Справа №1414/6376/2012 07.03.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 березня 2018 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Миколаївської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляціями засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2013 року, яким
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, постановлено вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.09.2011 р. виконувати самостійно.
За вироком суду, 15.11.1998 р. в вечірній час ОСОБА_6 прийшов у квартиру АДРЕСА_2 , де проживала ОСОБА_9 і попросив останню дати йому в борг самогон. ОСОБА_9 погодилася обміняти самогон на склотару. Після цього ОСОБА_6 взяв у себе вдома за адресою: АДРЕСА_3 , сумку, в якій вже знаходився молоток, склав в неї порожні пляшки та повернувся до потерпілої. ОСОБА_9 впустила його до квартири та після того як ОСОБА_6 виставив із сумки пляшки, повідомила йому, що самогону вже немає. Ця обставина викликала обурення у ОСОБА_6 , у зв`язку з чим між ним та потерпілою виникла сварка, в ході якої ОСОБА_9 плюнула ОСОБА_6 в обличчя та стала ображати його, схопивши його за одяг. В цей час у ОСОБА_6 , на ґрунті конфліктної ситуації, виник умисел на вбивство ОСОБА_9 , реалізуючи який, останній дістав з принесеної ним сумки молоток та наніс останній не менше 11 ударів молотком в область голови, внаслідок чого ОСОБА_9 заподіяні рани в області волосистої частини голови, синці на обличчі і кистях обох рук, два вдавлені переломи в потиличній частині голови зліва. Від отриманих пошкоджень у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалась переламами кісток склепіння черепа та забоями головного мозку, потерпіла ОСОБА_9 померла на місці.
Дії засудженого ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, справу повернути на додаткове розслідування. Вважає вирок суду незаконним. Своєї вини у вчиненні злочину не визнає.
Стверджує, що про вбивство потерпілої ОСОБА_9 та спосіб його вчинення він дізнався від працівників міліції 06.09.2012 р. в ході допиту, коли він відбував адміністративний арешт в Очаківському РВВС. Внаслідок погроз з боку працівників міліції він написав явку з повинною, в якій виклав надумані обставини вбивства із зображенням схеми однокімнатної квартири, в якій він мешкав на той час.
Вказує, що викладені ним обставини не знайшли свого підтвердження та суперечать сукупності інших доказів по справі. Вважає, що на досудовому слідстві були порушені його права на захист, оскільки проведення деяких слідчих дій відбувалось у відсутність захисника.
Посилається на те, що судом неповно та однобічно досліджені обставини справи, на підставі яких встановлена його вина та мотив вчиненого злочину, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях. В основу обвинувального вироку покладені його явка з повинною, первинні показання, надані ним в ході досудового слідства, та висновок дактилоскопічної експертизи, з якої вбачається, що із чотирьох слідів пальців рук, йому належить лише один, залишений на поверхні пляшки з-під горілки.
Зазначає, що суд не прийняв до уваги та не спростував його пояснень стосовно того, що явку з повинною та первинні пояснення ним були надані під тиском працівників міліції, він приходив до потерпілої ОСОБА_10 з сумкою порожніх пляшок з-під горілки та міг залишити на них свої відбитки пальців. При ухваленні вироку, суд не надав оцінки показанням сусіда потерпілої, який чув вночі глухий звук, що лунав з квартири останньої, але не придав цьому уваги, не обґрунтував чому взяв до уваги одні докази по справі та відхилив інші.
Засуджений впевнений, що злочин слід перекваліфікувати з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки за висновком експертизи трупа ОСОБА_10 , потерпілій спричинені тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть.
На його думку, відносно нього повинні бути застосовані положення ст. 49 КК України.
ОСОБА_6 наполягає і на тому, що кримінальна справа за його обвинуваченням, відповідно до вимог ст. ст. 22, 55, 58, 59, 62 Конституції України та ст.ст. 4, 5 КК України, підлягає розгляду в порядку КПК України в редакції 2012 року.
06.10.2015 р. апелянтом додатково зазначено, що в 2012 році слідчим допущено грубе порушення закону при перекваліфікації його дій зі ст. 94 КК України в редакції 1960 року на ст. 115 КК України. Вважає, що злочин слід перекваліфікувати на ст. 101 КК України в редакції 1960 року, і, з урахуванням положень ст. 48 КК України в редакції 1960 року, закрити кримінальну справу. Звертає увагу на те, що він ніколи не переховувався від органів слідства та суду, перебуваючи за місцем реєстрації.
В апеляції захисник ОСОБА_8 посилається на неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Просить скасувати вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.
Зазначає, що в основу обвинувального висновку та оцінки судом показань засудженого, помилково взято до уваги лише його первинні показання, надані ним в ході затримання, оскільки під час допиту в якості обвинуваченого та в судовому засіданні ОСОБА_6 вину свою не визнав та заперечував будь-яке відношення до завдання потерпілій тілесних ушкоджень. Крім того, ОСОБА_6 неодноразово вказував, що показання, дані після затримання, надавались ним виключно під психологічним тиском працівників міліції, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, а тому, не можуть бути визнані достовірними та прийняті до уваги.
Захисник стверджує, що ні показаннями потерпілої та свідків, ні висновком дактилоскопічної експертизи не доведено, що саме ОСОБА_6 вбив потерпілу ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляцій засудженого та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляції засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , апеляційний суд приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Що стосується доводів засудженого та його захисника про непричетність ОСОБА_6 до умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, то такі доводи позбавлені підстав, з огляду на наступне.
Як вбачається із заяви про скоєний злочин, ОСОБА_6 описав події вчиненого ним злочину, детально навівши обставини (т. 3 а. с. 25-28).
Як підозрюваний, ОСОБА_6 в ході досудового слідства показав, що з потерпілою був знайомий, остання торгувала насінням і самогоном, і проживала по вул. Артема, біля території школи № 33. В листопаді або в грудні 1998 року він, у вечірній час, прийшов додому до зазначеної жінці та попросив дати йому в борг самогон. Вона відмовилась, він запропонував їй обміняти самогон на порожні пляшки, жінка погодилась. Він повернувся до себе додому, взяв сумку, в якій вже знаходився молоток, склав в неї порожні пляшки та повернувся до потерпілої. Перебуваючи в квартирі останньої, він виклав з сумки принесені ним пляшки, а дізнавшись від потерпілої, що самогону вже немає, перебуваючи в цей час з жінкою в передпокої, почав висловлювати обурення. Жінка стала його ображати, і, схопившись за нього руками, плювати в обличчя. Він спробував відштовхнути жінку від себе, але зробити цього не зміг. Потерпіла продовжувала лаятися і плювати в нього. Тоді він дістав зі своєї сумки молоток та завдав ним не менше трьох ударів в потиличну частину голови ОСОБА_9 . Після цього він відштовхнув жінку від себе, від чого та впала на підлогу, ударившись головою об стіну. Він став шукати в квартирі самогон, але не знайшов, і, забравши молоток, покинув квартиру. Вийшовши на вулицю, він викинув молоток на територію одного з домоволодінь, розташованих неподалік (т. 3 а.с. 36-38).
У процесі цього допиту, ОСОБА_6 власноруч склав план-схему розташування будинку, в якому проживала потерпіла, і план-схему квартири останньої, вказавши на ній місце розташування трупа ОСОБА_9 після скоєного ним вбивства (т. 3 а.с.. 39-40).
Відповідно протоколу відтворення обставин та обстановки події злочину від 08.09.2012 р., ОСОБА_6 в присутності понятих та захисника ОСОБА_8 підтвердив надані раніше показання, детально розповів про обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , показав, розташування будинку та квартири ОСОБА_9 , перебуваючи вже безпосередньо в квартирі звернув увагу на її перепланування, описавши стан квартири в 1998 році. Після чого, вказав, що в кухні він виклав принесені ним пляшки. Потім описав конфлікт, який стався між ним та потерпілою в коридорі, уточнивши при цьому, що потерпіла була нижче його зростом. Показав, як в ході конфлікту остання схопила руками його куртку, а він намагався її відштовхнути, і коли у нього це не вийшло, він правою рукою дістав з сумки, що знаходиться в його лівій руці, молоток, і став наносити ним удари в область тім`яної частини голови потерпілої. При цьому засуджений уточнив, що точної кількості завданих ним ОСОБА_9 ударів, він не пам`ятає. Покинувши квартиру, він викинув по дорозі молоток на територію приватного домоволодіння (т. 3 а.с. 41-49).
Наведені показання ОСОБА_6 , дані ним під час досудового слідства про те, що саме він, перебуваючи за місцем проживання потерпілої за вказаних обставин, умисно завдав їй молотком удари в область голови, підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні.
Так, з протоколу допиту свідка ОСОБА_11 вбачається, що вона мешкала по сусідству з ОСОБА_9 , в ніч на 16.11.1998 р. бачила, що в кімнаті у потерпілої горіло світло, про що приблизно в 11 - 12 годин вказаного дня вона повідомила родичам ОСОБА_9 . Після цього працівниками міліції з ознаками насильницької смерті був виявлений труп останньої (т. 1 а.с. 95).
Як вбачається з протоколу допиту свідок ОСОБА_12 показала, що проживає після смерті ОСОБА_9 в квартирі останньої, в 2002 році в квартирі проведено перепланування (т. 1 а.с. 50).
Як вбачається з протоколу огляду місця події, 11.11.1998 р. оглянуто кв. АДРЕСА_2 , в ході огляду встановлено, що вхідні двері квартири не замкнені, встановлені в ній замки без пошкоджень. У всіх приміщеннях квартири горить світло. Навскіс коридору ногами до кімнати і обличчям в бік вхідних дверей в лежачому положенні спиною вгору зі слідами насильницької смерті виявлено труп ОСОБА_9 . З місця події вилучено та виявлено сліди папілярних узорів пальців рук на чотири відрізки липкої стрічки, один з яких виявлено на пляшці з-під горілки (т. 1 а.с. 5-15).
За висновком судово-медичної експертизи № 267 від 17.12.1998 р., при дослідженні трупа ОСОБА_9 в області голови - 11 ран в області волосистої частини голови, два вдавлених перелому потиличної кістки зліва, синці на обличчі; в області кінцівок: синці кистей обох рук. Дані пошкодження мають прижиттєве походження, утворилися незадовго до настання смерті. Рани волосистої частини голови, вдавлені переломи потиличної кістки зліва утворилися від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею. Вищевказані пошкодження в області волосистої частини голови могли утворитися не менше ніж від 11 впливів ударного характеру, ймовірно, одного тупого предмета з обмеженою поверхнею. За ступенем тяжкості проникаючі поранення черепа носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смертельні наслідки. Смерть ОСОБА_9 наступила в результаті відкритої черепно-мозкової травми, що супроводжується переломами кісток склепіння черепа, забоями головного мозку. Після заподіяння тілесних ушкоджень, потерпіла не могла здійснювати активні цілеспрямовані дії, оскільки завдані важкі ушкодження в потиличній області голови супроводжувалися переломами черепа, забоєм головного мозку, які протягом короткого проміжку часу тягнуть за собою втрату свідомості з подальшим летальним кінцем (т. 1 а. с. 23, 24).
За висновками додаткової судово-медичної експертизи (висновок експерта № 267 від 23.10.2012 р.), не виключається можливість утворення вищевказаних ушкоджень за обставин, зазначених ОСОБА_6 в ході відтворення обстановки і обставин події 08.09.2012 р. (т. 3 а. с. 80, 81).
За висновком експерта № 10 від 06.01.1999 р., один з слідів пальців рук, вилучений при огляді місця події 16.11.1998 р. - в кв. АДРЕСА_2 з поверхні пляшки з-під горілки, придатний для ідентифікації особи (т. 1 а. с. 29-32), а за змістом висновку експерта № 189 від 16.10.2012 р. слід залишений мізинцем правої руки ОСОБА_6 (т. 3 а. с. 68-74).
Аналіз заяви про вчинення злочину, пояснень ОСОБА_6 від 08.09.2012 р., протоколу допиту підозрюваного від 08.09.2012 р. зі схемами-планами, складеними ОСОБА_6 , протоколу відтворення обстановки та обставин злочину із застосуванням відеозапису із таблицею зображень, протоколу огляду матеріалів відеозапису (т. 3 а. с. 50), протоколу огляду предмету (касети) (т. 3 а. с. 51) свідчить про послідовність та повноту наданих засудженим ОСОБА_6 пояснень з приводу обставин вчиненого злочину, з детальним відображенням своїх дій. Жодних заперечень чи доповнень в учасників наведених слідчих дій не виникало, в тому числі і у засудженого та його захисника.
Отже, суд першої інстанції, на думку апеляційного суду дійшов вірного висновку про те, що об`єктивні дані, які містять протоколи огляду місця події, відтворення обстановки та обставин події з підсудним, висновки проведених у справі експертиз щодо характеру пошкоджень на тілі потерпілої, причин та можливих дати смерті та знаряддя злочину, дані про наявність сліду пальця руки на пляшці на місці злочину, залишеного засудженим, повністю узгоджуються з показаннями підсудного на етапі досудового слідства про час, місце, характер злочинних дій відносно ОСОБА_9 та про застосоване знаряддя злочину.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 підтримуючи доводи апеляції, зазначив, що вину в інкримінованому йому злочині визнає повністю.
Суд першої інстанції вірно вказав на те, що ОСОБА_6 діяв саме з метою вбивства потерпілої, про що свідчать знаряддя, яким вчинено злочин (молоток), направленість ударів в життєво важливий орган область голови потерпілої, їх кількість (не менше 11). Тобто, засуджений усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його наслідки та свідомо допускав заподіяння потерпілій смерті.
За наведеного, суд вірно кваліфікував дії засудженого, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині і доводи засудженого про те, що даний злочин слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України, є безпідставними.
Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника стосовно того, що ОСОБА_6 себе обмовив під тиском працівників правоохоронного органу, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, і, тому обвинувачення не може ґрунтуватися на даних доказах, то вони є надуманими з огляду на наступне.
За постановою старшого слідчого прокуратури Корабельного району м. Миколаєва ОСОБА_13 від 19.03.2013 р., кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення закрито. З цієї постанови вбачається, що під час досудового розслідування допитано:
- заступника начальника Корабельного РВ ОСОБА_14 , який показав, що співбесіда з ОСОБА_6 відбувалась в його присутності, за участі оперуповноваженого СУР Корабельного РВ ОСОБА_15 , в ході якої ОСОБА_6 виявив бажання написати заяву про скоєння ним злочину, а саме вбивства ОСОБА_9 . Про це він повідомив начальника Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_16 та першого заступника начальника начальника кримінальної міліції ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_17 . Останній в той же день приїхав до Очаківського МРВ УМВС, де йому ОСОБА_6 розповів про обставини скоєного ним вбивства ОСОБА_9 , після чого власноручно з власної ініціативи написав заяву про скоєння ним вбивства ОСОБА_9 в листопаді 1998 року в квартирі по АДРЕСА_4 , будь-якого фізичного чи морального тиску на нього не чинилось. Потім ОСОБА_6 допитав ОСОБА_15 , той ще раз розповів обставини скоєння ним вбивства ОСОБА_18 . Пояснення ОСОБА_6 та його заяву про скоєння злочину надали до чергової частини Корабельного РВ ММУ УМВС України. На другий день, він разом з двома працівниками УМВС ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , на підставі доручення слідчого ОСОБА_21 виїхали до Очаківського МРВ для етапування ОСОБА_6 до Корабельного районного відділу. По дорозі з м. Очакова до м. Миколаєва вони нікуди не заїжджали, не зупинялись. По приїзду до Корабельного РВ ММУ ОСОБА_6 був переданий до СВ Корабельного РВ ММУ УМВС. В цей же день слідчим ОСОБА_21 , в присутності адвоката ОСОБА_8 , за участю слідчого-криміналіста СУ УМВС України ОСОБА_22 , ОСОБА_6 в ході допиту, як підозрюваний показав про обставини скоєння ним вбивства ОСОБА_9 . Після цього з ним провели відтворювання обстановки та обставин події, під час якої, в присутності понятих та адвоката, ОСОБА_6 на місці показав як він скоював злочин. 08.09.2012 р. ОСОБА_6 затриманий в порядку ст. 115 КПК України та поміщений до ІТТ ММУ УМВС, а 11.09.2012 р. відносно нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, він був поміщений до СІЗО м. Миколаєва. В жовтні 2012 року, оскільки виникла необхідність в проведенні оперативно-розшукових заходів із ОСОБА_6 , останній переведений на 10 діб з СІЗО м. Миколаєва до ІТТ ММУ УМВС України в Миколаївській області для з`ясування його причетності до вбивства іншої жінки. Через це ОСОБА_6 переведено в першій декаді жовтня 2012 року до ІТТ ММУ УМВС. Протягом 5 діб ОСОБА_6 доставлявся до Корабельного РВ ММУ, де перевірявся на причетність до скоєння вбивства. В цей період із ОСОБА_6 проводились бесіди, перевірялося коло його спілкування, його спосіб життя. Ніяких заходів фізичного та морального тиску, спрямованих на визнання ОСОБА_6 своєї причетності до вбивства, до нього не застосовувалось. Після того як не було виявлено доказів причетності ОСОБА_6 до скоєння вбивства іншої жінки, він переведений до СІЗО;
- заступника начальника ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_17 , оперуповноваженого СКР Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_15 , які підтвердили, що ОСОБА_6 власноручно написав заяву про скоєння ним в листопаді 1998 року в квартирі по АДРЕСА_4 вбивства ОСОБА_9 , ніяких заходів фізичного та морального тиску до нього не застосовувалось;
- старшого оперуповноваженого ВКР ММУ ОСОБА_20 та оперуповноваженого СКР Корабельного РВ ОСОБА_19 , які показали, що 08.09.2012 р. вони разом з ОСОБА_14 , на підставі доручення слідчого ОСОБА_21 виїжджали до Очаківського МРВ УМВС для етапування ОСОБА_6 до Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області. На шляху з м. Очакова до м. Миколаєва вони нікуди не заїжджали, не зупинялись. По приїзду до Корабельного РВ ММУ ОСОБА_6 був переданий до СВ Корабельного РВ ММУ УМВС. При собі ОСОБА_6 ніякої сумки з речами не мав;
- слідчого СВ Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_21 , яка показала, що в період з 08.09.2012 р. по першу декаду листопада 2012 року в її провадженні знаходилась кримінальна справа, порушена за ч. 1 ст. 115 КК України за фактом вбивства ОСОБА_9 08.09.2012 р. ОСОБА_6 був доставлений з Очаківського МРВ УМВС до Корабельного РВ ММУ УМВС та переданий їй для проведення досудового слідства. Будучи допитаним 08.09.2012 р. як підозрюваний, за участю адвоката ОСОБА_8 та старшого слідчого в ОВС криміналіста СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_22 , ОСОБА_6 зізнався в скоєнні вбивства ОСОБА_9 та дав свідчення про обставини скоєння ним вбивства. Після цього, під час проведення відтворювання обстановки та обставин подій, в присутності понятих, ОСОБА_6 з виїздом на місце скоєння злочину по АДРЕСА_5 , показав, як він скоював вбивство. Пояснення про обставини вчинення злочину ОСОБА_6 давав добровільно, заходів психічного впливу, спрямованих на його зізнання, до нього не застосовувалось. Допит ОСОБА_6 08.09.2012 р., як підозрюваного, а також відтворювання обстановки та обставин подій за його участю проводились із застосуванням відеозйомки. При ознайомленні з матеріалами кримінальної справи, тобто при виконанні вимог, передбачених ст. ст. 218-220 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_6 та його адвокату ОСОБА_8 , крім матеріалів кримінальної справи, надавались для ознайомлення відеозаписи слідчих дій;
- старшого слідчого з ОВС - криміналіста СУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_22 , який дав аналогічні показання (т. 3 а. с. 236-242).
Отже, доказів застосування відносно ОСОБА_6 працівниками міліції недозволених методів слідства під час досудового розслідування матеріали кримінальної справи не містять, не надано таких даних і під час апеляційного розгляду.
Безпідставними є і твердження ОСОБА_6 про знаходження його у стані алкогольного сп`яніння на час дачі ним пояснень у вересні 2012 року з огляду на наступне.
За даними медичної карти ОСОБА_6 СІЗО м. Миколаєва, він 08.09.2012 р. пройшов медичний огляд на стан сп`яніння в приймальному відділенні Жовтневої центральної районної лікарні. Висновок: встановлено факт вживання алкоголю. Ознак сп`яніння немає. Може утримуватися в ІТТ. За висновком алкотестеру (08.09.2012 р. о 21.28 год.), алкоголь у видиху засудженого становив 0,36 ‰. Відповідно акту первинного медичного огляду, 12.09.2012 р. по прибуттю до Корабельного РВ, фельдшером в ході огляду не виявлено у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень. Тобто, даний показник у 0,36 ‰ алкоголю у видиху засудженого свідчить про деякий вплив алкоголю на організм останнього, проте не відноситься навіть до легкого ступеня сп`яніння (0,5-1,5 ‰) (т. 3 а. с. 190-196).
Як вбачається з акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 283 від 14.06.2013 р., ОСОБА_6 психічним захворюванням не хворіє на час проведення дослідження (червень 2013 року) і не страждав раніше, а виявляє ознаки синдрому залежності від алкоголю. В період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, як і міг на момент дослідження. Не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру. (т. 3 а. с. 200-204)
Матеріали кримінальної справи також містять дані про проведення перевірки за фактом перебування засудженого ОСОБА_6 у стані сп`яніння на час його допиту як підозрюваного 08.09.2012 р., а саме пояснення учасників зазначеного допиту ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , які пояснили, що під час допиту 08.09.2012 р. ОСОБА_6 на стан здоров`я не скаржився, за зовнішніми ознаками був тверезий, на поставлені запитання відповідав чітко та впевнено, був уважний та поводив себе спокійно (т. 5 а. с. 120 - 123).
Постановою слідчого ОСОБА_24 від 26.04.2016 р. закрито кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, за фактом перебування засудженого ОСОБА_6 у стані сп`яніння на час його допиту як підозрюваного 08.09.2012 р. (т. 5 а. с. 158-161).
В ході даної перевірки ОСОБА_6 пояснив, що з 05.07.2012 р. він тимчасово проживав у свого знайомого ОСОБА_25 , протягом двох місяців вони вживали спиртні напої. 04.09.2012 р. ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за дрібну крадіжку з накладенням адміністративного стягнення у виді 5 діб адміністративного арешту, яке він відбував у ОСОБА_26 06.09.2012 р. до нього приїхали працівники Корабельного РВ, які його повідомили про скоєння ним вбивства жінки та наявність на місці злочину відбитку його пальців. Враховуючи, що у ОСОБА_6 було погане самопочуття, внаслідок довготривалого вживання спиртних напоїв, наявної хвороби у виді гіпертонії 2 ступеню, а також того факту, що йому не було де жити, ОСОБА_6 написав «явку з повинною», у якій зізнався у вчиненні вбивства. 08.09.2012 р. до ОСОБА_6 знову приїхали працівники Корабельного РВ з метою конвоювання його до м. Миколаєва, а саме до Корабельного райвідділу для проведення слідчих дій. Під час поїздки ОСОБА_6 попрохав працівників міліції заїхати до його тимчасового місця мешкання (у ОСОБА_25 ), щоб забрати свої речі, оскільки розумів, що буде утримуватися під вартою. Зайшовши до домоволодіння та побачивши ОСОБА_27 , який в той час вживав спиртні напої (вино), ОСОБА_6 попросив у працівників міліції дозволу попрощатися із ОСОБА_27 та випити з ним вина. Випивши приблизно 300 г вина, він зібрав речі та з працівниками міліції поїхав до Корабельного РВ. Після приїзду до райвідділу та доставляння його до кабінету працівників «розшуку», за домовленістю з останніми, що він надасть зізнавальні свідчення, ОСОБА_6 працівниками міліції було надано 250 г горілки та сосиски як закуска. Вказану горілку й закуску він вжив, та після сплину 30 хв. з ним проведено допит із застосуванням відеозапису в присутності захисника ОСОБА_8 , та інші слідчі дії. Приблизно через 9 годин у Жовтневій ЦРЛ його було освідувано та встановлено якусь кількість алкоголю в крові. Претензій до працівників «розшуку» ОСОБА_6 не має, оскільки у них була домовленість, а має претензії до слідчої ОСОБА_21 , тому що вона невірно кваліфікувала його дії, а саме, не застосувала ст. 94 КК України та не закрила кримінальну справу.
Як зазначено в постанові слідчого, наведені показання ОСОБА_6 повністю спростовуються здобутими в ході досудового розслідування доказами.
Так, допитаний свідок ОСОБА_28 показав, що знає ОСОБА_6 . Приблизно в кінці серпня 2012 року той прийшов до нього додому жити та прожив у нього близько трьох тижнів. Всередині вересня 2012 року за ОСОБА_6 прийшли працівники Очаківського МВ забрали його. Після цього він ОСОБА_6 не бачив. Коли працівники міліції забирали ОСОБА_6 , той був тверезий.
