Постанова
Іменем України

12 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 366/1400/15-к
Провадження № 51-1528 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000186 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Іванків, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, потерпілої ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іванківського районного суду Київської області від 19 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 185 КК України та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Вирішені питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 27 лютого 2017 року вказаний вирок залишено без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 30 березня 2015 року приблизно о 22 годині перебуваючи по АДРЕСА_2 умисно таємно викрав камеру відео спостереження марки ЕС-Т-442SН-2, яка висіла на стіні кафе-бару «Стимул», чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 614,80 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В аналогічних за змістом касаційних скаргах з доповненнями прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та потерпіла ставлять питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Стверджують, що ухвала не відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України. Вказують на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Наголошують, що районний суд дав неправильну оцінку доказам, безпідставно визнав ряд доказів недопустимими, що призвело до незаконності виправдання ОСОБА_7 . Зазначають, що апеляційний суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, доводи апеляцій щодо незаконності виправдання не перевірив, відповідей на них не надав. В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, зазначає, що розгляд провадження за участю судді ОСОБА_9 є порушенням загальної норми права на справедливий суд, та як вказаний суддя скасовував попередній обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
Прокурор касаційні скарги вважає законними і просить їх задовольнити.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник ухвалу апеляційного суду вважають законною і просять залишити без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
Мотиви Суду
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку в апеляційному порядку дотримався.
З матеріалів провадження убачається, що вирок суду першої інстанції був оскаржений в апеляційному порядку прокурором та потерпілою з підстав незаконності, на їх думку, виправдання ОСОБА_7 . Апелянти стверджували, що районний суд дав неправильну оцінку окремим доказам та безпідставно визнав ряд доказів недопустимими.
Апеляційний суд перевіряючи ці доводи, розглядаючи справу в межах поданих апеляцій та своїх повноважень, дійшов висновку, про те, що місцевий суд розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності.

Так, згідно зі ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Колегія суддів зазначила, що спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, суд перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлене обвинувачення, навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив з яких підстав визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про його невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.
Зокрема, свої висновки суд обґрунтував дослідивши показання ОСОБА_7 , який не заперечував, що був біля кафе, однак зазначив, що злочину не вчиняв, камеру не викрадав.
Послався суд і на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка повідомила, що із листа, який їй залишила бармен, дізналася про викрадення відеокамери. При перегляді записів на комп`ютері побачила, що перед зникненням зображення були біля бару лише ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .
Проаналізовані показання свідка ОСОБА_11 бармена бару «Стімул», яка зазначила, що не бачила хто зірвав камеру, однак коли зникло зображення ОСОБА_7 і ОСОБА_10 відразу поїхали. Крім них біля бару нікого не було.
Обґрунтовано покладено в основу виправдувального вироку і показання свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що разом з ОСОБА_7 під`їхав до бару, вони були одні, всередину не заходили. Він не бачив, щоб ОСОБА_7 кудись відлучався чи викрадав камеру.
Дослідив суд і процесуальні докази, а саме: витяг, відповідно до якого було внесено відомості до ЄРДР про вчинення крадіжки відеокамери спостереження; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.03.2015р. від ОСОБА_8 ; протокол огляду місця події з ілюстрованою таблицею до нього; постанову про визнання речовим доказом та передачу на зберігання вилученої пластикової пляшки; висновок про вартість викраденої камери відеоспостереження; долучений компакт-диск з відеозаписом, що здійснювався під час зникнення камери та протокол його огляду.
Оцінюючи ці докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілу, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і під час судового розгляду не доведено причетності ОСОБА_7 до інкримінованого кримінального правопорушення.
Доводи прокурорів та потерпілої про незаконність визнання ряду доказів недопустимими також перевірялися апеляційним судом та визнані такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
У відповідності до вимог п. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР.

Згідно обвинувачення відсутність камери спостереження на будинку кафе бару «Стимул» була виявлена близько 22 години 30 березня 2015 року. Вранці ОСОБА_8 повідомила про вчинений злочин органи міліції, після прибуття останніх на місце події від потерпілої була прийнята заява, і з 9 години 20 хвилин до 9 години 40 хвилин був проведений огляд місця події. Разом з тим прокурором не наведено, чому за даних обставин проведення огляду закритого ізольованого приміщення є невідкладним випадком, який є обґрунтованою підставою для застосування виключення із правил. Тим більше, закон, який дозволяє у невідкладних випадках провести огляд місця події до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, ставить категоричну вимогу внести такі відомості негайно після завершення огляду. Також, незважаючи на те, що огляд місця події був завершений близько 10 години ранку 30 березня 2015 року, а відомості до ЄДРД були внесені слідчим лише на наступний день 31 березня 2015 року. Тобто, фактично в строки, передбачені для внесення відомостей в ЄРДР на загальних підставах, що явно суперечить вимогам закону про негайне внесення відомостей у ЄРДР у разі проведення огляду місця події.
З врахуванням наведеного, вказаний доказ обґрунтовано визнано недопустимим. Правильно зазначено про те, що протокол огляду місця події, як і висновок експерта товарознавця щодо вартості викраденого майна, жодним чином не підтверджують факту вчинення крадіжки саме ОСОБА_7 .
Ґрунтується на вимогах закону і висновок про недопустимість доказів лазерного компакт-диску, протоколу огляду предмета від 08.05.2015 року - диску із зображенням запису камери відеоспостереження з кафе-бару «Стимул», постанови про визнання предметів речовими доказами.
Більше того, судом обґрунтовано зазначено, що походження вказаного лазерного компакт-диску, невідоме, в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про його отримання (вилучення) органами досудового розслідування в установленому КПК порядку. Цей диск був наданий потерпілою 08.05.2015 року, тобто був отриманий органом досудового розслідування без ухвали слідчого судді та без дотримання вимог ч. 1 ст. 100 КПК України.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Судом зроблено правильний висновок про те, що відеозаписи, які містяться на лазерному компакт-диску, не можуть бути використані як доказ у даній справі (у відповідності до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України), оскільки здобуті з порушенням вимог КПК України, а тому являються недопустимим доказом.

Більше того, судом обґрунтовано зазначено, що в порушення вимог ст. 290 КПК України, у матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_7 , не зазначено найменування наданих для доступу матеріалів, а тому надані стороною обвинувачення докази являються недопустимими, оскільки згідно п. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Колегія суддів погоджується з висновком про те, що докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судовими інстанціями та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Твердження прокурора про порушення загальної норми права на справедливий суд, через повторну участь судді ОСОБА_9 у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки обставини, передбачені статтями 75, 76 КПК України, які виключають можливість участі судді у кримінальному провадженні, відсутні.
Апеляційний розгляд проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Доводи прокурорів та потерпілої щодо безпідставності виправдання, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, належним чином перевірені судом апеляційної інстанції, на них надані вмотивовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.
Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів,
ухвалила:
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, потерпілої ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12