Справа № 135/1289/17
Провадження №11-кп/772/309/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «02» березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000061 від 30.03.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_6
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Хуст Бершадського району
Вінницької області, українця,
громадянина України,
в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою начальника Ладижинського відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 29.11.2017 року ,-
В с т а н о в и в:
Вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 29 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, що 21 березня 2015 року у вечірній час ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відносно яких ухвалені обвинувальні вироки, перебуваючи в приміщенні підвалу першого під`їзду буд. АДРЕСА_1 , домовились вчинити на території міста Ладижин Вінницької області кримінальні правопорушення: незаконно заволодіти мопедами громадян міста Ладижин.
Так, в ніч на 22 березня 2015року ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , умисно, протиправно, таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, від під`їзду №2, буд. АДРЕСА_1 , здійснив незаконне заволодіння мопедом марки «Yamaha», сірого кольору, з номером шасі НОМЕР_1 , з робочим об`ємом двигуна 49 см3, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 5 тис. гривень.
У ніч на 30 березня 2015 року ОСОБА_6 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , умисно, протиправно, таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, із автомобільної стоянки, що розташована неподалік буд. АДРЕСА_2 , здійснив незаконне заволодіння транспортни засобом, а саме мопедом марки «HONDA DIO», чорного кольору, з робочим об`ємом двигуна 49 см3, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 2 тис. гривень.
У ніч на 30 березня 2015 року ОСОБА_6 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , умисно, протиправно, таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, від одного з під`їздів будинку АДРЕСА_3 , здійснив незаконне заволодіння мопедом марки «SABUR», чорного кольору, з номером шасі НОМЕР_2 , чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 15 тис. гривень.
04 квітня 2015 року, близько 00.30 год., ОСОБА_6 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , умисно, протиправно, таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, зі стоянки, що розташована біля будинку АДРЕСА_4 , шляхом переміщення з місця стоянки, де в подальшому шляхом зламу замка запалювання привів в дію двигун, здійснив незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом марки «YIBEN», білого кольору, з робочим об`ємом двигуна НОМЕР_3 , чим завдав власнику ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 8000 грн.
У ніч на 18 квітня 2015 року ОСОБА_6 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , умисно, протиправно, таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, від під`їзду № 2, буд. АДРЕСА_3 , здійснив незаконне заволодіння мопедом марки «Fada», модель «FD50QT-8», чорного кольору, з робочим об`ємом двигуна 49 см3, чим завдав потерпілій ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 2 тис. гривень.
Начальник Ладижинського відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставить питання про зміну вироку Ладижинського міського суду Вінницької області від 29.11.2017 року, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_6 положень п.2 ч.2 ст. 76 КК України без погодження з уповноваженим органом пробації.
Свої вимоги мотивував тим, що Законом України від 07.09.2016 року №1492 VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року , ст. 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені п.п.2.3.4 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року), вже викладено в п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. А тому зазначає, що ОСОБА_6 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування, як такі що погіршують становище обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, кваліфікуючою ознакою якого є вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб - є обґрунтованими.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України - є правильною.
Кримінальна справа розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

В ході судового розгляду кримінального провадження в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочину визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Разом з тим слід зазначити, що при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі його вину обставини, відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є справедливим та обґрунтованим, яке ґрунтується на вимогах закону, а призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Учасниками судового процесу не оспорюється правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, разом з тим вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України.
Законом України від 07.09.2016 року № 1492-У111 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року, статтю 76 КК України викладено в новій редакції та п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Тобто суд, при ухвалені вироку та звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком зобов`язаний безальтернативно покласти на особу обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Ладижинського міського суду від 29.11.2017 року ОСОБА_6 засуджено за кримінальні правопорушення, які він вчинив з 21.03.2015 року по 18.04. 2015 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року №1492 - VIII чинності.
Однак, суд першої інстанції ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком поклав на останнього обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, який не підлягав до застосування, тобто погіршив становище обвинуваченого.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу начальника Ладижинського відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 29.11.2017 року щодо ОСОБА_6 , -змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_6 положень п.2 ч.2 ст. 76 КК України, щодо заборони виїзду за межі України без погоджень з уповноваженим органом пробації.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: