Єдиний унікальний номер 237/3370/16-к
Номер провадження 11-кп/775/633/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в відкритому судовому засіданні в м.Бахмут апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 11 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Павлограді Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого, військовослужбовця НОМЕР_1 окремого батальйону спеціального призначення ОК «ЗАХІД» (поза штатом з 13.10.2016), зареєстрованого та такого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання - у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, за наступних обставин.

05.07.2016 близько 22-30 години ОСОБА_7 знаходився у дворі будинку АДРЕСА_2 і вживав алкогольні напої з ОСОБА_8 , в ході чого між ними виникла словесна сварка з приводу політичної ситуації у країні та відношення ОСОБА_8 до Збройних Сил України. Під час сварки на порозі будинку знаходилися дочка ОСОБА_8 ОСОБА_9 , а в будинку його родина і знайомі: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_13 . Близько 22-35 години ОСОБА_7 пішов з двору будинку, при цьому його проводжав ОСОБА_8 . Знаходячись за воротами будинку, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 . Перебуваючи у збудженому стані, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання смерті ОСОБА_8 та бажаючи їх настання, з метою замаху на вбивство останнього, дістав з рюкзака бойову гранату Ф-1, висмикнув запобіжну чеку та кинув її у двір, після чого стався вибух. З місця злочину ОСОБА_7 втік, не надавши першої медичної допомоги потерпілому, про вказану подію правоохоронні органи не повідомив, у військовій частині не доповів. Водночас, з причин, що не залежали від його волі, свій злочинний намір ОСОБА_7 до кінця не довів, оскільки смерть ОСОБА_8 не настала через надання останньому вчасної кваліфікованої медичної допомоги працівниками швидкої медичної допомоги та лікарями Курахівської МЛ. Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у виді вогнепальних осколочних сліпих поранень м`яких тканин спини та попереку праворуч, які утворились від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, можливо, металевих осколків, в результаті вибуху вибухового пристрою, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я..

У апеляційній скарзі обвинуваченого ставиться питання про зміну вироку та перекваліфікації його дії за ч.1 ст.414 КК України або призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та прохав скасувати вирок, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційних скарг, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Суд, першої інстанції відповідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе у інкримінованому обвинуваченні не визнавав. Пояснив наступне. З травня 2016 року взводно-опірний пункт 46 батальйону, в якому він служив на посаді старшого розвідника розвідувального відділення розвідувального взводу розвідувально-диверсійної роти, базувався в м. Мар`їнці Донецької області. Під час несення служби навчання щодо поводження зі зброєю він не проходив, все вивчав сам. Він має достатній досвід використання автомату та пістолету, гранатою користувався лише пару разів, ніхто його цьому не навчав. П`ятого липня 2016 року за дорученням командира на підставі путьового листу він разом з іншим солдатом ОСОБА_14 приїхав до с. Павлівки Мар`їнського району до продуктового складу військової частини за продуктами харчування. Виїжджаючи з м. Мар`їнки, взяв з собою автомат, пістолет та одну гранату Ф-1 для використання в разі виникнення потреби, оскільки вони перебували в зоні проведення АТО. Вони з ОСОБА_15 пішли до с. Павлівки з метою зарядити мобільні телефони, планшети та інші необхідні пристрої, які він поклав у свій тактичний рюкзак. Про те, що в рюкзаку була граната, він на той час забув. В селищі в будинку своїх знайомих ОСОБА_16 вони поставили заряджатися всі принесені пристрої, крім його планшета, який залишився в рюкзаку. О 22-00 годині, за пропозицією ОСОБА_17 вони всі пішли до її дому на АДРЕСА_2 . У дворі будинку ОСОБА_18 був господар ОСОБА_19 . Вони сіли за стіл у дворі, спілкувалися, він під час цього вживав безалкогольне пиво, жодних конфліктів у нього ні з ким не було, політичних та пов`язаних з цим розмов також не було. В ході їх перебування у ОСОБА_20 мав якусь суперечку з ОСОБА_21 , він десь опівночі запропонував йому уходити. Той відреагував дивно, вибіг зі двору за ворота. Він ще був нетривалий час у дворі, закінчив розмову з ОСОБА_22 і той проводив його до воріт, там вони попрощалися. ОСОБА_23 пішов додому, а він, відійшовши 20-30 м від воріт, вирішив закурити і поліз до рюкзака за цигарками. Коли сунув руку у внутрішнє середнє відділення рюкзаку, почув хлопок та зрозумів, що там граната, з якої, вірогідно, зірвалася чека. Також зрозумів, що до вибуху всього декілька секунд, тому швидко схопив гранату та кинув її через себе, майже одразу стався вибух, не гучний. Куди саме кинув гранату не бачив. ОСОБА_14 вже був далеко, коли вони прощалися з ОСОБА_18 , щонайменш у 30-40 м від нього, він його не бачив. Всі покази, які він давав під час досудового розслідування, були неправдиві, бо давалися за вказівкою адвоката, яка була на той час йому призначена та діяла не на його користь. Крім того, його залякували поліцейські, тиснули на нього, але він не скаржився на це. Зазначав, що граната Ф-1 була у бойовому стані із вкрученим запалом та розжатими «вусиками», щоб її було легше використовувати. Розуміє, що так не можна поводитися зі зброєю, але має таку дурну звичку саме щодо гранат. Коли доставав цигарки, мабуть, зачепив кільце, чи відлетіла чека, він не знає. Він не мав наміру вбити потерпілого або зашкодити йому, для цього не було жодного приводу.

Із протоколу слідчого експерименту від 07.07.2016 р. вбачається, що ОСОБА_7 показав будинок АДРЕСА_2 , у дворі якого в ніч з 05.07.2016 на 06.07.2016 він знаходився з потерпілим ОСОБА_8 та з ОСОБА_14 , коли між ними виник конфлікт з приводу негативних висловлювань потерпілого на адресу українських військових та позитивних щодо іншої сторони військового протистояння, після чого вони всі вийшли з двору, а потім потерпілий вбіг на подвір`я з невідомих йому причин, а він став шукати гранату у своєму рюкзаку. Знайшовши, побачив, що вона без чеки, тому кинув її у бік, у двір не хотів кидати і шкоду нікому спричиняти також не хотів. На відеозапису і фототаблиці до протоколу обвинуваченим вказано, де вони сиділи з потерпілим, як прямували до виходу з двору, з якого місця він кинув гранату та в якому напрямку..

Доводи ОСОБА_7 про те, що такі свідчення були надані під тиском, в тому числі фізичним, з боку працівників поліції, та за вказівкою захисника, є неспроможними з огляду на те, що жодними фактичними даними вони підтверджені не були.

Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснював, що він мешкає в АДРЕСА_2 . Обвинувачений ОСОБА_7 був військовослужбовцем і другом його дочки ОСОБА_24 05.07.2016 його дружина ОСОБА_25 , подруга дружини ОСОБА_26 та дочка ОСОБА_27 прийшли ввечері з магазину, з ними був обвинувачений та його товариш по службі ОСОБА_28 . Коли вони всі сиділи за столом, то ОСОБА_29 і ОСОБА_28 питали його, чому він не служить в армії, кого саме він підтримує, а він відповідав, що тримає нейтралітет. Коли вже після 22-30 години дружина пішла вкладати дітей спати, ОСОБА_29 і його дочка зайшли до прибудови, ОСОБА_28 і подруга дружини ОСОБА_26 також туди зайшли, а він залишився на вулиці. Почув підвищені тони голосів ОСОБА_26 і ОСОБА_28 , що саме не розібрав, але вони сварилися. Він вирішив, що час розходитися, провів хлопців до хвіртки, пішов до будинку і тут під ноги прилетіла граната, він присів, взяв цей предмет рукою і відкинув під паркан, за звичкою, не знаючи, що це. Звідки взявся та хто кинув цей предмет він не знає. Пролунав вибух і після того отямився він вже в лікарні з осколками у спині. Під час слідчого експерименту все як було розповів і показав. Потім додавав, що у період досудового розслідування та під час первісного допиту переживав за свою родину, бо військові на той час базувалися неподалік від його місця мешкання, могли помститися йому за щось.

Із протоколу слідчого експерименту від 19.08.2016 р. вбачається, що за місцем проживання потерпілого ОСОБА_8 у дворі будинку АДРЕСА_2 останній показав, що ввечері 05.07.2016 військовослужбовці ОСОБА_30 і ОСОБА_14 перебували у нього на подвір`ї, вони пили пиво, також була його дружина з подругою і діти. Згодом вони залишилися у дворі втрьох він і військовослужбовці, всі інші пішли у дім, дочка стояла на порозі будинку. Оскільки було вже пізно, він сказав хлопцям, що час розходитися, провів до воріт, зачинив за ними хвіртку і пішов до будинку. У дворі на той час нікого не було. Коли йшов, йому під ноги впала граната, не знав, що саме, він взяв і відкинув її, потім стався вибух і більше він нічого не пам`ятає. На відеозапису і фототаблиці до протоколу потерпілий вказав, де саме у дворі вони сиділи, як він проводжав хлопців до воріт, куди саме впала граната і як і куди він її відкинув.

Доводи апелянта щодо визнання недопустимими як доказів вказаних протоколів слідчих експериментів не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.5 ст.240 КПК України - слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

В матеріалах судової справи міститься відповідна письмова згода власника.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги відповідно до вимог ст..352 КПК України, та які під час судового розгляду кримінального провадження стверджували і вказували наступне.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні зазначила, що 05.07.2016 ввечері вони з дочкою ОСОБА_27 та подругою ОСОБА_21 пішли до магазину в с. Павлівці, де вони мешкають. Біля кафе «Шелуха» зустріли ОСОБА_31 з приятелем ОСОБА_32 . Вони прийшли всі разом додому, сіли у дворі, пили пиво. Щоб ОСОБА_7 вживав алкоголь, вона не бачила. Конфлікт був між ОСОБА_33 та ОСОБА_28 . Потім всі зайшли у дім, її чоловік ОСОБА_8 залишився проводжати хлопців. Дочка була в кухні, сказала, що щось бахнуло, вибігла та покликала її. Чоловік лежав обличчям донизу десь у 3-4 м від воріт.

Свідок ОСОБА_34 в судовому засіданні пояснював, що він є військовослужбовцем, ніс службу в Донецькій області з 25.05.2016, завдання виконувалися в м. Мар`їнці. 05.07.2016 вони разом із ОСОБА_29 близько 20-30 були в с. Павлівці. Там біля магазину ОСОБА_25 покликала їх у гості. Вдома був хазяїн ОСОБА_23 , раніше йому не знайомий. У дворі вони всі сіли за стіл, пили пиво, спілкувалися. Між ОСОБА_35 і ОСОБА_22 була незрозуміла ситуація спір на політичну тему. ОСОБА_30 переконував, що скоро цей «бардак» закінчиться, а ОСОБА_23 казав про донецьку і луганську «республіки», сподівався, що вони переможуть і нічого не закінчиться. Що саме на це відповідав ОСОБА_30 , він не пам`ятає. Суперечка на підвищених тонах тривала 3-5 хвилин. Вони вирішили розходитися. Всі були в хаті, а він, ОСОБА_30 і ОСОБА_23 на дворі, було вже за північ. Він пішов вперед крізь ворота, а ОСОБА_30 і ОСОБА_23 були позаду, вони знов спілкувалися на підвищених тонах. Коли підбіг ОСОБА_30 , бачив його силует, той казав щось на кшталт «граната» чи «кинув», і побіг, а він присів. Пролунав вибух. ОСОБА_30 покликав його і вони убігли у розташування. Він питав ОСОБА_29 , що сталося, той казав, що кинув гранату, бо ОСОБА_18 «сєпар».

Покази потерпілого щодо наявності розмови на військову і політичну тему узгоджуються з показами свідка ОСОБА_36 та свідченнями ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, не спростовані іншими доказами, тому суд правильно вважав їх правдивими та взяв до уваги.

Із висновку судово-медичної експертизи № 78 від 15.07.2016 р. вбачається, що виявлені у ОСОБА_8 вогнепальні осколочні сліпі поранення м`яких тканин спини та попереку праворуч утворились від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, можливо, металевих оскілків, в результаті вибуху вибухового пристрою, і відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження могли утворитись в ніч з 05.07.2016 на 06.07.2016 внаслідок розриву гранати на подвір`ї потерпілого.

Із протоколу огляду від 06.07.2016 року вбачається, що в ході огляду території домоволодіння АДРЕСА_2 виявлені та вилучені численні металеві фрагменти неправильної геометричної форми (упакована до спеціального експертного пакету №2740637), металева пластина з маркуванням «114-81 УЗРГМ-2 583» (упакована до спеціального експертного пакету №2740638), фрагмент деревини з нашаруванням речовини бурого кольору, проби ґрунту, хід огляду, виявлені і вилучені предмети відображені на фототаблиці.

Із висновку судово-вибухотехнічної експертизи № 404 від 26.07.2016 вбачається, що надані на дослідження предмети з експертних пакетів №2740637 та №2740638 є металевими фрагментами, характерними для осколків, які утворюються від вибуху гранати Ф-1, та важелем від запалу гранати УЗРГМ-2 (уніфікований запал ручної гранати модернізований) відповідно.

Колегія суддів вбачає, що наявність конфлікту між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду як мотив вчинення обвинуваченим замаху на вбивство потерпілого.

Оцінюючи покази ОСОБА_7 щодо обставин вибуху гранати, суд обґрунтовано використав відомості усної консультації спеціаліста, отриманої в ході судового розгляду.

Суд правильно вбачав неспроможними свідчення обвинуваченого щодо механізму кидка їм гранати, оскільки металева пластина з маркуванням «114-81 УЗРГМ-2 583» (спусковий важіль гранати) була вилучена саме з подвір`я потерпілого, в той час як за обставин, вказаних ОСОБА_7 , вона повинна була залишитися в рюкзаку обвинуваченого або поряд з місцем його перебування на момент кидка. Також суд вірно вважав не достовірною вказану обвинуваченим відстань від нього до місця вибуху (близько 40 м), оскільки у сукупності з проміжком часу між висмикуванням чеки і вибухом (до 7 с), середньою дальністю кидка та показами потерпілого про те, що граната впала у його ніг, він не зрозумів, що це, взяв та встиг відкинути, враховуючи покази обвинуваченого про несподіваність для нього наявності готової до вибуху гранати у рюкзаку, оскільки таке, за свідченням спеціаліста, можливо лише теоретично за наявності відповідної військової підготовки потерпілого. Під час встановлення особи ОСОБА_8 та його допиту судом було з`ясовано, що він працює на шахті, того дня вживав алкоголь, у дворі було темно. Даних про наявність військової підготовки потерпілого судом здобуто не було.

Таким чином, у сукупності з встановленим мотивом, суд дійшов до правильного висновку про те, що є підтвердженим здійснення цілеспрямованого і навмисного кидка обвинуваченим гранати Ф-1 в бік потерпілого ОСОБА_8 з метою заподіяння смерті останньому.

Суд вірно зазначив, що після вибуху обвинувачений не поцікавився наслідками цієї події, не переконався у відсутності постраждалих, хоча як військовий розумів як вірогідні наслідки вибуху, так і мав необхідні навички, щоб оцінити ситуацію та вжити конкретних дій для допомоги постраждалому. Натомість, він залишив місце події, чітко пояснити таку поведінку суду не зміг.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що винуватість обвинуваченого доведена і його дії мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України як вчинення закінченого замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_8 .

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, проходив військову службу, будучи призваний як доброволець, вчинив злочин у званні старшого солдата, має хвороби. За висновком судово-психіатричної експертизи № 759 від 20.07.2016, є психічно здоровим, як під час вчинення злочину, так і на час проведення експертизи усвідомлював свої дії і міг керувати ними, не перебував у тимчасово-хворобливому стані, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Відповідно до ст. 67 КК України обставин, які обтяжують покарання, також встановлено не було. За висновком від 06.07.2016 о 13-35 годині у ОСОБА_7 ознак алкогольного сп`яніння не виявлено (а.с. 240). Посилання сторони обвинувачення на вчинення злочину обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння не підтверджені жодним належним і допустимим доказом. Свідченнями опитаних в судовому засіданні осіб щодо вживання обвинуваченим пива неможна достовірно встановити як саму наявність стану, так і ступінь алкогольного сп`яніння обвинуваченого, тому ці сумніви суд правильно розцінив саме на його користь.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст..12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

Процесуальна поведінка обвинуваченого в суді не може слугувати обставиною, що обтяжує його покарання, тому доводи прокурора є безпідставними.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого, є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 06 липня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Н

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: