Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

03 квітня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0005475 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та, із застосуванням ст. 69 КК України, засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано таким, що відбув призначене йому покарання у виді обмеження волі.

Також судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 18.07.2014 року приблизно о 18 год. ОСОБА_9 знаходився за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . У цей час до нього зателефонував ОСОБА_11 (який діяв на підставі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»), з приводу придбання у нього особливо небезпечного наркотичного засобу канаусу. В цей час у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_9 18.07.2014 року приблизно о 20 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , зустрівся з ОСОБА_11 та незаконно збув останньому за 120 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку з газети. Маса канабісу ( у перерахунку на суху речовину) становить 2,79 г.
Крім того, 24.07.2014 року ОСОБА_9 приблизно о 14 год. 00 хв. знаходився за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . В той час йому зателефонував ОСОБА_11 (який діяв на підставі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»), з метою придбання у нього особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. В цей час у ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_9 24.07.2014 року приблизно о 14 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , зустрівся з ОСОБА_11 та повторно незаконно збув останньому за 120 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він повторно незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку з газети. Маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 2,45 г.

Після чого, 24.07.2014 року приблизно о 18 год. 00 хв. працівниками Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві на підставі ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 22.07.2014 року за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено: кошти, отримані останнім за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та згорток з газети, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, та поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який ОСОБА_9 повторно незаконно зберігав з метою збуту. Маса канабісу ( в перерахунку на суху речовину) становить 3,40 г та 6,78 г. Загальна маса ( в перерахунку на суху речовину) 10,18 г.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням внесених до неї змін, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а в решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої скарги заступник прокурора м. Києва посилається на те, що вказана скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним застосуванням ст. 69 КК України, яка не підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, відповідно до ст. 409 КПК України.

Як зазначає заступник прокурора м. Києва у своїй скарзі, при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд зазначив, що врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, його сімейний стан (має на утриманні матір, яка є пенсіонером за віком та страждає на хронічні захворювання), те, що після вчинення кримінального правопорушення працевлаштувався, працює експедитором у ТОВ «Кубера-2000» і за місцем роботи характеризується виключно позитивно, змінив сімейний стан, зареєстрував шлюб, обставини, які пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України щире каяття та притягнення до кримінальної відповідальності вперше, відсутність обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України, та дійшов до помилкового висновку щодо можливості призначення невиправдано м`якого покарання у виді обмеження волі, що є нижчим від найнижчої межі, встановленого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

На думку апелянта, суд не надав належної і достатньої оцінки тяжкості інкримінованих кримінальних правопорушень, які є тяжкими згідно ст. 12 КК України, їх об`єкту, яким є правовий режим обігу наркотичних засобів, корисливий характер злочину.
Крім того, як вважає заступник прокурора м. Києва, при призначенні ОСОБА_9 покарання, судом належним чином не вмотивовано застосування ст. 69 КК України, а саме не зазначено яким чином щире каяття обвинуваченого та притягнення його до кримінальної відповідальності вперше істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України.

За таких обставин застосування судом положень ст. 69 КК України, на думку апелянта, є безпідставним та необґрунтованим, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22.05.2017 стосовно ОСОБА_9 - незаконним.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва, не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у повторному незаконному зберіганні з метою збуту, а також у повторному незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися, в тому числі прокурором.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_9 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої заступником прокурора м. Києва скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
Як прямо зазначено у вироку суду, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд визнав те, що обвинувачений щиро покаявся, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні матір, яка є пенсіонером за віком та страждає на хронічні захворювання.
Обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_9 судом не встановлено.
Крім цього, при обранні обвинуваченому ОСОБА_9 міри покарання судом враховано його відношення до вчиненого, матеріали, що характеризують його особу, а саме те, що він за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Також суд прийняв до уваги те, що обвинувачений після вчинення кримінального правопорушення працевлаштувався, працює експедитором у ТОВ «Кубера-2000», за місцем роботи характеризується виключно позитивно, змінив сімейний стан, зареєстрував шлюб, що свідчить про намагання стати на шлях виправлення. До того ж, після вчиненого кримінального правопорушення, ОСОБА_9 , протягом тривалого часу, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягався.
Таким чином, зважаючи на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з огляду на конкретні обставини справи, відсутність тяжких наслідків, особу винного, суд прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ст. 69 цього Кодексу, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті, у виді трьох років обмеження волі.
Окрім цього, суд врахував, що ОСОБА_9 за вчинення дій, що є предметом даного кримінального провадження, був засуджений вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13.10.2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання, з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 13.10.2015 року, у виді обмеження волі на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла, та йому, на підставі ст. 72 КК України було зараховано у строк відбування покарання час його тримання під вартою з 24 по 26 липня 2014 року та з 13 жовтня 2014 року по 22 січня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
При цьому, з 19 лютого 2015 року ОСОБА_9 відбував покарання у виді обмеження волі. Ухвалою Ірпінського районного суду Київської області від 15.02.2016 року ОСОБА_9 замінено невідбуту частину покарання більш м`яким, а саме громадськими роботами на 240 годин, які останній відбув з 21 березня по 31 травня 2016 року.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.06.2016 року ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13.10.2015 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд, за результатами якого ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на вищенаведене, з урахуванням положень ст. 72 КК України, суд визнав ОСОБА_9 особою, яка відбула призначене йому покарання у виді обмеження волі.
Проаналізувавши наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_9 покарання, в тому числі обґрунтованість застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ст. 69 КК України, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва, як в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, так і в частині невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з огляду на таке.
По-перше, ч. 3 ст. 65 КК України встановлено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 69 КК України прямо передбачено, що за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Вказана норма закону не мітить в собі будь-яких застережень щодо можливості чи неможливості її застосування, в залежності від ступеню тяжкості кримінального правопорушення або інших чинників, крім тих, які прямо зазначені в законі.
Основним таким чинником є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Враховуючи наведені у вироку обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 ; сукупність даних, які характеризують особу винного, в тому числі стан його здоровя; строк, який минув з часу вчинення інкримінованих йому дій та конкретні обставини вчинення цього злочину, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до ОСОБА_9 ст. 69 КК України, навівши у вироку достатні мотиви для прийняття такого рішення.

Доводи апеляційної скарги про те, що у вироку не зазначено яким чином щире каяття обвинуваченого та притягнення його до кримінальної відповідальності вперше істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не можуть свідчити про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 69 КК України, оскільки, мотивуючи своє рішення про застосування цієї норми закону, суд виходив із сукупності всіх обставин кримінального провадження, а не лише обставин, які пом`якшують покарання.

При цьому, як зазначається в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК України, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого від визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо, що і було зроблено судом першої інстанції.
По-друге, посилаючись на невідповідністьпризначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, заступник прокурора м. Києва у своїй апеляційній скарзі не навів будь-яких переконливих доводів на підтвердження свого висновку, крім тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та об`єкту злочинного посягання.
Разом з тим, виходячи з вищенаведених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про те, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості, оскільки воно призначене у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та є необхідним й достатнім для його виправлення, що підтверджується поведінкою та способом життя обвинуваченого під час відбування ним покарання у виді обмеження волі, частина якого йому була замінена на більш мяке покарання та його поведінкою і способом життя після відбування покарання та до теперішнього часу.
Більш того, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для визнання вироку суду в частині призначеного покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки ні в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 червня 2016 року, якою було скасовано ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 жовтня 2015 року, ні в ухвалі Апеляційного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року, якою було скасовано вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, не зазначалось про те, що призначене ОСОБА_9 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, за своїм видом чи розміром, є явно несправедливим, внаслідок мякості.

За таких обставин, приймаючи рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необхідним залишити вказану скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/227/2018

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1