АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1281/17 Справа № 203/407/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 , Надтока

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000740 від 28.10.2014 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 травня2017 року, ухвалений відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васильківка, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 травня2017 року ОСОБА_9 визнаний невинуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, та по суду виправданий.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_9 відповідно до наказу генерального директора ТОВ "КЦ ФК "Дніпро" ОСОБА_13 за № 01/01 від 14.01.2014р. був призначений виконавцем робіт (виконробом) та відповідальним за будівництво на об`єкті будівництва "Багатоквартирного житлового будинку по вул. Шмідта, 15 в м. Дніпропетровську". Також, ОСОБА_9 згідно наказу директора ТОВ "КЦ ФК "Дніпро" ОСОБА_14 №15 від 07.04.2014 р., є відповідальним за безпечне проведення робіт вантажопідйомними машинами та механізмами, згідно наказу директора ТОВ "КЦ ФК "Дніпро" ОСОБА_14 № 19 від 18.04.2014р. ОСОБА_9 призначено відповідальним за підтримку в справному стані вантажопідйомних кранів, з вказівкою в роботі керуватися вимогами ДПАОП 0.00-1.01-07 та "Інструкцією для ІТР, здійснюючих нагляд за утриманням та безпечною експлуатацією вантажопідйомних кранів", крім цього згідно наказу директора ТОВ "КЦ ФК "Дніпро" ОСОБА_14 №46 від 26.08.2014 року призначено відповідальною особою за додержання на об`єкті правил охорони праці, пожежної безпеки та санітарії. Також наказом директора ТОВ "КЦ ФК "Дніпро" ОСОБА_14 №32 від 03.07.2014 року виконавця робіт ОСОБА_9 призначено відповідальним за дотримання та безпечній експлуатації вантажопідіймальних кранів та машин, з`ємних вантажозахватних пристроїв, кранових шляхів, тари, люльок для підіймання працівників. Крім цього, ОСОБА_9 як виконавець робіт (виконроб) згідно п. 2.1 "Положення про порядок виконання робіт підвищеної небезпеки, потребуючих оформлення наряду-допуску" є особою, яка оформлює наряд-допуск при виконанні робіт підвищеної небезпеки та веде журнал обліку видачі наряду-допуску осіб виконуючих роботи до об`єкту. В своїй діяльності виконавець робіт ОСОБА_9 повинен керуватися «Посадовою інструкцією виконавця робіт (виконроб)», затвердженою генеральним директором ТОВ «КЦ ФК «Дніпро», та «ДБН А.З.2.2.- 2009 Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення». Таким чином, ОСОБА_9 є службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємстві, а також особою відповідальною за дотриманням нормативно-правових актів з питань охорони праці та правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою працівниками, які виконують роботи з будівництва на об`єкті будівництва "Багатоквартирного житлового будинку по вул. Шмідта, 15 в м. Дніпропетровську". Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_9 , як виконувач робіт ТОВ «КЦ ФК «Дніпро» та відповідальна особа з питань охорони праці, зобов`язаний керуватися у своїй діяльності наступними нормами законодавства України про охорону праці та правилами безпеки при виконанні робіт з підвищеною небезпекою, а саме: «Посадова інструкція виконавця робіт»
п.2. Забезпечує дотримання технологічної послідовності виробництва будівельно-монтажних робіт на дільниці, безпечну експлуатацію вантажопідіймальних кранів, з`ємних вантажозахватних пристосувань, тари та люлек для підіймання при проведенні будівельно-вантажних робіт;
п.9. Підготовлює фронт робіт для субпідрядних (спеціалізованих) організацій та приймає участь в прийманні від них виконаних робіт;
п.15. Контролює стан техніки безпеки та приймає заходи до усунення виявлених недоліків, порушень правил виробничої санітарії, дотримання співробітниками Підприємства інструкцій з охорони праці.
«ДБН А.3.2.2.-2009 Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення»
п.4.13. Під час виконання робіт на будівельних об`єктах кількома організаціями генпідрядник, а у разі залучення замовником підрядників за прямими договорами, замовник повинен визначити одну з підрядних організацій відповідальною за охорону праці на об`єкті, яка зобов`язана:
- здійснювати допуск до виконання робіт лише тих субпідрядників (підрядників), які мають дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки;
- спільно з субпідрядниками (підрядниками), які залучаються до виконання робіт, розробити графік виконання сумісних робіт, заходи безпечного виконання робіт. Ці заходи є обов`язковими для всіх організацій, які беруть участь у будівництві, і мають бути розроблені відповідно до форми додатка Г;
- перед початком робіт визначити небезпечні зони на будівельному майданчику та позначити їх відповідними знаками;
- координувати дотримання виконавцями вимог з охорони праці;контролювати дотримання працівниками субпідрядних організацій рішень із питань охорони праці;
- забезпечити унеможливлення допуску на об`єкт будівництва сторонніх осіб;
- забезпечити реєстрацію всіх осіб, які входять на об`єкт будівництва або виходять з нього.
Виконавець робіт (виконроб) ТОВ «КЦ ФК «Дніпро» ОСОБА_9 працював на зазначеній посаді з 14.01.2014 р., має вищу освіту за спеціальністю «Промислове та цивільне будівництво» (присвоєна кваліфікація інженер-будівельник), достовірно ознайомлений з зазначеними нормативно-правовими актами з питань охорони праці та правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, проте, замість того, щоб належним чином і відповідно до Закону, посадової інструкції виконувати свої функціональні обов`язки, 28.10.2014 скоїв тяжкий злочин - порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві особою, яка зобов`язана їх дотримувати, що спричинило настання інших тяжких наслідків за наступних обставин.
03.07.2014 року між ТОВ «КЦ ФК «Дніпро» в особі директора ОСОБА_14 та ТОВ «ПК Крафт» в особі головного інженера ОСОБА_15 , укладено договір №08/14 про виконання робіт по технічному обслуговуванню та ремонту баштового крана КБ-674,зав.№853, рік випуску 1989, розташований м. Дніпропетровськ, вул. Шмідта, 15.
25.10.2014 року на нараді за участю представників замовника будівництва ТОВ «К.А.С. Л.Т.Д.» генерального директора ОСОБА_16 , начальника служби постачання ОСОБА_17 , інженера з технічного нагляду ОСОБА_18 , представників генерального підрядника ТОВ «КЦ ФК «Дніпро» директора ОСОБА_14 , заступника директора ОСОБА_19 , виконроба ОСОБА_9 та представників підрядника ТОВ «ПК Крафт» виконроба ОСОБА_20 було прийняте рішення про нарощування секцій башти крана КБ-674-А-4. Договірних документів про виконання нарощування секцій башти крана між ТОВ "КЦ ФК "Дніпро" та ТОВ "ПК Крафт" не складалося.
У період з 25.10.2014 по 27.10.2014 слюсарі ТОВ "ПК Крафт" ОСОБА_21 та ОСОБА_22 за усною вказівкою виконроба ОСОБА_20 займалися підготовчою роботою по ремонту баштового крану КБ-674-А-4.
28.10.2014 року о 07.30 годині на територію будівельного майданчику прибули слюсарі ТОВ "ПК Крафт" ОСОБА_21 та ОСОБА_22 разом з особами, які не мали належним чином оформлених трудових відносин з ТОВ "ПК Крафт", ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , однак, за вказівкою керівництва ТОВ "ПК Крафт" виконували роботи з підвищеною небезпекою, де також перебував виконувач робіт ТОВ "КЦ ФК "Дніпро" ОСОБА_9 , який бачив вказаних осіб, усвідомлював причину їх перебування на будівельному майданчику, а саме намір виконувати роботи з підвищеною небезпекою по нарощуванню секції башти крану, ігноруючи встановлені правила безпеки на виробництві та свої посадові обов`язки, не оформлюючи наряд-допуск допустив сторонніх осіб до виконання робіт з підвищеною небезпекою.
Близько 10.00 годин ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 приступили до нарощування секції башти крану без технічної і нормативної документації.
О 14.18 годин потерпілі ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 перебували на висоті на місці виконання робіт на башті крану. У вказаний час, з причини порушення технологічного процесу та невиконання вимог інструкцій з монтажу КБ-674-А що привело до наближення контрваги на противаговій консолі на відстань менше 16 метрів від башти крану та знаходження робітників на крані під час виконання робіт, внаслідок чого виникла неврівноваженість конструкції крана, що привело до його падіння з чотирма працівниками.
В результаті падіння баштового крану КБ-674-А, було смертельно травмовано слюсарів ТОВ "ПК Крафт" ОСОБА_21 та ОСОБА_22 та залучених до виконання робіт з підвищеною небезпекою робітників ОСОБА_23 та ОСОБА_24 яких, діючи зі злочинною недбалістю, безпідставно, допустив до робіт виконувач робіт ТОВ "КЦ ФК "Дніпро" ОСОБА_9 ..
У відповідності з висновком № 678-15 від 23.05.2015 комісійної судової будівельно-технічної експертизи з охорони праці, ОСОБА_9 - виконроб дільниці ТОВ Комерціний центр футбольного клубу "Дніпро", допустив порушення: -п.4.13 ДБН АЗ.2.2.-2009 Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення"; - п.2 п.9, п.15 "Посадова інструкція виконроба" - в частині не забезпечення унеможливлення допуску на об`єкт будівництва працівників підрядної організації без реєстрації; не забезпечення контролю за дотриманням підрядною організацією норм та правил з охорони праці.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 травня 2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з забезпеченням додержання законодавства з охорони праці строком на 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_9 є відповідальним за безпечне проведення робіт вантажопідйомними машинами та механізмами, а також його призначено відповідальним за підтримку в справному стані вантажопідйомних кранів, крім того його призначено відповідальною особою за додержання на об`єкті правил охорони праці, пожежної небезпеки та санітарії, є відповідальним за дотримання та безпечної експлуатації вантажопідіймальних кранів та машин, зйомник вантажозахватних пристроїв, кранових шляхів, тари, люльок для підіймання працівників, веде журнал обліку видачі наряду-допуску осіб, виконуючих роботи на об`єкті, не прийняв до уваги вищезазначене, а обґрунтував своє рішення припущеннями про те, що ОСОБА_9 не знав про те, що будуть проходити роботи по нарощуванню баштового крану, що він не був присутнім на нараді ТОВ КЦ ФК «Дніпро». Зазначає, що суд першої інстанції, оцінюючи як доказ висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи та з охорони праці взяв до уваги не факти, викладені в ньому, а покази експертів ОСОБА_25 та ОСОБА_26 в суді. Крім того, судом порушений встановлений порядок дослідження доказів та неправомірно відмовлено прокурору в задоволенні клопотання про допит свідків членів комісії територіального управлення Держгірпромнагляду у Дніпропетровській області. Серед іншого, в порушення ст. 374 КПК України в оскаржуваному вироку суд не вказав цивільних позивачів та цивільного відповідача, а також відомості щодо особи обвинуваченого: місце роботи, інвалідність, дані про судимість, захворювання, чи перебуває під наглядом лікарів, чи маються на утриманні діти, сімейний стан, яку освіту здобув.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги, позицію виправданого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Судова колегія вважає, що судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог процесуального законодавства при розгляді справи та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд не зазначив повно формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнано судом недоведеним, оскільки не зазначено причину смерті потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , як то було зазначено в обвинувальному акті.
Постановляючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_27 , суд, як вбачається з його змісту, прийшов до таких висновків оскільки обвинувачення в тому, що він 28.10.2014 року бачив слюсарів ОВ «ПК «Крафт» ОСОБА_21 , ОСОБА_22 разом з ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та усвідомлював причину їх перебування на будівельному майданчику, а саме наміри виконувати роботу з підвищеною небезпечністю по нарощуванню секції башти крану, а ігноруючи встановлені правила безпеки на виробництві та свої посадові обов`язки, не оформив наряд-допуск та допустив сторонніх осіб до виконання робіт з підвищеною небезпечністю, збудовано на припущеннях та спростовуєься дослідженими доказами, зокрема записом з камер відео спостережень в офісі ОВ «КАС ЛТД», відповідно до якого ОСОБА_28 25.10.2014 року участі в нараді, де вирішувалось питання про нарощування баштового крану, не приймав.
Разом з цим, наводячи у вироку докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, суд не надав їм належної оцінки та не вказує з яких підстав він відкидає їх, як докази, що надані у справі стороною обвинувачення.
Так, по за увагою суду залишилась велика кількість пояснень свідків, зміст яких наведено у вироку без будь-якої оцінки. У вироку є лише посилання на акт проведення спеціального розслідування групового нещасного випадку, що стався 28 жовтня 2014 року на ТОВ «ПК Краф», але не наведено його висновки та не проаналізовано з яких підстав вони відкидаються. Викладено висновки комісійної судової будівельної-технічної експертизи, що стосується порушень ДБН та посадової інструкції виконроба, допущених обвинуваченим ОСОБА_9 , проте також відсутній аналіз з яких підстав вони відкидаються. До того ж суд посилається у вироку на пояснення в судовому засіданні експертів ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які підтвердили свої висновки, що в діях ОСОБА_9 порушення вимог нормативних та законодавчих актів з охорони праці, але ці порушення не перебувають у причинно-слідчому зв`язку з настанням групового нещасного випадку. При цьому судом не враховано, що відповідно до ч.1 ст.356 КПК України, суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку, не перевірив та не з`ясував, чи надавали зазначені експерти висновки при експертному дослідженні (т.6 а.с.6-38) щодо причинно-слідчого зв`язку між порушеннями вимог з охорони праці, допущеними посадовими особами та наслідками, що відбулися та чи відноситься це до компетенції експертів. Не надано ніякої оцінки і наведеним у вироку посадовим інструкціям обвинуваченого ОСОБА_9 .

Також колегія суддів звертає увагу, що положеннями ст.373 КПК України чітко встановлено підстави для ухвалення виправдувального вироку. Зазначивши в мотивувальній частині виправдувального вироку, як підставу для виправдування ОСОБА_9 недоведеність, що в діях ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.272 КК України, в резолютивній частині вироку суд зазначив вказану підставу без вказівки на те, в чиїх діях не доведено складу злочину, а також взагалі не зазначив у вироку та не послався на норму процесуального закону, а саме ст.373 КПК України, що передбачає конкретні підстави виправдання особи.
Таким чином, суд в порушення положень ст.374 КПК України, не зазначив у вироку чітких підстав виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 , допустивши суперечності, в тому числі й невідповідності мотивувальної частини вироку його резолютивній частині.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, в якій не ставиться питання про дослідження будь-яких доказів, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які процесуальні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч. 2 ст. 9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, керуючись КПК України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 травня2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді