Справа № 750/1040/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/79/2018
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0011793 від 19 грудня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 серпня 2017 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 лютого 2013 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ст. 70, ст. 71 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць з конфіскацією майна; ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 02 грудня 2016 року звільнений від відбування покарання в зв`язку з захворюванням,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу його фактичного затримання, та зараховано у строк відбування покарання час перебування його під вартою з 19 грудня 2016 року по 27 грудня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 264 грн. 30 коп.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, стверджує, що в даному випадку не можливо застосувати норми ст. 69 КК України, оскільки для цього необхідно дві і більше обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та враховуються характеризуючі дані щодо обвинуваченого. Вважає, що в своєму рішенні місцевий суд належним чином не мотивував підстави для застосування ст. 69 КК України, оскільки посилаючись на дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та обставини, які він взяв до уваги при призначенні покарання, зокрема ті, що пом`якшують та обтяжують покарання, не конкретизував їх. Стверджує, що наявність відомостей про тяжке захворювання у ОСОБА_8 та відсутність негативно характеризуючих даних щодо нього, є загальними характеризуючими даними, та не являються такими, що пом`якшують покарання, оскільки наявність тяжких захворювань не стала для нього перепоною продовжувати свою злочинну діяльність. Крім того, незважаючи на визнання своєї вини в останньому судовому засіданні, його поведінка під час досудового та судового слідства була направлена на уникнення від кримінальної відповідальності, що унеможливлює призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Апелянт звертає увагу на те, що обвинуваченому ОСОБА_8 термін перебування його під вартою з 19 грудня 2016 року по 27 грудня 2016 року слід зарахувати у строк відбування покарання саме за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , 19 грудня 2016 року близько 12 год. знаходячись в салоні тролейбусу маршруту №4, який перебував на зупинці громадського транспорту «Ремзавод» на проспекті Миру в м. Чернігові, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, з кишені куртки ОСОБА_10 відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Lenovo S 850» вартістю 1760 грн. 50 коп. з карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., що належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній шкоду на суму 1785 грн. 50 коп.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти вимог поданої апеляційної скарги, прокурора, котрий підтримав у повному обсязі викладені в апеляційній скарзі вимоги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказані висновки суду ніким з учасників розгляду справи не оспорюються.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України є вірною і також ніким з учасників кримінального провадження не заперечується.

Аналізуючи доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставного застосування вимог ст. 69 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Між тим, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих покарання обставин, суд першої інстанції повинен співставити їх кількісні та якісні характеристики, як такі, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретної справи, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення винному мінімального покарання в межах санкції відповідної статті або переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, яке, згідно вимог ст.12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не має негативних характеристик, є тяжко хворим, разом з тим, взято до уваги як пом`якшуючі покарання обставини, зокрема те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, попросив вибачення у потерпілої та повернув викрадене майно, повністю визнав свою вину у скоєному, та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, під час розгляду кримінального провадження враховано і позицію потерпілої з приводу призначення обвинуваченому покарання.

Співставляючи визнані пом`якшуючі покарання обвинуваченому обставини, за своїми якісними та кількісними характеристиками, як такі що досить істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, місцевий суд, на переконання колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому основного покарання за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за даний злочин.

Саме такий розмір, вид та форма відбування обвинуваченим основного покарання є необхідними та достатніми для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання, на думку колегії суддів, є належно обґрунтованим та в повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України і вважати його явно несправедливим внаслідок м`якості, як на цьому наполягає апелянт, не вбачається підстав.

Не заслуговують на увагу колегії суддів і доводи прокурора щодо безпідставного визнання судом не передбачених вимогами ч.1 ст. 66 КК України пом`якшуючих покарання обставин, оскільки приписами ч. 2 ст. 66 КК України та п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання" встановлено, що наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання не є вичерпним, та при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Крім того, є підстави вважати, що в ході досудового розслідування обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, оскільки попросив вибачення у потерпілої та повернув їй викрадене майно, що свідчить про усвідомлення ним протиправної поведінки, та на думку колегії суддів є підтвердженням того, що обвинувачений зробив відповідні висновки, а тому зазначені обставини в їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості злочину і небезпечності винної особи для суспільства.

Між тим, як в ході досудового слідства, так і в суді першої та апеляційної інстанції, обставин, які б свідчили про те, що обвинувачений становить істотну небезпеку для суспільства не встановлено та не наведено таких даних і в апеляційній скарзі прокурора.

Всі обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, судом при визначенні покарання враховані і підстав для погіршення становища обвинуваченого колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року, визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З огляду на наведе, апеляційна скарга прокурора в частині зарахування ОСОБА_8 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення підлягає задоволенню, в зв`язку з чим слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 грудня 2016 року по 27 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При перевірці кримінальної справи колегією суддів не встановлено істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 19 грудня 2016 року по 27 грудня 2016 року в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4