АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №636/4776/14-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/480/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.309, ч.1, 2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України
ВИРОК
Іменем України
26 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.06.2017р. щодо ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Чимкент, Казахстан, громадянка України, з середньою освітою, одружена, непрацююча, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

-29.07.2014р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.1 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена з іспитовим строком 3 роки;

-10.11.2014р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена з іспитовим строком 3 роки,

засуджена за: - ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

-ч.1 ст.307 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.2 ст.317 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено 6 (шість) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

В силу ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 10.11.2014р., остаточно призначено 6 (шість) років 1 (один) місяць позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 28.08.2014р. о 22год. 16хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщені кафе «Fashion» за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська, 120, маючи злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном та реалізуючи його, усвідомлюючи, що її дії помітні іншим особам та ігноруючи це, відкрито заволоділа 2 пляшками преміум сиропу ківі, кожна пляшка об`ємом 0,7л. бренду ТМ «Щедрик» вартістю кожної пляшки 51грн. 50коп., що знаходились біля барної стійки та мобільним телефоном «Fly DS103D» вартістю 249грн. 30коп., який знаходився на столі за барною стійкою. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникла, обернувши викрадене на свою користь, чим заподіяла власнику кафе «Fashion» ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 352грн. 30коп.

Крім того, 30.10.2014р. о 10год. ОСОБА_8 , знаходячись поблизу кафе «Уют», розташованому за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Бульвар Комарова, 4«Б», маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, повторно, попросила у раніше не знайомого ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон «Keepont N10TV» для здійснення телефонного дзвінка. ОСОБА_10 , будучи впевненим в сумлінності ОСОБА_8 , не підозрюючи про дійсний злочинний намір останньої, добровільно передав їй вказаний мобільний телефон. Після цього ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, відійшла від потерпілого для здійснення телефонного дзвінка та, впевнившись, що він не контролює її дії, з місця вчинення злочину зникла з вказаним мобільним телефоном, обернувши його на свою користь, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 289грн. 80коп.

Вона ж, 14.03.2015р., маючи злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, знаходячись за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , заздалегідь достовірно знаючи рецепт приготування наркотичного засобу, кустарним способом, у домашніх умовах, шляхом хімічних реакцій, маючи при собі речовини рослинного походження у вигляді зерен маку та розчинника, самостійно виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який помістила у декілька полімерних пляшок та зберігала за вищевказаною адресою, з метою збуту. 14.03.2015р. о 12год. 33хв., у ході проведення оперативної закупки, поблизу будинку №22 по вулиці Маніжній, м. Чугуєва, Харківської області ОСОБА_11 добровільно надав полімерний медичний шприц з приєднаною голкою у запобіжному ковпаку ємкістю 6мл, всередині якого знаходилась речовина світло-коричневого кольору об`ємом 4,5мл, що є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,3198гр., який знаходився у правому кармані його джинсів. Вказаний медичний шприц з наркотичною речовиною ОСОБА_11 придбав того ж дня о 12год. 15хв. за 100грн. 00 копійок за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_8 , яка самостійно виготовила наркотичний засіб при вищезазначених обставинах з метою збуту.

Крім того, 25.03.2015р., ОСОБА_8 , маючи злочинний намір, направлений на виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, знаходячись за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , заздалегідь достовірно знаючи рецепт приготування наркотичного засобу, кустарним способом, у домашніх умовах, шляхом хімічних реакцій, маючи при собі речовини рослинного походження у вигляді зерен маку та розчинника, самостійно виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який вона помістила у декілька полімерних пляшок та зберігала за вищевказаною адресою, з метою збуту. 25.03.2015р., о 11год. 15хв., у ході проведення оперативної закупки поблизу будинку №22 по вул. Маніжній, м. Чугуєва, Харківської області ОСОБА_11 добровільно надав полімерний медичний шприц з приєднаною голкою у запобіжному ковпаку ємкістю 12мл, всередині якого знаходилась речовина світло-коричневого кольору об`ємом 0,5мл, що є особливо небезпечним наркотичним засобом концентрат з макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,0036гр., який знаходився у правому кармані його джинсів. Вказаний медичний шприц з наркотичною речовиною ОСОБА_11 придбав того ж дня о 11год. 00хв. за 100грн. за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_8 , яка самостійно виготовила наркотичний засіб при вищезазначених обставинах з метою збуту.

Крім того, 25.03.2015р., о 11год. 35хв., в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні коридору за вхідними дверима праворуч на підлозі виявлено 1 (одну) деформовану пляшку з полімерними кришками червоного кольору з написом на етикетці «Розчинник 646», об`ємом 1л, в середині якої знаходиться рідина темно-коричневого кольору об`ємом 287см3, в приміщенні кімнати №1, на підлозі під дерев`яним столом в полімерному пакеті синього кольору виявлені 2 (дві) деформовані пляшки з полімерними кришками червоного кольору, з написом на етикетці «Розчинник 646», об`ємом 1л, в середині яких знаходиться рідина темно-коричневого кольору об`ємом 422см3 та 338см3, а також 8 (вісім) деформованих пляшок з полімерними кришками червоного кольору, з написом на етикетці «Розчинник 646», об`ємом 1л, в середині яких знаходиться рідина темно-коричневого кольору об`ємом 676см3, 784см3, 631см3, 593см3, 894см3, 392см3, 758см3, 694см3, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,5489гр.; 2,0010гр.; 2,0779гр.; 4,0830гр.; 4,7197гр.; 3,7229гр.; 3,5343гр.; 5,2031гр.; 2,3912гр.; 4,4874гр.; 4,0113гр.. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно виготовляла та зберігала за вищевказаним місцем мешкання, для власного споживання та з метою збуту.

Також 25.02.2015р., ОСОБА_8 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, з метою утримання місця (притону) для незаконного вживання наркотичних засобів, що проявляється у систематичному наданні приміщення - квартири, яка знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, кустарним способом, шляхом хімічних реакцій, з наявної у неї речовини рослинного походження (зерна маку), розчинника, незаконно виготувала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який вона поміщала в одноразові медичні шприці з голкою у футлярі ємністю 20мл, з вказаною рідиною всередині та незаконно зберігала за вищевказаною адресою, без мети збуту та надавала приміщення для вживання наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості та ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі та за ч.2 ст.190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі і відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 4 (чотири) роки позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 5 (п`ять) років позбавлення волі. За ч.2 ст.309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; ч.1 ст.307 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі; ч.2 ст.307 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої; ч.2 ст.317 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі та відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої. В силу ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити 7 (сім) років 1 (місяць) позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

У письмових запереченнях обвинувачена просить залишити вирок суду в частині призначення покарання без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію сторони захисту, які вважали, що апеляція задоволенню підлягає частково, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.6 а.с.75-79) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Оскільки встановлено, що ОСОБА_8 вчинила відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці її дії за ч.2 ст.186 КК України, як і заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно за ч.2 ст.190 КК України, незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів за ч.1 ст.307 КК України, незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно за ч.2 ст.309 КК України, незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно за ч.2 ст.307 КК України та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно за ч.2 ст.317 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок лише в частині призначення обвинуваченій покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень серед яких є і тяжкі злочини; особу обвинуваченої, яка неодноразово судима, не працює, на обліку у лікарів психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем фактичного мешкання характеризується посередньо.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, а рецидив злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння обставинами, які обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_8 може бути виправлена та перевихована в умовах ізоляції від суспільства, тобто їй необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які передбачені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Виходячи з наведеного, а також враховуючи, розміри призначеного покарання судом за кожний злочин і той який просить призначити прокурор, колегія суддів приходить до висновку про наявність розбіжності лише при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України. Так, суд призначив 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна, а прокурор просить призначити 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

Натомість, враховуючи, що ОСОБА_8 ще жодного разу не відбувала покарання у виді позбавлення волі, приймаючи до уваги її поведінку в суді та складні сімейні обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання неможна визнати явно несправедливим в розумінні ст.414 КПК України через м`якість такого покарання.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом покарання за конкретний злочин слід визнати справедливим. Отже, в цій частині апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Разом з цим апелянт правильно вказує, що грабіж і шахрайство вчиненні ОСОБА_8 до ухвалення попереднього вироку, а тому суд першої інстанції зобов`язаний був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що суд допустив порушення передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України, а це у свою чергу відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Таким чином, колегією суддів вважає за необхідне вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, а апеляційну скаргу в цій частині задовольнити.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.06.2017р. щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_8 за:

- ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.190 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, передбаченим вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 10.11.2014р. призначити - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_8 за:

-ч.2 ст.309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

-ч.1 ст.307 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої;

-ч.2 ст.317 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

Згідно ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 10.11.2014р. остаточно для відбуття призначити 6 (шість) років 1 (один) місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.03.2015р по 20.06.2017р з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в подальшому день за день.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, - у той же час з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді