пр. № 1-кс/759/3657/17
Скаржник вказав, що 12.10.2017 року слідчим СВ Святошинського УП ГУНП у м.Києві в приміщені за адресою: м.Київ, вул.Литвиненко-Вольгемут, 5-Г ,де здійснює свою діяльність ТОВ«ЛОТО-ЦЕНТР» з розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ "М.С.Л." було проведено обшук та тимчасово вилучено майно, а саме: системні блоки у кількості 11 шт., монітори у кількості 11 шт., грошові кошти в сумі 403 грн.
Скаржник зазначає, що ухвалою слідчого судді було дозволено відшукання і вилучення майна, яке повинно стосуватись кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Скаржник вказує, що ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» у вказаному приміщенні за зазначеною адресою здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, які проводяться ТОВ «М.С.Л.». Вказане підтверджується укладеним між ТОВ «Інтелектуальні- ігри» (розповсюджувачем державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» на підставі договору розповсюдження № МСЛ-17-000021 від 03 квітня 2017 року) та ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» договором передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 03 квітня 2017 року № ЛЦ-03-04-2017 згідно з яким ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» було доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».
Крім цього скаржник вказує, що на законність проведення господарської діяльності за цією адресою вказує також укладений 03 квітня 2017 року між ТОВ «Інтелектуальні-ігри» та ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» ліцензійний договір № ЛЦ-03-04-2017 про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї «Золота підкова».
Також скаржник зазначає, що чинним вітчизняним законодавством, яке регулює питання розповсюдження та проведення державних лотерей не встановлено ніяких вимог щодо технічних характеристик пристроїв ВБЛ і взагалі технічних пристроїв, які можуть використовуватись як пристрої ВБЛ та вважатися ними. Тому, пристроєм ВБЛ можуть виступати звичайні стаціонарні комп"ютери, зокрема ті, що були розміщенні у відповідному пункті розповсюдження лотереї.
Скаржник вказує, що всі норми чинного законодавства у сфері діяльності із розповсюдження державних лотерей були дотримані, що вказує на законний характер господарської діяльності, що провадиться за вказаною адресою ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР».
Одже скаржник вважає, що ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» за вказаною адресою здійсню законну діяльність із розповсюдження білетів державної лотереї і ніякого відношення до незаконних дій із ведення та організації грального бізнесу немає. Слідчому під час обшуку була надана документація, яка підтверджує законний характер господарської діяльності , однак вказана документація ним була проигнорована та вилучена разом з усім іншим майном.
Крім того, скаржник вказує, що відомості про кожну державну лотерею повинні бути занесені до Реєстру. Так, відповідно до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, державна грошова лотерея "Золота підкова" проводиться на території України оператором державних лотерей ТОВ "М.С.Л." з 19.07.2016 року, що також підтверджує, неспростовний факт проведення законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей.
Одже скаржник вважає, що вищезазначене майно вилучене безпідставно та без прямого дозволу слідчого судді, оформленого у вигляді ухвали, оскільки слідчий суддя надав дозвіл на вилучення майна, яке використовується під час здійснення діяльності, пов'язаної з гральним бізнесом, а не на вилучення майна, за допомогою якого здійснюється законна господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.». Належність певного технічного обладнання до грального або до такого, за допомогою якого надаються послуги у сфері грального бізнесу у вигляді доступу до азартної гри, повинна бути встановлена на підставі висновку експерта в результаті проведення комп'ютерно-технічної експертизи. У такому разі, за відсутності висновку експерта, майно не може бути віднесене до такого, за допомогою якого надаються послуги у сфері грального бізнесу у вигляді доступу до азартної гри, тобто до грального обладнання. Таким чином, у разі зазначення в ухвалі на обшук серед майна, на яке слідчим суддею надається дозвіл на вилучення, грального обладнання або (як у вказаному випадку) комп'ютерної техніки, яка використовується під час здійснення діяльності, пов'язаної з гральним бізнесом, відповідні дані повинні бути підтверджені висновком експерта. У разі відсутності відповідної експертної оцінки, у разі вилучення такого майна, воно повинне вважатися тимчасово вилученим.
Крім того, вказує, що вилучене під час обшуку року із нежилого приміщення майно є тимчасово вилученим, а одже відповідно до кримінально-процесуального законодавства України слідчий був зобов'язаний внести клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 14.10.2017 року.
Скаржник вважає, що у зв'язку із тим, що слідчий не виконав імперативну вимогу норми ст.ст.169 та 171 КПК, майно, вилучене під час проведення обшуку нежилого приміщення підлягає поверненню особі, у якої його було вилучено.
Крім того, скаржник просив поновити строк на подання скарги, оскільки ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» звернулось до Святошинського УП ГУНП в м.Києві із письмовим клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна, однак до цього часу відповіді на клопотання не отримали.
В судове засідання з"явився представник скаржника, який клопотання підпримав та просив його задовольнити.
В судове засідання належним чином повідомлене СВ Святошинського УП ГУ НП України в м. Києві свого представника не направив та твердження скаржника не спростував.
Положеннями ч. 1 ст. 303 КПК України встановлено перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування та вичерпний перелік кола осіб, які можуть звернутись з такими скаргами до слідчого судді.
Скаржником порушені строки для оскарження бездіяльності прокурора не з його вини, оскільки до сьогоднішнього дня жодної відповіді на подане клопотання він не отримав. Слідчий суддя пропущенні строки визнає поважними та вважає за необхідне поновити скаржнику строк для оскарження бездіяльності слідчого.
Відповідно до п.1) ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені зокрема рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.
Згідно ч. 3,4 ст. 236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред'явлена ухвала і надана її копія. У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК України під доказами в кримінальному провадженні слід розуміти фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» державна лотерея - лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.
Згідно із ч. 7 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.
Територія розповсюдження державних лотерей, що проводяться повністю або частково через мережу Інтернет, не обмежується. Правила розповсюдження та проведення лотерей через мережу Інтернет визначаються ліцензійними умовами. Забороняється встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей, у тому числі щодо встановлення пунктів розповсюдження державних лотерей.
А відповідно до ч.ч. 2-8 ст. 9 зазначеного Закону з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Однак, відповідно до ч.7 ст. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Таким чином, згідно ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає загальне правило, згідно з яким вилучене під час обшуку майно, яке безпосередньо не зазначене в ухвалі слідчого судді на обшук, вважається тимчасово вилученим. А норма передбачена абз. 2 ч. 2 ст. 168 КК України (щодо електронних інформаційних систем) встановлює виняток із цього правила та є спеціальною стосовно передбаченої ч. 7 ст. 236 КПК України нормою, адже вказує на те, що навіть у разі безпосереднього зазначення в ухвалі слідчого судді електронних інформаційних систем у разі їх вилучення під час обшуку вони будуть вважатися тимчасово вилученим майном.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.169 КПК тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна протягом 48 годин після вилучення майна.
Згідно з ч.5 ст.171 КПК у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
В повноваження слідчого судді не входить оцінка доказів на предмет винуватості тієї чи іншої особи, лише оцінюється вагомість та достатність обґрунтованих припущень для санкціонування тієї чи іншої за викладених обставин слідчої дії.
Таким чином, зважаючи на вищевикладене та на докази надані скаржником, вважаю що майно вилучене під час проведеного обшуку фактично має статус тимчасово вилученого, оскільки арешт на нього не накладався - існує бездіяльність слідчого, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна.
Згідно 4.2 ст.307 КПК ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про зобов'язання вчинити певну дію.
В зв'язку із викладеним, керуючись ст. 169-171, 234-236, 303, 305, 307 КПК України, ЗУ «Про державні лотереї в Україні», суд,
Поновити Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛОТО-ЦЕНТР» строк для звернення до суду зі скаргою на бездіяльність слідчого.
Скаргу задовольнити частково
В решті вимог скарги відмовити.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя Т.О.Величко