Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
18 грудня 2017 року м.Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

Секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000082 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубівка Володимирецького району Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із спеціальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора Бернадської- ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника - ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А :
15 травня 2016 року близько 23 год 15 хв. ОСОБА_5 , керуючи автомобілем марки PEUGEOT EXPERT реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Соборній в с. Дубівка Володимирецького району Рівненської області в напрямку смт. Володимирець Рівненської області зі швидкістю 70 км/год, у порушення вимог підпункту б п. 2.3, пунктів 12.2, 12.3, 12.4, 19.3 Правил дорожнього руху, перевищив максимально допустиму для даної ділянки дороги швидкість, проявив неуважність до дорожньої обстановки, та будучи засліпленим дальнім світлом фар зустрічного транспортного засобу, не зупинився, не увімкнув аварійну світлову сигналізацію і своєчасно не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки автомобіля, допустивши наїзд на пішохода ОСОБА_8 , яка рухалася попереду проїзної частини дороги в попутному напрямку відносно руху транспортного засобу. В результаті ДТП ОСОБА_8 загинула на місці пригоди, а ОСОБА_5 залишив місце події.

Вироком Володимирецького районного суду від 16 червня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 135 КК України на один рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 286 КК України - на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено п`ять років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в три роки з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі, постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 6333,12 грн. та скасовано арешт на автомобіль марки PEUGEOT EXPERT реєстраційний номер НОМЕР_1 .

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, який здійснює процесуальне керівництво в кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчинених кримінальних правопорушеннях та правильності кваліфікації його дій, покликається на безпідставність застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, внаслідок чого останнього звільнено і від відбування додаткового покарання, що суперечить вимогам закону, оскільки, таке покарання, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, який, на думку апелянта, скоїв злочин в стані алкогольного сп`яніння, що безпідставно виключено судом із обвинувачення.
Просить скасувати вирок в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки, за ч. 1 ст. 135 КК України один рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити п`ять років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, оскільки вважає, що суд першої інстанції, враховуючи вчинення ним злочину вперше, з необережності, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілій завданої злочином шкоди та позицію самої потерпілої, яка не настоювала на позбавленні його волі, призначив покарання, яке відповідає вимогам закону, належним чином вмотивувавши прийняте рішення.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - ОСОБА_7 , які вважають вирок законним і просять застосувати положення Закону України Про амністію у 2016 році, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Винність ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за обставин, вказаних у вироку, підтверджена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що не заперечується в поданій апеляційній скарзі, і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Поряд з цим, призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та розяснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину ( класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного( вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо), та обставин, що помякшують і обтяжують покарання, і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню особою інших злочинів, про що правомірно йдеться у поданій прокурором апеляційній скарзі.
За вимогами ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що помякшують покарання.

Як видно з вироку, вирішуючи питання про обрання ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував його щире каяття, сприяння в розкритті злочину, позитивну характеристику, добровільне відшкодування завданої злочином матеріальної і моральної шкоди, думку потерпілої, яка не настоює на позбавленні волі обвинуваченого, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, однак залишив поза увагою тяжкість вчиненого ОСОБА_5 злочину, наслідком якого стала смерть людини.

За таких обставин вирок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки таке покарання суперечить загальним засадам його призначення. При призначенні ОСОБА_5 покарання, колегія суддів, виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує, як фактичну тяжкість вчиненого з необережності злочину та його підвищену суспільну небезпеку, так і особу ОСОБА_5 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, обставини, що помякшують покарання щире розкаяння у вчиненому, сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій матеріального і морального характеру з боку потерпілої внаслідок добровільного відшкодування заподіяної злочином шкоди, яка не настоює на позбавленні волі обвинуваченого, відсутність обтяжуючих покарання обставин, що в своїй сукупності, на думку колегії суддів, істотно не знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, однак, дає підстави для призначення ОСОБА_5 мінімального покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 135 КК України, та покарання, найбільш наближене до мінімального, за ч. 2 ст. 286 КК України, без застосування положень ст. 75 КК України, з позбавленням права керування транспортними засобами.

Твердження прокурора щодо безпідставного виключення із обвинувачення обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, при цьому не оспорюючи висновок суду про необхідність виключення із формули обвинувачення - перебування ОСОБА_5 у нетверезому стані, є суперечливими та не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції вказані обставини були належним чином із врахуванням позиції Верховного суду України щодо допустимості зібраних доказів та практики Європейського суду з прав людини перевірені, а надані стороною обвинувачення докази, які ніби вказують на стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого, отримали належну юридичну оцінку.

Зокрема, у вирішенні питання про справедливий судовий розгляд ЄСПЛ, застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Тим не менше ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними, прикладом чого є Постанова ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства».

Так, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 09 листопада 2015 року передбачено чіткий порядок проведення огляду осіб на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я і оформлення його результатів. Зокрема, Інстукцією встановлено, що метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння спеціальною вимірювальною технікою або обладнанням. Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правомірно не взяв до уваги Акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 21 від 16 травня 2016 року, в п.п. 21-25 якого відсутні будь-які дані про досліджуване біологічне середовище, дата і час його відбору, а також заключний діагноз лікаря-нарколога за результатами лабораторних тестів.

Відсутність у журналі реєстрації медичних оглядів для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння записів про результати лабораторного обстеження та підпису обвинуваченого ОСОБА_5 ставить під сумнів походження скляних пробірок зі зразками крові відібраних за результатами проведення слідчим огляду приміщення приймального відділення КЗ Володимирецька ЦРЛ від 13 червня 2016 року та сам факт відібрання зразків крові в обвинуваченого.

Відповідно, не є належним та допустимим доказом і висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного та іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 21 від 16 травня 2016 року, який здобутий всупереч вимогам КПК, і зміст якого не містить уточнення щодо виду сп`яніння обвинуваченого ( наркотичного, алкогольного та іншого), як і висновки експертів № 951, 633, що винесені за результатами дослідження зразків крові, про що підтвердив в суді першої інстанції і слідчий ОСОБА_9 , з показань якого слідує, що він відбирав у ОСОБА_5 зразки крові не в порядку, встановленому КПК.

Також, під час досудового розслідування було порушено ст. 241 КПК України, згідно якої освідчення особи здійснюється на підставі постанови прокурора, оскільки така постанова про освідчення ОСОБА_5 під час досудового розслідування не виносилась, а протокол про відібрання зразків крові добровільно не складався.

Враховуючи наведене, сторона обвинувачення не довела, як фактичну обставину кримінального провадження, так і обтяжуючу обставину покарання вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, в стані алкогольного сп`яніння.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 являється ветераном війни та є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС ( т. 2 а.с. 75).

Відповідно до п. п. д, е ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року, який набрав чинності 07 вересня 2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не повязаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, в тому числі:

д) ветерани війни ( учасники бойових дій, інваліди війни та учасники війни, які підпадають під дію Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захситу);

е) учасники ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС та потерпілі внаслідок Чорнобильської катастрофи - особи, які підпадають під дію Закону України Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи та аналогічних законів інших держав - колишніх республік СРСР.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК України, є тяжким злочином, вчиненим з необережності, і підпадає під дію Закону України „Про амністію у 2016 році № 1810-VIII від 22 грудня 2016 року.

Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі.

Згідно письмової заяви, поданої ОСОБА_5 , останній дав згоду на застосування відносно нього Закону України „Про амністію у 2016 році, а тому колегія суддів вважає за необхідне застосувати щодо обвинуваченого положення цього Закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 420 КПК України, ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 16 червня 2017 року щодо ОСОБА_5 в частині звільнення від відбування покарання скасувати.

ОСОБА_5 засудити за ч. 1 ст. 135 КК України на один рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 286 КК України на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити п`ять років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки.

На підставі п.п. д, е ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року звільнити ОСОБА_5 від відбування основного та додаткового покарання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку учасниками судового провадження протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3