Провадження №11-кп/772/267/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю:
прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
обвинуваченого- ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2017 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниця, громадянина України,
з середньою освітою, розлученого,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого
27 листопада 2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в сумі 1190 гривень,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
Речові докази: речовини рослинного походження, предмети, що знаходяться в пакетах НДЕКЦ під №2250709, 2250710, 2250711, 2368709, 2861787, 2861788, 2861789, 2861790, 1945593, які передані на відповідальне зберігання в камеру зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУ НП у Вінницькій області вирішено знищити.
Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз з ОСОБА_8 - в сумі 5557 (п`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят сім) грн. 02 коп.
в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, в супереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому зберігав за місцем свого проживання, а саме в будинку АДРЕСА_1 .

В подальшому 25 липня 2016 року, о 19.25 год., працівниками Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області, згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 19 липня 2016 року, проведено обшук за місцем реєстрації та проживання у ОСОБА_8 , а саме в будинку АДРЕСА_1 під час якого виявлено та вилучено: подрібнені речовини рослинного походження, фрагмент стебла з листям трав`янистої рослини, насіння рослини, електронні ваги, дві дерев`яні люльки, скляний пристрій для куріння, скляні горловини, дві металеві головки під ключ.

Згідно висновку експерта № 1163 від 17 жовтня 2016 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 14,35 г у перерахунку на висушену речовину. Фрагмент стебла з листям трав`янистої рослини зелено-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 12,44 г у перерахунку на висушену речовину. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,663 г у перерахунку на висушену речовину.

Згідно висновку експерта № 1155 від 30 вересня 2016 року нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх поверхнях частини скляного пристрою для куріння, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою 0,397 г, у перерахунку на суху речовину. Нашарування речовин коричневого кольору на внутрішніх поверхнях двох металевих виробів та на внутрішніх поверхнях фрагменту виробу із скла, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою відповідно: 0,141 г, 0,087 г, 0,121 г, у перерахунку на суху речовину.

У своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 ставить питання про скасування вирока Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2017 року щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м"якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3-х років позбавлення волі.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині визначення міри покарання ОСОБА_8 , застосувавши до нього ст. 75 КК України та скасувати міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Вимоги мотивує тим, що ОСОБА_8 перебуває на обліку ВОНД "Соціотерапія", наркотичні засоби зберігав для власного вживання, без мети збуту, істотної шкоди ним не заподіяно, вчинене діяння не становить суспільної небезпеки.

В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України визнав повністю, зазначив, що встановлені та викладені у вироці фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення відповідають дійсності, просив не позбавляти його волі, врахувати щире каяття, та звільнити від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, оскільки шкоди своїми діями нікому не спричинив, придбав наркотичний засіб для власного вживання, підтримав апеляційну скаргу.

Заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу останнього; міркування прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечував проти апеляції адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 слід задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 ніким із учасників судового засідання не оскаржується, зокрема, в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, в зв`язку з тим, що проти цього не заперечували учасники судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. При цьому судом з`ясовано, чи правильно розуміють обвинувачені та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Апеляційний суд приходить до переконання, що висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєні злочину, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим та законним.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вимог закону, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані правильно.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку, - не встановлено.

Разом з тим , апеляційний суд переконаний ,що заслуговують на увагу доводи адвоката ОСОБА_7 в частині необхідності застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 ..

Суд першої інстанції не повно з`ясував всі обставини, що стосуються особи обвинуваченого.

Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.

Обвинувачений в ході апеляційного розгляду свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.309 КК України визнав в повному обсязі, шкодує про скоєне, вибачився за свої неправомірні дії, щиро каявся.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вже притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічною статтею, був засуджений до покарання у виді штрафу, який був ним сплачений.

З огляду на наведене вище апеляційний суд вважає ,що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у скоєному щиро розкаявся, шкоди даним кримінальним правопорушенням державі або іншим особам не завдано. Крім того, суд бере до уваги позитивну характеристику ОСОБА_8 за місцем проживання та наявність у нього на утриманні тяжко хворого батька похилого віку, а також той факт, що ОСОБА_8 перебуває на обліку лікаря-нарколога.

Посткримінальна поведінка ОСОБА_8 засвідчує про його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він визнав свою провину, критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою.

Зважаючи на обставини даної справи в сукупності, покарання ОСОБА_8 у виді реального позбавлення волі, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, оскільки це поставить в складне становище сім`ю обвинуваченого, він втратить роботу, що на переконання суду не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості (ст.65 КК України).

ОСОБА_8 , даючи пояснення в апеляційному суді та в останньому слові, щиро каявся та просив вибачення із приводу скоєного та зробив належні висновки за час перебування під вартою, а тому аналізуючи в сукупності тяжкість вчиненого злочину (середньої тяжкості), виключно позитивні характеризуючі дані про особу обвинуваченого, у якого є міцні соціальні зв`язки, відсутність обтяжуючих покарання обставин, у суду є підстави для застосування щодо обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням /ст. 75 КК України/, і таке рішення узгоджується з роз`ясненнями Пленуму ВСУ, які містяться в постанові №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких із урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчинення злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета : не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Судова колегія визнала, що перебування обвинуваченого на волі не спричинить небезпеки для оточуючих, поведінка після скоєного свідчить про його виправлення і тому немає необхідності ізолювати ОСОБА_8 від суспільства, що дає підстави для застосування положень ст.75 КК України.

З урахуванням характеру і тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, виду і строку призначеного покарання, відомостей, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 необхідним та достатнім для доведення свого виправлення без реального відбування покарання є встановлення іспитового строку з терміном в 2 (два) роки, з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 409, 413, 419 КПК України

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2017 року відносно ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов"язки :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою - скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти з залу суду.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2017 року - залишити без змін .

На судове рішення може бути подано касаційну до Верховного Суду скаргу протягом 3(трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3