Ухвала
іменем україни

28 листопада 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0001642 за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 серпня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мар`ївки Запорізького району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 23 червня 2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;
2) 10 вересня 2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
3) 15 вересня 2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 190 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
4) 06 листопада 2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці; на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців;
5) 23 липня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186; ч. 1 ст. 304 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджено за цим вироком та за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23 липня 2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
За цим же вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 23 липня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 23 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 визначено виконувати самостійно.
Стягнуто на користь ОСОБА_10 у рахунок відшкодування шкоди: моральної 9500 грн з обох засуджених солідарно, матеріальної 1500 грн із ОСОБА_7 .
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні розбою за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.
21 квітня 2015 року близько 13.30 год. засуджені поблизу будинку АДРЕСА_3 напали на малолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою заволодіння його майном. При цьому ОСОБА_7 зупинив потерпілого і, тримаючи його за плече, висловив вимогу негайно віддати співучасникам мобільний телефон, а ОСОБА_9 направив у бік ОСОБА_12 лезо розкладного ножа, погрожуючи таким чином застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я. У результаті розбійного нападу ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заволоділи належним ОСОБА_10 законному представнику малолітнього потерпілого мобільним телефоном марки Lenovo A338t, завдавши матеріальної шкоди на суму 1597,26 грн.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до суворості обраного заходу примусу, порушує питання про зміну судових рішень шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 186 КК України та призначення за цією нормою кримінального закону покарання, співмірного тяжкості злочину й особі засудженого.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що умислом ОСОБА_7 не охоплювалася погроза ОСОБА_9 застосуванням щодо потерпілого ножа інший співучасник вчинив такі дії у порядку ексцесу виконавця і відповідно до власних свідчень ОСОБА_9 останній не демонстрував ОСОБА_11 леза ножа, а лише показав це знаряддя у складеному стані. На переконання захисника, висновки суду щодо характеру висловленої малолітньому потерпілому погрози ґрунтуються на власних свідченнях останнього, недопустимих як докази у зв`язку з відібранням їх усупереч вимогам ч. 1 ст. 354 КПК України без участі педагога, психолога або лікаря. Звертає увагу захисник і на нездійснення судом безпосереднього дослідження ножа як речового доказу, що, як стверджується у скарзі, нівелює доказове значення цього предмета. Вважає адвокат необґрунтованим і визначений судом розмір відшкодування завданої ОСОБА_11 моральної шкоди. Суд апеляційної інстанції, на думку захисника, не дотримавшись приписів ст. 419 КПК України, не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених у його апеляційній скарзі на вирок, і не дав на них вичерпних та переконливих відповідей.
Захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_9 у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог посилається на недоведеність погрози ОСОБА_9 застосуванням щодо потерпілого насильства, небезпечного для життя і здоров`я, як кваліфікуючої ознаки розбою, вважаючи недопустимими докази, на яких ґрунтуються висновки суду у відповідній частині.
На касаційні скарги захисників представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_13 подав заперечення, в якому наводить доводи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просить залишити їх без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
До початку розгляду справи у порядку касаційної процедури захисник ОСОБА_5 відмовилася від своєї касаційної скарги, поданої в інтересах засудженого ОСОБА_9 , за згодою останнього і підтвердила свою відмову в судовому засіданні. Правовим наслідком такої відмови згідно зі статтями 403, 432 КПК України є закриття касаційного провадження за відповідною скаргою, тому предметом касаційного розгляду є лише скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий просив залишити вищевказану скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Вирішення судом питання про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у відкритому заволодінні майном малолітнього ОСОБА_11 у касаційній скарзі не оспорюються і відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України судом касаційної інстанції не перевіряються.
Що стосується висновків суду про наявність у діях ОСОБА_7 погрози застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, як юридичної ознаки розбою, то при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів їх законність і обґрунтованість у відповідній частині.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України відповідні висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом із дотриманням вимог ст. 94 вказаного Кодексу.
Факт демонстрації ОСОБА_9 ОСОБА_11 ножа одночасно з вимогою ОСОБА_7 віддати телефон встановлено судом на підставі послідовних показань малолітнього потерпілого в судовому засіданні, а також у ході слідчого експерименту і пред`явлень осіб та речей для впізнання за фотознімками, протоколи яких були предметом дослідження суду (т. 1, а. к. п. 121130, 151153, 156161). При цьому ОСОБА_11 чітко вказував, що ОСОБА_14 направив йому в область живота саме лезо ножа, що викликало в потерпілого реальний страх за своє життя та здоров`я і змусило негайно підкоритися нападникам.
Як правильно встановив суд за результатами аналізу показань потерпілого у сукупності і взаємозв`язку з іншими доказами, про безпосереднє сприйняття ОСОБА_11 ножа у розкладеному стані свідчила та обставина, що потерпілий упізнав колюче-ріжуче знаряддя саме за формою леза, а названі ним істотні візуальні ознаки цієї частини ножа повністю збігалися з зафіксованими у протоколі огляду вказаного предмета з фототаблицями (т. 1, а. к. п. 146148, 151153).
Зазначені відомості узгоджувалися з даними протоколу пред`явлення речей для впізнання, під час якого ОСОБА_7 упізнав цей же ніж як предмет, що знаходився в руках у ОСОБА_9 в момент нападу на ОСОБА_11 (т. 1, а. к. п. 166168).
У ході проведеного за участю захисника ОСОБА_8 слідчого експерименту ОСОБА_7 вказував про демонстрацію ОСОБА_9 ножа у розкладеному вигляді. Протокол вказаної процесуальної дії підписано всіма учасниками, зокрема підозрюваним, захисником та понятими, без жодних зауважень та заперечень (т. 1, а. к. п. 169177).
Аргументовано критично оцінивши показання ОСОБА_9 в частині заперечення розкладання ним колюче-ріжучого знаряддя, суд узяв до уваги вищенаведене, а також слушно зазначив, що у складеному стані цей предмет узагалі не сприймався б як ніж і з урахуванням його параметрів, зафіксованих у протоколі огляду, був би практично непомітним у руці. За вказаних умов демонстрація ножа взагалі б не мала сенсу у зв`язку з очевидною неефективністю для психологічного впливу на людину, необхідного для полегшення заволодіння майном.
Юридично оцінивши дії ОСОБА_7 як співучасть у розбої, суд обґрунтовано взяв до уваги, що цей засуджений не лише не перешкоджав діям ОСОБА_9 щодо погроз застосуванням колюче-ріжучого знаряддя, а навпаки, сприяв їм, зупинивши явно фізично слабшого за них малолітнього потерпілого і тримаючи його за плече. В подальшому ОСОБА_7 скористався застосованим іншим співучасником психологічним тиском і поставив ОСОБА_11 умову, що у разі виконання вимоги віддати майно йому не буде завдано шкоди.
Зазначені факти переконливо свідчили про спільний та узгоджений характер дій обох засуджених, об`єднаних єдиним умислом на заволодіння чужим майном шляхом нападу з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я. Попри те, що ОСОБА_7 особисто не використовував знарядь, придатних для виконання такої погрози, суд дійшов обґрунтованого висновку, що цей засуджений відповідно до відведеної йому функції виконав частину обсягу дій для реалізації вищевказаного спільного умислу. Кваліфікація зазначеного діяння як вчиненого за попередньою змовою групою осіб ґрунтується на положеннях ч. 2 ст. 28 КК України.

Наведені у касаційній скарзі доводи захисника щодо недопустимості як доказів показань у судовому засіданні малолітнього потерпілого ОСОБА_11 не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах кримінального процесуального закону.
Як видно з журналу судового засідання та технічного запису процесу, перед допитом потерпілого у судовому засіданні головуючий відповідно до приписів ст. 354 КПК України роз`яснив йому обов`язок говорити правду у разі давання показань. Оцінюючи одержані свідчення, суд узяв до уваги, що до події злочину ОСОБА_11 не був знайомий із засудженими, у неприязних стосунках із ними не перебував, та обставин, які б могли стати підставами для обмови потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , у справі не встановлено.
Допит судом ОСОБА_11 без участі педагога, психолога або лікаря автоматично не нівелює доказового значення показань потерпілого. Відповідно до визначених у ст. 87 КПК України критеріїв зазначений недолік не є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими. Норми закону про необхідність залучення до процесуальної дії з малолітнім свідком або потерпілим педагога чи психолога спрямовані на створення найбільш сприятливої для дитини атмосфери допиту, а також на одержання професійної допомоги для налагодження контакту з нею, формулювання запитань учасників процесу в доступній формі з індивідуальним підходом, який би ґрунтувався на особливостях дитячого розвитку, світосприйняття й відтворення одержаної інформації.
Відображені у матеріалах кримінального провадження відомості не дають підстав для висновку про те, що застосована судом процедура допиту ОСОБА_11 перешкодила виконанню вищевказаних завдань і вплинула чи могла вплинути на достовірність його показань. Зокрема, малолітній потерпілий допитувався в судовому засіданні у присутності свого законного представника матері ОСОБА_10 та представника професійного адвоката ОСОБА_15 , котрі жодних зауважень щодо обстановки допиту чи коректності поставлених запитань не висловлювали (т. 1, а. к. п. 37, 44, 6669). На момент його свідчень у суді ОСОБА_11 виповнилося 12 років. Зазначене у сукупності з даними характеристики потерпілого за місцем навчання давало достатні підстави для висновку, що ОСОБА_11 досяг рівня розвитку, необхідного й достатнього для розуміння мети допиту, правильного сприйняття й відтворення обставин, які мали істотне значення для кримінального провадження (т. 1, а. к. п. 121).
На користь такого висновку свідчив і той факт, що у ході слідчого експерименту і пред`явлень потерпілому осіб для впізнання за фотознімками, проведених за участю педагога, ОСОБА_11 повідомляв обставини, аналогічні вказаним ним у судовому засіданні (т. 1, а. к. п. 123130, 156161).
Що стосується участі лікаря у допиті малолітнього потерпілого, то така участь згідно з ч. 1 ст. 354 КПК України не є обов`язковою, а забезпечується за необхідності, яка визначається на розсуд суду. В даному випадку такої необхідності встановлено не було, а тому проведення з ОСОБА_11 процесуальних дій за відсутності лікаря вимогам кримінального процесуального закону не суперечило.
З огляду на наведене колегія суддів не вбачає законних підстав вважати недопустимими доказами показання у судовому засіданні малолітнього потерпілого, використані судом як частина доказової бази.
Не можуть вважатися обґрунтованими і посилання захисника як на підставу для скасування вироку на непроведення судом безпосереднього дослідження ножа як речового доказу.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, вказане знаряддя злочину було одержано правоохоронними органами законним шляхом у результаті добровільної видачі ОСОБА_9 , після чого з дотриманням вимог статей 104, 105, 237 КПК України оглянуто, сфотографовано й детально описано у відповідному протоколі (т. 1, а. к. п. 146150). У подальшому постановою слідчого ніж було визнано речовим доказом і поміщено у камеру зберігання таких доказів Комунарського районного відділу Запорізького міського управління ГУ МВС України в Запорізькій області (т. 1, а. к. п. 154, 155).
Водночас це ж знаряддя було визнано речовим доказом і в іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , в межах якого останні обвинувачувалися за ч. 2 ст. 186 КК України і засуджені обвинувальним вироком суду від 23 липня 2015 року, що набрав законної сили (т. 1, а. к. п. 150). У порядку виконання вказаного вироку ніж було знищено 01 жовтня 2015 року (т. 1, а. к. п. 112114, т. 2, а. к. п. 89).
Зазначена обставина призвела до об`єктивної неможливості безпосереднього дослідження судом знаряддя злочину на час розгляду даного кримінального провадження, що, однак, не тягнуло за собою недопустимості відповідного речового доказу. З дотриманням вимог ст. 23 КПК України суд безпосередньо дослідив протокол огляду ножа з фототаблицями, в якому з достатньою повнотою зафіксовано всі істотні ознаки цього предмета. Ідентифікація знаряддя як використаного у ході нападу на ОСОБА_11 не заперечувалась учасниками процесу під час судового розгляду в судах нижчих інстанцій і по суті не оспорюється у касаційній скарзі.
Кваліфікація судом дій ОСОБА_7 , які виразились у вчиненому за попередньою змовою групою осіб розбої, тобто нападі з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, за ч. 2 ст. 187 КК України є правильною і сумнівів у колегії суддів не викликає.
Вирішення судом питання про призначення цьому засудженому покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
При цьому суд урахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого злочину, роль ОСОБА_7 у його скоєнні, дані про особу засудженого, котрий раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, в тому числі тяжкі, однак за місцем навчання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, на диспансерних наркологічному та психіатричному обліках не перебуває (т. 1, а. к. п. 181188, 192-200).
Як обставини, що пом`якшують покарання, при ухваленні вироку враховано часткове визнання вини та сприяння суду в установленні фактичних обставин справи, а як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо малолітнього.
Призначене Водолазському покарання, на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів і не сприймається як явно несправедливе внаслідок суворості.
Вирішення цивільного позову про відшкодування завданої малолітньому потерпілому моральної шкоди відповідає вимогам статей 1167, 1168 Цивільного Кодексу України, ґрунтується на засадах виваженості, розумності і справедливості. Визначений судом розмір відшкодувань відповідає характеру й обсягу душевних страждань дитини у зв`язку з пережитим страхом за своє життя і здоров`я та втратою цінної для неї речі, тяжкості вимушених змін у житті ОСОБА_11 , часу й зусиллям, необхідним для відновлення попереднього стану.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за поданою в інтересах засудженого ОСОБА_7 апеляційною скаргою на вирок, належним чином перевірив викладені в ній доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, визнав їх необґрунтованими і зазначив в ухвалі відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає приписам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень, у справі не встановлено.
У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими та достатніми доводи, викладені у скарзі, про необхідність скасування вироку та ухвали на зазначених у них підставах.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в:

Касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 серпня 2016 року щодо цього засудженого закрити.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 26 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3