АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/3074/16-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/108/18
Категорія: ч. 3 ст. 402, ч. 2 ст. 413 КК
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 січня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, військовослужбовець військової служби за контрактом, який обіймає посаду заступник командира 3 танкової роти танкового батальйону з озброєння військової частини, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений за ч. 3 ст. 402, ч. 2 ст. 413 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 413 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 402 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі, враховуючи пом`якшуючі обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України, застосовано ст. 69 КК України, призначено більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, а саме 2 (два) роки позбавлення волі.

В силу ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_7 ст. 58 КК України та остаточно призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 (два) роки.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 18 липня 2016 року заключив контракт з Міністерством оборони України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 строком на п`ять років на підставі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період це період функціонування національної економіки , органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.

21 липня 2015 року Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» №607/2014, затвердженим Законом України №1595-VII від 22 липня 2014 року оголошено проведення протягом 45 діб часткової мобілізації, у зв`язку з чим, відповідно до положень зазначених вище законів України, в державі діє особливий період.

18 липня 2016 року громадянин ОСОБА_7 заключив контракт з Міністерством обороні України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 строком на 5 років.

Відповідно до наказу №149 від 18 липня 2016 року командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) старший лейтенант ОСОБА_7 призначений на посаду заступника командира 3 танкової частини, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 .

В той же час, з березня 2010 року, у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , на посаді заступника командира танкового батальйону з озброєння, проходить військову службу майор ОСОБА_8 .

5 серпня 2016 року, старший лейтенант ОСОБА_7 , згідно відомості закріплення зброї за особовим складом військової частини польова пошта НОМЕР_1 , одержав для службового користування автомат АКСУ-74 № НОМЕР_2 та 4 магазини.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Проте, старший лейтенант ОСОБА_7 являючись заступником командира 3 танкової роти з озброєння відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 117, 118 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 1.3, 1.5, 4.4 «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України від 29 червня 2005 року №359, зобов`язаний додержуватись вимог Конституції України, Законів України, Статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження ним військової служби, не допускати вчинення злочинів, дбайливо використовувати військове майно, не допускати його втрати, знищення чи розкрадання, а також є відповідальним за збереження і правильну експлуатацію наданні йому у тимчасове службове користування і закріпленої за ним зброї та бойових припасів, не допускати ганебних вчинків, бути взірцем належної поведінки, виконуючи службові обов`язки, не вживати алкогольних напоїв, постійно мати зброю при собі, 17 серпня 2016 року перебуваючи на території парку бойових машин у сховищі № НОМЕР_3 , військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), близько 11 години 00 хвилин, не виконав наказ заступника командира танкового батальйону з озброєння ОСОБА_8 , щодо здачі закріпленої за ним зброї до кімнати зберігання зброї танкового батальйону автомат АКС 74У № НОМЕР_2 .

Внаслідок чого, старший лейтенант ОСОБА_7 усупереч вимогам ст.ст. 11, 16, 117, 118 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 1.3, 1.5, 4.4 «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України від 29 червня 2005 року №359, проходячи військову службу за контрактом в особливий період у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 на посаді заступника командира 3 танкової роти танкового батальйону з озброєння, в період часу з 17 години 17.08.2016 по 16 годину 00 хвилин 18.08.2016 старший лейтенант ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні будівлі сховища №9, розташованого на території парку бойових машин військової частини польова пошта НОМЕР_1 дислокованої за адресою: АДРЕСА_3 , втратив ввірену для службового користування зброю закріплену за ним, внаслідок порушення правил її зберігання, а саме автомат АКС-74У № НОМЕР_2 вартістю 704 гривні 92 копійки

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 402, ч. 2 ст. 413 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 413 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 402 КК України у виді 5 років позбавлення волі та із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі; в силу ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 58 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 роки з відрахуванням в дохід держави 20 % із суми грошового забезпечення.

Зазначив, що судом першої інстанції при призначенні покарання, не враховано положення ст. 58 КК України та не встановлено розмір відрахування в дохід держави із суми грошового забезпечення військовослужбовця ОСОБА_7 в межах від 10 до 20 відсотків.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який не заперечував проти скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області ОСОБА_7 визнаний винним за вищевказаним обвинуваченням та йому призначено покарання. Крім цього, до обвинуваченого застосовано ст. 58 КК України та призначено остаточне покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 роки.

При цьому, відповідно до ст. 58 КК України, покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк. Із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Під час відбування цього покарання засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання.

Вказані вимоги закону міським судом не виконано, при призначенні покарання відповідно до ст. 58 КК України, судом не було визначено розмір відрахування із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження в дохід держави в межах від десяти до двадцяти відсотків.

Згідно з п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у виді службового обмеження (ст. 58 КК), суд зобов`язаний визначити розмір відрахувань із заробітку або грошового забезпечення засудженого. Відсутність вказівки на цей розмір є підставою для скасування вироку.

Таким чином, доводи апеляції прокурора в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України та наведених обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Що стосується апеляційної вимоги прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

В апеляції ставиться питання про призначення обвинуваченому покарання згідно зі ст. 58 КК України у виді відрахуванням в дохід держави 20 % із суми грошового забезпечення ОСОБА_7 .

З огляду на вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, апеляційний суд не наділений повноваженнями призначати покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, що за змістом ст. 52 КК України є основним покаранням, яке судом першої інстанції у вироку взагалі не було визначено.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з абз. 2 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Таким чином, суд першої інстанції не дотримався наведених приписів закону, що свідчить про допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі ст. 415 КПК України та у зв`язку з порушенням прав обвинуваченого на захист, в тому числі на апеляційне оскарження вироку суду в частині виду та розміру покарання за ст. 58 КК України, після скасування вироку у кримінальному провадженні необхідно призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

При новому розгляді кримінального провадження суду слід врахувати наведене, усунути вказані порушення закону, провести повний та об`єктивний розгляд справи, за результатами якого ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: