Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

26 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
та обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0010084 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року, щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Демидів, Вишгородського району, Київської області, раніше судимого: 22.06.2010 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки; 12.02.2014 року Бориспільським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до позбавлення волі строком на 1 рік і 10 місяців, звільненого 11.12.2015 по відбуттю строку покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 119 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 119 КК України та засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 119 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 70 КК України, суд визначив ОСОБА_10 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді шести років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 20.06.2017) суд зарахував у строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 09.11.2016 по 04.08.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 03.11.2016 приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи неподалік буд. АДРЕСА_2 , помітив ОСОБА_12 . В той час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в той же час, в тому ж місці, ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих спонукань, підійшов ззаду до ОСОБА_12 та наніс йому удар ногою по ногам, від чого ОСОБА_12 , втратив рівновагу та упав на землю, а ОСОБА_10 відкрито викрав шкіряну папку ОСОБА_12 , в якій знаходились: грошові кошти у розмірі 2 000 грн., паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , ідентифікаційний код, водійське посвідчення та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Фіат Крома» та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник.

Крім того, ОСОБА_10 , 04.10.2016, приблизно о 23 год. 00 хв., перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння знаходився неподалік буд. 15-А по просп. Оболонському в м. Києві, де помітив ОСОБА_13 . В той час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в той же час, в тому ж місці, ОСОБА_10 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих спонукань підійшов ззаду до ОСОБА_13 та наніс йому удар ліктем правої руки в область голови, від чого ОСОБА_13 втратив рівновагу та упав на землю, а ОСОБА_10 почав перевіряти його кишені та відкрито заволодів майном ОСОБА_13 , а саме: грошовими коштами у розмірі 100 грн.; карткою для проїзду в метрополітені № 646941, банківською карткою «Міжнародного інвестиційного банку» № НОМЕР_1 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник.

Крім того, ОСОБА_10 , 04.10.2016 приблизно о 23 год. 00 хв., знаходився за адресою: м. Київ, просп. Оболонський, 15-А у стані наркотичного сп`яніння, не маючи наміру на вбивство та не передбачаючи можливості настання смерті потерпілого, як один із можливих наслідків своєї поведінки, проявивши тим самим злочинну недбалість, під час реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 (грабіж), але повинен був і міг їх передбачити, враховуючи очевидний стан алкогольного сп`яніння потерпілого, перебування його на твердій поверхні асфальті, умисно наніс останньому удар ліктем правої руки в область голови останнього, від чого ОСОБА_13 втратив рівновагу, упав на землю та вдарившись лівою боковою частиною голови об асфальт, отримав тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, з переломом кісток черепа, з крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, з вклиненням мигдалин мозочка в потиличний отвір, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких просять вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року за яким ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 119 КК України та засуджено до позбавлення волі на строк 6 (шість) років, змінити в сторону пом`якшення. Застосувати ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) та зарахувати у строк покарання ОСОБА_10 перебування в установах попереднього ув`язнення за період з 04.08.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на те, що незважаючи на врахування судом обставини, що пом`якшує покарання, а саме щирого каяття у скоєному, призначене ОСОБА_10 за сукупністю злочинів максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, є таким, що, на думку захисника, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки за своїм розміром є явно не справедливим внаслідок суворості і підлягає зміні в сторону пом`якшення у зв`язку з тим, що при призначенні покарання суд не врахував того, що ОСОБА_10 сприяв розкриттю злочину, має постійне місце реєстрації та проживання в Київській області, потерпілі до обвинуваченого не мають будь-яких претензій, цивільний позов по справі не заявлений.
Крім того, як зазначає захисник, ОСОБА_10 вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, так як він після смерті батька, має на утриманні маму ОСОБА_14 пенсійного віку, яка на даний час хворіє і без сторонньої допомоги не в змозі пересуватись та самостійно себе обслуговувати.

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі також вважає вирок суду щодо нього занадто суворим та таким, що підлягає зміні, з урахуванням обставин, що пом`якшують його покарання, а саме: повного визнання своєї вини та щирого каяття, сприяння слідству у розкритті злочину, наявності постійного місця реєстрації та проживання, позитивної характеристики за місцем проживання, а також інших, зазначених у скарзі (обставин).

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін; пояснення потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а також у вбивстві, вчиненому через необережність, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав свою вину та не заперечував проти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків інкримінованих йому дій, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також належності, допустимості та достовірності доказів, які наведені у вироку та підтверджують встановлені судом обставини; інші учасники судового провадження також не заперечують та не спорюють фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , судом апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, ці обставини не перевіряються, оскільки, згідно з вказано нормою, судове рішення суду першої інстанції переглядається лише в межах апеляційних скарг, в даному випадку в межах призначеного ОСОБА_10 покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

При визначенні ОСОБА_10 виду та міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, а також відомості, які характеризують особу обвинуваченого: раніше судимий, не працює, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття у скоєному, а обставиною, що обтяжує його покарання суд визнав перебування у стані наркотичного сп`яніння.
Враховуючи обставини справи, дані про особу ОСОБА_10 , ступінь тяжкості злочинів, а також те, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово засудженим, повторно скоїв декілька умисних злочинів, суд першої інстанції дійшов висновків про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише з призначенням йому реального покарання у вигляді позбавлення волі, а також про відсутність підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України.
Крім того, враховуючи, що обвинуваченим скоєно декілька, в тому числі тяжких насильницьких злочинів, суд першої інстанції визнав за необхідне, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, застосувати принцип часткового складання призначених покарань.
Тобто, на думку колегії суддів, при вирішенні питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому ОСОБА_10 та чи повинен він відбувати це покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні цього питання.
Саме з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 покарання, яке, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Обставини, на які обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник посилаються у своїй апеляційних скаргах, а саме визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття, наявність постійного місця реєстраціє та проживання, позитивна характеристика та сімейні обставини, не дозволяють зробити висновок про те, що призначене судом останньому покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки, призначаючи обвинуваченому покарання, як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, шляхом застосування принципу часткового складання покарань, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з характеру та ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, даних про особу обвинуваченого, який, маючи непогашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а також наявності не лише пом`якшуючих, а й обтяжуючих покарання обставин.
До того ж, як прямо передбачено ч. 4 ст. 65 КК України, не тільки максимальне, а й більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, може бути призначено зокрема за сукупністю злочинів, згідно зі ст. 70 цього Кодексу.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі достатніх підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, оскільки зазначений вирок, у тому числі в частині призначеного покарання, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Що ж стосується доводів апеляційних скарг щодо необхідності здійснення зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання за період з 09.11.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони також не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на таке.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 5 та ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 20.06.2017 р.), здійснив зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення за період з 09.11.2016 р. по 04.08.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тобто, незважаючи на те, що положення ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, які передбачали зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, виходячи з наведеного вище розрахунку, втратили свою чинність у зв`язку з прийняттям Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 21 червня 2017 року, суд першої інстанції здійснив такий розрахунок по день ухвалення вироку, а не по 20.06.2017 року, як це передбачено діючим на час ухвалення вироку, законодавством.
Водночас, оскільки виправлення допущеної судом першої інстанції помилки, щодо зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, можливе лише за наявності відповідної апеляційної скарги, якої подано не було, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості на це відреагувати, оскільки не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.
За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність передбачених законом підстав для зміни вироку, а саме підстав для висновку про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним вирок суду щодо ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_15 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1931/2017

Категорія: ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 119 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_16

Доповідач - суддя ОСОБА_1