Справа № 409/1547/17
Провадження № 11-кп/782/359/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу прокурора Білокуракинського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 28 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Лозно-Олександрівка Білокуракинського району Луганської області, громадянин України, не одружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-07.05.1992 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 215-3 КК України до 1 року виправних робіт;

-22.09.1992 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.3 ст. 82, ст.ст. 102, 42, ч.2 ст.215-3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 43 КК України приєднано 3 місяці позбавлення волі за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 07.05.1992 року, остаточно 4 роки 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна;

-26.02.1998 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 145, ч.1 ст.ст. 196-1, 42 КК України до 3 років позбавлення волі;

-27.06.2000 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 43 КК України остаточно до 3 років 3 місяців позбавлення волі, з конфіскацією ? частини майна;

-23.02.2004 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 2 роки;

-08.06.2004 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України приєднано за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 23.02.2004 року у вигляді 1 року позбавлення волі, остаточно 4 роки позбавлення волі;

- 19.06.2007 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі за вироком Білокуракинського районного суду від 08.06.2004 року, остаточно 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 12.11.2013 року Комінтерновським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного Комінтерновським районним судом м. Харкова від 23.08.2013 року, остаточно до 2 років 1 місяця 20 днів позбавлення волі, за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до вироків на підставі ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Комінтерновського районного суду м. Харкова від 23.08.2013 року, остаточно до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 07.11.2016 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Білокуракинського районного суду від 16.05.2017 року скасовано звільнення від відбуття покарання та направлено для відбування покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 07.11.2016 року,

визнаний винним та засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 4 років позбавлення волі, за ч.5 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 07.11.2016 року призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили щодо ОСОБА_6 обрано у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 16.05.2017 року, зараховано в строк відбування покарання частину покарання за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 07.11.2016 року з 16.05.2017 року по 28.08.2017 року.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення балістичних експертиз у загальній сумі 1236,55 грн., витрати на проведення вибухотехнічної експертизи у сумі 790,96 грн.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у повторному вчиненні крадіжки, поєднаної з проникненням у приміщення, а також у носінні, зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.

Повторно, наприкінці квітня 2017 року, більш точної дати під час досудового розслідування встановити не видалося можливим, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_8 , проник до приміщення сільськогосподарської споруди, звідки таємно викрав електричну соковижималку марки «Мірта» вартістю 600 грн., якою розпорядився на власний розсуд.

Крім того, приблизно в 1990 році, більш точної дати під час досудового розслідування встановити не видалося можливим, ОСОБА_9 , перебуваючи у м.Алчевську Луганської області, отримав в дарунок від свого знайомого на ім`я ОСОБА_10 3 детонатори та 3 відрізка бікфордового шнура, які переніс до себе в домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав в приміщенні літньої кухні без передбаченого законом дозволу. Згідно висновку вибухотехнічної експертизи, три капсуля-детонатора КД-8Б з трьома відрізками вогнепровідного шнура ОШДА являються трьома запалювальними трубками, тобто, вибуховими пристроями, та придатні до вибуху.

Наприкінці вересня 2016 року, більш точної дати під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , працюючи на розборці зруйнованого домоволодіння в с. Попасне Білокуракинського району Луганської області, під стріхою даху знайшов саморобний пристрій для відстрілу малокаліберних набоїв, призначений для стрільби патронами кільцевого займання калібру 5,6 мм, який відноситься до вогнепальної зброї, та 33 набої калібру 5,6 мм, які відносяться до бойових припасів спортивно-мисливських патронів кільцевого займання. ОСОБА_9 привласнив знайдений саморобний пристрій та 33 набої, переніс їх до свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав в приміщенні літньої кухні без передбаченого законом дозволу до вилучення їх працівниками поліції 15.06.2017 року під час санкціонованого обшуку.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі, згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково, у виді 6 місяців позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білокуракинського районного суду від 07.11.2016 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. За правилами ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28.08.2017 року по момент ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В обгрунтування своїх вимог вказує на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 не дотримався вимог п.26 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з посиланням на ч.5 ст. 71 КК України частково у виді 5 місяців позбавлення волі приєднав до призначеного за останнім вироком покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням відбутого строку покарання з 16.05.2017 року по 28.08.2017 року, однак після призначення остаточного покарання за сукупністю вироків той же строк необгрунтовано був зарахований ще й в строк відбуття покарання за останнім вироком, чим штучно зменшив строк покарання, тому на думку прокурора, в даному випадку підлягають застосуванню положення ст.ст. 71,72 КК України.

Крім того, суд не в повному обсязі врахував обставини які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, повторність злочину, рецидив злочину, також не врахував ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_6 злочинів, та особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, не працює, суспільно-корисною працею не зайнятий, за місцем проживання характеризується посередньо, схильний до вживання алкогольних напоїв.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, суд переконався у правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються, та усвідомленні ними факту позбавлення права на апеляційне оскарження.
Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового провадження і дослідження яких було визначено судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.3 ст. 185, ч.1 ст.263 КК України відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками процесу.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд, при призначенні покарання винній особі, повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку та при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, схильний до вживання алкогольних напоїв, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом РПП внаслідок вживання алкоголю, має синдром залежності, обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Суд без належних підстав визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття.

Каяття вважається щирим тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.
Даних про таку оцінку ОСОБА_6 своїх дій у матеріалах кримінального провадження немає, натомість, його поведінка свідчить про стійку направленість ОСОБА_6 на вчинення кримінальних правопорушень та відсутність у нього бажання стати на шлях виправлення.
Також суд не зазначив у вступній частині вироку і, відповідно, не врахував при призначенні покарання дані про непогашені судимості ОСОБА_6 від 27.06.2000 року та від 08.06.2004 року.

За таких умов апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду скасувати і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 більш тяжке покарання за сукупністю покарань за ч.1 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків за ч.5 ст. 71 КК України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 був обраний лише вироком суду, тобто 28.08.2017 року, і саме з цього часу повинен обраховуватися строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні.

Визначаючи початком строку відбування покарання 16.05.2017 року, суд припустився помилки, оскільки з 16.05.2017 року по 27.08.2017 року ОСОБА_6 перебував під вартою, відбуваючи покарання, призначене вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 07.11.2016 року і для відбування якого він був направлений ухвалою цього ж суду від 16.05.2017 року. Внаслідок цієї помилки, у строк покарання ОСОБА_6 був безпідставно зарахований період з 16.05.2017 року по 28.08.2017 року, який є відбутим покаранням за попереднім вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 07.11.2016 року, тоді як за ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, приєднується повністю чи частково невідбута частина покарання за попереднім вироком.

За таких умов апеляційні вимоги прокурора слід задовольнити, зазначивши початком строку відбування покарання ОСОБА_6 25.10.2017 року, тобто, день набрання вироком законної сили. При цьому слід зарахувати в строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 28 серпня 2017 року по 24 жовтня 2017 року включно із рахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Колегія суддів не вбачає підстав зараховувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення із рахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки на момент взяття ОСОБА_6 під варту в даному кримінальному провадженні відповідна редакція ч.5 ст.72 КК України вже втратила чинність.

Крім того, колегія суддів зазначає, що у вступній частині вироку у відомостях про особу обвинуваченого невірно зазначені дані про судимості обвинуваченого ОСОБА_6 від 23.02.2004 року та від 12.11.2013 року, а дані про непогашені судимості від 27.06.2000 року та від 08.06.2004 року взагалі не зазначені, тому вирок в цій частині слід змінити, зазначивши достовірні дані відповідно до змісту інформації, наданої Білокуракинським ВП ГУНП.

З урахуванням викладеного, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Білокуракинського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 28 серпня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за ч.1 ст. 70 КК України покарання приєднати частково у виді 6 місяців позбавлення волі покарання, призначене вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 07.11.2016 року, і остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 25 жовтня 2017 року.

Зарахувати в строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 28 серпня 2017 року по 24 жовтня 2017 року включно.

Внести зміни до вступної частини вироку суду, а саме у відомостях про особу обвинуваченого зазначити дані про судимість:

-27.06.2000 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.2 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 43 КК України остаточно до 3 років 3 місяців позбавлення волі, з конфіскацією ? частини майна;

-08.06.2004 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України приєднано за вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 23.02.2004 року у вигляді 1 року позбавлення волі, остаточно 4 роки позбавлення волі.

Вважати вірними такі відомості про судимість ОСОБА_6 :

-23.02.2004 року Білокуракинським районним судом Луганської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 12.11.2013 року Комінтерновським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.1 ст.309, ч.1 ст. 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного Комінтерновським районним судом м. Харкова від 23.08.2013 року, остаточно до 2 років 1 місяця 20 днів позбавлення волі, за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до вироків на підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Комінтерновського районного суду м. Харкова від 23.08.2013 року, остаточно до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На вирок суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3