АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/4866/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/150/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
15 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001756 від 28 вересня 2017 року та №0001486 від 21 серпня 2017 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку з призначенням менш суворого покарання, а саме: за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.ст.70,71 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. Згідно положень ст.75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробувальним терміном з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
В обґрунтування доводів скарги захисник послався на те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. При цьому зазначає, що вчинені ОСОБА_6 злочини не відносяться до категорії насильницьких чи корисливих, та не є тяжкими. Вважає, що судом при призначенні покарання не повній мірі прийнято до уваги обставини, які помішують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та повне визнання вини й відсутність обставин, які обтяжують покарання. На думку захисника, всі зазначені обставини свідчать про допущення судом помилки при призначенні обвинуваченому покарання через незастосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за: ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судово-хімічних експертиз у розмірі 1113,30 грн. та 1731,80 грн.
Цим вироком вирішено питання про долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, 20 серпня 2017 року, приблизно о 21.30 год., ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, для особистого вживання, без мети збуту, знаходячись на території скверу, який розташований по вул. Петра Калнишевського в м. Кривому Розі, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав за 600 гривень, невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, який знаходився у 12 поліетиленових пакетиках з фіксаторами, після чого, помістив вказані пакетики до лівої внутрішньої кишені штанів, одягнених на нього та направився по вул. Лермонтова в м. Кривому Розі.
Цього ж дня, 20 серпня 2017 року о 22.20 год., ОСОБА_6 , знаходячись поблизу буд. №14 по вул. Лермонтова м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції, на законну вимогу яких, у присутності двох понятих, із лівої внутрішньої кишені штанів, одягнених на нього, дістав та передав для огляду поліетиленовий пакет, в якому знаходились 12 поліетиленових пакетиків з фіксаторами із особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою: 0,517 г, 0,530 г, 0,502 г, 0,460 г, 0, 488 г, 0,465 г, 0,508 г, 0,520 г, 0,555 г, 0,528 г, 0,540 г, 0,548 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса наданих на експертизу 12 поліетиленових пакетиків з фіксаторами із особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, в перерахунку на суху речовину, складає відповідно: 0,497 г, 0,510 г, 0,480 г, 0,437 г, 0,464 г, 0,440 г, 0,484 г, 0,499 г, 0,533 г, 0,505 г, 0,520 г, 0,527 г, загальною масою 5,896 г., який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Окрім того, 27 вересня 2017 року приблизно о 20.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи поряд із СТО «Пит СТОП» по вул. Українська в м. Кривому Розі, побачив на землі поліетиленовий пакет. Піднявши пакет, в якому знаходилось 21 полімерних пакетиків з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою: 1,115 г; 0,530 г; 0,525 г; 0,660 г; 0,542 г; 1,140 г; 0,591 г; 0,577 г; 0,561 г; 0,560 г; 1,144 г; 0,558 г; 0,538 г; 1,154 г; 0,548 г; 0,589 г; 0,605 г; 0,580 г; 0,608 г; 1,083 г; 1,082 г, ОСОБА_6 , переслідуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, діючи повторно, поклав вищевказаний поліетиленовий пакет з наркотичним засобом до карману куртки, яка була одягнена на ньому, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, після чого направився по вул. Українська до пл. Визволення в м. Кривому Розі, продовжуючи незаконно зберігати при собі наркотичний засіб.
Цього ж дня, 27 вересня 2017 року в період часу з 20.50 до 21.00 год. біля буд. №143 по вул. Українська в м. Кривому Розі, на законну вимогу працівників поліції ОСОБА_6 надав поліетиленовий пакет, який знаходився у кишені куртки, яка була одягнена на ньому, в якому було виявлено 21 полімерний пакетик з фіксатором, в яких, знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою: 1,115 г; 0,530 г; 0,525 г; 0,660 г; 0,542 г; 1,140 г; 0,591 г; 0,577 г; 0,561 г; 0,560 г; 1,144 г; 0,558 г; 0,538 г; 1,154 г; 0,548 г; 0,589 г; 0,605 г; 0,580 г; 0,608 г; 1,083 г; 1,082 г. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,995 г; 0,470 г; 0,470 г; 0,592 г; 0,484 г; 1,023 г; 0,530 г; 0,518 г; 0,498 г; 0,499 г; 1,024 г; 0,498 г; 0,485 г; 1,029 г; 0,491 г; 0,519 г; 0,547 г; 0,516 г; 0,542 г; 0,969 г; 0,965 г.
Згідно ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995 р., незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.
Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р. «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», зі змінами, внесеними Постановою кабінету Міністрів України № 1298 від 02.12.2009 р., канабіс, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
Згідно з Таблицею №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ № 188 від 01.08.2000 р. зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 29.07.2010 р. № 634, від 11.04.2012 р. № 253, від 15.05.2015 р. № 280, розмір особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс від 5 г, тягне за собою кримінальну відповідальність.
Отже, ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 13,664 г.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачений та його захисник, кожен окремо, доводи апеляційної скарги підтримали та наполягали на призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок залишити без змін, як законний та обґрунтований.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов до такого.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується зібраними, дослідженими та належним чином оціненими під час судового провадження доказами і є обґрунтованими, та кваліфікація його дій за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України є правильною, й в поданій апеляційній скарзі не оспорюється, тому ці висновки перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з цим, підстав, які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, судом не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості, суд вважає їх необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Разом з цим, нормами ч.1 ст.71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону було дотримано.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які у відповідності до ст.12 КК України, є злочинами середньої тяжкості; повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого у вчиненому визнав, як обставини, які пом`якшують покарання, обставин, які обтяжують покарання не встановлено. Судом також взято до уваги й особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, є особою, що раніше притягувалася до кримінальної відповідальності.
Окрім того, судом належним чином застосовано правила призначення покарань та вірно визначено ОСОБА_6 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року.
Отже, суд першої інстанції, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у межах санкцій інкримінованих йому злочинів, та, із застосуванням положень ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі, що відповідає меті та принципам призначення покарань.
Суд погоджується з таким висновком й вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 , призначено покарання, з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального закону, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення, та будь-яких підстав для призначення більш м`якого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі захисника, суд не вбачає, оскільки це покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 стосовного не врахування судом того, що вчинені ОСОБА_6 злочини не відносяться до категорії насильницьких чи корисливих, не є тяжкими та не повній мірі прийнято до уваги обставини, які пом`якшують покарання й відсутність обставин, які обтяжують покарання є необґрунтованими, оскільки ці обставини фактично було враховано при призначенні покарання.
Щодо доводів скарги захисника про наявність підстав для призначення обвинуваченому менш суворого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, суд вважає їх також необґрунтованими, з огляду на те, що злочини, за які ОСОБА_6 засуджено цим вироком, вчинені ним під час відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком, тому суд правомірно застосував до обвинуваченого положення ст.71 КК України, які не передбачають можливість його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням згідно ст.75 КК України.
За змістом ст.ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
З огляду на викладене та беручи до уваги те, що всі обставини, які впливають на вид і міру покарання, належним чином враховані судом першої інстанції, в тому числі і ті, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, суд приходить до висновку, що вирок є законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання, тому підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3