Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
18 квітня 2018 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора Березнівського відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 07 грудня 2017 року по кримінальному провадженню №0000400 стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Хотин Березнівського району Рівненської області, де проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, неодноразово судимого, обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :
Прокурор в апеляційні скарзі просила вказаний вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити та вважати його засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на шість років два місяці без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Березнівського районного суду від 06 листопада 2017 року та вироком Березнівського районного суду від 07 грудня 2017 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців без конфіскації майна. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначила, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що є підставою для зміни вироку, оскільки згідно ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків призначається покарання за новий злочин у разі вчинення цього злочину після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.
Вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 07 грудня 2017
________________________________________________________________________________________________

№ 11кп/787/137/ 2018 р. Головуючий в 1-ї інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч.2 ст.289 КК Доповідач ОСОБА_1
року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років два місяці без конфіскації майна.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 06 листопада 2017 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців без конфіскації майна.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.
Зараховано в строк відбуття покарання тримання ОСОБА_6 під вартою з 14 серпня 2017 року по 06 грудня 2017 року.
Судом вирішено питання про речові докази.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 про задоволення цієї скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з оскарженого вироку, місцевий суд призначив покарання із застосуванням ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків. Згідно припису частини 1 цієї статті, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак згідно даних цього кримінального провадження попередній вирок було постановлено 06 листопада 2017 року та засуджено ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 і ч.3 ст.185 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на шість років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 05 вересня 2017 року, більш суворим, що призначено за цим вироком, визначено ОСОБА_6 остаточне покарня у виді позбавлення волі на строк шість років без конфіскації майна (а.к.п.170-173).
З оскарженого вироку вбачається, що всі злочини ОСОБА_6 вчинив 29 червня 2017 року, 09 липня 2017 року, 02 серпня 2017 року та 12 серпня 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку, ухваленого щодо ОСОБА_6 06 листопада 2017 року.
Таким чином, оскільки вказані злочини ОСОБА_6 вчинив до ухвалення попереднього вироку, то при призначенні остаточного покарання застосування положень ст.71 КК України є неприпустимим.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Водночас, як встановлено ч.2 цієї норми, при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

За класифікацією ст.12 КК України, передбачений ч.2 ст.289 цього Кодексу злочин законодавцем віднесено до категорії тяжких, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Відтак суд призначив покарання, яке є наближеним до нижньої межі санкції кримінального закону, а тому підстав для пом?якшення покарання, про що просив обвинувачений в останньому слові, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Березнівського відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Березнівського районного суду Рівненської області від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на шість років два місяці без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 07 грудня 2017 року та вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 06 листопада 2017 року, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3