Номер провадження 11-кп/775/648/2017

УХВАЛА
Іменем України
09.11.2017р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
у відкритому судовому засіданні у м. Бахмут Донецької області розглянула матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18 травня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська, Донецької області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим за ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання за даною статтею у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з ізоляцією засудженого та поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу,
з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_5
в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому що він 29 серпня 2014 року, приблизно о 16 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою АДРЕСА_2 разом із ОСОБА_9 пройшли до спальні де почали спілкуватися з ОСОБА_10 . В ході спілкування на ґрунті виниклих неприязних стосунків сталася сварка, в ході якої у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 16.00 годині цього ж дня ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 , який сидів на підлозі, та умисно наніс не менш двох ударів кулаком правої руки в обличчя останньому.
Після чого, у подальшому вони перейшли на кухню зазначеної квартири, де між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, сталася сварка, в ході якої у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 16 годині 30 хвилин 29.08.2014 ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 , який в той час сидів на табуреті біля вікна в кухні, та умисно наніс останньому один удар правим коліном в голову та кулаком правої руки в область лівої скроні. Від нанесених ударів ОСОБА_10 впав на підлогу. Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_9 наніс останньому не менше 5 ударів ногами та 3 удари руками в область голови. Після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вийшли з вказаної квартири.
В результаті умисних противоправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , ОСОБА_10 були заподіяні наступні тілесні ушкодження: закрита внутрішньочерепна травма, епі- та субдуральний крововиливи вагою 130 г, з розшаровуючими дрібними крововиливами у в товщу твердої мозкової оболонки, розташовані в проекції зовнішньої поверхні правої півкулі мозку з переходом на передню, середню черепно-мозкові ямки, та намет мозочка, що призвело до стиснення звивин мозку, розсіяні крововиливи в товщу м`яких мозкових оболонок, дрібновогнищеві субарахноїдальні та внутрішньомозкові крововиливи, набряк м`яких та твердої мозкових оболонок, речовини головного мозку, з ознаками розвитку запального процесу, крововилив у м`які покривні тканини голови з внутрішньої сторони у лобній області ліворуч з набряком, овальне садно в лівій тім`яній області, синці повік обох очей, лівої щоки, на підборідді праворуч, крововилив під слизову оболонку правого ока у зовнішнього кута.
За своїм характером сукупність ушкоджень в області голови та обличчя, які призвели до розвитку закритої внутрішньочерепної травми, за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя та призвели до настання смерті потерпілого ОСОБА_10 .
В поданій на вирок апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 з посиланням на неповноту судового розгляду, яка спричинила невідповідність висновків суду, які наведені у вироку, фактичним обставинам по справі, а також суттєве порушення вимог КПК України, ставить питання про його скасування і закриття провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину.
В обґрунтування доводів захисник ОСОБА_5 посилається на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не мали між собою спільного умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому. ОСОБА_12 наніс лише два удари потерпілому ОСОБА_13 та на цьому його дії припинились, а решту дій виконав ОСОБА_9 , при цьому, причинний зв`язок між діями ОСОБА_12 та смертю потерпілого у судовому засіданні не доведено. Свідчення свідків події мають протиріччя, а судом першої інстанції ці обставини не прийнято до уваги.
Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи поданої апеляційних скарги та прохав про її задоволення, думку прокурора ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суду приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не обґрунтована та не підлягає задоволенню за таких підстав.
Винність ОСОБА_7 в умисному спричиненні ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть потерпілого, у повному обсязі доведено сукупністю обставин, які належним чином перевірені у ході судового розгляду, та підтверджені сукупністю об`єктивних доказів.
Обвинувачений ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування, в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не заперечував, що він у вказаний у вироку час дійсно знаходився в квартирі АДРЕСА_3 і в процесі сварки з ОСОБА_10 наніс останньому два удари кулаком по обличчю та ці обставини не заперечуються в апеляційній скарзі.
Ці покази ОСОБА_7 про його знаходження на місці вчинення злочину підтверджені показами очевидців злочину ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які пояснили, що в їх присутності ОСОБА_7 за співучасті ОСОБА_16 наніс удари кулаками по голові потерпілого ОСОБА_10 , а ступінь його участі в побитті потерпілого хоч і не є найбільшою та вирішальною, проте не на кваліфікацію його дій не впливає.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що 29.08.2014р., приблизно о 16 годині, ОСОБА_7 в групі с ОСОБА_9 , з метою з`ясування стосунків з ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшли до ОСОБА_14 , та ОСОБА_17 , за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходився ОСОБА_10 .

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_7 прийшли за вказаною адресою, за умови перебування там потерпілого ОСОБА_10 .. Таке рішення було ними прийняте після розмови про те, що ОСОБА_10 співпрацює з правоохоронними органами та надає інформацію про їх ( ОСОБА_18 та ОСОБА_12 ) протиправну діяльність. Корх запропонував піти розібратися із ОСОБА_19 , на що ОСОБА_12 погодився. Коли вони прийшли за місцем перебування ОСОБА_10 , одразу пішли спілкуватися з ним та стали наносити тілесні ушкодження. Ці обставини спростовують відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинення правопорушення групою осіб. Їх співучасть у вчинені злочину підтверджено взаємними погодженими зусиллями, які призвели до вчинення злочину, дії кожного співучасника є взаємодоповнюючими, наслідки злочину єдині для всіх співучасників, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника на відсутність в їх діях попередньої змови безпідставні. Крім того у відповідності до ст. 28 КК України, злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.

Щодо невідповідності фактичних обставин висновкам суду, на які посилається захисник ОСОБА_5 , колегія суддів зазначає наступне. Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого злочину доведена сукупністю фактичних доказів, які отримані під час досудового слідства та перевірені при судовому розгляді в суді першої інстанції, а саме:

- допитом свідка ОСОБА_9 який пояснив, що 28.08.2014 року він та ОСОБА_20 , ОСОБА_12 з дружиною були в квартирі ОСОБА_21 . Яна відкрила двері, ОСОБА_12 пройшов в спальню і там вдарив у груди та плече ОСОБА_22 . На кухні він його два рази вдарив в обличчя.

- Допитом свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що десь у серпні 2014 року, приблизно о 16 годині до них у двері постукала знайома його співмешканки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 . Яна відчинила двері і в квартиру увійшли - ОСОБА_24 , її чоловік ОСОБА_25 , ОСОБА_26 і його жінка ОСОБА_27 . Вони спитали де ОСОБА_19 і пішли до кімнати де він спав та почали там його бити. Він сидів на кухні, в кухню зайшов ОСОБА_19 , він був в крові і з носа йшла кров. До кухні зайшов ОСОБА_28 зі своєю жінкою, ОСОБА_25 та ОСОБА_24 . Корх почав казати,що ОСОБА_19 здав ОСОБА_29 за наркотики міліції та казав, щоб той зізнався в цьому,бо вони його вб`ють. Потім ОСОБА_28 вдарив його ногою в обличчя, у нього пішла кров з носа. ОСОБА_30 почала його вмивати. Потім ОСОБА_28 і ОСОБА_29 почали бити його кулаками в обличчя та по голові. Корх ударив рази 3-4 його, десь після 3 удару ОСОБА_19 упав. У нього заплилі очі та з носа йшла кров. Все це продовжувалося десь півтори години. Потім вони всі пішли. В квартирі була кров, і у спальні і на кухні, холодильник був у крові і в кімнаті на підлозі також була кров. Прокофьєва ОСОБА_31 почала прибирати кров. Жарий сидів на кухні біля холодильника. Вони викликали міліцію, коли вони приїхали, то ОСОБА_22 не було, він кудись пішов. Приблизно через годину ОСОБА_19 прийшов з пляшкою горілки, вони її випили і полягали спати. Коли він прийшов обличчя в нього було ще більш запливше, але нових ушкоджень не було. Вранці до них прийшла сестра ОСОБА_32 - ОСОБА_33 , та сказала,що в квартирі чутно якийсь запах. Потім вона пішла до кімнати де спав ОСОБА_19 подивилась на нього і сказала, що він мабуть мертвий. Потім вони викликали міліцію.

- Допитом свідка ОСОБА_15 яка пояснила, що 29 серпня 2014 року приблизно о 16 годині їй зателефонувала її знайома ОСОБА_24 та спитала дозволу прийти до неї у гості, вона погодилася. Коли у двері постукали вона відкрила, до квартири увійшла ОСОБА_24 з своїм чоловіком, ОСОБА_26 с своєю жінкою Олександрою. Корх спитав, чи у них ОСОБА_19 , вона показала на кімнату де він спав. Туди пішли ОСОБА_28 і ОСОБА_29 - ОСОБА_12 , а вона ОСОБА_27 та ОСОБА_24 пішли в зал де спав ОСОБА_21 . Вона почула, що вони б`ють ОСОБА_22 і він каже щоб вони не били його. Потім ОСОБА_28 і ОСОБА_29 - ОСОБА_12 витягнули ОСОБА_22 до кухні. Потім вона бачила як ОСОБА_19 лежав у кухні на підлозі, а ОСОБА_28 і ОСОБА_29 - ОСОБА_12 біли його кулаками по обличчю та голові. Більше його бив ОСОБА_28 вона бачила, що в кімнаті ударив рази 3-4 по голові і на кухні теж бив. У ОСОБА_22 був розбитий ніс і запливше обличчя. Все це продовжувалось десь годину. Потім вони всі пішли. Жарий теж пішов до себе додому, потім він десь о 20 годині прийшов та приніс пляшку горілки. Вони її випили, він остався у них ночувати. Вранці приїхала її сестра, вони зайшли до кімнати де спав ОСОБА_19 і побачили,що він мертвий.

Колегія суддів зауважує на тому, що свідчення цих свідків не мають суттєвих розбіжностей, на які посилається захисник, та не спростовують факту побиття ОСОБА_18 та ОСОБА_12 потерпілого ОСОБА_22 за обставин, наведених у вироку.

Крім того вину ОСОБА_7 підтверджено протоколом огляду місця події від 30 серпня 2014 року та фото таблиці до нього, вбачається, що місце вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення є квартира АДРЕСА_3 .

- Протоколом огляду трупа від 30 серпня 2014 року та фото таблицею до нього, яким оглянуто труп, який був виявлений в квартири АДРЕСА_3 .

- Висновком медичної експертизи №341 від 30.08.2014 року згідно якої встановлені тілесні ушкодження:закрита внутрішньочерепна травма,крововиливи обличчя,крововилив правого ока,крововиливи у лобній частині ліворуч з набряком, субдуральний крововиливи вагою 130г,набряк легенів та головного мозку, стиснення звивин мозку. Виявлені ушкодження спричинені від дії тупих твердих предметів давниною не більше 3-5 діб на момент смерті потерпілого і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

- Протоколом проведення слідчого експерименту від 22 грудня 2014 року за участю свідка ОСОБА_6 , з якого вбачається, що свідок ОСОБА_6 під час слідчого експерименту розказала та показала обставини завдання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень 29.08.2014 року обвинуваченим ОСОБА_12 ( ОСОБА_34 ), а також показала механізм завдання ОСОБА_13 тілесних ушкоджень. Поясняла, що обвинувачений вдарив потерпілого в спальні два рази кулаком в обличчя в область носу, після чого у ОСОБА_22 потекла кров.

- Висновком медичного експерта №20/341 від 8.09.2014 року з якого вбачається, що виявлені тілесні ушкодження прижиттєвого характеру, утворилися в один проміжок часу і знаходяться в прямому причинному зв`язку з наступом смерті та не виключає, що тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_35 могли утворитися при тих обставинах, на які вказував свідок ОСОБА_6 при проведенні з нею слідчого експерименту.

- Висновком медичної експертизи №3 від 16 січня 2015 року згідно якої виявлені тяжкі тілесні ушкодження відносно живого чоловіка мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і утворилися в результаті не менш шести-семи впливів тупими предметами при цьому потерпілий був повернутий передньою по верхньою тіла к нападнику, та виключає виникнення тілесних ушкоджень в результаті падіння с висоти зросту, а також експерт прийшов до висновку ,що виявлені тілесні ушкодження могли утворитися при тих обставинах на які вказує свідок ОСОБА_6 при проведенні з нею 22 грудня 2014 року слідчого експерименту.

- Висновком медичної експертизи №16 від 11 березня 2015 року з якої вбачається, що

смерть ОСОБА_10 могла наступити 30.08.2014 року в першу половину доби.

- Протоколом слідчого експерименту від 23 грудня 2014 року за участю підозрюваного

ОСОБА_9 з якого вбачається, що ОСОБА_9 під час слідчого експерименту розказав та показав обставини завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 саме ним, а також показав механізм завдання тілесних ушкоджень. Поясняв, що бачив 6-7 ударів кулаками, які наносив потерпілому ОСОБА_36 ОСОБА_36 зразу в спальні почав бити Жарого.

- Висновком комісійної судово-медичної експертизи №54згідно якої встановлені тілесні ушкодження: закрита внутрішньочерепна травма, епі-та субдуральний крововиливи вагою 130 г,з розшаровуючи ми дрібними крововиливами у в товщу твердої мозкової оболонки,розташовані в проекції зовнішньої поверхні правої півкулі мозку з переходом на передню, середню черепно-мозкові ямки,та намет мозочка,що призвело до стиснення звивин мозку,розсіяні крововиливи в товщу м`яких мозкових оболонок,дрібно вогнищеві субарахноїдальні та внутрішньо мозкові крововиливи,набряк м`яких та твердої мозкових оболонок, речовини головного мозку, з ознаками розвитку запального процесу,крововилив у м`які покривні тканини голови з внутрішньої сторони у лобній області ліворуч з набряком, овальне садно в лівій тім`яній області,синці повік обох очей, лівої щоки, на підборідді праворуч, крововилив під слизову оболонку правого ока у зовнішнього кута. Виявлені ушкодження спричинені від дії тупих твердих предметів в лобно-тім`яну область ліворуч, в область обличчя ліворуч та праворуч, не менш ніж від 4-5 ударів. Виявлені ушкодження не несуть характерологічних властивостей травмую-чого предмету, тому конкретизувати його немає можливості. За своїм характером сукупність ушкоджень в області голови та обличчя, які призвели до розвитку закритої внутрішньочерепної травми, за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя і в даному випадку призвели до настання смерті. Виявлені зовнішні і внутрішні тілесні ушкодження в області голови, обличчя, що мають ідентичну реакцію запального процесу, виникли в короткий термін часу ,одне за одним, послідовність їх спричинення встановити неможливо, і виникли в термін до однієї доби з моменту їх спричинення до моменту настанні смерті. Встановлені тілесні ушкодження спричинені з силою, достатньою для виникнення встановлених як зовнішніх, так і внутрішньо -черепних тілесних ушкоджень. Встановлені тілесні ушкодження розташовані в місцях, доступних для спричинення самостійно чи власноруч, однак, враховуючи характер та враженість тілесних ушкоджень, комісія експертів вважає не характерним їх виникнення при спричиненні їх самому собі. Черепно-мозкова травма, по характеру виникнення, має світлий проміжок під час якого, після спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_10 міг виконувати самостійні дії, в тому числі, і рухатись, до моменту виникнення втрати свідомості. Механізм виникнення встановлених тілесних ушкоджень у гр. ОСОБА_10 не суперечить механізму їх виникнення, на який було вказано у протоколах слідчих експериментів від 22.12.2014р. за участю свідка ОСОБА_6 , за участі підозрюваного ОСОБА_9 , та в протоколах допитів.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції прийнято до уваги неналежний доказ у вигляді протоколу відтворення події за участі ОСОБА_6 , внаслідок того, що їй не були роз`яснено право відмовитися від надання свідчень відповідно до вимог ст. 63 Конституції України, які можуть стати підставою для підозри безпідставні з огляду на наступне. В протоколі відтворення обставин події в графі роз`яснення прав та обов`язків свідку ОСОБА_6 , стоїть її підпис, про ознайомлення її з цими правами, а висновки суду першої інстанції в цій частині, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 було затримано Чашникським РВВС Республіки Білорусь відповідно до протоколу затримання від 04.08.2016 року. Відповідно до 209 КПК України особа є затримаю, коли вона силою, або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Постановою про затримання від 04.08.2016 року до ОСОБА_7 застосовано утримання в ІТТ Чашникського РВВС. Тому доводи захисника ОСОБА_5 про обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 з 04 серпня 2016 року є слушними.

Відповідно до вимог ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», від 26.11.2015 року, дія якого закінчена 20.06.2017 року, з урахуванням того, що ОСОБА_7 затримано 04.08.2016 року, а судом першої інстанції строк відбуття покарання зараховано з 08.11.2016 року, цей строк є попереднім ув`язненням та підлягає зарахуванню до строку відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. А тому загальний строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 складає з 04.08.2016 року по 20.06.2017 року та підлягає зарахуванню до строку відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Призначена обвинуваченому ОСОБА_7 міра кримінального покарання за вказаний злочин в повному обсязі відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Інші підстави для зміни або скасування вироку суду не встановлено.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 405,407,419 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 України на вирок Краматорського міського суду Донецької області 18.05.2017р. відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18 травня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України в частині початку строку відбуття покарання змінити.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 04 серпня 2016 року.

Відповідно до ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення в період з 04 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня отримання копії ухвали обвинуваченим, а іншими учасниками у той же строк з дня її проголошення.

Колегія суддів: