АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2017року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свалява Закарпатської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хмільник, Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, заапеляційною скаргою першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_12 ,

потерпілого ОСОБА_13

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2016 року та остаточно призначено у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
Строк відбування покарання визначено рахувати з 19 вересня 2015 року, зарахувавши в цей строк відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення в період з 19 вересня 2015 року по 31 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2016 року та остаточно призначено у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання та роботи.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено до набрання вироком законної сили у виді домашнього арешту.
Вирішено питання речових доказів.
Перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кваліфікацію їх дій, в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, виконувати самостійно.
В обгрунтування своїх вимог вказує на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України в мотивувальній частині вироку не наведено обґрунтування тих умов і підстав, за яких суд дійшов висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням. При цьому, на думку прокурора, судом першої інстанції не дотримано і вимог ст. 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Вказує на те, що ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, судом в достатній мірі не враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, фактичні обставини його скоєння, дані про особу винного, який не працевлаштований, раніше судимий за вчинення 19 вересня 2015 року аналогічного корисливого злочину проти власності до покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про небажання обвинуваченого ОСОБА_8 перевиховуватися та стати на шлях виправлення, а тому звільнення його від відбування покарання з випробуванням не буде сприяти виправленню та запобіганню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Крім того, зазначає, що поза увагою суду залишено вимоги п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року, згідно з якими коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказує на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, а злочин, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, вчинений ним 12 вересня 2015 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі.
Вважає, що призначивши ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки за таких умов кожен вирок повинен виконуватися самостійно.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_7 12 вересня 2015 року, близько 05.00 год., перебуваючи разом із ОСОБА_8 та двома невстановленими слідством особами за адресою: м. Київ, вул. Борщагівська, 124, поряд із парком «КПІ», помітили раніше незнайомих йому ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які прогулювалися парком. Діючи з корисливих спонукань за попередньою змовою, згідно розподілених ролей, ОСОБА_7 підійшов разом із невстановленою слідством особою до ОСОБА_13 , в цей час невстановлена слідством особа, погрожуючи ножем, вийняла із кишені куртки ОСОБА_13 телефон «Самсунг» вартістю 300 грн., в якому не було сім картки, грошові кошти у сумі 120 грн. та картку «ПриватБанк», на рахунку якої грошей також не було. В цей час ОСОБА_8 разом із іншою невстановленою слідством особою, продовжуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, розуміючи протиправний характер своїх дій, підбігли до ОСОБА_15 та порівнявшись із ним, невстановлена слідством особа вхопила його за плече та нанесла останньому удар кулаком в обличчя з такою силою, що ОСОБА_14 впав на землю обличчям. Від нанесеного удару потерпілий відчув сильну фізичну біль та після перелічених вище дій ОСОБА_8 , скориставшись безпорадним станом останнього, який продовжував лежати на землі, вийняв із кишені його куртки мобільний телефон марки «Nokia XL» вартістю 2000 грн., в якому знаходились картка мобільного оператора «МТС» вартістю 10 грн. на рахунку якої було 10 грн., та картка мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 грн. на рахунку якої було 15 грн.

Після вчинення даного кримінального правопорушення вони з викраденим майном втекли, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 420 грн., а потерпілому ОСОБА_14 на 2045 грн.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора про підтримання поданої апеляційної скарги, думку потерпілого, який підтримав позицію прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_16 та ОСОБА_8 у пред`явленому їм обвинуваченні, а саме у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, що передбачено ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченими, досліджувалися судом за їх згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_16 , ОСОБА_8 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинувачених, які повністю визналисебе винуватими у вчиненні інкримінованихїм кримінальних правопорушень, роз`яснив усім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинувачених та юридична оцінка їх злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Дії ОСОБА_16 та ОСОБА_8 за вказаними ознаками вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

Що стосується доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора про невідповідність покарання призначеного ОСОБА_8 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, то на думку колегії суддів, вони заслуговують на увагу.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень, наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не дотримався вказаних вимог кримінального закону та призначив йому покарання, яке є недостатнім для його виправлення.
Відповідно до вимог ст.75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд послався на дані про його особу, а саме критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого, щире каяття та відсутність цивільного позову.
Разом з тим, суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів, даним про особу винного, який не працевлаштований, раніше вчинив корисливий злочин проти власності та не зробив для себе правильних висновків через короткий проміжок часу вчинив аналогічний злочин.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання ( п.4 ч.1 ст. 420 КПК України).

За таких обставин, колегія суддів уважає, що у суду першої інстанції не було підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду в частині застосування положень ст. 75 КК України підлягає скасуванню з постановлення апеляційним судом нового вироку, за яким обвинувачений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив до постановлення вироку у першій справі, яким він був звільнений від відбування призначеного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України.

Ухвалюючи рішення про визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції без законних на те підстав застосував принцип часткового складання, приєднавши до покаранням за даним вироком, яке належить відбувати реально, призначене за першим вироком покарання, від відбування якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 75 КК України, що є недопустимим.

За вказаних умов кожний вирок підлягав би виконанню самостійно.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК Українита застосування щодо нього положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України КК України до позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3