА_11 на загальну суму у 9000 грн. Після цього ОСОБА_6 на скутері «Kanuny», а ОСОБА_7 на скутері «Delta» здійснили поїздку до с. Стара Краснянка Кремінського району Луганської області. В процесі досудового розслідування скутери вилучені та повернуті потерпілому, цивільний позов ним не заявлено.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що не згоден з вироком суду, оскільки по справі нема жодного доказу підтвердження його вини, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Просить звернути увагу, що він скоював злочин один, а ОСОБА_6 ніякого відношення до цього не має, і його дії повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України. Просить перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 289 КК України.

Захисник ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить вирок Кремінського районного суду Луганської області скасувати через істотне порушення, що призвели до невірного висновку та направити кримінальне провадження на новий розгляд. Зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 КК України самостійно без участі ОСОБА_6 , про що зазначав під час судового розгляду, на що суд не звернув уваги. Незважаючи на невизнання вказаних обставин щодо групової участі у скоєнні кримінального правопорушення, ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому та визнав вину у судовому засіданні, що є пом`якшуючою обставиною. Натомість суд не визнав з вищенаведених жодної пом`якшуючої обставини, чим порушив норми процесуального права.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 396 КК України. Зазначає, що злочину передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України він не скоював та взагалі про даний злочин дізнався тільки вранці наступного дня. По справі нема ніяких доказів які б свідчили про його вину у скоєному.

Захисник ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд на стадію підготовчого судового провадження в іншому складі суду. Скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 . Розгляд справи в апеляційній інстанції просила проводити без її участі.

В скарзі зазначає, що вважає вирок Кремінського районного суду Луганської області винесений з порушенням норм процесуального і матеріального права, а призначене покарання не відповідає важкості скоєного та особі обвинуваченого ОСОБА_6 .

На її думку, дії ОСОБА_6 були невірно кваліфіковані на досудовому слідстві і з цією кваліфікацією необґрунтовано погодився суд першої інстанції, не обговоривши при цьому у вироку клопотання сторони захисту (заявлене у судових дебатах) про зміну кваліфікації дій ОСОБА_12 зі статті 289 на статтю 396 КК України. Суд першої інстанції упереджено поставився до особи ОСОБА_12 , врахувавши тільки його минулу судимість та одну з характеристик, при цьому не звернувши увагу та не надавши оцінки ні іншій характеристиці, ні клопотанню односельців, ні наявності у обвинуваченого неповнолітньої дитини.

Сторона захисту вважає, що оскаржуваний вирок не містить доведеності та вмотивованості вини в інкримінованому ОСОБА_6 кримінального правопорушення. Та звертає увагу на той факт, що судом першої інстанції при ухваленні вироку взагалі не вірно надано правову оцінку слідчого експерименту від 20.08.2016 року, який є єдиним, на її думку доказом по справі, при проведенні якого з незрозумілої причини не було проведено фіксацію технічними засобами, крім того, ОСОБА_12 показав тільки двір потерпілого, а не знаходження скутера, як вказує суд у вироку, адже навіть у обвинувальному акті вказано, що до двору потерпілого ОСОБА_12 не заходив, що також є підставою для скасування зазначеного вироку.

Крім того звертає увагу на те, що суд першої інстанції всупереч запереченням сторони захисту оголосив письмові пояснення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які живі та неодноразово були допитані у суді, та не є єдиним доказом по справі. Суд при допиті ОСОБА_15 (за клопотанням сторони обвинувачення) оголосив її пояснення на досудовому розслідуванні, що є порушенням процесуальних норм та прав обвинуваченого та неупередженість суду.

Вважає, що суд у вироку надав невмотивовану оцінку показанням свідків сторони обвинувачення, допитаних у судовому засіданні, що є порушенням вимог ст.94 КПК України. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам, що були дослідженні під час судового розгляду.

На думку захисника, суд допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, що впливають на його висновки щодо винуватості особи, якій пред`явлено обвинувачення, а також допустив неповноту судового розгляду.

Прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 в зміненої та доповненої апеляційній скарзі просить вирок стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 19.08.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УШ, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-УШ від 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кремінського районного суду від 12.08.2016 року та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 19.08.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УШ, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-УШ від 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Також обвинувачення зазначає, що під час призначення покарання судом не в повній мірі враховано суспільно небезпечну діяльність та ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб, обидва мають не погашені та не зняті в установленому законом порядку судимості за корисливі злочини, тим більше ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення під час випробувального терміну. Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення і перевиховання засуджених покаранням, призначеним вироком Кремінського районного суду від 24.11.2017 року. У такому випадку мета покарання не може бути досягнута.

Просить з мотивувальної частини вироку виключити посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 показання свідка ОСОБА_13 , як такі,що дослідженні із порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме вимоги ст.23 КПК України щодо безпосередності дослідження показань. Даний свідок був допитаний у попередніх судових засіданнях під головуванням іншого судді.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , та апеляційну скаргу його захисника, адвоката ОСОБА_9 , а також захисника, адвоката ОСОБА_8 , апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги та апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_9 , апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, пояснення прокурора, який підтримав доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора, та не згодній з доводами апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо показань свідка ОСОБА_13 згоден, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.411 КПК України також передбачено, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та змісту вироку суду першої інстанції від 24.11.2017 року обвинувачені визнані винними у тому, що вони вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, а саме: незаконне заволодіння транспортними засобами, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в інше приміщення.

Кримінальне провадження відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було розглянуто у суді першої інстанції на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно них, внесеному у Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000754 від 16.08.2016 року, який надійшов до суду 30.08.2016 року.(а.кп.13 т.1)

З змісту апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_9 вбачається, що вони не тільки оспорюють кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України, а вказують на те, що суд першої інстанції послався у вироку на пояснення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яких безпосередньо не допитував у встановленому законом порядку всупереч вимогам ч.1 ст.23 КПК України.

Крім того, на думку захисника, суд у вироку не вірно надав правову оцінку слідчого експерименту від 20.08.2016 року, як єдиному доказу.

Перевіряючи дані доводи, колегія суддів звернула увагу на те,що у вироку суду зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 у суді вину свою не визнав, погодився з позицією іншого обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді пояснив,що він визнає свою вину частково, та що 16.08.2016 року десь о 23 год. до нього до дому приїхав ОСОБА_16 . Після вживання пива, він пішов до подвір`я потерпілого, звідки викрав два мопеда. ОСОБА_17 він сказав, що вказані мопеди дав йому знайомий для тимчасового користування, на яких вони поїхали до його тітки ОСОБА_14 до с. Стара Краснянка. Через 2 або 3 дні він повідомив ОСОБА_18 про те, що ці мопеди він викрав. На обставини, які викладені в обвинувальному акті, характер участі його і ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину він вказував працівникам досудового розслідування з метою не застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Суд першої інстанції поклав в обґрунтування вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 показання потерпілого ОСОБА_11 , якому мопеди повернуті, свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , витяг з кримінального провадження, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 16.08.2016 року від ОСОБА_11 , протокол огляду від 16.08.2016 року місця незаконного заволодіння двома скутерами, протокол огляду подвір`я будинку АДРЕСА_5 , якій належить свідку ОСОБА_14 від 18.08.2016 року,протокол проведення слідчого експерименту від 20.08.2016 року за участю ОСОБА_6 у присутності захисника ОСОБА_8 , протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 у присутності захисника ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції розцінив доводи обвинувачених про непричетність ОСОБА_6 до незаконного заволодіння транспортними засобами, яка намагання уникнути відповідальності за скоєння тяжкого злочину. Суд зробив висновок, що досліджені у судовому засіданні докази спростовують їх доводи і суду не має підстав брати їх до уваги, а зібрані у справі докази в їх сукупності дають підстави суду кваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України.

Колегія суддів погоджується з такою оцінкою доказів суду першої інстанції та доводів обвинувачених.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та захисника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції поклав в обґрунтування вини обвинувачених пояснення свідка ОСОБА_13 , який не був безпосередньо допитаний у суді, оголосивши його пояснення дані у іншому суді, що є неприпустимим, грубим порушенням норм процесуального права , а саме ст.23 КПК України.

У зв`язку з чим, посилання суду у мотивувальної частини вироку на пояснення свідка ОСОБА_13 як на доказ винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 слід виключити

Колегія суддів не може погодитися з твердженнями обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що по даному кримінальному провадженню не має жодного доказу його вини у вчиненні кримінального правопорушення, а під час проведення слідчого експерименту він показував лише місце проживання потерпілого, а не місце вчинення злочину. Під час проведення слідчого експерименту у нього не було адвоката, не зважаючи на те, що він громадянин іншої держави.

З змісту протоколу слідчого експерименту від 20.08.2016 року за участю ОСОБА_6 вбачається, що у нього захисником був адвокат ОСОБА_8 , що підтверджується її підписом (а.с.126-130 т.1), а також наданими прокурором апеляційному суду ксерокопією доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 20.08.2016 року адвокатом ОСОБА_8 ОСОБА_6 та постановою ст. слідчого Кремінського ВПГУНП ОСОБА_20 від 20.08.2016 року про залучення адвоката ОСОБА_8 до участі у кримінальному провадженні за №0000754 від 16.08.2016 року в якості захисника підозрюваного ОСОБА_6 .

Також колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ,адвоката ОСОБА_9 , що дії обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України невірно кваліфіковані на досудовому слідстві і суд першої інстанції необґрунтовано з цим погодився.

Під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження ,на думку колегії суддів, захисник та обвинувачений ОСОБА_6 не навели належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_6 іншого злочину для спростування висновків суду.

З змісту вироку суду вбачається, що судом досліджувався протокол слідчого експерименту від 20.08.2016 року (а.с.126-130 т.1), у якому зазначено, що ОСОБА_6 у присутності захисника ОСОБА_8 підтвердив факт заволодіння разом з ОСОБА_7 з подвір`я будинку потерпілого двох скутерів, на яких вони поїхали до с. Стара Краснянка. ОСОБА_6 вказав на місце знаходження скутера "Kanuny", який було вилучено.

Ствердження захисника ОСОБА_9 про те, що суд при ухвалені вироку надав невірну правову оцінку слідчому експерименту від 20.08.2016 року, при проведені якого не було фіксації технічними засобами, що є підставою для скасування зазначеного вироку, колегія суддів вважає надуманими, у зв`язку з тим, що із змісту положень ст.240 КПК України слідує, що проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів є правом, а не обов`язком слідчого.

Колегія суддів не знайшла законних підстав для перекваліфікації дій обвинувачених.

Також колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора про те, що вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є м`яким, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставини, за яких обвинувачені вчинили тяжкий злочин, та те, що обидва мають непогашені та не зняті в установленому порядку законом порядку судимості за корисливі злочини, а обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення під час випробувального терміну.

При призначені покарання обвинуваченим, суд першої інстанції послався на вимоги ст.65 КК України, та врахував тяжкість вчиненого злочину, їх особу, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, суд встановив, що обвинувачені вчинили тяжкий умисний злочин у стані сп`яніння, ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, ОСОБА_7 вчинив злочин в період відбуття іспитового строку за корисливий злочин, за місцем проживання характеризується задовільно.

Суд не встановив обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених відповідно до ст.66 КК України.

Колегія суддів також їх не вбачає.

К обставинам, які обтяжують покарання обвинувачених відповідно до ст.67 КК України, суд обґрунтовано відніс вчинення ними злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, суд першої інстанції врахував думку потерпілого, якому скутери повернуті і він претензій матеріального та морального характеру до обвинувачених не має, ступень участі кожного з них у скоєнні злочину, наявність у них по одній обтяжуючої обставини.

У зв`язку з чим суд призначив обвинуваченим, на думку колегії суддів, достатнє для їх виправлення та запобігання вчинення нових злочинів покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, мінімальне покарання, передбачене санкцією ст.289 ч.2 КК України.

ОСОБА_7 при призначенні покарання застосував ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 05 квітня 2016 року, яким він був засуджений за ч.1 ст.185,75 КК України до 45 діб арешту з іспитовим строком на 1 рік.

Призначене покарання обвинуваченим за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає вимогам ст.65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції застосовуючи ч.5 ст.72 КК України неправильно зарахував у строк покарання обвинуваченим строк попереднього ув`язнення, починаючи з 19.08.2016 року по 24.11.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки не звернув увагу на те, що редакція цієї норми закону у цьому проміжку часу змінювалася.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-УШ від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилося з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-УШ від 18.05.2017 року попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Закон набрав законної сили 21.06.2017 року.

Виходячи з правової позиції Верховного суду України, викладеної у п.4 абз. 4 Постанови ВСУ від 26.10.2017 року, у приписах частини п`ятої статі 72 КК України у редакції Закону № 838-УШ вказано, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.

На момент проголошення вироку щодо обвинувачених ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-УШ від 26.11.2015 року втратила свою чинність.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.413 КПК України тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в цієї частини підлягає зміни, оскільки суд застосував закон, якій не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційні скарги захисника, адвоката ОСОБА_9 , та прокурора підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених та захисника, адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, як необґрунтовані.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419,376 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 , змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , який приймав участь у суді першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 24 листопаду 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України змінити у частині призначеного покарання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 19.08.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УШ, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-УШ від 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 19.08.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УШ, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-УШ від 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 показання свідка ОСОБА_13 , як такі,що дослідженні із порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В решти вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3