Провадження № 11-кп/792/566/17
Справа № 686/3490/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.ч.2, 3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12

розглянула в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13 липня 2017 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коржівці Деражнянського району Хмельницької області, громадянина України, українця, із професійно-технічною освітою, тимчасово не працюючого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28.09.2004 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 3, ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-30.12.2004 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, п.6,13 ч.2 ст.115, ч.1 ст.187, ч.2 ст.185 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-17 лютого 2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено покарання ОСОБА_11 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_11 за сукупністю злочинів призначено шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17 лютого 2017 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та 5 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 вирішено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили, враховано в цей строк час його попереднього ув`язнення з 29.05.2017 року до вступу вироку в законну силу, відповідно до ст.ст.8, 22 Конституції України і згідно з п.ѓ ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_11 , будучи раніше судимим за скоєння злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив нові аналогічні злочини за наступних обставин.

Так, 13 липня 2016 року, близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_11 , будучи біля приміщення продуктового магазину ФОП « ОСОБА_13 », що розташований в АДРЕСА_2 , таємно, з корисливою метою, шляхом віджиму захисного ролету та розбиття шибки металопластикового вікна, проник в приміщення продуктового магазину ФОП « ОСОБА_13 », звідки шляхом перенесення в руках викрав акустичну систему торгівельної марки 2.1 «SVEN» моделі MS-2000 Black, вартістю 1226 грн. 22 коп., карту пам`яті Kingston Micro SDHS 16 GB Class 10 + SD-adapter, вартістю 175 грн., пару жіночого літнього взуття, виготовленого з гуми, 39 розміру торгівельної марки «DACO», вартістю 34 грн. 05 коп., шість упаковок чаю «Високогірний», вартістю 15 грн. 50 коп. за одну упаковку, загальною вартістю 93 грн., три упаковки кави «Jacobs» вагою 120 грам кожна, вартістю 120 грн. за упаковку, загальною вартістю 360 грн., три жерстяні банки із кавою «Nescafe» вагою 50 грам кожна, вартістю 39 грн. за банку, загальною вартістю 117 грн., варену ковбасу «Олів`є» загальною вагою 2,2 кг., вартістю 57 грн. за кілограм, загальною вартістю 125 грн. 40 коп., дві сухі ковбаси «Сервелат Європейський» загальною вагою 1,1 кг, вартістю 96 грн. за кілограм, загальною вартістю 105 грн. 60 коп., дві сухі ковбаси «Сервелат свинний» загальною вагою 1,1 кг, вартістю 98 грн. за кілограм, загальною вартістю 107 грн. 80 коп., шість пар чоловічих шкарпеток темного кольору, вартістю 13 грн. 50 коп. за пару, загальною вартістю 81 грн., шість пар жіночих шкарпеток світлого кольору вартістю 12 грн. 50 коп. за пару, загальною вартістю 75 грн., чотири упаковки гігієнічних жіночих прокладок «Naturella» вартістю 27 грн. за одну упаковку, загальною вартістю 108 грн., дев`ять платіжних карток поповнення рахунку ПрАТ «Київстар» на 50 грн., вартість однієї платіжної картки становить 57 грн., загальною вартістю 513 грн., три поліетиленових пакети «Boss» вартістю 2 грн. за один пакет, загальною вартістю 6 грн.

Таким чином, ОСОБА_11 викрав майна на загальну суму 3127 грн. 07 коп., чим завдав матеріальної шкоди на вище вказану суму потерпілій ОСОБА_13 .

Крім того, 18 жовтня 2016 року близько 01:00 години, знаходячись в стані алкогол ьного сп`яніння, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю власника квартири ОСОБА_14 , шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрав ноутбук марки «Acer Aspire E15» вартістю 5557,50 гривень та wifi роутер вартістю 100 гривень, чим спричинив ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 5657,50 гривень.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання ОСОБА_11 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17 лютого 2017 року, призначити остаточне покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 5 років та 5 місяців.

Зарахувати ОСОБА_11 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 29.05.2017 року по 20.06.2017 року відповідно до п. г ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а відповідно до Закону України від 18.05.2017 року за №2046-VIII, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили зарахувати в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Свої вимоги аргументує тим, що судом при зарахуванні строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_11 неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку захисника та обвинуваченого про законність і обґрунтованість судового рішення та безпідставність доводів процесуального опонента, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, та правильність кваліфікації його дій жодною стороною кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Проте, судом при ухваленні оскаржуваного вироку не в повній мірі дотримано вимог матеріального права, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Так, 21.06.2017 року набули чинності зміни до ст.72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046-VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Проте, суд першої інстанції, всупереч зазначеним положенням закону, зарахував ОСОБА_11 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 29.05.2017 року до вступу вироку в закону силу, в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто застосовував закон, який не підлягав застосуванню.

Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування ОСОБА_11 в строк відбуття покарання часу попереднього ув`язнення, що, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для скасування вироку суду, та ухвалення у зв`язку із цим нового вироку судом апеляційної інстанції, відповідно до ст.420 КПК України.

Враховуючи відсутність апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 , колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_11 , будучи раніше судимий за скоєння злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив нові аналогічні злочини за наступних обставин.

Так, 13 липня 2016 року близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_11 , будучи біля приміщення продуктового магазину ФОП « ОСОБА_13 », що розташований в АДРЕСА_2 , таємно, з корисливою метою, шляхом віджиму захисного ролету та розбиття шибки металопластикового вікна, проник в приміщення продуктового магазину ФОП « ОСОБА_13 », звідки шляхом перенесення в руках викрав акустичну систему торгівельної марки 2.1 «SVEN» моделі MS-2000 Black, вартістю 1226 грн. 22 коп., карту пам`яті Kingston Micro SDHS 16 GB Class 10 + SD-adapter, вартістю 175 грн., пару жіночого літнього взуття, виготовленого з гуми, 39 розміру торгівельної марки «DACO», вартістю 34 грн. 05 коп., шість упаковок чаю «Високогірний», вартістю 15 грн. 50 коп. за одну упаковку, загальною вартістю 93 грн., три упаковки кави «Jacobs» вагою 120 грам кожна, вартістю 120 грн. за упаковку, загальною вартістю 360 грн., три жерстяні банки із кавою «Nescafe» вагою 50 грам кожна, вартістю 39 грн. за банку, загальною вартістю 117 грн., варену ковбасу «Олів`є» загальною вагою 2,2 кг., вартістю 57 грн. за кілограм, загальною вартістю 125 грн. 40 коп., дві сухі ковбаси «Сервелат Європейський» загальною вагою 1,1 кг, вартістю 96 грн. за кілограм, загальною вартістю 105 грн. 60 коп., дві сухі ковбаси «Сервелат свинний» загальною вагою 1,1 кг, вартістю 98 грн. за кілограм, загальною вартістю 107 грн. 80 коп., шість пар чоловічих шкарпеток темного кольору, вартістю 13 грн. 50 коп. за пару, загальною вартістю 81 грн., шість пар жіночих шкарпеток світлого кольору вартістю 12 грн. 50 коп. за пару, загальною вартістю 75 грн., чотири упаковки гігієнічних жіночих прокладок «Naturella» вартістю 27 грн. за одну упаковку, загальною вартістю 108 грн., дев`ять платіжних карток поповнення рахунку ПрАТ «Київстар» на 50 грн., вартість однієї платіжної картки становить 57 грн., загальною вартістю 513 грн., три поліетиленових пакети «Boss» вартістю 2 грн. за один пакет, загальною вартістю 6 грн.

Таким чином, ОСОБА_11 викрав майна на загальну суму 3127 грн. 07 коп., чим завдав матеріальної шкоди на вище вказану суму потерпілій ОСОБА_13 .

Крім того, 18 жовтня 2016 року близько 01:00 години, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю власника квартири ОСОБА_14 , шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрав ноутбук марки «AcerAspire E15» вартістю 5557,50 гривень та wifi роутер вартістю 100 гривень, чим спричинив ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 5657,50 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого, як і вид та розмір призначеного йому покарання, стороною обвинувачення у поданій апеляційній скарзі не оспорюється, а тому вимоги прокурора про повторне визнання ОСОБА_11 винним у вчиненні вказаних злочинів та призначення у зв`язку із цим нового покарання, колегією суддів не приймаються.

При зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_11 в строк відбуття покарання часу попереднього ув`язнення, апеляційний суд враховує положення ст.72 КК України відповідно зі змінами внесеними Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, та керується правилами дії закону в часі.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407,409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 липня 2017 року щодо ОСОБА_11 , в частині зарахування йому в строк відбуття покарання часу попереднього ув`язнення, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 29.05.2017 року по 20.06.2017 року включно, відповідно до п.г ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21.06.2017 року до 14 листопада 2017 року включно, відповідно до Закону України від 18.05.2017 року за №2046-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .