Ухвала іменем україни 12 жовтня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008849, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 07 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Перекоп Каховського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
який визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,

встановив:

у касаційній скарзі захисник стверджує про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції, який формально розглянувши провадження, не перевірив належним чином доводи сторони захисту, не спростував їх, постановивши судове рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2016 року ОСОБА_6 , який раніше судимий вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 190 КК України на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 6 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11 вересня 2012 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України по епізоду заволодіння шляхом обману майном потерпілого ОСОБА_8 та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржені.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 07 грудня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника на підтримання касаційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
08 жовтня 2014 року в невстановлений час ОСОБА_6 побачив у мережі Інтернет на сайті «OLX.ua» оголошення ОСОБА_10 , про продаж автомобільного телефону «iPhone 6 SPACEGRIJS 16 GB» вартістю 12500 грн. У цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який, він умисно з корисливих мотивів, бажаючи заволодіти чужим майном шляхом обману, зателефонував ОСОБА_10 та повідомив останньому, що хоче придбати вказаний мобільний телефон, вказавши при цьому, що його влаштує ціна, домовившись про зустріч цього ж дня о 13:10 год. біля станції метро «Мінська» в м. Києві. Зустрівшись у домовлений час, ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 12400 грн, а останній показав йому коробку з мобільним телефоном. Під час перерахунку грошових коштів ОСОБА_10 збився з підрахунку і ОСОБА_6 запропонував допомогти порахувати. ОСОБА_10 , не підозрюючи злочинного умислу ОСОБА_6 , передав останньому гроші для перерахунку. ОСОБА_6 , створюючи у ОСОБА_10 враження правдивості своїх дій, в його присутності перерахував гроші, при цьому затиснувши пальцями частину грошей в кулаку, повідомив, що в пачці не вистачає 100 грн., дістав решту з кишені та доклав до основної суми грошей, після чого передав ОСОБА_10 гроші в сумі 2500 грн. ОСОБА_10 в свою чергу, не підозрюючи злочинного умислу ОСОБА_6 , повторно гроші не перерахував, передав останньому коробку з мобільним телефоном та пішов. Внаслідок вчиненого злочину ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 10000 грн.
Діючи аналогічно, при купівлі мобільних телефонів і повторного перерахунку грошей шляхом затискання частини грошей у кулаку та в подальшому передачі потерпілим частини раніше обумовленої суми, ОСОБА_6 повторно шляхом обману:
- 18 жовтня 2014 року о 14:35 год., перебуваючи біля станції метро «Петрівка» по вул. Вербовій, 12, м. Києві, незаконно заволодів телефоном «iPhone 6 Gold 64 GB», належного ОСОБА_11 , завдавши майнову шкоду на суму 11700 грн;
- 20 жовтня 2014 року о 13:00 год., перебуваючи біля «Лото Кінг» на пл. Дружби Народів, 4, біля станції метро «Оболонь» у м. Києві, незаконно заволодів телефоном «iPone 6 GOLD 16 GB», належного ОСОБА_12 , завдавши майнову шкоду на суму 11200 грн;
- 30 жовтня 2014 року о 15: 00 год., перебуваючи по пр. Оболонському біля станції метро «Оболонь» у м. Києві, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 із розподілом ролей, незаконно заволоділи телефоном «iPhone 6 PLUS GOLD», належного ОСОБА_13 , завдавши майнову шкоду на суму 12500 грн;
- 30 жовтня 2014 року о 13:00 год., перебуваючи біля станції метро «Героїв Дніпра» в м. Києві, незаконно заволодів телефоном «iPhone 6 SPACE GRAY 64 GB», належного ОСОБА_14 , завдавши майнову шкоду на суму 12000 грн;
- 01 листопада 2014 року о 14:00 год., перебуваючи біля станції метро «Героїв Дніпра» в м. Києві, незаконно заволодів телефоном «iPhone 6 SPACE GRAY 16 GB», належного ОСОБА_15 , завдавши майнову шкоду на суму 10500 грн;
- 16 листопада 2014 року о 14:00 год., перебуваючи біля магазину «Ева» на пл. Дружби Народів, 4, біля станції метро «Оболонь» у м. Києві, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 із розподілом ролей, незаконно заволоділи телефоном «iPhone 6 SPACE GRAY 16 GB», належного ОСОБА_16 , завдавши майнову шкоду на суму 11000 грн.
15 листопада 2014 року в невстановлений час ОСОБА_6 побачив у мережі Інтернет оголошення ОСОБА_17 про продаж мобільного телефону «iPhone 6 GRAY 16 GB» вартістю 16000 грн. У цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, реалізуючи який, він зателефонував ОСОБА_17 , повідомивши, що хоче придбати вказаний мобільний телефон, зазначивши при цьому, що ціна його влаштовує та домовився про зустріч на 16 листопада 2014 року о 12:00 год. біля магазину «Алло», розташованого біля станції метро «Героїв Дніпра» в м. Києві. Зустрівшись у домовлений час, ОСОБА_6 почав обмінюватись із ОСОБА_17 грошима та мобільним телефоном, але в цей час невстановлена особа штовхнула ОСОБА_17 у спину, чим відволікла увагу останнього від дій ОСОБА_6 , який в цей час відкрито викрав із рук потерпілого мобільний телефон та передані гроші, залишивши в руках останнього гроші в сумі 100 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, завдавши ОСОБА_17 майнову шкоду на суму 14200 грн.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався також у тому, що 06 листопада 2014 року в невстановлений слідством час він побачив у мережі Інтернет оголошення ОСОБА_8 про продаж «iPhone 6», вартістю 11000 грн. У цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 умисно, корисливих мотивів, бажаючи заволодіти чужим майном шляхом обману, зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що хоче придбати вказаний мобільний телефон, зазначивши, що його влаштовує ціна та домовився про зустріч цього ж дня о 15:00 год. неподалік ринка «Петрівка» біля в ходу до станції метрополітену в м. Києві. Зустрівшись у домовлений час, ОСОБА_6 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 10900 грн, а останній передав йому коробку з мобільним телефоном. Під час перерахунку грошей в сумі 100 грн ОСОБА_6 попросив передати йому гроші, щоб повторно перерахувати. ОСОБА_8 , не підозрюючи злочинного умислу ОСОБА_6 , передав останньому гроші для перерахунку. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6 , створюючи у ОСОБА_8 враження правдивості своїх дій, в його присутності перерахував гроші, при цьому непомітно для ОСОБА_8 затиснувши пальцями частину грошей у кулаку, підтвердив, що в пачці не вистачає 100 грн, дістав решту з кишені та доклав до основної суми грошей, після чого передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 2000 грн. ОСОБА_8 в свою чергу, не підозрюючи злочинного умислу та не помітивши злочинних дій ОСОБА_6 , поклав гроші до кишені, а ОСОБА_6 у свою чергу пішов. Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 9000 грн.
За результатами судового слідства суд дійшов до висновку, що вказані обставини обвинувачення ОСОБА_6 по цьому епізоду не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

Захисником не оскаржуються доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій, а також законність виправдання ОСОБА_6 за епізодом заволодіння шляхом обману майном потерпілого ОСОБА_8 , а тому судові рішення в цій частині не переглядаються.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому заволодінні майном ОСОБА_17 , вчиненого повторно, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
Стороною захисту не заперечується належність та допустимість доказів, які підтверджують вчинення ОСОБА_6 злочинних дій щодо ОСОБА_17 , а саме, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17 листопада 2014 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_17 упізнав ОСОБА_6 як особу, яка близько 16 листопада 2014 року поблизу станції метро «Героїв Дніпра» в м. Києві шахрайським шляхом заволоділа мобільним телефоном марки «iPhone 6» (т. 4 а.с. 35-37); протоколу огляду місця події від 16 листопада 2014 року за даними якого вбачається, що вказаної дати було вилучено 5 грошових купюр номіналом 20 грн (т. 4 а.с. 16-20), копій документів які підтверджують, що станом на 16 листопада 2014 року вартість мобільного телефону «iPhone 6 GRАУ 16 GB» складала 14200 грн (т. 4 а.с. 33, 34а).

При цьому твердження сторони захисту про те, що дії ОСОБА_6 за епізодом злочинних дій щодо ОСОБА_17 необхідно кваліфікувати за ст. 190 КК України, а не за ч. 2 ст. 186 КК України, необґрунтовані.
Як роз`яснено в пунктах 3, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. При цьому шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.
Так, винуватість ОСОБА_6 в учиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується показаннями останнього, який не заперечував, що він мав намір заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_17 шляхом обману. Також ОСОБА_6 не заперечував те, що в момент обміну грошима і телефоном, коли ОСОБА_17 відволікли, він заволодів мобільним телефоном і грошима потерпілого, завдавши останньому майнову шкоду на суму 14200 грн.

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_17 наполягав, що в момент обміну із ОСОБА_6 грошима та мобільним телефоном невстановлена особа штовхнула ОСОБА_17 у спину, чим відволікла увагу останнього від дій ОСОБА_6 , який у цей час відкрито викрав із рук потерпілого мобільний телефон та передані гроші. ОСОБА_17 наголошував на тому, що він одразу усвідомив, що ОСОБА_6 заволодів його телефоном і грошима.
За таких обставин колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_17 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковано правильно, оскільки обман із боку ОСОБА_6 був лише способом отримання доступу до майна потерпілого, а саме вилучення майна відбувалося відкрито.

Перевіркою матеріалів провадження не встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.
Твердження сторони захисту про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України є надуманими, оскільки в цьому судовому рішенні зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, підстави, з яких апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 визнано необґрунтованою, і положення закону, яким суд керувався.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України суд враховував тяжкість вчинених злочинів, дані про особу засудженого, який притягувався до кримінальної відповідальності, інші характеризуючи дані про ОСОБА_6 .
Призначене ОСОБА_6 судом покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

п о с т а н о в и в:

вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 07 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

______________________ __________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3