Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
10 жовтня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю прокурора ОСОБА_4 , підсудного ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Микулин Гощанського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого у приватного підприємця, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч. 2 ст.342, ч.2 ст.345, ч.1 ст.364 КК України,

за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції , підсудного ОСОБА_5 , його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 26 грудня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 26 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.345 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. На підставі п.»в» ст.1 Закону України « Про амністію у 2014 році» звільнено _______________________________________________________________________________

Справа № 11/787/9/2017 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_10 Категорія : ч.1 ст.190, ч.2 ст.342,

ч.2 ст.345, ч.1 ст.364 КК України Доповідач : ОСОБА_1

ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання. Цим же вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.342 КК України та звільнено від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, ч.2 ст.11-1 КПК України в редакції 1960 року, а справу в цій частині провадженям закрито. ОСОБА_5 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Вирішені питання щодо запобіжного заходу, судових витрат та речових доказів.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 , працюючи на посаді оперуповноваженого Державної служби боротьби з економічною злочинністю відділення міліції по обслуговуванню Рівненської АЕС (м.Кузнецовськ) відділу спеціальної міліції при Управлінні МВС України в Рівненській області, маючи спеціальне звання - капітан міліції, 12.04.2012 року в м.Рівне, з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , ввів останнього в оману щодо можливості проведення ним як працівником міліції перевірки його підприємницької діяльності - ательє « ОСОБА_12 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Приблизно о 17 год. 05 хв. того ж дня, на території АЗС «Окко» за адресою: м.Рівне, вул. Київська, 84, ОСОБА_5 шляхом обману ОСОБА_11 щодо можливості проведення перевірки його підприємницької діяльності та зловживаючи його довірою до себе як працівника міліції, заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 7000,00 грн. під приводом отримання цих коштів за непроведення перевірки його підприємницької діяльності. При цьому наміру та можливості провести вказану перевірку ОСОБА_13 не мав, оскільки вказаний суб`єкт підприємницької діяльності до сфери та території обслуговування ВСМ при УМВСУ в Рівненській області та ОСОБА_5 як його працівника не входив, а сам ОСОБА_14 цієї доби мав вихідний день, про що ОСОБА_11 відомо не було.

12 квітня 2012 року, ще до першої зустрічі з ОСОБА_5 , приблизно об 11 год. до УСБУ в Рівненській області надійшла заява ОСОБА_11 , фізичної особи-підприємця про можливе вимагання в нього хабара невстановленими працівниками міліції. В ході перевірки вказаної заяви ОСОБА_11 шляхом проведення оперативно-розшукових заходів в межах оперативно-розшукової справи №1608 було підтверджено викладені в ній обставини. У зв`язку з цим згідно Плану реалізації матеріалів оперативно-розшукової справи №1608 (№К/3211т від 12.04.2012) було призначено операцію із затримання даного працівника міліції, який призначив зустріч з ОСОБА_11 з метою отримання від нього грошових коштів на території АЗС «Окко» за адресою: м.Рівне, вул.Київська, 84.

На території АЗС «Окко» за адресою: м.Рівне, вул.Київська, 84, після отримання працівником міліції від ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 7000 грн. орієнтовно о 17 год. 05 хв. 12.04.2012 року, працівники СБУ, задіяні в операції, отримавши відповідний сигнал від ОСОБА_11 , який мав його подати одразу після передачі грошей працівнику міліції а подав який з затримкою лише коли ОСОБА_5 вже був біля свого автомобіля, після команди керівника операції ОСОБА_15 , яка прозвучала по рації, розпочали його затримання. Вказаним працівником міліції виявився ОСОБА_5 , оперуповноважений Державної служби боротьби з економічною злочинністю відділення міліції по обслуговуванню Рівненської АЕС (м.Кузнецовськ) відділу спеціальної міліції при УМВСУ в Рівненській області.

В зв`язку з цим ОСОБА_16 , оперативний співробітник відділу центру спеціальних операцій «А» СБУ в УСБУ в Рівненській області, а також ОСОБА_17 , оперуповноважений відділу боротьби з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Рівненській області, на підставі ст.8 ч.1 п.5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яка дає оперативним підрозділам право проводити операції по захопленню злочинців та припиненню злочинів, з метою затримання побігли до ОСОБА_5 , який в цей момент вже сидів в автомобілі «Nissan Teana» д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився на парковці поблизу центральної будівлі АЗС «Окко». При цьому ОСОБА_16 вигукнув в сторону автомобіля, в якому вже на той момент знаходився ОСОБА_5 : «Работает СБУ», а ОСОБА_5 в цей момент на вказаному автомобілі почав виїзд з паркувального місця, розташованого поблизу центральної будівлі АЗС, з метою продовжити рух в напрямку виїзду з території АЗС в напрямку м.Київ, та таким чином втекти з місця вчинення злочину. При цьому, діючи в умовах та з метою захоплення злочинця, ОСОБА_16 спробував відкрити передні ліві двері автомобіля, які виявились зачинені, після чого спробував розбити скло цих дверей, а ОСОБА_17 в цей час став перед автомобілем, перекривши йому шлях для руху вперед.

При цьому ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що у зв`язку з протиправним отриманням від ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 7000 грн. його намагаються затримати працівники правоохоронного органу, діючи умисно, з метою перешкодити їм виконанню покладених на них службових обов`язків та з метою втечі з місця вчинення злочину, різко розпочав рух автомобілем «Nissan Teana» д.н.з. НОМЕР_1 , в напрямку виїзду з території АЗС «Окко». З права на переріз виїхав автомобіль марки «Шевроле-Лачетті», який він зачепив правою стороною за крило. За кермом автомобіля «Шевроле-Лачетті» знаходився ОСОБА_18 .. Попереду дорогу на виїзд з АЗС в сторону м.Київ автомобілю ОСОБА_5 перегородив автомобіль «DAEWOO-Lanos , д.н.з. НОМЕР_2 , в якому знаходився оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_19 . ОСОБА_5 здав вліво, щоб таким чином об`їхати автомобіль ОСОБА_19 для подальшого виїзду з АЗС в сторону м.Київ, і в цей момент від маневру автомобіля ОСОБА_5 на газон впав ОСОБА_16 ..

Продовжуючи свої злочинні дії, рухаючись в напрямку до виїзду з території АЗС в сторону м.Київ, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що відбувається його затримання працівниками правоохоронного органу, діючи з метою уникнення затримання та втечі з місця вчинення злочину, умисно здійснив зіткнення з автомобілем «DAEWOO-Lanos , д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_19 , що був задіяний в операції із затримання ОСОБА_5 та зупинився з цією метою на шляху руху автомобіля «NISSAN Teana» д.р.н. НОМЕР_1 , перекривши виїзд з території АЗС в напрямку м.Київ. Внаслідок зіткнення ОСОБА_19 спричинено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а саме закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку, забою-осаднення м`яких тканин лобно-тім`яної ділянки та травматичного міозиту м`язів шиї, а також спричинено механічні пошкодження автомобілю «DAEWOO-Lanos , д.н.з. НОМЕР_2 .

Після цього зіткнення ОСОБА_5 продовжив рух на автомобілі «NISSAN Teana» д.р.н. НОМЕР_1 , в напрямку виїзду з території АЗС до проїжджої частини вулиці Київської в напрямку м.Київ. За цих умов, діючи з метою затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти, а також для зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження, оскільки водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров`ю працівників СБУ, співробітник відділу центру спеціальних операцій «А» СБУ в УСБУ в Рівненській області ОСОБА_20 з дотриманням вимог ст.26 ЗУ «Про Службу безпеки України», ст. 8 ч.1 п.18 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», ст.ст. 12 ч.2, 15 ч.1 п.п. 4,6 ЗУ «Про міліцію» застосував табельну вогнепальну зброю - пістолет Макарова «ПМ» НОМЕР_3 р.в., з якої здійснив попереджувальний постріл вгору, після чого - два постріли по колесах автомобіля «NISSAN Teana» д.р.н. НОМЕР_1 .

При цьому ОСОБА_5 не зупинився та, виїхавши автомобілем «NISSAN Teana» д.р.н. НОМЕР_1 з території АЗС на проїжджу частину вулиці Київської, продовжив рух в напрямку м.Київ. У зв`язку з цим працівниками СБУ, задіяними в операції, було здійснено його переслідування, після чого орієнтовно о 17 год. 20 хв. ОСОБА_5 затримано поблизу будівлі за адресою: м.Рівне, вул. Київська, 92-б, та застосовано заходи фізичного впливу та спеціальні засоби.

Одночасно ОСОБА_5 12.04.2012 року орієнтовно о 17 год. 10 хв. на території АЗС «ОККО» за адресою: м.Рівне, вул. Київська, 84, усвідомлюючи, що у зв`язку з протиправним отриманням від ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 7000 грн. його намагаються затримати працівники правоохоронного органу, діючи з метою перешкодити їм виконанню покладених на них службових обов`язків та з метою втечі з місця вчинення злочину, на парковці поблизу центральної будівлі АЗС «Окко» різко розпочав рух автомобілем «NISSAN Teana» д.р.н. НОМЕР_1 , в напрямку виїзду з території АЗС «Окко», здавши вліво зачепив ОСОБА_16 , оперативного співробітника відділу центру спеціальних операцій «А» СБУ в УСБУ в Рівненській області, який на підставі ст.8 ч.1 п.5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» намагався затримати ОСОБА_5 .. Цими діями ОСОБА_5 спричинив падіння ОСОБА_16 ..

В поданих на вирок суду апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції вважає вирок таким, що підлягає скасуванню із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Вказує на те, що судом при виправданні ОСОБА_5 за ч.1 ст.364 КК України допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що в свою чергу призвело до неправильного застосування кримінального закону, оскільки ОСОБА_5 був працівником міліції на час вчинення злочину і мав намір проводити перевірку підприємницької діяльності ательє «Tavita». Вказує на те, що судом безпідставно застосовано ст.75 КК України. Крім того, судом першої інстанції не призначено покарання за ч.1 ст.190, ч.2 ст.342 КК України, чим порушено вимоги ст.ст.324,335 КПК України. Просить вирок суду скасувати , постановити новий вирок, яким призначити покарання: за ч.1 ст.364 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на 3 роки; за ч.1 ст.190 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст.342 КК України у виді 2 років позбавленя волі; за ч.2 ст.345 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбування покарань, призначених за ч.1 ст.364, ч.1 ст.190, ч.2 ст.342 КК України звільнити. Від відбування призначеного покарання за ч.2 ст.345 КК України ОСОБА_5 звільнити на підставі п. «в» ст.1 Закону України від 08.04.2014 року « Про амністію у 2014 році».

-підсудний ОСОБА_5 в апеляції та змінах до неї вважає вирок суду незаконним, винесеним з неправильним застосуванням кримінального закону. В обгрунтування своїх вимог апелянт вказує, що первинні докази, зібрані працівниками УСБУ у Рівненській області і, на яких грунтується обвинувачення, є незаконними та отриманими з порушенням законодавства України. Так, в порушення ст.8 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність», постанови ПВСУ від 28 березня 2008 року, оперативно-технічні заходи були проведені на підставі постанови т.в.о. начальника СБУ в Рівненській області №13/3212. Все це потягло за собою однобічність та неповноту досудового слідства. Апелянт доводить, що при видібранні відповідної заяви про злочин від ОСОБА_11 на порушення вимог ст.ст.95,97 КПК України 1960 року, останній не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Також вказує, що з порушенням вимог КПК України проведено огляд місця події від 12.04.2012 року та складено вказаний протокол, порушена процедура призначення експертизи відео та звукозапису (експерту не була надана оригінальна фонограма запису та оригінальний пристрій , яким фонограма зафіксована), органами досудового слідства умисно знищено відеозапис його затримання. Просить вирок суду скасувати та повернути справу прокуророві на додаткове розслідування.

До початку апеляційного розгляду підсудний ОСОБА_5 просив не розглядати апеляційні скарги його захисників -адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 поданих в його інтересах, оскільки він відмовляється від них, а підтримує лише власну апеляційну скаргу.

Від інших учасників судового розгляду апеляції не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_4 , який просить скасувати вирок суду, постановити новий вирок, думку підсудного ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які просять вирок суду скасувати, кримінальну справу направити на додаткове розслідування, дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово підсудного, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора , підсудного належать частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. ст.323, 324, 334 КПК України 1960 року, п.п.15, 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст.286 КПК України 1960 року після встановлення особи підсудного головуючий запитує , чи вручені йому і коли саме копія обвинувального висновку.
Як вбачається з протоколу судового засідання від 26 лютого 2015 року (а.с. 226 Т.5) після встановлення особи підсудного ОСОБА_5 , головуючим не з`ясовувалося , чи вручені йому копія обвинувального висновку, постанова про зміну обвинувачення і коли саме.
Відповідно до ст.298 КПК України 1960 року після оголошення документів, зазначенних у статті 297 цього Кодексу, головуючий роз`яснює підсудному суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле йому обвинувачення, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
З протоколу судового засідання від 16 квітня 2015 року (а.с.240 Т.5) вбачається, що після оголошення резолютивної частини обвинувального висновку та постанови про зміну обвинувачення головуючим у кримінальній справі в порушення вимог ст.298 КПК України не було роз`яснено підсудному ОСОБА_5 суть пред`явленого йому обвинувачення і не з`ясовано, чи зрозуміле йому обвинувачення по кожному із інкримінованих злочинів.
Також в порушення вимог ч.1 ст.299 КПК України, при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, судом першої інстанції не з`ясовувалася думка підсудного ОСОБА_5 щодо цих питань (а.с. 240 Т.5)
Відповідно до ст.84 КПК України 1960 року при провадженні слідчих дій під час досудового слідства і дізнання, в судових засіданнях суду першої інстанції та апеляційного суду ведуться протоколи.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України 1960 року основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи є протокол судового засідання. У ході кожного судового засідання суду першої інстанції, а також при кожній окремій процесуальній дії, вчиненій поза постійним місцем засідання суду першої інстанції, складається протокол. У суді апеляційної інстанції

протокол судового засідання ведеться у випадках, передбачених цим

Кодексом.

Вивченням матеріалів кримінальної справи встановлено, що на а.с.17-32 Т.7 міститься вирок суду від 26 грудня 2016 року.

Водночас , в матеріалах кримінальної справи відсутній протокол судового засідання від 26 грудня 2016 року.

Крім цього, мотивувальна частина вироку не містить аналізу доказів у справі, суд першої інстанції лише перерахував ті докази, які були досліджені в судовому засіданні, не вдаючись до аналізу фактичних даних, які в них містяться, та не вказавши, які з них стверджують чи спростовують кожну обставину обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.335 КПК України 1960 року в резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені : прізвище, ім`я та по батькові підсудного; кримінальний закон, за яким підсудного визнано винним; покарання, призначене підсудному по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними; остаточна міра покарання, обрана судом…
Як вбачається з резолютивної частини вироку , судом першої інстанції ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.342 України, при цьому в порушення ч.1 ст.335 КПК України 1960 року покарання за кожен із зазначених злочинів не призначено.
Вироком суду виправдано ОСОБА_5 за ч.1 ст.364 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.
Однак , в порушення вимог ч.4 ст.334 КПК України 1960 року , судом у вироці суду не викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено підсудному і визнане судом недоведеним.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України 1960 року, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований, справедливий вирок.
Відповідно до п.10 ч.2 ст.370 зазначеного Кодексу вирок (постанову) в усякому разі належить скасувуати, якщо у справі відсутній проткол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.
Згідно з ч.2 ст.374 цього ж Кодексу апеляційний суд скасовує вирок (постанову ) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої існтанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2,3,4,6-10,13 частини другої статті 370 цього Кодексу.
За таких обставин, допущені порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону колегія суддів є істотними порушеннями, які, відповідно до положень ст. 367 КПК України 1960 року, є підставою для скасування постановленого вироку з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді суду необхідно усунути допущені порушення закону та з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону та прав учасників процесу ухвалити законне та обґрунтоване і належним чином умотивоване судове рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року та п.11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції , підсудного ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 26 грудня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, ч.1 ст.364 КК України, скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд під головуванням іншого судді.
Запобіжний захід підсудному ОСОБА_5 залишити попередній - заставу.
Ухвала остаточна і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
С У Д Д І :

_______________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3