Номер провадження: 11-кп/785/291/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченої ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.06.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №00000417 від 24.07.2012 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка м. Одеси, з середньо освітою, не працююча, одружена, раніше не судима, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 .

засуджена:

- за ч.4 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.191 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Цивільний позов представника потерпілого ПТ «Ломбард з участю Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Кредит Сервіс» і Компанія» - захисника ОСОБА_15 задоволений, стягнута з обвинуваченої ОСОБА_12 матеріальна шкода у розмірі 251451,21 грн.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволений частково, стягнута з обвинуваченої ОСОБА_12 матеріальна шкода у розмірі 4 337 649 грн., моральна шкода у розмірі 500 000 грн.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 залишений без розгляду.

ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_12 засуджена за те, що 09.08.2012 року, маючи єдиний злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 , шляхом обману, діючи умисно та з корисливих мотивів, знаходячись біля приміщення ломбардного відділення ПТ «Ломбард з участю товариства з обмеженою відповідальністю «УКР кредит Сервіс і компанія», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, буд. 121, під приводом займу попросила у потерпілого ОСОБА_9 в борг кошти в сумі 4 337 679 грн., та зобов`язалась повернути зазначену суму терміном до 09.10.2012 р.

Після закінчення вказаного терміну обвинувачена ОСОБА_12 кошти не повернула, обов`язків по поверненню боргу не виконала, таким чином, шляхом шахрайства, заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 на суму 4 337 649 грн., чим заподіяла останньому збиток в особливо великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_12 , повторно, шляхом обману, діючи умисно та з корисливих мотивів, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_14 , під приводом займу ювелірних виробів та виплати за них грошових коштів, а також постачання дорогоцінних металів в брухті за вигідною ціною, запропонувала потерпілому ОСОБА_14 передати їй ювелірні прикраси та грошові кошти, що належать потерпілому ОСОБА_14 , при цьому не маючи наміру на виконання своїх обов`язків.

Потерпілий ОСОБА_14 , помиляючись в дійсних намірах обвинуваченої ОСОБА_16 , в період часу з 31.03.2012 року по 16.11.2012 р., знаходячись за місцем роботи ОСОБА_12 , в приміщенні ломбардного відділення ПТ «Ломбард з участю товариства з обмеженою відповідальністю «УКР Сервіс і компанія», розташованого за адресою м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 121, передав обвинуваченій ОСОБА_16 належні йому золоті вироби на загальну суму 240 000 грн., золоті вироби його знайомих, за які він ніс повну матеріальну відповідальність, на загальну суму 150 000 грн., а також належні йому грошові кошти на загальну суму 480 000 грн.

16.11.2012 року, після отримання від потерпілого ОСОБА_14 золотих виробів та грошових коштів, обвинувачена ОСОБА_16 з місця роботи та місця мешкання зникла, грошові кошти та ювелірні вироби потерпілому ОСОБА_14 не повернула, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток в особливо великому розмірі на загальну суму 870 000 грн.

Обвинувачена ОСОБА_16 , в період часу з 16.09.2012 року по 17.11.2012 року, будучи працівником ломбардного відділення, з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою привласнення матеріальних цінностей ПТ «Ломбард з участю товариства з обмеженою відповідальністю «УКР Кредит Сервіс і компанія», перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні ломбардного відділення, розташованого за адресою м .Одеса, вул. Люстдорфська дорога №121 в м. Одесі, привласнила 859,15 г дорогоцінних металів і виробів на загальну суму 229 839,21 грн., а також грошові кошти в сумі 21 612 грн., належні ПТ «Ломбард з участю товариства з обмеженою відповідальністю «УКР Кредит Сервіс і компанія», які перебували у її віданні, заподіявши ПТ «Ломбард з участю товариства з обмеженою відповідальністю «УКР Кредит Сервіс і компанія» матеріальний збиток у великих розмірах на загальну суму 251 451, 21 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених у вироку суду, та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати в частині призначення обвинуваченій покарання, як незаконний та необґрунтований, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог ст. 409 КПК України.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій ОСОБА_16 , покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст. 191 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_16 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їй на праві приватної власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор зазначив безпідставне, без врахування роз`яснень Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування судом першої інстанції ст.ст. 66, 69, 75 КК України. Зокрема, безпідставне встановлення у вироку обставинами, що пом`якшують покарання, визнання обвинуваченою ОСОБА_16 вини та щире каяття, оскільки в судовому засіданні обвинувачена вину визнала, однак відмовилась давати пояснення на підставі ст. 63 Конституції України. Матеріальні збитки, заподіяні потерпілим в особливо великих розмірах, обвинувачена не відшкодувала. Перше притягнення до кримінальної відповідальності та позитивні характеризуючи дані обвинуваченої, зазначені у вироку суду, не передбачені ст. 66 КК України, як обставини, що пом`якшують покарання.

При застосуванні ст. 75 КК України та звільненні обвинуваченої від відбування покарання суд першої інстанції також не взяв до уваги, що обвинувачена ОСОБА_12 переховувалася від правоохоронних органів з 28.11.2012 року по 14.06.2012 року, 13.02.2013 року, на підставі ст. 281 КПК України, була об`явлена у розшук.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_14 , не оспорюючи фактичних обставин, встановлених у вироку суду та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, внаслідок м`якості, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обґрунтувавши доводи обставинами, аналогічними тим, що викладені в апеляційній скарзі прокурора.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій ОСОБА_16 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст. 191 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, що пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_16 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки.

Крім того, в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_14 просить стягнути з обвинуваченої ОСОБА_12 на його користь матеріальну шкоду, заподіяну в результаті злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у розмірі 870 000 грн.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених у вироку суду, та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати в частині призначення обвинуваченій покарання, як незаконний та необґрунтований, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, згідно вимог ст. 409 КПК України.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій ОСОБА_16 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст. 191 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_16 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їй на праві приватної власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність потерпілий зазначив безпідставне застосування судом першої інстанції ст.ст. 66,69,75 КК України. Зокрема, безпідставне встановлення у вироку обставинами, що пом`якшують покарання, визнання обвинуваченою ОСОБА_16 вини та щире каяття, оскільки обвинувачена переховувалась від органів досудового розслідування, надавала до суду завідомо неправдиві документи щодо стану свого здоров`я, на підставі яких був змінений запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, перебуваючи на волі обвинувачена не працює.

В апеляційній скарзі зазначено, що позиція обвинуваченої ОСОБА_16 щодо часткового визнання цивільних позовів є фактично намаганням уникнути відповідальності за завдану шкоду, так як до цього часу обвинувачена не відшкодувала потерпілим завдані збитки.

Необґрунтованим є висновок суду про позитивну характеристику ОСОБА_16 , з урахуванням показань в судовому засіданні свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які характеризують обвинувачену негативно.

Також потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову, яким, без нормативного обґрунтування, відмовлено у стягненні з обвинуваченої ОСОБА_12 на його користь суми боргу з урахуванням індексу інфляції, 3% річних та пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення. Просить задовольнити його цивільний позов в повному обсязі, стягнути з обвинуваченої ОСОБА_12 на його користь матеріальні збитки в сумі 11950682,57 грн. (в тому числі основний борг 4337649 грн., інфляційна складова 3426786,19 грн., 3% річних 406788,3 грн., пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ 3779459,08 грн.), та моральні збитки у розмірі 500000 грн.

В запереченнях на апеляційні скарги від 11.08.2016 року обвинувачена ОСОБА_12 просить вирок суду залишити без змін, посилаючись на те, що у вироку суду було враховано ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, її щире каяття у своїй провині, повне визнання своєї вини, бажання стати на путь виправлення, а також дані про її особу та соціальний стан, наявність хронічних захворювань, позитивні характеристики, перше притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково підтримав апеляційні скарги потерпілих; потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які підтримали свою апеляційну скаргу та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та потерпілого ОСОБА_14 ; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина обвинуваченої ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 190, ч.4 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах; привласнення чужого майна, яке перебувало в віданні особи, вчинене у великих розмірах, повторно, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оцінені судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

В апеляційних скаргах, як зазначалось, прокурорта потерпілі не оспорюють доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченої у вироку суду, просять скасувати вирок в частині призначення покарання, застосування ст. 69 КК України, а також звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання внаслідок м`якості та неправильного застосування зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що апеляційні скаргив частині скасування вироку суду з зазначених підстав підлягають частковому задоволенню, з ухваленням нового вироку та призначенням обвинуваченій більш суворого покарання, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що у якості обставин, що пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття ОСОБА_16 та визнання нею вини у вчиненні злочинів.

Однак, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілих щодо безпідставності врахування судом першої інстанції цих обставин, а також необґрунтованості застосування положень статей 69,75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_16 .

Так, виходячи з положень ст. 66 КК України, щире каяття передбачає дійове каяття, за яким обвинувачена добровільно, своєю активною поведінкою, сприяє розкриттю злочину, усуненню заподіяної шкоди, критично оцінює свою злочинну поведінку, шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.

Разом з цим, з моменту повідомлення 15.06.2013 року про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень до теперішнього часу обвинувачена ОСОБА_16 неодноразово намагалася ухилитися від правоохоронних органів та суду, перебувала у розшуку, до неї систематично застосовувались заходи забезпечення кримінального провадження у виді приводів в судові засідання, в зв`язку з чим розгляд кримінального провадження затягнувся на тривалий час.
При розгляді апеляційних скарг обвинувачена ОСОБА_16 повідомила, що знаходилася в розшуку, так як вимушена була переховуватись в зв`язку з погрозами, що їй надходили від невідомих осіб.
Разом з тим, обвинувачена ОСОБА_16 не зазначила конкретно час, місце, обставини надходження та зміст цих погроз, а також не надала апеляційному суду жодних підтверджень про звернення з цього приводу до правоохоронних органів, зокрема вже після припинення переховування та перебування на запобіжному заході у вигляді домашнього арешту.
При судовому розгляді кримінального провадження правова позиція обвинуваченої ОСОБА_16 щодо визнання вини та цивільних позовів потерплих ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ПТ «Ломбард з участю Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Кредит Сервіс» і Компанія», неодноразово змінювалась.
При цьому, обвинуваченій ОСОБА_16 в судових засіданнях надавалась правова допомога захисниками у встановленому законом порядку.
Так, в судовому засіданні 30.10.2013 року обвинувачена ОСОБА_16 вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а також цивільні позови потерплих ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ПТ «Ломбард з участю Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Кредит Сервіс» і Компанія» не визнала (т. 1 а.п. 106).
Проте, в судовому засіданні 30.05.2014 року обвинувачена ОСОБА_16 змінила свою позицію та визнала вину та цивільні позови потерплих, пояснила, що згодна з усіма обставинами, встановленими в обвинувальному акті, однак відмовилась давати показання на підставі ст. 63 Конституції України (т. 1 а.п. 218).
У вироку суду було встановлено, що обвинувачена ОСОБА_16 в повному обсязі визнає вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 190 ч. 4, 191 ч. 4 КК України, однак з апеляційною скаргою на вирок суду обвинувачена ОСОБА_16 не зверталася.
При цьому, в запереченнях від 11.08.2016 року на апеляційні скарги прокурора та потерпілих обвинувачена ОСОБА_16 зазначила, що в повному обсязі визнає вину та щиро кається у вчиненні злочинів (т.6 а.п. 7-11).
Однак, апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_16 знову змінила свою правову позицію, пояснила, що вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнає.
При цьому, обвинувачена ОСОБА_16 пояснила, що не оспорює відповідні письмові докази, зокрема, нотаріально посвідчені договори позики та іпотеки, акти інвентаризації, висновки судово-економічної експертизи, які підтверджують отримання нею грошових коштів та ювелірних виробів від потерпілих,а також привласнення грошових коштів та ювелірних виробів підприємства, які перебували у її віданні.
Під час розгляду апеляційних скарг обвинувачена ОСОБА_16 та її захисник не заявляли клопотань про надання або дослідження апеляційним судом доказів, які б підтверджували посилання обвинуваченої на те, що грошові кошти та ювелірні вироби вона не привласнила, а передала іншим особам.
Апеляційним судом було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_22 , з урахуванням пояснень всіх учасників апеляційного провадження, в тому числі обвинуваченої, про те, що в ході судового розгляду свідок ОСОБА_22 не був допитаний, оскільки ухвали щодо приводу цього свідка в судові засідання виконані не були в зв`язку з не встановленням місця знаходження. На час апеляційного розгляду місце знаходження цього свідка також не встановлено, що сторона захисту не заперечувала.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини та щире каяття обвинуваченої ОСОБА_16 у вчинених злочинах, є необґрунтованими, так як спростовуються тим, що обвинувачена ОСОБА_16 неодноразово змінювала свою правову позицію щодо визнання вини. Зокрема, під час розгляду апеляційних скарг знову вину в вчиненні злочинів не визнає без наведення жодних обґрунтувань своєї позиції.
Обвинувачена ОСОБА_16 неодноразово намагалася ухилитися від правоохоронних органів та суду, під час розгляду апеляційних скарг не зазначила поважних причин або обставин для неявки в судові засідання суду першої та апеляційної інстанції.
Крім того, апеляційний суд враховує, що за час, який сплив після зміни запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, обвинувачена ОСОБА_16 не працевлаштувалася, не відшкодувала потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , а також ПТ «Ломбард з участю Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Кредит Сервіс» і Компанія» заподіяну шкоду (т.3 а.п. 89).
При таких обставинах, застосування до обвинуваченої ОСОБА_16 дії положень статей 69, 75 КК України, які передбачають обов`язкову наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів та впливає, на можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, не відповідає вимогам кримінального закону, так як встановлення судом першої інстанції зазначених обставин, що пом`якшують покарання, є безпідставним.
Слід зазначити, що відповідно до вимог ч.2 ст.319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд і початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Апеляційний суд звернув увагу на те, що в судовому засіданні, яке відбулося 01.03.2016 року, судом першої інстанції була постановлена ухвала про заміну судді в складі суду та продовження судового розгляду без видалення суду до нарадчої кімнати.
Проте, апеляційний суд вважає, що недодержання судом першої інстанції вимог щодо належного мотивування такої ухвали не є істотним порушенням кримінального процесуального закону та не може бути визнано, як підставу для скасування вироку суду першої інстанції.
При цьому апеляційний суд враховує, що учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачена ОСОБА_16 та її захисник в судовому засіданні проти заміни судді не заперечували. До цього часу з відповідними клопотаннями або скаргами щодо порушення здійсненням заміни судді прав обвинуваченої не зверталися. В запереченнях на апеляційні скарги зазначену обставину не зазначали (т. 3 а.п. 162).
Крім того, в судовому засіданні 01.03.2016 року учасникам судового провадження був вручений змінений обвинувальний акт, та учасникам судового розгляду було надано час для ознайомлення з ним (т. 3 а.п. 156-163).
В судовому засіданні 09.06.2016 року обвинувачена ОСОБА_16 за зміненим обвинувальним актом визнала вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а також визнала цивільні позови потерпілого ОСОБА_9 та ПТ «Ломбард з участю Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Кредит Сервіс» і Компанія». Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 не визнала, як поданий з порушенням строків, передбачених законом.
Крім того, в судовому засіданні 09.06.2016 року обвинувачена ОСОБА_16 та її захисник висловили думку щодо закінчення з`ясування обставин кримінального правопорушення та переходу до судових дебатів (т. 3 а.п. 216).
Відповідно до п.4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.п.2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_14 про скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_16 покарання підлягають частковому задоволенню.

Згідно вимог ст. ст. 407 ч.1 п. 3, 409 ч. 1 п. 4, ч.2, 420 ч. 1 п.п.2, 4 КПК України, вирок суду першої інстанції має бути скасований, з винесенням нового вироку в цій частині, з призначенням обвинуваченій ОСОБА_16 більш суворого покарання, з врахуванням вимог ст. 65 КК України, зокрема, з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченої ОСОБА_16 , встановлених під час апеляційного розгляду,та відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_14 в частині вирішення цивільних позовів.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_14 був присутній в підготовчому судовому засіданні 03.10.2013 року, в якому потерпілому була надана пам`ятка про права та обов`язки, а також в судовому засіданні 14.10.2013 року, в якому відбувся судовий розгляд кримінального провадження (т. 1 а.п. 62-65,73-75).
Однак, позовну заяву потерпілий ОСОБА_14 надав суду 28.10.2013 року, після початку судового розгляду, тобто без дотримання порядку та строків звернення з цивільним позовом, передбачених ч. 1 ст. 128 КПК України, що є підставою для залишення позовної заяви без розгляду, однак не позбавляє потерпілого звернутися до обвинуваченої з цивільним позовом в порядку цивільного судочинства, згідно вимог частин 5 та 7 ст.128 КПК України, що було роз`яснено потерпілому у судовому рощенні (т.1 а.п.95).
Таким чином, суд першої інстанції залишив без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 без порушення зазначених вимог закону.
Вироком суду першої інстанції був частково задоволений цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , на його користь з обвинуваченої ОСОБА_16 були стягнуті матеріальні збитки, заподіяні потерпілому ОСОБА_9 злочинними діями обвинуваченої, та встановлені у вироку суду в сумі 4 337 649 грн., а також компенсація за моральну шкоду у розмірі 500 000 грн.
Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 про необхідність задоволення його цивільного позову в повному обсязі з урахуванням уточнених розрахунків до позовної заяви від 01.03.2016 року.
Так, відповідно до ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Частиною 1 статті 128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
При цьому, діючим кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість відшкодування упущеної вигоди, відсотків пені та штрафних санкцій від завданої майнової шкоди.
На думку апеляційного суду, потерпілий може висунути такі вимоги до обвинуваченої в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст. 370-371, 373-374, 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.06.2016 року, яким ОСОБА_12 засуджена за ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 191, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_12 вважати засудженою:

- за ч.4 ст.190 КК України до 6 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.191 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_12 остаточно засудженою до 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 3 роки.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції, що діяла до 21.06.2017 року. зарахувати ОСОБА_12 строк її попереднього ув`язнення в період з 03 жовтня 2013 по 05 листопада 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Київського районного суду м. Одеси від 09.06.2016 року залишити без змін.

Відраховувати строк відбування покарання обвинуваченої ОСОБА_12 з моменту її фактичного затримання.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_23

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2