Допитаний свідок ОСОБА_14 показав, що у вересні 2012 року він перебував на посаді начальника СКР Корабельного РВ. Приблизно у цьому місяці була отримана інформація про співпадіння відбитків особи, яка можливо причетна до вбивства ОСОБА_9 . Цією особою виявився ОСОБА_6 , який на той час відбував адміністративне покарання у виді адміністративного арешту. З метою відпрацювання вказаної інформації він зі своїм колегою (ким саме не пам`ятає, оскільки минуло багато часу) прибув до Очаківського МВ, де утримувався ОСОБА_6 . Після розмови з останнім, ОСОБА_6 власноручно написав заяву про вчинене ним вбивство ОСОБА_9 . Наступного дня він та працівники конвою (хто саме не пам`ятає, оскільки минуло багато часу) вирушили до Очаківського МВ з метою етапування ОСОБА_6 до Корабельного РВ для проведення за його участю слідчих дій. Під час тримання ОСОБА_6 у Очаківському МВ, останній у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння не перебував. У дорозі ОСОБА_6 прохав працівників міліції заїхати за його речами до с. Куцуруб Очаківського району, а саме, до його співмешканки та його друга, проте вони ні до кого не заїжджали, а прибули до Корабельного РВ. У дорозі не зупинялись, алкогольними напоями ОСОБА_6 не пригощали. По прибуттю до райвідділу ОСОБА_6 спиртні напої також ніхто не надавав. За участю ОСОБА_6 проведено ряд слідчих дій, у тому числі, із застосуванням відеозапису із захисником, з яких вбачається, що ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння не перебував, усі свідчення давав добровільно, без примусу, заходів фізичного та психологічного впливу до нього не застосовувалось.
Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 надали аналогічні показання про проведення слідчих дій із обвинуваченим ОСОБА_6 , який у стані алкогольного сп`яніння не знаходився.
Крім того, в ході проведення досудового розслідування вивчено матеріали кримінального провадження № 00003 від 28.11.2012 р., наглядове провадження за зверненнями ОСОБА_6 , а також наглядове провадження по кримінальній справі № 98540019 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК України.
В ході вивчення вказаних матеріалів, фактів застосування до ОСОБА_6 незаконних заходів ведення слідства не встановлено. З урахуванням наведеного, оскільки під час проведення досудового розслідування не здобуто доказів причетності працівників правоохоронних органів до застосування відносно ОСОБА_6 незаконних методів слідства, які виражалися у наданні йому алкогольних напоїв з метою розкриття злочину, слідчий дійшов висновку, що кримінальне провадження підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.
З урахуванням наведених даних ретельних перевірок всіх звернень засудженого з приводу надання ним показань під тиском співробітників міліції та у стані алкогольного сп`яніння, якими ця інформація не підтвердилася, в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_6 у вчиненні злочину обґрунтовано покладено досліджені судом та наведені у вироку докази, а кардинальна зміна засудженим своїх показань з моменту затримання та подальшого досудового та судового провадження, вірно розцінена судом як спроба останнього уникнути відповідальності за вчинене. Підстав вважати показання ОСОБА_6 , викладені в заяві про вчинення злочину та поясненнях від 08.09.2012 р., недостовірними немає.
В апеляції з доповненнями, засудженим ОСОБА_6 ставиться питання про перекваліфікацію пред`явленого йому обвинувачення з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки за висновком експертизи трупа ОСОБА_10 , потерпілій спричинені тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть, та вказується на грубі порушення з боку слідчого при перекваліфікації його дій зі ст. 94 КК України в редакції 1960 року на ст. 115 КК України. Вважає, що злочин слід перекваліфікувати на ст. 101 КК України в редакції 1960 року, і, з урахуванням положень ст. 48 КК України в редакції 1960 року, закрити кримінальну справу, врахувавши, що він ніколи не переховувався від органів слідства та суду, перебуваючи за місцем реєстрації.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Виходячи з положень частини третьої даної статті, часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. Визначення часу вчинення злочину передбачає встановлення точного терміну, в межах якого злочин було вчинено, початкового і кінцевого моментів, з якими пов`язується більшість кримінально-правових наслідків діяння.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що кримінальну справу за фактом виявлення трупу ОСОБА_10 порушено 16.11.1998 р. за ознаками злочину, передбаченого ст. 94 КК України в редакції 1960 року (т. 1 а .с. 1), тобто, на момент вчинення злочину діяв КК України в редакції 1960 року.
Відповідно до п. 18 Розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК України, при вирішенні питання про віднесення злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України 1960 року, які були вчинені до набрання чинності цим Кодексом, до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких слід керуватися ст. 12 цього Кодексу, якщо це пом`якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом. В інших випадках необхідно застосовувати відповідні положення Кримінального кодексу України в редакції 1960 року.
Санкція ч. 1 ст. 115 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років, що, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином. Незважаючи на те, що санкція ст. 94 КК України в редакції 1960 року передбачає аналогічне покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років, проте, відповідно до ст. 7-1 КК України в редакції 1960 року, злочин є тяжким.
З врахуванням наведеного, дії засудженого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ст. 94 КК України в редакції 1960 року, оскільки це пом`якшує кримінальну відповідальність особи в порівнянні з положеннями КК України.
Доводи ОСОБА_6 про необхідність закриття кримінальної справи на підставі ст. 48 КК України в редакції 1960 року у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, за минуванням 10 років після вчинення злочину не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Під час вирішення питання про обчислення строків давності за вчинене ОСОБА_6 умисне вбивство слід застосовувати вимоги ч. ч. 2, 3 ст. 4, ч. 3 ст. 5, ч. ч. 1-3 ст. 49 КК України та ч. ч. 1-3 ст. 48, ст. 94 КК України в редакції 1960 року.
На час вчинення ОСОБА_6 умисного вбивства ОСОБА_10 листопад 1998 року питання давності вирішувалось на підставі статті 48 КК України в редакції 1960 року, а на час постановлення оскаржуваного рішення, тобто на момент набрання вироком законної сили, на підставі статті 49 КК України.
Відповідно до положень пункту 11 Розділу ІІ Перехідних положень КК, України правила, встановлені КК України в редакції 1960 року щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, погашення і зняття судимості поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом`якшується кримінальна відповідальність.
Статтею 94 КК України в редакції 1960 року передбачалося покарання за умисне вбивство без обтяжуючих обставин у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років. Для такого злочину п. 4 ст. 48 КК України в редакції 1960 р. встановлювався максимальний строк давності десять років. Цей строк не залежав від тяжкості вчиненого злочину, а визначався в залежності від строку та виду покарання, яке могло бути призначене засудженій особі.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, для особливо тяжкого злочину, яким відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України є умисне вбивство без обтяжуючих обставин, максимальний строк давності п`ятнадцять років. Ця норма порівняно з п. 4 ст. 48 КК України в редакції 1960 року погіршує становище особи.
За змістом ч. 1 ст. 49 КК України, прямо передбачено юридичний факт, з яким пов`язується кінцевий момент строку давності день набрання вироком законної сили. Зазначена норма поліпшує становище особи порівняно з ч. 1 ст. 48 КК в редакції 1960 року, якою прямо не передбачалося такого юридичного факту, а судова практика орієнтувалася на день винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого та пред`явлення особі обвинувачення.
Вирішуючи питання про те, яку з наведених норм кримінального закону застосувати, слід керуватися положеннями ч. 3 ст. 5 КК України, за якою закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Тобто, строк давності за умисне вбивство без обтяжуючих обставин, вчинене до 1 вересня 2001 року і кваліфіковане за статтею 94 КК України в редакції 1960 року, становить десять років, а його кінцевий момент має настати до набрання вироком, яким особа засуджується за цей злочин, законної сили.
За змістом ч. 2 ст. 48 КК України в редакції 1960 року та ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до його закінчення особа вчинила новий злочин, за який по закону може бути призначено позбавлення волі на строк більш як 2 роки. Обрахування давності в такому випадку починається з моменту вчинення нового злочину.
Відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, строк давності за вчинений ОСОБА_6 злочин, передбачений статтею 94 КК України 1960 року, перервано вчиненням ним низки інших злочинів.
Так, згідно з даними, відображеними у вимозі про судимість (т. 3 а. с. 90, 91), вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.09.2011 р. (т. 3 а. с. 93, 94), ОСОБА_6 неодноразово засуджувався в період часу як до вчинення даного злочину відносно ОСОБА_10 листопада 1998 року, так і після.
Так, ОСОБА_6 раніше судимий:
17.04.1984 р. Очаківським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України в редакції 1960 року до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21.01.1988 р. у зв`язку з закінченням строку відбування покарання;
10.01.1990 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 17, ч. 3 ст. 81 КК України в редакції 1960 року до 4 років позбавлення волі, звільнений 19.10.1993 р. у зв`язку із закінченням строку відбування покарання;
05.04.1995 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 140 КК України в редакції 1960 року до 4 років позбавлення волі, звільнений 04.09.1998 р. на підставі акту амністії;
16.03.1999 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 140 КК в редакції 1960 року до 4 років позбавлення волі. Ухвалою Тростянецького райсуду Вінницької області від 13.11.2001 р. у зв`язку з перекваліфікацією дій на ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 18.12.2002 р. у зв`язку із закінченням строку відбування покарання (22.12.1998 р. обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою);
17.11.2003 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст. 395 КК України до одного місяця арешту;
25.03.2004 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 20 днів позбавлення волі, звільнений 18.12.2006 р. у зв`язку з закінченням строку відбування покарання;
11.07.2007 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 16.10.2007 р. призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 04.03.2010 р. умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 1 місяць 19 днів;
16.09.2011 р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Аналіз наведених даних свідчить про стійкість протиправної поведінки засудженого ОСОБА_6 в період з 1984 по 2011 рік, вчинення ним низки злочинів після моменту вбивства потерпілої ОСОБА_10 в листопаді 1998 року. Оскільки у зв`язку з вчиненням засудженим ОСОБА_6 нових злочинів згідно з вироками від 1999, 2001, 2004, 2007, 2011 років, строк давності переривався, і обрахування давності в такому випадку починається з моменту вчинення нового злочину, в даному випаду, обрахування давності слід вираховувати з моменту вчинення останнього за часом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України 9 липня 2011 року, коли строк давності було перервано.
Тому, доводи апелянта про необхідність закриття справи на підставі положень ст. 48 КК України в редакції 1960 року у зв`язку з закінченням строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності, не підлягають задоволенню.
Засуджений ОСОБА_6 вважає, що кримінальна справа за його обвинуваченням підлягає розгляду у відповідності до КПК України в редакції 2012 року.
Проте, відповідно до п. 11 Перехідних положень КПК України, кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурора з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що обвинувальний висновок затверджено прокурором (т. 3 а. с. 117) та направлено справу для розгляду по суті до Корабельного районного суду м. Миколаєва 16.11.2012 р., одержано судом 19.11.2012 р. (т. 3 а. с. 126), а тому судом першої інстанції обґрунтовано розглянуто кримінальну справу відносно ОСОБА_6 в порядку КПК в редакції 1960 року, який діяв на час передання прокурором обвинувального висновку до суду.
Крім того, в апеляції засуджений вказує на те, що під час досудового слідства та розгляду справи, судом першої інстанції порушено його право на захист, йому не в повній мірі роз`яснено процесуальні права, не надано слово в судових дебатах та він позбавлений можливості оскаржувати прийняті рішення.
Проте, матеріали справи свідчать про протилежне.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_6 після затримання 08.09.2012 р. роз`яснювалось право мати захисника (т. 3 а. с. 28), та інші права та обов`язки, передбачені Конституцією України, Положенням про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, Законом України «Про попереднє ув`язнення» (т. 3 а. с. 29). Протокол затримання містить перелік статей та особистий підпис ОСОБА_6 , який засвідчив факт його ознайомлення з наведеними правами та обов`язками та отримання копії протоколу з переліком прав та обов`язків. Дана слідча дія відбулась 08.09.2012 р. з 15.00 год. по 15.33 год. ОСОБА_6 виявив бажання скористатися послугами захисника (т. 3 а. с. 28, 32), та постановою слідчого від 08.09.2012 р. (т. 3 а. с. 39) йому призначено захисника ОСОБА_8 , яка постановою слідчого від 08.09.2012 р. допущена до участі у справі (т. 3 а. с. 35). І вже в присутності захисника ОСОБА_8 в період часу з 16.20 год. до 17.10 год. 08.09.2012 р. проведено допит підозрюваного ОСОБА_6 (т. 3 а. с. 36-38), в ході якого будь-яких зауважень чи доповнень від учасників слідчої дії не було. В подальшому слідчі дії проводились за участю захисника ОСОБА_8 : протокол відтворення обстановки та обставин події (т. 3 а с. 41-49); протокол огляду матеріалів відеозапису (т. 3 а. с. 50); постанова Корабельного райсуду м. Миколаєва від 11.09.2012 р. про обрання запобіжного заходу (т. 3 а. с. 54); протокол про пред`явлення обвинувачення, роз`яснення суті пред`явленого обвинувачення (т. 3 а. с. 57, 86), де засуджений зазначив, що потребує послуг захисника ОСОБА_8 ; постанова Корабельного районного суду м. Миколаєва від 05.11.2012 р. про продовження строку тримання під вартою (т. 3 а. с. 64); протокол допиту обвинуваченого (т. 3 а. с. 87); протокол про повідомлення обвинуваченого про закінчення досудового слідства та пред`явлення йому і його захиснику матеріалів справи (т. 3 а. с. 113). Крім того, захисник ОСОБА_8 була присутня і на судових засіданнях в суді першої інстанції: постанова Корабельного райсуду м. Миколаєва від 20.05.2013 р. про призначення амбулаторної судово-психіатричної експертизи (т. 3 а. с. 185), постанови суду за результатами розгляду клопотань (т. 3 а. с. 224, 229, 230, 232, 233), постанова суду за результатами розгляду заяви про відвід судді (т. 3 а. с. 231), протокол судового засідання Корабельного райсуду (т. 3 а. с. 244 (зворот), 246 (зворот), 248, 251, 252, 253, 255, журнал судового засідання (т. 3 а. с. 261-272). З даного журналу судового засідання вбачається (т. 3 а. с. 260 (зворот), що 16.07.2013 р. суддею проголошено вирок, роз`яснено його суть, строк та порядок оскарження, строк та порядок ознайомлення з протоколом судового засідання. Засудженим та його захисником використано їх право оскаржити вказаний вирок, і 31.07.2013 р. вони направили до суду свої апеляції (т. 3 а. с. 289-291, 293-295). В подальшому від засудженого подано чисельні доповнення до апеляції.
Тобто, аналіз процесуальних документів свідчить про те, що захисник ОСОБА_8 приймала участь у слідчих діях, які проводились за участю обвинуваченого, а також була присутня в усіх судових засіданнях в суді першої інстанції.
Крім того, в постановах про притягнення ОСОБА_6 як обвинуваченого (т. 3 а. с. 55-56, 84-85), протоколах роз`яснення обвинуваченому права на захист (т. 3 а. с. 58, 83), засуджений власним підписом засвідчив, що йому, крім іншого, роз`яснено право заявляти відводи, подавати скарги на дії та рішення слідчого і прокурора. Наведене спростовує доводи апелянта ОСОБА_6 про те, що він був позбавлений можливості оскарження процесуальних дій та рішень на стадії досудового слідства та в суді першої інстанції.
Також, апелянт ОСОБА_6 стверджує, що в матеріалах справи відсутні дані про ознайомлення його із відеозаписом, здійсненим в ході досудового слідства. Проте, в т. 3 на а. с. 50 міститься протокол огляду матеріалів відеозапису допиту та відтворення обстановки та обставин події із застосуванням відеозапису від 08.09.2012 р., за участю засудженого, його захисника та двох понятих. Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_6 повністю підтвердив повноту та правильність фіксації на відео обладнанні його показань, доповнень та уточнень не мав. Зазначив, крім того, що показання давав добровільно, без застосування фізичного та психологічного примусу зі сторони співробітників правоохоронних органів. Зауважень та доповнень не було, всі учасники слідчої дії затвердили це своїми підписами в тому числі і ОСОБА_6 . В подальшому касета із відеозаписом у передбаченому законом порядку оглянута (т. 3 а. с. 51), визнана речовим доказом та приєднана до справи. Крім того, відповідно протоколу судового засідання Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28.03.2013 р. (т. 3 а с. 251(зворот)), за клопотанням прокурора, за участю засудженого та його захисника проведено демонстрацію відеозапису відтворення обстановки і обставин події із засудженим.
Засудженим вказується на те, що судом не в достатній мірі перевірено його алібі на час вчинення злочину, зазначивши, що його матір вже померла на час розгляду справи, сестра за минуванням часу не змогла згадати обставин, а місцезнаходження жінки на ім`я « ОСОБА_29 », з якою в нього були стосунки, взагалі не встановили. Проте, з протоколу судового засідання Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25.04.2013 р. (т. 3 а. с. 252) вбачається, що за клопотанням засудженого судом допитано його сестру ОСОБА_30 , яка не змогла вказати чи був в неї брат в день убивства потерпілої, та зазначила, що якщо брат і приходив в гості, то на декілька годин увечері.
Крім того, за клопотанням прокурора надано доручення оперативно-розшуковому підрозділу встановити особу жінки на ім`я « ОСОБА_29 », в якої засуджений міг перебувати на момент скоєння вбивства потерпілої (т. 3 а. с. 253). Проте, в ході оперативно-розшукових заходів відпрацьовані будинки АДРЕСА_6 та будинки АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , розташовані на перехресті вул. Артема та АДРЕСА_9 , однак встановити жінку на ім`я « ОСОБА_29 » і її місце мешкання не виявилося можливим. Зі слів сусідів зазначених будинків встановлено, що жінки на ім`я « ОСОБА_29 » по сусідству немає.
Тобто, судом першої інстанції вжито всіх можливих заходів задля перевірки даних, зазначених засудженим для підтвердження його алібі.
Засуджений ОСОБА_6 послався на те, що в ході судового розгляду не в достатній мірі досліджено питання щодо стану його осудності, перебування у стані афекту на момент відібрання в нього пояснень 08.09.2012 р.
Проте, відповідно акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 283 від 14.06.2013 р. (т. 3 а. с. 200-204), ОСОБА_6 психічними розладами не страждає в даний час та не страждав раніше, а виявлені ознаки синдрому залежності від алкоголю, в даний момент утримання внаслідок перебування в умовах, що виключають вживання. В період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, так само і в даний час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У застосуванні до нього примусових заходів медичного характеру немає необхідності.
Наведене свідчить про те, що проаналізувавши матеріали справи, всі дані щодо зловживання засудженим алкоголем, експертна комісія не вбачала підстав вважати, що ОСОБА_6 перебував чи перебуває в стані обмеженої осудності, чи неосудний.
Що стосується доводів апелянта ОСОБА_6 з приводу того, що при призначенні йому покарання, судом не в достатній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання, стан його здоров`я, то апелянтом не зазначено, які саме обставини він вважає такими, що пом`якшують покарання, а як вбачається з матеріалів кримінальної справи, даними, відображеними у обвинувальному висновку, мотивувальній частини вироку, обставин, які пом`якшують покарання не виявлено. Натомість, стан здоров`я засудженого належним чином досліджений судом першої інстанції при призначенні покарання судом враховано наявність у ОСОБА_6 наступних захворювань: гіпертонічна хвороба 2 ступеню (кризовий стан), антено-невротичний синдром, залишкові ознаки туберкульозу. Судом, крім того, враховано і похилий вік обвинуваченого.
До того ж, згідно з даними медичної частини СІЗО м. Миколаєва, ОСОБА_6 перебуває на обліку в медичній частині СІЗО з діагнозом: гіпертонічна хвороба 2 ст. Кризовий стан. Астено-невротичний синдром. Пройшов курси лікування у лікарів терапевта та психіатра. Загальний стан засудженого визнано задовільним, перед доставкою його до суду лікарі перевіряли його загальний стан, тільки після чого здійснювалися його доставки. Жодних даних, які б свідчили про неможливість надання ОСОБА_6 медичної допомоги в умовах утримання в СІЗО, матеріали справи не містять, в разі наявності скарг з його боку, він неодноразово приймався лікарями, отримував лікування, йому також були підібрані окуляри через скарги на далекозорість. Наведене спростовує доводи апелянта ОСОБА_6 про те, що судом не надано належної оцінки стану його здоров`я.
Крім того, ОСОБА_6 з 12.06.1989 р. перебував на «Д» обліку в наркологічному кабінеті Корабельного району з приводу хронічного алкоголізму 2 ст., знятий з обліку 27.03.2002 р. як засуджений (т. 3 а. с. 96); з 09.02.1995 р. перебуває на обліку в ОНД з діагнозом: синдром залежності від алкоголю (т. 3 а. с. 99). На обліку у лікаря психіатра не перебуває (т. 3 а. с. 97, 101, 103). Відповідно характеристики за місцем реєстрації в с. Куцуруб Очаківського району (т. 3 а. с. 109), ОСОБА_6 за час мешкання на території сільради зарекомендував себе з негативного боку. На адресу сільради неодноразово надходили скарги на його поведінку від родичів. Схильний до вживання спиртних напоїв. У довідці-характеристиці начальника ДІМ Корабельного РВ (т. 3 а. с. 110) зазначено, що ОСОБА_6 за час проживання на території Корабельного району м. Миколаєва (з 1990 по 2006 р.р.) зарекомендував себе негативно, як особа, схильна до вчинення злочинів та правопорушень. Має 8 судимостей, які не погашені. Неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, зловживає спиртними напоями, схильний до вчинення злочинів, підтримує зв`язки з асоціальними особами.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 за ст. 94 КК України 1960 року, слід врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані, що характеризують особу засудженого, який характеризується вкрай негативно, неодноразово судимий (т. 3 а. с. 90-91, 93-94, 95), стан його здоров`я, похилий вік, а також обставини, які обґрунтовано визнані судом першої інстанції обтяжуючими: рецидив злочинів, вчинення злочину відносно особи похилого віку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а скаргу засудженого ОСОБА_6 слід задовольнити частково, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 94 КК України в редакції 1960 року.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VІІІ від 26.11.2015 р. внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно яким, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Отже у строк попереднього ув`язнення враховується час перебування особи під вартою до набрання вироком суду законної сили.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 389 КПК України в редакції 1960 року, подання касаційних скарг на судові рішення, зазначені у частині першій статті 383 цього Кодексу, зупиняє набрання ними законної сили, а подання касаційних скарг на судові рішення, зазначені у частині другій статті 383 цього Кодексу, не зупиняє набрання ними законної сили.
В ч. 1 ст. 383 КПК України в редакції 1960 року вказується на те, що у касаційному порядку можуть бути перевірені вироки і постанови апеляційного суду, постановлені ним в апеляційному порядку, а за змістом ч. 2 ст. 383 КПК України в редакції 1960 року зазначено, що у касаційному порядку окрім іншого можуть бути перевірені ухвали апеляційного суду.
За наведених норм кримінально-процесуального закону, подання касаційної скарги на ухвалу апеляційного суду не зупиняє набрання нею законної сили, і як наслідок, вироку суду першої інстанції.
Окрім цього, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_6 08.09.2012 р. затриманий в порядку ст. 115 КПК України в редакції 1960 року.
16.07.2013 р. вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі.
07.11.2013 р. ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.07.2013 р. залишений без змін.
24.09.2015 р. ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 07.11.2013 р. скасовано і справу направлено на новий апеляційний розгляд.
06.05.2016 р. ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 07.11.2013 р. змінений, дії ОСОБА_6 перекваліфіковані з ч. 1 ст. 115 КК України 2001 року на ст. 94 КК України в редакції 1960 року.
16.11.2017 р. ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 06.05.2016 р. скасовано, справу направлено на новий апеляційний розгляд через неправильне застосування кримінального закону, а саме ч. 5 ст. 72 КК України.
З урахуванням рішення судів щодо запобіжного заходу та початку строку відбування покарання відносно ОСОБА_6 , ухвалених вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.09.2011 р., оскаржуваним вироком та Ухвалами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.11.2013 р. 16.11.2017 р. та, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. та № 2046- VIII від 18.05.2017 р., обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає зарахуванню з 09.07.2011 р. (початок строку відбування покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.09.2011 р.) по 16.09.2011 р. (набрання вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.09.2011 р. законної сили) та з 08.09.2012 р. (початок строку відбування покарання) по 07.11.2013 р. (набрання оскаржуваним вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 08.11.2013 р. по 24.09.2015 р. (відбування покарання за оскаржуваним вироком) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; з 25.09.2015 р. (припинення набрання оскаржуваним вироком законної сиди) по 06.05.2016 р. (набрання оскаржуваним вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 07.05.2016 р. (припинення набрання оскаржуваним вироком законної сиди) по 07.03.2018 р. (набрання оскаржуваним вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Враховуючи наведене, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду відносно ОСОБА_6 , у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні в частині перекваліфікації дій засудженого та зарахування у строк позбавлення волі строку попереднього ув`язнення, а апеляція засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 377, 379 КПК України в редакції 1960 року, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляцію захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляцію засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2013 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 94 КК України в редакції 1960 року та призначити ОСОБА_6 покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 р., № 2046-VIII від 18.05.2017 р.), зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.07.2011 р. по 16.09.2011 р. та з 08.09.2012 р. по 07.11.2013 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 08.11.2013 р. по 24.09.2015 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 25.09.2015 р. по 06.05.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 07.05.2016 р. по 07.03.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді
_____________________ __________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_31