АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/557/17 Справа № 703/2692/17 Категорія: ст. 183, 193 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 серпня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні дітей не має, освіта середня-технічна, працює такелажником в ПАТ «Українська залізниця регіональна філія Одеська залізниця (виробничий підрозділ Шевченківської дирекції залізничних перевезень ВП-5)», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Слідчий Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 29.08.2017 р. звернулась до слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області з клопотанням про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001931 від 26.08.2017 р. Клопотання погоджене прокурором Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 .

В клопотанні указує, що ОСОБА_7 25 серпня 2017 року в період часу з 03 години 30 хвилин до 05 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння, вступив з останньою у статеві зносини всупереч волі потерпілої.

В ході досудового розслідування 28.08.2017 року було складено та повідомлено ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, тобто статеві зносини з використанням безпорадного стану потерпілої особи, зґвалтування неповнолітньої.

Ухвалою слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 серпня 2017 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 .

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що органом досудового розслідування порушено вимоги ст.ст. 208, 209 КПК України, оскільки відносно ОСОБА_7 не було складено протокол про затримання й протягом 60 годин з моменту затримання останнього не доставлено до суду з метою обрання запобіжного заходу, та вимоги ч. 2 ст. 278 КПК України щодо вручення письмового повідомлення про підозру затриманій особі не пізніше 24 годин з моменту її затримання, з повідомлення про підозру не вбачається точний час вручення підозри ОСОБА_7 .

Крім того, слідчим та прокурором в ході розгляду справи не доведено наявність існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, як і неможливість обрання більш м`якого запобіжного заходу.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді Смілянського міськрайонного суду від 29.08.2017 року, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Указує, що в клопотанні слідчого обґрунтовано необхідність застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою як єдиного можливого запобіжного заходу здатного запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Так, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні насильницького кримінального правопорушення відносно неповнолітньої потерпілої; свідки даного злочину також неповнолітні, тому існують ризики, що він, побоюючись доведення його винуватості у вчиненні злочину, з метою зміни викривальних показань останніх, враховуючи, що ОСОБА_7 відомі їхні місця проживання та навчання, може незаконно впливати на них.

Дії ОСОБА_7 , які відповідно до КК України кваліфікуються як особливо тяжкий злочин, а тому й він сам являє собою підвищену суспільну небезпеку. Є всі підстави вважати, що, перебуваючи на волі, він, крім наведених вище ризиків, може перешкоджати кримінальному провадженню, вчиняти кримінальні правопорушення відносно інших осіб, в тому числі неповнолітньої потерпілої та неповнолітніх свідків, й застосування більш м`яких запобіжних заходів, окрім тримання під вартою, не забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Крім того, вказує прокурор, підозра ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, повністю підтверджується показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , показаннями експерта ОСОБА_18 , протоколом впізнання підозрюваного по фотознімках за участю потерпілої ОСОБА_12 .

Також, зазначає прокурор, ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України не затримувався і його право вільно вчиняти дії порушено не було, про що слідчому судді зазначав прокурор в ході судового розгляду даного клопотання та підтвердив сам обвинувачений.

Клопотання про обрання запобіжного заходу було спрямовано до суду на наступний день після повідомлення про підозру останньому, тому точний час вручення повідомлення про підозру (година та хвилина) не має суттєвого значення при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу.

Крім того, слідчий суддя, не обґрунтувавши та не мотивувавши неприйняття доводів прокурора щодо наведених ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та щодо неможливості обрання більш м`якого запобіжного заходу, вказаному у клопотанні, шаблонно вказав на їх недоведеність та взагалі не обрав жодного запобіжного заходу. Більше того, навіть не поклав на підозрюваного жодного обов`язку, в тому числі обов`язку прибувати за кожною вимогою до суду, слідчого судді, прокурора та слідчого.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, вказавши, що існує надто великий ризик того, що підозрюваний, перебуваючи на свободі, може зникнути з метою ухилення від відповідальності, впливати на потерпілу та свідків, вчинити нові злочини.

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили її відхилити. Захисник вказав на порушення щодо фактичного затримання ОСОБА_7 , на аспекти необґрунтованості підозри та відсутності ризиків його негативної процесуальної поведінки.

ОСОБА_7 указав, що підозра є необґрунтованою, оскільки він лише допоміг дівчині, яка на вулиці вночі перебувала у стані критичного алкогольного сп`яніння, вийти з цього стану без ризику для життя. З цією метою він з нею зайшли до його квартири, де він надав їй першу медичну допомогу щодо вивільнення вмісту шлунку. Жодних статевих зносин з нею він не мав.

Представник потерпілої підтримала позицію прокурора. Вказала, що потерпіла на даний час перебуває у м. Москва Російської Федерації на навчанні.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до вимог ст. ст. 177, 178, 183, 194, 200 КПК України та п. «е» ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод (Рим, 1950 року) міра запобіжного заходу у вигляді взяття під варту обирається підозрюваному, обвинуваченому судом при наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ним правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню ним правопорушення чи його втечі після його вчинення, що вказана особа може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших учасників кримінального провадження, перешкоджати провадженню іншим чином, а також вчиняти інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується.

Відповідно до ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. При цьому підставою для застосування такого запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 вказаної вище статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно зі ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

На думку колегії суддів, слідчий суддя місцевого суду не в повній мірі врахував зазначені вище положення закону та помилково дійшов висновку про відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, з огляду на таке.

Відповідно до повідомлення про підозру від 28.08.2017 р. ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, тобто статеві зносини з використанням безпорадного стану потерпілої особи, зґвалтування неповнолітньої (а.с. 25).

Колегією суддів встановлено, що надані слідчим до клопотання докази підтверджують обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у можливому вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152КК України, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінального правопорушення від 25.08.2017 р., згідно з яким було прийнято усну заяву від ОСОБА_19 щодо можливого зґвалтування її малолітньої дочки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- протокол огляду місця події від 26.08.2017 р.;

- протокол допиту неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 від 26.08.2017 р.;

- протокол допиту неповнолітнього свідка ОСОБА_16 від 26.08.2017 р.;

- протокол допиту неповнолітнього свідка ОСОБА_15 від 26.08.2017 р.;

- протокол допиту неповнолітнього свідка ОСОБА_17 від 26.08.2017 р.;

- протокол допиту неповнолітнього свідка ОСОБА_14 від 26.08.2017 р.;

- повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 28.08.2017 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України;

Щодо порушень вимог ст.ст. 208, 209 КПК України, зазначених в ухвалі судді першої інстанції, то колегія суддів вбачає, що ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України не затримувався, про це немає жодних документальних доказів. Клопотання про обрання запобіжного заходу було спрямовано до суду на наступний день після повідомлення про підозру останньому. Враховуючи це, точний час вручення повідомлення про підозру (година та хвилина), а також час розгляду слідчим суддею питання про обрання запобіжного заходу, не має суттєвого значення, адже відсутній момент, з якого такий час міг би початися в обрахунку, для того, щоб зробити висновок про порушення певного часового строку (момент затримання). Якщо ж слідчий суддя вбачає, що особа була фактично затримана без оформлення про це відповідного процесуального документу (протоколу) в порядку ч. 5 ст. 208 КПК України, то він мав би чітко встановити момент такого фактичного затримання згідно з положеннями ст. 209 КПК України, й навести підстави, на ґрунті яких цей час був належно встановлений. Про це у рішення слідчого судді даних немає.

Відповідно до п. 175 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р., слідчий суддя (суд), оцінюючи докази на предмет доведеності обставин, передбачених пунктом 1 частини першої статті 194 КПК України, повинен виходити з того, що підозра визнається обґрунтованою лише у тому випадку, якщо існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення.

Колегія суддів, оцінюючи в сукупності обставини справи та враховуючи вагомість наявних доказів про вчинення інкримінованого підозрюваному ОСОБА_7 злочину, вбачає, що обґрунтованість підозри в контексті її розуміння ЄСПЛ, присутня.

Колегія суддів в цілому погоджується з позицією слідчого та прокурора щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема ризиків того, що підозрюваний може намагатися уникнути притягнення до кримінальної відповідальності та може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на неповнолітніх свідків у цьому ж кримінальному провадженні. Проте, вважає вірогідність такої поведінки підозрюваного не надто значною.

Колегія суддів вбачає, що вказаним ризикам може достатньо дієво запобігти такий запобіжний захід як домашній арешт в нічний період часу. Згідно з характеристикою з місця роботи підозрюваний характеризується позитивно (а.с. 30). При цьому, як у матеріалах провадження, так і сам прокурор в апеляційній інстанції, не надав будь-яких даних щодо асоціального способу життя підозрюваного, будь-яких даних щодо його неправомірної процесуальної поведінки на даний час.

Тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється певна особа, не може бути єдиною підставою для застосування такого виключного запобіжного заходу як тримання під вартою. Інші ж наведені прокурором ризики не мають відповідного обґрунтування щодо їх реальності, існуючи виключно у формі припущення.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що на даний час вказаним вище ризикам дієво може запобігти такий запобіжний захід як домашній арешт.

Враховуючи указане вище та керуючись ст. ст. 183, 193, 194, 199, 396, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 серпня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання слідчого Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою задовольнити частково.

Обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на ¬60 днів, але не більше ніж на строк досудового розслідування.

Заборонити ОСОБА_7 залишати місце свого проживання у АДРЕСА_1 з 20.00 години по 06.00 годину кожного дня.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- прибувати за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не залишати межі м. Сміла Черкаської області без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- утриматися на час досудового розслідування від спілкування з потерпілою, свідками у кримінальному провадженні;

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :