Єдиний унікальний номер 233/363/17
Номер провадження 11-кп/775/403/2017

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю:

секретаря ОСОБА_4 прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 лютого 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0001403 за обвинуваченням ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 лютого 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Тбілісі, Грузія, вірмен, громадянин України, має середню спеціальну освіту, не одружений, не працює та не навчається, раніше судимий:

17 вересня 2009 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1190 гривень;

26 січня 2011 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

30 березня 2011 року Костянтинівським міськрайонний судом Донецької області за ч. 3 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі, вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 09 листопада 2016 року, приблизно о 05 годині 00 хвилин, більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, переліз через паркан будинку АДРЕСА_3 та знаходячись у дворі будинку, через відкриту кватирку веранди, проник до житлового будинку АДРЕСА_3 , де із спальної кімнати у якій спала ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка в цей час відпочивала у сусідній кімнаті, а саме - мобільний телефон «Samsung SGH - С 170», червоного кольору, вартістю 247 гривен 92 копійки, із сім-картою мобільного оператору «МТС», чим завдав останній матеріальну шкоду на вищезазначену суму. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

09 листопада 2016 року, приблизно о 05 годині 10 хвилин, більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, знаходячись у житловому будинку АДРЕСА_3 , а саме - перебуваючи у спальній кімнаті, одразу після скоєння таємної крадіжки майна ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , побачивши, що у спальній кімнаті знаходиться ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 яка від його дій прокинулась, вирішив задовольнити свою статеву пристрасть не природним способом. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням фізичного насилля до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та після відмови останньої виконувати накази, застосовуючи фізичне насилля, що виразилося в утриманні голови ОСОБА_8 та стисканні шиї рукою, почав задовольняти свою статеву пристрасть не природним способом. Після чого, ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії, направлені на задоволення своєї статевої пристрасті не природним способом та з місця вчинення злочину зник.

20 листопада 2016 року, в період часу з 06 години 00 хвилин до 07 години 00 хвилин, більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переліз через паркан будинку АДРЕСА_3 та знаходячись у дворі будинку, шляхом розбиття віконного скла спальної кімнати проник до житлового будинку АДРЕСА_3 , де у цей час перебувала ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка прокинулась від розбиття віконного скла та помітивши намагання ОСОБА_7 проникнути до вищезазначеного будинку, почала перешкоджати незаконним діям останнього, застосовуючи дерев`яну палицю для цього. ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його дії стали носити відкритий характер, продовжуючи свій злочинний намір на заволодіння майном потерпілої, подолав опір потерпілої ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 та відкрито проник у середину зазначеного вище будинку, де від зазначених дій прокинулась потерпіла ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та помітила прониклого до її домоволодіння ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_7 відвів обох потерпілих до іншої спальної кімнати вказаного будинку, де став питати чи є в них грошові кошти. Почувши негативну відповідь ОСОБА_7 обурився та вирішив задовольнити свою статеву пристрасть не природним способом. Після чого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 вказала ОСОБА_7 на стіл у кухонній кімнаті, пройшла з останнім у кухню та дістала з під скатерті грошові кошти в сумі 200 гривень однією купюрою. ОСОБА_7 , відкрито, з корисливого мотиву, повторно, у присутності ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , викрав майно, чим завдав матеріальної шкоди на зазначену суму. З викраденими грошами ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ними на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 20 листопада 2016 року, в період часу з 06 години 00 хвилин до 07 години 00 хвилин, більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, знаходячись у житловому будинку АДРЕСА_3 , а саме - знаходячись у спальній кімнаті, під час вчинення останнім відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в житло, в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті не природним способом. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті не природним способом, ОСОБА_7 , знаходячись у спальній кімнаті зазначеного будинку, діючи умисно, повторно, застосовуючи до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 фізичне насилля, що виразилося в завдані останній численних ударів кулаками обох рук по обличчю, завдавши при цьому їй тілесні ушкодження у вигляді: крововилив нижнього віка правого ока, нижнього віка лівого ока, підшкірний крововилив в області лівої щоки, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, почав задовольняти свою статеву пристрасть не природним способом. Після чого, ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії, направлені на задоволення своєї статевої пристрасті не природним способом та з місця вчинення злочину зник.

ОСОБА_7 продовжуючи свою злочинну діяльність, 20 листопада 2016 року, в період часу з 06 години 00 хвилин до 07 години 00 хвилин, більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, діючи умисно, знаходячись у житловому будинку АДРЕСА_3 , а саме - перебуваючи у спальній кімнаті, під час вчинення останнім відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в житло, в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір на задоволення своєї статевої пристрасті не природним способом. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті не природним способом ОСОБА_7 , перебуваючи у спальній кімнаті зазначеного будинку, діючи умисно, повторно, стягнув з ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 нижню білизну і почав задовольняти свою статеву пристрасть не природним способом, застосовуючи до ОСОБА_9 фізичне насилля, що виразилося в завдані останній численних ударів кулаками обох рук по обличчю, голові, грудях, животу, стисканні обома руками шиї, завдавши при цьому їй тілесні ушкодження у вигляді: забійних садин спинки носа, верхньої треті лівого плеча та лівого стегна, що відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії, направлені на задоволення своєї статевої пристрасті не природним способом та з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити покарання та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував всіх пом`якшуючих обставин, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Апеляційну скаргу просив розглядати без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з направленням матеріалів провадження на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права з моменту встановлення цих вад.

Як вбачається з висновку судово-психіатричної експертизи № 1296, ОСОБА_7 виявляє емоційно-нестійкий розлад особистості, ускладнений психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності (а.п. 202-207).

За таких обставин участь захисника у даному кримінальному провадженні відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України є обов`язковою.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження, незважаючи на наявність зазначених даних про психічні вади обвинуваченого, участь захисника у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не забезпечив, чим порушив його право на захист.

Відповідно до п. 6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

На думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції має істотні порушення вимог кримінального процесуального Закону, що перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення та вбачаються підстави для його скасування.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, які потягли за собою скасування вироку, розглянути справу по суті та прийняти відповідне процесуальне рішення.

Крім того колегія суддів зазначає, що при новому розгляді суду першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині правильності призначення покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України колегія суддів апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити тримання під вартою, продовжити строк перебування під вартою на 60 діб до 13 січня 2017 року.¬

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: