АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/6/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.263 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Тернопільської області
в складі: головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 березня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, громадянина України, з базовою вищою освітою, студента п`ятого курсу заочної форми навчання Тернопільського інституту Міжрегіональної академії управління персоналом, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей та батьків пенсійного віку, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців 22 дні.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту застосування слідчим суддею запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на стадії досудового розслідування з 27 червня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме: з моменту застосування слідчим суддею запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на стадії досудового розслідування з 27 червня 2015 року по дату ухвалення вироку включно, тобто по 23 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 1 рік 5 місяців 22 дні позбавлення волі.

Вирішено вважати покарання за цим вироком ОСОБА_7 повністю відбутим.

Стягнуто із ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 1414,34 грн.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Як зазначено у вироку, в лютому 2015 року обвинувачений ОСОБА_10 у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбав дві бойові наступальні осколкові ручні гранати РГД-5 із двома уніфікованими запалами ручної гранати модернізованими: УЗРГМ-2 та УЗРГМ, що є боєприпасами, придатними для проведення вибуху; одну бойову оборонну осколкову ручну гранату Ф-1 з уніфікованим запалом ручної гранати модернізованим УЗРГМ-2, яка є боєприпасом та придатна для проведення вибуху; пістолет взірця 1930/33 p.p. конструкції Токарева, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю, придатною для проведення пострілів, із двома магазинами до нього та 99 патронів промислового виготовлення до пістолета взірця 1930-1933 p.p. конструкції Токарева, що споряджені звичайними кулями, виробництва колишнього СРСР, калібру 7,62 мм., які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї і достовірно знаючи, що придбані ним ручні гранати та патрони до пістолета, калібру 7,62 мм. є боєприпасами, а пістолет марки TT є вогнепальною зброєю, переніс по місцю свого проживання в квартиру АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав їх, без передбаченого законом дозволу.

Крім того, 25 червня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_10 взяв із собою дві бойові наступальні осколкові ручні гранати РГД-5 із двома уніфікованими запалами ручної гранати модернізованими: УЗРГМ-2 та УЗРГМ, що є боєприпасами, придатними для проведення вибуху; пістолет взірця 1930/33 p.p. конструкції Токарева, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю, придатною для проведення пострілів, із двома магазинами до нього та 99 патронів промислового виготовлення до пістолета взірця 1930-1933 p.p. конструкції Токарева, що споряджені звичайними кулями, виробництва колишнього СРСР, калібру 7,62 мм., які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї із вказаної вище квартири, в якій проживає та зберігаючи їх при собі у поліетиленовому пакеті, переніс в двір будинку АДРЕСА_4 .

Своїми вищенаведеними діями ОСОБА_10 порушив вимоги: Постанови Верховної ради України № 2471-XII від 17.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна», «Положення про дозвільну систему», затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС №622 від 21.08.1998 року з наступними змінами та доповненнями.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, що призвело до призначення надто м`якого покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що визначивши строк покарання у днях суд першої інстанції неправильно застосував положення ст.73 КК України. Також вказує, що вирок в частині призначення покарання не ґрунтується на справедливості та обґрунтованості, а призначене покарання є недостатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора яка підтримала апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які проти апеляційної скарги прокурора не заперечували і просили застосувати амністію, перевіривши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за ч.1 ст.263 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому вирок в цій частині перевірці апеляційним судом не підлягає.

Аналізуючи доводи прокурора щодо призначеного покарання, колегія суддів приходить до переконання, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Згідно резолютивної частини оскарженого вироку призначене в даному провадженні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції визначив строком на 1 рік 5 місяців 22 дні.

Однак, такий висновок суду суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.63 КК України покарання у виді позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.

Згідно зі ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, при призначенні покарання суд першої інстанції виходив не із загальних засад призначення покарання, якими він зобов`язаний керуватись, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні, а із положень закону щодо зарахування попереднього ув`язнення.

Так, суд першої інстанції у вироку на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, з 27 червня 2015 року по 23 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що як і призначене покарання становить 1 рік 5 місяців 22 дні позбавлення волі.

Як зазначено в постанові Верховного Суду України від 1 жовтня 2015 року (справа 5-118к15), висновки якої відповідно до ст.458 КПК України є обов`язковими для всіх судів України, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Суди повинні спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись зальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Наведене дає підстави вважати, що в даному випадку суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що відповідно до ст.ст.409,413 КПК України є підставою для скасування вироку в цій частині.

Також, неправильне застосування кримінального закону потягло за собою м`якість призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого, що є однією із підстав для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку апеляційним судом, відповідно до вимог ст.ст. 414,420 КПК України.

За таких обставин, доводи прокурора в апеляційній скарзі є обґрунтованими, а тому його апеляційну скаргу слід задовольнити.

При призначені покарання, колегія суддів відповідно до ст.ст.50,65 КПК України, враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення і встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, а також конкретні обставини справи, та приходить до переконання про необхідність призначення обвинуваченому покарання згідно санкції статті звинувачення у виді позбавлення волі, що буде достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Враховуючи положення ст.404 КПК України щодо меж апеляційного розгляду і те, що прокурор застосування ст.69 КК України не оскаржував, колегія суддів вважає необхідним визначити строк вказаного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованої обвинуваченому статті, та в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції вірно зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 27 червня 2015 року по дату ухвалення вироку включно, тобто по 23 березня 2016 року, що з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року N838-VIII, становить 1 рік 5 місяців 22 дні позбавлення волі.

Також, в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений має на утриманні трьох неповнолітніх дітей

За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованим клопотання захисника, яке підтримав обвинувачений, про наявність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 року, згідно з ст.4 якого звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, зазначені в статті 1 цього Закону, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

ОСОБА_7 засуджений за тяжкий злочин, який не поєднаний з насильством, вчинений до набрання чинності актом амністії. Застереження щодо застосування амністії, передбачені ст.9 Закону, відсутні. Оскільки на день набрання Законом чинності ОСОБА_7 відбув, з урахуванням заліку попереднього ув`язнення, більше половини призначеного покарання у виді позбавлення волі і просить застосувати до нього амністію.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407-420 КПК України, Законом України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 року, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 березня 2016 року в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Клопотання ОСОБА_7 задовольнити і звільнити його від подальшого відбування вказаного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.4 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2