Справа № 439/428/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1025/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 16.08.2017 року у кримінальному провадженні, внесеного у ЄРДР за №0000032 від 28.01.2017 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Броди, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Корсів, Бродівського району , Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

встановила:
цим вироком обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 01.02.217 року по 06.02.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, які відповідають чотирьом дням обмеження волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави залишено без змін до вступу вироку у законну силу.

ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю наявності у діянні обвинуваченого складу злочину.

ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю наявності у діянні обвинуваченого складу злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави скасувати.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а саме у тому, що працюючи, відповідно до наказу т.в.о. начальника ГУ НП у Львівській області № 469 о/с від 01.12.2016, на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 патрульної поліції Бродівського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області Головного управління Національної поліції у Львівській області, маючи спеціальне звання лейтенант поліції, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману, достовірно знаючи, що кримінальне провадження №0000025 від 16.01.2017 за ознаками злочину, передбаченого ст. 128 КК України, де в статусі свідка перебуває ОСОБА_10 , закрите, 27 січня 2017 року повідомив ОСОБА_10 про необхідність надання йому 300 доларів США або 8000 гривень для передачі їх слідчому Шелесту Тарасу, як плати за те, щоб ОСОБА_10 не був притягнутий до кримінальної відповідальності в межах такого кримінального провадження і щоб слідчим ОСОБА_11 було прийняте рішення про закриття такого кримінального провадження. При цьому ОСОБА_8 не мав наміру передавати такі кошти ОСОБА_7 , а мав намір привласнити їх.

ОСОБА_10 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_8 , який як він вважав діє за попередньою змовою з ОСОБА_7 , неправомірної вигоди у виді 8000 гривень або 300 доларів США, могла потягнути порушення його прав та інтересів, погодився на таку протиправну вимогу ОСОБА_8 , а саме передачі незаконної грошової винагороди в сумі 8000 грн.

01.02.2017 ОСОБА_8 попередньо домовившись із ОСОБА_12 про місце зустрічі з останнім на території автозаправки «ОККО», що знаходиться на виїзді з м. Броди у напрямку м. Львів, близько 13.47 години зустрівся з останнім, де вказав йому про необхідність сісти в службовий автомобіль марки «РЕНО КЕНГО» та проїхати з ним в центральну частину м. Броди.

Перебуваючи на площі Ринок, що в м. Броди, з метою переконання ОСОБА_10 в тому, що кримінальне провадження № 0000025 буде дійсно закрите, ОСОБА_8 о 13.52 год. зі свого мобільного телефону зателефонував до ОСОБА_7 в такий спосіб, щоб цю розмову чув ОСОБА_10 , та не зазначаючи прізвищ, імен осіб, номеру кримінального провадження попросив останнього підтвердити свій намір про закриття кримінального провадження, на що останній відповів ствердно, чим створив враження у ОСОБА_10 , що ромова стосувалась саме його справи.

В подальшому ОСОБА_8 , реалізовуючи умисел на заволодіння грошовими коштами від ОСОБА_10 , зазначив ОСОБА_10 на необхідність зайти з ним в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться на пл. Ринок, 39 в м. Броди, де наказав залишити продавцю ОСОБА_13 , який не був обізнаний із злочинним планом ОСОБА_8 , належні до передачі грошові кошти, що в подальшому ОСОБА_10 і було зроблено.

Після цього, ОСОБА_8 на своєму службовому автомобілі відвіз на попереднє місце зустрічі ОСОБА_10 , де останнього і залишив.

З метою отримання грошових коштів, які ОСОБА_10 на його вимогу залишив в приміщення магазину «Авто Євро запчастини», що знаходиться на пл. Ринок, 39 в м. Броди, ОСОБА_8 повернувся у вищевказаний магазин, де продавець магазину ОСОБА_13 повідомив останньому про те, що грошові кошти, які були залишені ОСОБА_10 , під ультрафіолетовим випромінюванням світяться специфічним зеленим кольором, що продемонстрував ОСОБА_8 . ОСОБА_8 попросив вказані грошові кошти запакувати в поліетиленовий пакет та віддати йому, що ОСОБА_13 і зробив. В подальшому ОСОБА_8 , виходячи із приміщення магазину, вказані грошові кошти, які знаходилися в поліетиленовому пакеті, поклав в автомобільну шину (колесо), що стояла біля виходу з приміщення.

01.02.2017 о 14.50 год. у м. Броди, на площі Ринок, поблизу вказаного вище магазину, ОСОБА_8 був затриманий працівниками прокуратури Львівської області та УСБУ у Львівській області, а грошові кошти, отримані ним від ОСОБА_10 , вилучені у ході обшуку приміщення магазину «Авто Євро запчастини».

Цим же вироком, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судом першої інстанції виправдано за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Мотивуючи свій висновок про виправдання обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції зазначив, що єдиним доказом попередньої змови між обвинуваченими на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є показання свідка ОСОБА_10 , згідно з якими ОСОБА_7 у його службовому кабінеті повідомив, що з питанням про закриття кримінального провадження йому слід звернутися до ОСОБА_8 . Зазначені показання заперечив обвинувачений ОСОБА_7 . Крім того, із змісту телефонної розмови між обвинуваченим ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_8 , яка відбулась 01.02.2017 року, і при якій був присутній ОСОБА_10 , неможливо ствердно зробити висновок, що саме кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 було закрите. З огляду на зазначені обґрунтування, суд першої інсанції покликається на п. 4 ст. 17 КПК України, згідно з якою усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність у діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій пов`язаних з виконанням організаційно-господарських та адміністративно-розпорядчих функцій на строк 3 роки, з конфіскацією майна; ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій пов`язаних з виконанням організаційно-господарських та адміністративно-розпорядчих функцій на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

В обґрунтування скарги прокурор покликається на те, що висновок суду першої інстанції про визнання протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, які складено за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як аудіо - , відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, недопустимими доказами з огляду на те, що у матеріалах провадження відсутні ухвали суду апеляційної інстанції про дозвіл на їх проведення, є необґрунтованим, оскільки у матеріалах провадження наявний лист суду апеляційної інстанції від 01.08.2017 року, згідно з яким клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій були зареєстровані та розглянуті слідчим суддею з постановленням ухвал про дозвіл на їхнє проведення.

Зазначає про невірну оцінку судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_10 щодо телефонної розмови, яка відбулась 01.02.2017 року між обвинуваченими, оскільки з зазначених показань було чітко зрозуміло, що за отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_7 було закрито кримінальне провадження саме відносно нього.

Судом при ухваленні вироку не вмотивовано висновок щодо відсутності у ОСОБА_8 умислу передавати гроші ОСОБА_7 та не спростовано показання свідка ОСОБА_10 щодо передачі ним коштів ОСОБА_8 .

Вважає безпідставним перекваліфікацію діянь ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України, покликаючись на п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», з якої випливає, що оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Вважає необґрунтованим формулювання суду першої інстанції у резолютивній частині вироку про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України та одночасно виправдання його за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, судом постановлено вирок та засуджено його за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину за ч.1 ст.190 КК України, за який його засуджено, не визнав. Стверджує про те, що свідок ОСОБА_10 його оговорює.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, фактично, за обставин, зазначених у обвинувальному акті та виправдовуючи у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України, жодним чином не обґрунтувавши своє рішення.
У зазначеному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_8 дізнався про нову юридичну кваліфікацію, інкримінованого йому злочину, під час оголошення судом першої інстанції вироку.
Між складом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є істотна різниця.
Об`єктивна сторона шахрайства, тобто злочину, передбаченого ст. 190 КК України, полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, а суб`єктивна сторона в усвідомленні обвинуваченим того, що він потерпілого майна шляхом обману або зловживанням довіри.
Об`єктивна сторона прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, тобто злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає у прийнятті цінностей в обмін на вчинення дій або допущення бездіяльності в межах професійної компетенції службової особи, а суб`єктивна сторона в усвідомленні одержувачем неправомірної вигоди того, що він набуває цінностей за виконання або невиконання необхідних дій на користь особи, яка надає таку неправомірну вигоду.
Таким чином, з огляду на різницю між складами зазначених злочинів, та враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка викладена у рішенні від 09.10.2008 року у справі «Абрамян проти Росії», на думку колегії суддів, зазначені обставини вказують на істотні порушення кримінального процесуального закону, які полягають в тому, що суд першої інстанції виправдав ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, визнавши його винним та засудив за вчинення шахрайських дій, які йому не ставились у винність.
Суд першої інстанції у своєму вироку визнав ряд доказів, а саме: протокол про результати проведення візуального спостереження від 13 лютого 2017 року (а.с. 177, Т.: 1), протокол від 13 лютого 2017 року за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000032 від 28.01.2017 (а.с. 178-179, Т.: 1), протокол від 14 лютого 2017 року за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженні №0000032 від 28.01.2017 (а.с. 177-180, Т.:1) із додатками (а.с. 27, Т.:2), протокол про проведення негласної слідчої дії від 14 лютого 2017 року (а.с. 184, Т.:1), протокол про результати проведення аудіо, - відеоконтролю від 13 лютого 2017 року (а.с. 185, Т.:1), протокол від 14 лютого 2017 року за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженні №0000032 від 28.01.2017 (а.с. 186-188, Т.:1) із додатками (а.с. 26, Т.:2), протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000032 від 28.01.2017 (а.с. 189-193, Т.1), недопустимими з мотивів відсутності процесуальних рішень, що послужили підставою для їх проведення.
Згідно ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також, будь-які інші докази, здобуті, завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до листа Апеляційного суду Львівської області від 01.08.2017 року (т. 2 а.с. 39), 31.07.2017 року на адресу суду надійшло повідомлення Прокуратури Львівської області №17/7-448 вих-17 від 31.10.2017 року про скасування грифу секретності «таємно» з матеріальних секретної інформації, а саме клопотання №17/1/1-172т від 30.01.2017 року, №17/1/1-173т від 30.01.2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (Акт №31 від 28.07.2017 року).
Станом на момент розгляду кримінального провадження вказане клопотання не є таємним, тому Апеляційний суд Львівської області у своєму листі підтвердив інформацію про те, що згідно даних облікових форм відділу режимно-секретної роботи такі були зареєстровані та розглянуті слідчим суддею відповідно до вимог Глави 21 КПК України з постановленням ухвал про дозвіл на проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій.
Надати більш конкретну інформацію, яка міститься в ухвалах суду неможливо, оскільки вказані документи містять відомості, що становлять державну таємницю і не підлягають розголошенню.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не навів жодних мотивів недопустимості доказів, передбачених ст.87 КПК України, при відсутності у матеріалах кримінального провадження зазначених ухвал Апеляційного суду Львівської області. Крім того, відсутність процесуальних рішень не свідчить про незаконність проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, судом першої інстанції, відповідно до ст. 410 КПК України, була допущена неповнота судового розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_8 не визнав вини у вчиненні, інкримінованого йому злочину, та вважає, що потерпілий ОСОБА_10 його оговорює, оскільки між ними існував конфлікт пов`язаний зі службовою діяльністю ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції під час судового розгляду зазначених обставинне дослідив, хоча вони мають істотне значення для встановлення вини обвинуваченого ОСОБА_8 .
Отже, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, які перешкодили йому ухвалити законний, обґрунтований та вмотивований вирок та унеможливлюють, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції стосовно двох обвинувачених, оскільки органом досудового розслідування їм інкримінується вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 410, 411, ст. 412ч. 1, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 16.08.2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4