ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
№ 336/7711/16-к
№ 1-кп/336/33/2018
4 січня 2018 року м. Запоріжжя
Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження по обвинуваченню:
ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Чистопілля Токмацького району Запорізької області,

українця, громадянина України, одруженого, маючого вищу освіту, працюючого начальником структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_4 звинувачується у вчиненні злочину за наступних обставин.
«25.10.1999 наказом начальника залізниці №НОК-1102 ОСОБА_4 призначено на посаду начальника Запорізької дистанції електропостачання з окладом та надбавками до посадового окладу за місяць згідно штатного розкладу, звільнивши його з посади заступника начальника цієї дистанції.
Згідно з посадовою інструкцією начальника структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця`дистанції головного (далі - інструкція), затвердженою 14.03.2016 в.о. головного інженера першого заступника начальника філії, із якою ОСОБА_4 14.03.2016 особисто ознайомлений під розпис, начальник дистанції електропостачання призначається, переміщується та звільняється з посади наказом начальника регіональної філії за погодженням начальників Департаменту електрифікації та електропостачання і служби електропостачання.
Відповідно до інструкції на начальника структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця`дистанції головного ОСОБА_4 покладаються наступні обов`язки та завдання:
- визначає, планує, здійснює та координує всі види діяльності підпорядкованого структурного підрозділу;
- здійснює керівництво дистанцією, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання планових завдань дистанції, передбачених законодавством, Положенням про регіональну філію «Придніпровська залізниця» та Положенням про дистанцію електропостачання;
- вживає заходів щодо ефективного використання і збереження закріпленого за дистанцією державного майна;
- здійснює контроль за своєчасною виплатою заробітної плати працівникам дистанції;
- здійснює контроль за додержанням у підрозділі ведення та достовірності обліку і статистичної звітності;
- організовує роботу та ефективну взаємодію виробничих дільниць дистанції, направляє їх на досягнення високих темпів розвитку виробництва, підвищення продуктивності праці;
- у межах своєї компетенції видає накази та інші розпорядження, вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників дистанції;
- керує складанням планів матеріально-технічного постачання дистанції і механізації робіт, контролює їх виконання;
- організовує затвердження штатних розписів дистанції та переліків змін до них;
- відкриває, закриває розрахункові та поточні рахунки в банках, підписує платіжні документи, чеки;
- організовує навчання експлуатаційного персоналу дистанції передовому досвіду щодо утримання технічних засобів та забезпечення безпеки руху;
- щомісячно організовує перевірки стану охорони праці;
- здійснює контроль за виконавською дисципліною;
- організовує додержання вимог трудового законодавства в дистанції.
Відповідно до зазначеної інструкції ОСОБА_4 має наступні права:
- приймати рішення, давати обов`язкові до виконання вказівки працівникам дистанції.
- здійснювати контроль за дотриманням працівниками дистанції вимог законодавства, розпоряджень керівництва ПАТ «Українська залізниця», регіональної філії та начальника служби;
- видавати накази про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників дистанції;
- за дорученням начальника регіональної філії представляти дистанцію у всіх державних а громадських організаціях, судових і арбітражних органах, укладати господарські та інші угоди;
- користуватися правом розпорядження коштів дистанції в установленому порядку;
- вирішувати інші питання, віднесені законодавством, Положенням про регіональну філію «Придніпровська залізниця», Положенням про структурний підрозділ «Запорізька дистанція електропостачання» до компетенції начальника дистанції.
Згідно з положенням про регіональну філію «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі-положення), затвердженим наказом ПАТ «Укрзалізниця» №143 від 26.02.2016, філія є відокремленим підрозділом Товариства, який не має статусу юридичної особи. Філія діє від імені Товариства та в його інтересах, здійснює делеговані Товариством функції у визначеному регіоні транспортної мережі, відповідно до мети, завдань та предмету діяльності Товариства.
Відповідно до положення у виробничому та адміністративному підпорядкуванні Філії знаходяться структурні (виробничі, функціональні) підрозділи (далі Структурні підрозділи). Положення про структурні підрозділи Філії затверджуються начальником Філії, відповідно до встановленого порядку.
Згідно із положенням предметом діяльності філії є:
-торгівля електроенергією;
-будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій;
-електромонтажні роботи;
-постачання електроенергії;
Відповідно до положення до складу Філії входять Структурні підрозділи, що забезпечують її діяльність.
Згідно з положенням про структурний підрозділ «Запорізька дистанція електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі положення), затвердженим наказом №2/11 від 01.12.2015 року Запорізька дистанція електропостачання (далі Підрозділ) є структурним підрозділом служби електропостачання (далі Служба) регіональної філії «Придніпровська залізниця» (далі Філія) публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» створеної відповідно до законодавства України та статуту публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі Товариство) та Положення про регіональну філію «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», затвердженого рішенням правління ПАТ «Укрзалізниця» від 16.11.2015 №5.
Відповідно до положення основними завданнями Підрозділу є:
- забезпечення виконання поточного та капітального ремонту пристроїв, споруд і устаткування систем електропостачання, що обліковуються на балансі Підрозділу, а також будівництва, модернізації, реконструкції, технічного переоснащення, монтажу, налагоджування та введення в дію потужностей і об`єктів енергопостачання виробничого і невиробничого призначення;
- участь у прийманні в експлуатацію побудованих об`єктів електропостачання, що підлягають зарахуванню на баланс Підрозділу;
- розробка та видача технічних умов щодо можливості приєднання об`єкта споживача до залізничної системи електропостачання сторонніх споживачів, повторне підключення;
Згідно з положення підрозділ є структурним підрозділом регіональної філії «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» і не має статусу юридичної особи;
Відповідно до положення підрозділу надані наступні права:
- здійснює передачу електричної енергії через власні мережі та обладнання до мереж споживачів, приєднаних до мереж споживачів, приєднаних до мереж залізниці на дільницях обслуговування;
Згідно з положенням керівництво Підрозділом здійснює начальник Підрозділу, який призначається начальником Філії за поданням начальника Служби, якій підпорядкований підрозділ.
Відповідно до положення начальник підрозділу на підставі довіреності та у межах своїх повноважень:
- здійснює поточне керівництво та управління діяльністю Підрозділом відповідно до планів, затверджених начальником філії;
- має право розпоряджатися коштами на поточних рахунках, відкритих Філією, у межах повноважень, визначених Положенням про Філію та Положенням про структурний Підрозділ, підписувати платіжні доручення, чеки, інші розрахункові та касозі документи, в т.ч. з правом першого підпису;
- має право підписувати та подавати фінансову, податкову, статистичну та іншу звітність, підписувати фінансові, податкові та інші документи;
- має право користуватися майном, яке знаходиться на балансі Філі" межах Підрозділу, та набувати майно Філії в інтересах та від імені Товариства відповідно до законодавства, Статуту ПАТ «Українська залізниця», Положення про Філію, у порядку, встанов леному Товариством, у тому числі майнових і немайнових прав Товариства;
- вирішує питання організації роботи Підрозділу, вживає всіх необхідних заходів для виконання покладених завдань;
- у межах своєї компетенції видає накази, інструкції та вказівки, які обов`язкові для виконання працівниками Підрозділу;
- здійснює прийом, переведення, переміщення та звільнення працівників Підрозділу згідно з законодавством про працю, Положенням про Філію, вживає заходів заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Підрозділу та виконує інші функції власника або уповноваженого ним органу з питань законодавства про працю щодо працівників Підрозділу;
Таким чином, ОСОБА_4 , обіймаючи посаду начальника структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою.
Згідно з правилами приєднання електроустановок до електричних мереж (далі-правила) затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №32 від 17.01.2013 року для отримання проекту договору про приєднання замовник звертається до електропередавальної організації за місцем розташування його електроустановок із заявою про приєднання електроустановки певної потужності (додаток 2) та пред`являє паспортний документ.
До заяви про приєднання електроустановки певної потужності додаються:
- ситуаційний план із зазначенням місця розташування електроустановки та викопіювання з топографо-геодезичного плану в масштабі 1:2000 із зазначенням місця розташування електроустановки, земельної ділянки або прогнозованої точки приєднання;
- копія документа, який підтверджує право власності чи користування цим об`єктом або, за відсутності об`єкта, право власності чи користування земельною ділянкою;
- копія належним чином оформленої довіреності чи іншого документа на право укладати договори особі, яка уповноважена підписувати договори (за потреби).
Відповідно до правил на підставі заяви замовника про приєднання електроустановки певної потужності та викопіювання із ситуаційного плану протягом двох робочих днів електропередавальна організація визначає точки забезпечення потужності з наданням замовнику технічного обґрунтування (у вигляді розрахунків, схем), виходячи зі структури мереж та навантаження у зоні можливого приєднання.
Згідно з правилами стандартне приєднання передбачає:
- подання замовником до електропередавальної організації заяви про приєднання електроустановки певної потужності відповідно до додатка 2 до цих Правил, необхідних документів та оплату замовником електропередавальній організації вартості приєднання відповідно до умов договору про приєднання;
- електропередавальна організація безоплатно протягом п`яти робочих днів від дня подання зазначеної заяви надає замовнику підписаний договір про приєднання, з визначенням у ньому розміру плати за приєднання, невід`ємною частиною якого є технічні умови стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок відповідно до додатка 4 до цих Правил;
- електропередавальна організація готує технічні вимоги до проекту зовнішнього електрозабезпечення, забезпечує виконання проектної документації, будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт та введення в експлуатацію новозбудованих чи реконструйованих електроустановок до точки приєднання замовника;
- строк надання послуги з приєднання для електроустановок першого ступеня потужності становить 15 робочих днів від дня оплати замовником електропередавальній організації вартості приєднання відповідно до договору про приєднання. Для електроустановок другого та третього ступенів потужності цей строк становить відповідно 30 та 45 робочих днів. Інший строк виконання зазначених заходів погоджується із замовником у договорі про приєднання з посиланням на вимоги нормативних документів, що визначають строки проектування та будівництва;
- електропередавальна організація надає замовнику підписаний договір про користування електричною енергією або договір про постачання електричної енергії не пізніше 5 днів після введення в експлуатацію електроустановок зовнішнього електрозабезпечення;
- підключення електроустановки замовника до електричних мереж електропередавальної організації здійснюється на підставі заяви протягом 5 днів, якщо підключення не потребує припинення електропостачання інших споживачів, або 10 днів, якщо підключення потребує припинення електропостачання інших споживачів, після введення в експлуатацію об`єкта замовника в порядку, встановленому законодавством у сфері містобудування.
Відповідно до порядку здійснення заходів з приєднання та підключення електроустановок до електричних мереж залізниць України затвердженого наказом начальника департаменту енергозбуту №663/Ц/од від 20.10.2014 року (далі порядок) встановлюється єдина процедура здійснення заходів з приєднання та підключення електроустановок до електричних мереж залізниць України.
Видача технічних умов приєднання (далі ТУ) у повному обсязі забезпечується службами електропостачання залізниць України.
Згідно з порядком Цей порядок є обов`язковим для структурних підрозділів залізниць України, що приймають участь у приєднані електроустановок до електричних мереж залізниць України.
Відповідно до порядку Джерелом первинних даних для розробки залізницями технічні; умов приєднання та направлення на погодження до постійно діючої комісії Укрзалізниці є:
- плани перспективного розвитку електричних мереж залізниць України, затверджених встановленим порядком;
- база даних «Карта підстанції», створена у середовищі Lotus Notes;
- інформація щодо трансформаторних підстанцій, розміщена на офіційних веб-сайтах залізниць України;
- однолінійні схеми тягових підстанцій, оновлення яких має відбуватися щорічно.
Згідно з порядком Робоча група з перспективного розвитку під керівництвом керівника робочої групи розглядає заяву замовника про приєднання (Додаток 2), до якої додається комплект документів, що включає:
- ситуаційний план із зазначенням місця розташування електроустановки та викопіювання з топографо-геодезичного плану в масштабі 1:2000 із зазначенням місця розташування електроустановки, земельної ділянки або прогнозованої точки приєднання;
- копія документа, який підтверджує право власності чи користування цим об`єктом або, за відсутності об`єкта, право власності чи користування земельною ділянкою;
- копію належним чином оформленої довіреності чи іншого документа на право укладання договору особі, яка уповноважена підписувати договори (за потреби).
Внесення даних до бази даних «Карта підстанцій» здійснюється виключно відповідальними особами дистанцій електропостачання (далі ЕЧ).
Відповідно до порядку у разі повноти комплекту:
Секретар Робочої групи з перспективного розвитку реєструє звернення замовника у Журналі реєстрації (Додаток 3) та надсилає відскановані матеріали електронною поштою відповідному ЕЧ для визначення точки забезпечення потужності; типу приєднання (стандартне / не стандартне) та підготовки проекту ТУ.
Визначення типу приєднання (стандартне / не стандартне) здійснюється ЕЧ протягом двох робочих днів з моменту отримання матеріалів від Робочої групи з перспективного розвитку.
Згідно з порядком у разі стандартного приєднання:
- технічний відділ ЕЧ протягом двох робочих днів з дня визначення приєднання як стандартне та отримавши від Енергозбуту рекомендації щодо організації обліку електричної енергії розробляє проект технічних умов і вносить його до Бази ТУ;
- робоча група з перспективного розвитку протягом двох днів з дати внесення проекту ТУ до Бази ТУ або погоджує і надсилає замовнику договір на приєднання електроустановок (Додаток 5) з визначенням у ньому розміру плати за приєднання та технічні умови приєднання, або надає вказівку ЕЧ що внесення змін до цього проекту ТУ.
Відповідно до порядку Визначення розміру плати за приєднання здійснюється Робочою групою з перспективного розвитку відповідно до вимог Методики плати приєднання НКРЕ із залученням, у разі необхідності, фахівців проектно-кошторисних груп залізниць, або сторонніх організацій.
Згідно з порядком після отримання підписаного Договору на приєднання та оплати замовником рахунку за приєднання Робоча група з перспективного розвитку готує вказівку начальника служби електропостачання, про здійснення заходів з підключення електроустановок та надає її ЕЧ для виконання.
ЕЧ, після отримання вищезазначеної вказівки, але не пізніше 15 робочих днів від дня оплати замовником вартості приєднання відповідно до договору на приєднання:
- вносить зміни до інформаційних карт підстанцій щодо резерву потужності;
- забезпечує розробку і виконання технічних умов стандартного приєднання (Додаток 6), проектної документації;
- забезпечує виконання будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних
робіт та введення в експлуатацію новозбудованих чи реконструйованих електроустановок до точки приєднання електроустановок замовника.
Відповідно до порядку здійснення заходів з приєднання та підключення електроустановок об`єктів замовників до локальних електричних мереж ДП «Придніпровська залізниця» (далі порядок) затвердженого наказом голови комісії з реорганізації в.о. начальника залізниці №854/н від 25.12.2014 року надання послуг з приєднання та підключення електроустановок замовників до електричних мереж ДП «Придніпровська залізниця» передбачає проходження таких етапів:
- подання замовником до служби електропостачання Заяви, до якої додається пакет документів, перелічених у п. 1.7 цього Порядку;
- розгляд постійно діючою Робочою групою під керівництвом голови або заступника голови робочої групи Заяви замовника та пакету документів;
- реєстрація Заяви замовника (у разі повноти пакету документів) у журналі реєстрації (додаток 3);
- безоплатна підготовка Робочою групою та видача замовнику підписаного начальником служби електропостачання проекту договору/погодження про приєднання до електричних мереж та ТУ;
- розгляд, підписання та повернення підписаного з боку замовника екземпляру договору/погодження про приєднання до електричних мереж та ТУ;
- розроблення однією зі сторін відповідно до умов договору/погодження про приєднання та ТУ, проектної документації;
- розгляд та погодження причетними фахівцями господарства електропостачання розробленої проектної документації;
- внесення замовником на окремий поточний банківський рахунок, відкритий у службі електропостачання, плати за приєднання.
- забезпечення виконання сторонами будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт;
- забезпечення введення в експлуатацію новозбудованих, реконструйованих чи технічно переоснащених електроустановок від місця забезпечення потужності до місця приєднання електроустановок об`єкта замовника та введення в експлуатацію електроустановок об`єкта замовника в порядку, встановленому законодавством у сфері містобудівної діяльності;
- підписання сторонами договору/погодження про користування або договору про постачання електричної енергії;
- за окремим зверненням замовника підключення до локальних електричних мереж ДП «Придніпровська залізниця» електроустановок об`єкта замовника (первинна подача напруги на електроустановку об`єкта замовника).
Згідно з порядком визначення точки забезпечення потужності, типу приєднання (стандартне або нестандартне) та внесення до Бази ТУ проекту ТУ здійснюється ЕЧ (дистанція електропостачання).
Відповідно до порядку технічний відділ ЕЧ протягом двох робочих днів з моменту отримання від секретаря робочої групи копії Заяви та пакету документів у разі визначення типу приєднання як стандартне та отримавши від Енергозбуту рекомендації щодо організації обліку електричної енергії, розробляє проект ТУ і вносить його до бази ТУ.
В ході досудового слідства встановлено, що 10.02.2016, приблизно о 09 годині, ОСОБА_6 , з метою збільшення дозволеної потужності та зміни напруги в точці приєднання до 12кВт напругою 380В житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 звернувся до структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі начальника ОСОБА_4 .
У вказаний день та час, ОСОБА_4 , знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані, буд. 4-а повідомив ОСОБА_6 про можливість збільшення дозволеної потужності та зміну напруги в точці приєднання до 12кВт напругою 380 В житлового будинку розташованого за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Чайковська, 52 та надав останньому перелік необхідних документів для здійснення підключення.
17.02.2016, приблизно о 09 годині, ОСОБА_4 знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані, буд. 4-а, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, усвідомлюючи встановлений порядок приєднання та підключення електроустановок об`єктів замовників до локальних електричних мереж, безоплатної підготовки проекту договору/погодження про приєднання до електричних мереж та технічних умов, висловив вимогу ОСОБА_6 про необхідність передачі йому грошових коштів на загальну суму 10 000 грн. в якості неправомірної вигоди, за вирішення питання, щодо безперешкодного направлення заяви про приєднання електроустановки певної потужності до Регіональної Філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та подальшу безперешкодну розробку проекту технічних умов і внесення їх до Бази ТУ.
Крім того, у вказаний день та час, ОСОБА_4 , з метою реалізації свого злочинного наміру на одержання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди, висловив вимогу останньому про негайну передачу йому частини зазначеної вище неправомірної вигоди на суму 3000 гривень.
В подальшому у вказаний день та час, ОСОБА_4 знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані буд. 4-а, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, усвідомлюючи встановлений порядок приєднання та підключення електроустановок об`єктів замовників до локальних електричних мереж, безоплатної підготовки проекту договору/погодження про приєднання до електричних мереж та технічних умов, реалізуючи свій злочинний намір отримав від ОСОБА_6 частину неправомірної вигоди на загальну суму 2000 гривень за вирішення питання, щодо безперешкодного направлення заяви про приєднання електроустановки певної потужності до Регіональної Філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та подальшу безперешкодну розробку проекту технічних умов і внесення їх до Бази ТУ.
У зв`язку з відсутністю у ОСОБА_6 3000 гривень, ОСОБА_4 повідомив останньому, що 1000 гривень він повинен перерахувати на його особистий картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 .
18.02.2016 року, приблизно о 10 годині 07 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись у відділені «Ощадбанку» розташованому за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь вул. Дзержинського буд.58 виконуючи вимогу ОСОБА_4 , за допомогою платіжного терміналу, перерахував на особистий картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 останнього грошові кошти на загальну суму 1000 гривень.
22.06.2016 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_4 знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані буд. 4-а, попередньо отримавши частину неправомірної вигоди та згоду ОСОБА_6 на передачу останньої частини неправомірної вигоди, передав йому договір про приєднання до електричних мереж №ПР/0397-4-16018/ФО від 14.06.2016 та підписані ним технічні умови №ПР/0397-4 стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок.
Крім того, у вказаний день та час, ОСОБА_4 знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані буд. 4-а, реалізуючи свій злочинний намір на одержання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди, попередньо зменшивши загальну суму неправомірної вигоди до 8000 гривень, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, усвідомлюючи встановлений порядок приєднання та підключення електроустановок об`єктів замовників до локальних електричних мереж, безоплатної підготовки проекту договору/погодження про приєднання до електричних мереж та технічних умов, домовився з ОСОБА_6 про передачу йому останньої частини неправомірної вигоди на загальну суму 5000 гривень за вирішення питання, щодо безперешкодного направлення заяви про приєднання електроустановки певної потужності до Регіональної Філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та подальшу безперешкодну розробку проекту технічних умов і внесення їх до Бази ТУ.
23.06.2016 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_4 під час телефонної розмови із ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, усвідомлюючи встановлений порядок приєднання та підключення електроустановок об`єктів замовників до локальних електричних мереж, безоплатної підготовки проекту договору/погодження про приєднання до електричних мереж та технічних умов, домовився з ОСОБА_6 про передачу йому останньої частини неправомірної вигоди на загальну суму 5000 гривень, шляхом перерахування її на його особистий картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 .
24.06.2016 року, приблизно о 13 годині 03 хвилини, ОСОБА_6 знаходячись у відділені «Ощадбанку» розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний (Леніна), буд.149 виконуючи вимогу ОСОБА_4 , передав у касу 5000 гривень, для перерахування на особистий картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 ОСОБА_4
30.06.2016 року, приблизно о 13 годині 10 хвилин, ОСОБА_4 знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані буд. 4-а в ході зустрічі із ОСОБА_6 підтвердив отримання ним на особистий картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 останньої частини неправомірної вигоди на загальну суму 5000 гривень за вирішення питання, щодо безперешкодного направлення заяви про приєднання електроустановки певної потужності до Регіональної Філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та подальшу безперешкодну розробку проекту технічних умов і внесення їх до Бази ТУ».
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, ОСОБА_4 згідно пред`явленого обвинувачення вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_4 винуватим себе стосовно обставин, що ставилися стороною обвинувачення йому за провину, не визнав та пояснив суду, що на початку лютого 2016 року до нього звернувся ОСОБА_6 з питання збільшення потужності електроустановок житлового будинку по вул. Чайковського в м. Мелітополі. Натомість, на той час сам ОСОБА_6 власне не був споживачем електроенергії, а тому обвинувачений роз`яснив йому установлений законом порядок підключення та збільшення потужності електроустановок споживачів електроенергії та вказав йому на інформаційний стенд у приміщенні Запорізької дистанції служби електропостачання, який містив всю потрібну інформацію. При цьому ОСОБА_4 також пояснив ОСОБА_6 , що відповідні документи необхідно спрямовувати до м. Дніпро, тобто безпосередньо до Регіональної філії «Придніпровська залізниця». Через кілька днів до обвинуваченого знову звернувся ОСОБА_6 та поцікавився, як перейти на оплату електроенергії за диференційним тарифом, нащо ОСОБА_4 роз`яснив потерпілому, що в оплату за приєднання не входить електролічильник диференційного обліку, оскільки буде встановлюватися звичайний лічильник. Тоді ОСОБА_6 попросив обвинуваченого допомогти йому у придбанні електролічильника з диференційним обліком (двозонного) та поцікавився його вартістю. На це обвинувачений не зміг відразу відповісти та сказав, що необхідно спочатку узгодити та оформити документи на приєднання. Через деякий час до ОСОБА_4 знову звернувся потерпілий. Під час їх розмови обвинувачений повідомив, що оптимальний лічильник з диференційним обліком коштує близько 6000 гривень, при цьому ОСОБА_4 також повідомив потерпілого, що договір на споживання електроенергії треба оформити саме як на підприємця. У червні ОСОБА_6 знову з`явився у обвинуваченого та повідомив, що договір на приєднання підписаний, є відповідні технічні умови та тепер необхідно встановлювати необхідний йому електролічильник, гроші за який він готовий сплатити. ОСОБА_4 зазначив суду, що за проханням потерпілого він дійсно надавав останньому номер свого карткового рахунку у АТ «Ощадбанк» для перерахування коштів за придбання для ОСОБА_6 електролічильника з диференційним обліком, і потерпілий дійсно перераховував ОСОБА_4 на такий рахунок близько 1000 гривень в якості передплати. Про інші перераховані потерпілим грошові кошти обвинуваченому на той час нічого відомо не було.
Всебічно вивчивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні вказаного вище кримінального правопорушення, виходячи з наступного.
Частиною 3 ст. 368 КК України, зокрема, передбачена кримінальна відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Відповідно до вимог ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Як випливає із ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, кожна людина, звинувачена в скоєнні кримінального злочину, вважається невинуватою до тих пір, поки її провина не доведена відповідно до закону. Кожна людина при визначенні його громадянських прав і обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і неупередженим судом.
Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд передбачено ст. 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь, що поєднується з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції".
Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачає, що "при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права".
У справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться за провину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у рішенні по справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року та у рішенні по справі "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року.
Згідно з положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.
Судовий вирок, який проголошується ім`ям держави, має бути законним, обгрунтованим і справедливим.
У правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається звинувачувальний ухил, по суті якого кожен, хто з`явився перед судом, має бути визнаний винуватим.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
За змістом рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
З матеріалів справи суд встановив, що 17 лютого 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 було прийнято заяву ОСОБА_6 про вчинене кримінальне правопорушення начальником підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці» ОСОБА_4 , який вимагає неправомірну вигоду у розмірі 10000 гривень за вирішення питання щодо виготовлення ти позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку /т. 3, а.с. 1/.
За змістом ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, зобов`язані внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Пунктами 1, 4 та 5 ст. 214 КПК України встановлено, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про: дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу I Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.08.2012 № 69, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 травня 2016 року за № 680/28810, до названого реєстру вносяться, зокрема, відомості про:
-час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;
-прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;
-інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;
-короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування (розділ І п.1) о 15-09 год. 17.02.2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000044 було внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України.
Прокурором суду був наданий відповідний витяг по кримінальному провадженню № 0000044, з якого слідує, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.02.2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 , зокрема, були внесені відомості:
-в якості заявника або потерпілого: «матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень»;
-в якості короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: «службова особа на території Запорізької області вимагає від громадянина неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до її компетенції».
При цьому положеннями ч.2 ст. 214 КПК України визначено, що досудове розслідування розпочинається саме з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Натомість, як вбачається із вищевикладеного, слідчий при формуванні в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінального провадження № 0000044 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, сформулював короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, в загальних конкретно невизначених рисах, окресливши місце кримінального правопорушення взагалі цілком територією Запорізької області, тобто без належного зазначення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, хоча про такі обставини слідчому було достеменно відомо, як про це вбачається із прийнятої ним о 10-50 год. 17 лютого 2016 року від ОСОБА_6 заяви про вчинене кримінальне правопорушення.
Вказане свідчить про порушення гарантій проти зловживання владою, оскільки за відсутності в Єдиному реєстрі досудових розслідувань належного викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, слідчий та прокурор мали фактично необмежений розсуд при оцінці масштабів проведення досудового розслідування, зокрема, кола осіб, щодо яких таке розслідування мало проводитися.
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування (розділ І п.4) 17.02.2016 року начальником відділу СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_8 проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000044 було доручено слідчому СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 , який того ж дня повідомив про початок досудового розслідування (п. 3 розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування).
17 лютого 2016 року першим заступником прокурора Запорізької області ОСОБА_9 з метою здійснення нагляду за додержанням законів у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням по кримінальному провадженню № 0000044 була призначена група прокурорів прокуратури Запорізької області, у склад якої увійшов й заступник начальника відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 /т. 3, а.с. 5/.
22 лютого 2016 року начальником відділу СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_8 проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000044 було доручено декільком слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області, в тому числі й слідчому ОСОБА_7 /т. 3, а.с. 4/.
Як передбачено ст. 218 ч. 1 та ч. 2 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Із заяви ОСОБА_6 від 17.02.2016 року про вчинене кримінальне правопорушення слідчому було достеменно відомо, що зазначене заявником місце вчинення кримінального правопорушення це територія Шевченківського району м. Запоріжжя, воно не знаходиться під юрисдикцією органу досудового розслідування СУ ГУНП України в Запорізькій області.
Вказане підтверджується і постановою заступника начальника відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 від 17.02.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, зі змісту якої слідує, що місцем вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_6 є приміщення структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», яке і розташоване на території Шевченківського району м. Запоріжжя /т. 2, а.с. 144/.
З наведеного суд встановив, що прокурор, після внесення слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, не дотримався приписів ч.1 та ч.2 ст. 218 КПК України та на виконання свого обов`язку не визначив іншу підслідність кримінального провадження № 0000044 відповідно до правил підслідності, а група слідчих СУ ГУНП України в Запорізькій області, в тому числі й слідчий ОСОБА_7 , проводила досудове розслідування кримінального правопорушення, яке не віднесене до територіальної підслідності їх органу досудового розслідування.
У порядку ч.5 ст.218 КПК України керівник органу прокуратури вищого рівня підслідність даного кримінального провадження СУ ГУНП України в Запорізькій області не визначав.
При затвердженні обвинувального акту місцем вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення прокурор прямо зазначив Шевченківський район м. Запоріжжя - службовий кабінет структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані, буд. 4-а, ініціював розгляд даного кримінального провадження Шевченківським районним судом м. Запоріжжя, що узгоджується з положеннями ст.32 КПК України, яка визначає підсудність кримінального провадження тому суду, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.
Як передбачено ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження визначено захист прав і законних інтересів суб`єктів, які потерпіли від кримінального правопорушення, охорона прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження і, насамперед, підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а у випадку їх безпідставного порушення - захист шляхом відновлення в правах.
Європейський суд з прав людини зазначив, "що основне призначення процесуальних норм - захистити обвинуваченого від будь-яких проявів зловживання владою" (справа "Коем проти Бельгії" - рішення від 22.06.2000 року).
З наведеного суд дійшов висновку, що досудове розслідування кримінального провадження відбувалося з порушенням приписів ст. 214 КПК України (щодо внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань), ст. 218 КПК України (щодо територіальної підслідності), що дає підстави вважати його упередженим, оскільки досудове розслідування здійснювалося без застосування належної правової процедури, яка включає в себе дотримання засад (принципів) кримінального провадження, процесуальних засобів і способів їх реалізації, процесуальних гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження та прийняття законних, обґрунтованих і справедливих рішень.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
На підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, сторона обвинувачення послалася на показання потерпілого та свідків, речові докази та документи, протоколи слідчих, у тому числі негласних (розшукових), дій, які були безпосередньо досліджені судом.
Так, будучи допитаним у якості потерпілого, ОСОБА_6 суду пояснив, що у нього виникла необхідність збільшення потужності енергоспоживання у його будинку. Доступні для цього електричні мережі були електромережі залізничної дороги. Потерпілий завітав до відповідної дільниці у м. Мелітополі, але йому сказали, що потрібно звертатися до регіонального підрозділу в м. Запоріжжі в особі начальника ОСОБА_10 . Через якийсь час, у лютому 2016 року, він поїхав до підрозділу електромереж залізничної дороги в м. Запоріжжі, де з`явився на прийом до начальника підрозділу. Зайшовши до кабінету ОСОБА_4 , з яким раніше потерпілий знайомий не був, він спитався, що необхідно зробити задля збільшення потужності енергоспоживання будинку. На це ОСОБА_4 викликав помічницю та вказав, щоб вона прийняла від ОСОБА_6 відповідну заяву, яку йому й продиктувала вказана співробітниця. Потерпілий лишив таку заяву, а із ОСОБА_4 обмінявся номерами телефонів, оскільки той повідомив, що чи він, чи його помічниця зателефонують ОСОБА_6 . Десь через два тижні, а може й більше, потерпілому зателефонувала помічниця ОСОБА_11 та вказала, які потрібно зібрати документи, та зазначила, що необхідно ще раз приїхати до м. Запоріжжя переписати заяву. Ще раніше, приблизно у лютому 2016 року, під час однієї із зустрічей із ОСОБА_4 , останній запросив у потерпілого за позитивне вирішення його питання десять тисяч гривень, з чим ОСОБА_6 погодився. Через декілька днів потерпілий зібрав вказані документи та зранку, приблизно о 10-00 11-00 год. знову з`явився до підрозділу по вул. Аваліані, де зайшов до кабінета начальника ОСОБА_4 . При цьому останній повідомив, що зараз необхідно дві тисячі гривень для оформлення технічної документації. У потерпілого із собою була лише одна тисяча гривень, яку він й передав ОСОБА_4 без будь-яких документів, а ще одну тисячу гривень ОСОБА_6 пізніше, наступного дня приїхавши вже додому, з м. Мелітополя перерахував на ощадбанківську картку ОСОБА_4 , який заздалегідь для цього надав її номер потерпілому. Після перерахування грошей ОСОБА_4 повинен був передзвонити ОСОБА_6 , тому потерпілий очікував дзвінка. Час йшов, але нічого не відбувалося, потерпілому ніхто не дзвонив. У підсумку з управління залізниці потерпілому надійшов лист з переліком документів, яких не вистачало для вирішення його питання. Приблизно через три місяці ОСОБА_6 подзвонила помічниця ОСОБА_11 та запитала, яку напругу він буде проводити - 220 чи 380 вольт. Ще після передачі першої тисячі гривень потерпілий зрозумів, що у вищевказаний спосіб від нього намагаються отримати хабара, а тому вирішив звернутися до правоохоронного органу до ГУНП України в області із заявою відносно ОСОБА_4 . Там він надав пояснення щодо подій, які сталися, на що ОСОБА_6 запропонували співробітництво задля зафіксування передачи хабара ОСОБА_4 , з чим потерпілий й погодився. Приблизно через місяць після того, як потерпілий зібрав необхідний пакет документів, він зідзвонився із ОСОБА_4 та домовився про зустріч для підписання договору на виконання робіт. Це було вже влітку, коли він приїхав до ОСОБА_4 на работу. Там, в службовому кабінеті, на питання ОСОБА_6 :" Що я вам винен?" ОСОБА_4 за оформлені документи озвучив суму у 5000 гривень. Готівки із собою у ОСОБА_6 не було, тому вони домовилися, що потерпілий перерахує гроші на картку ОСОБА_4 , як було й до цього. У цей же день, у другій його половині, через касу «Ощадбанку» в м. Запоріжжі потерпілий перерахував на картку ОСОБА_4 власні 5000 гривень. Через декілька днів ОСОБА_6 знову заїхав на роботу до ОСОБА_4 та поцікавився, чи отримав останній 5000 гривень, на що почув позитивну відповідь. Також потерпілий суду доповнив, що задля викриття ОСОБА_4 співробітники ГУНП в області для фіксації передачі хабара надавали йому барсетку з вмонтированою прихованою камерою, яку вмикали перед кожною зустріччю потерпілого із ОСОБА_4 . Відповідні квитанції про перерахування грошових коштів ОСОБА_6 видавав слідчому ОСОБА_7 , з яким безпосередньої й співпрацював для викриття ОСОБА_4 .
Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_12 від 29 червня 2016 року було задоволено відповідне клопотання слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 та надано дозвіл на проведення обшуку приміщення підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані, 4-а /т. 2, а.с. 34/.
Відповідно до складеного 30 червня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 протоколу в цей же день з 13-22 год. по 14-46 год. було проведено обшук приміщення підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці», під час якого були виявлені та вилучені з робочого столу ОСОБА_4 копія квитанції № 248 від 23 червня 2016 року та копія технічних умов № ПР/0397-4 стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок, пластикова картка ОСОБА_4 у АТ «Ощадбанк» за № 487627, службове посвідчення на ім`я обвинуваченого /т. 2, а.с. 35-42/.
Згідно складеного 27 вересня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 протоколу в цей же день було проведено огляд вилучених з робочого столу ОСОБА_4 копії квитанції № 248 від 23 червня 2016 року про оплату ОСОБА_6 15120 гривень на користь служби електропостачання (ЕЧ-4) за стандартне приєднання електроустановок та копії технічних умов № ПР/0397-4 стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок за адресою: АДРЕСА_2 на ім`я замовника ОСОБА_6 /т. 2, а.с. 44-50/.
Крім того, відповідно до складеного 26 серпня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 протоколу в цей же день на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_12 від 3 серпня 2016 року /т. 2, а.с. 56/ було учинено тимчасовий доступ до речей та документів щодо стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок за адресою: АДРЕСА_2 на ім`я замовника ОСОБА_6 /т. 2, а.с. 57-91/.
Згідно складеного 27 вересня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 протоколу в цей же день було проведено огляд зібраних за вищевказаним протоколом від 26 серпня 2016 року речей та документів: договору про приєднання до електричних мереж № ПР/0397-4-16018/ФО від 14.06.2016 року за адресою: АДРЕСА_2 на ім`я замовника ОСОБА_6 , технічних умов № ПР/0397-4 стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок за адресою: АДРЕСА_2 на ім`я замовника ОСОБА_6 , заяви останнього від 24.05.2016 року (вх. № 1898 від 13.06.2016 року) про приєднання електроустановки певної потужності за адресою: АДРЕСА_2 , листа підрозділу начальника «служби електропостачання» «Придніпровської залізниці» ОСОБА_13 від 13.04.2016 року на ім`я замовника ОСОБА_6 , заяви останнього від 11.02.2016 року про приєднання електроустановки певної потужності за адресою: АДРЕСА_2 , договору від 10.08.2014 року про користування електричною енергією для побутових споживачів за адресою: АДРЕСА_2 на ім`я ОСОБА_14 , акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін за адресою: АДРЕСА_2 на ім`я споживача ОСОБА_6 , копії платіжного доручення № 5013697SB від 23 червня 2016 року на оплату ОСОБА_6 15120 гривень на користь служби електропостачання (ЕЧ-4) за стандартне приєднання електроустановок, копії паспорта на ім`я ОСОБА_6 з реєстрацією місця проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , копії топозйомки домоволодіння за названою адресою, копії технічного паспорту домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , копій правовстановлюючих документів на 1/3 частину останнього на ім`я ОСОБА_14 , копій довіреностей останньої, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на ім`я ОСОБА_6 на представництво їх інтересів, як замовників, у Регіональній філії «Придніпровській залізниці» ПАТ «Укрзалізниця» на укладання та виконання договору приєднання до електричних мереж житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , а.с. 92/.
Постановою слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 від 27.09.2016 року вказані вище речі та документи щодо стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок за адресою: АДРЕСА_2 на ім`я замовника ОСОБА_6 були долучені до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів /т. 2, а.с. 93-94/.
Згідно складеного 28 листопада 2016 року оперуповноваженим УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_17 протоколу в цей же день за дорученням слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 від 21.11.2016 року /т. 2, а.с. 117/ та за письмовою згодою ОСОБА_6 /т. 2, а.с. 122/ було проведено огляд електричного лічильника електричної енергії домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , під час чого було установлено, що вказаний лічильник «НІК 230 АП2В» із заводським номером 7645951 не розрахований на багатотарифний облік електричної енергії, призначений для вимірювання електричної енергії в трифазних колах змінного струму /т.2, а.с. 118-123/.
Допитаний судом у якості свідка ОСОБА_13 , суду пояснив, що він працює начальником служби електропостачання регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця». Так, у квітні 2016 року до служби електропостачання надійшов пакет документів ОСОБА_6 із заявою про збільшення потужності електроустановок житлового будинку. Натомість, оскільки в наданих документах були відсутні довіреності від власників житла на збільшення потужності, вони були повернуті потерпілому. В червні 2016 року ОСОБА_6 повторно звернувся до служби електропостачання з відповідними заявами, додавши належно оформлені довіреності власників житла. Було видано розпорядження підготувати проект технічних умов та економічне обґрунтування, після чого робочою групою службою електропостачання був проведений розрахунок для споживача, складений договір на приєднання з доданням до нього технічних умов, після підписання цього договору, останній був направлений ОСОБА_6 . При цьому свідок суду уточнив, що договір на приєднання після виготовлення Запорізькою дистанцією електропостачання технічних умов готувала робоча група служби електропостачання регіональної філії.
Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні пояснив, що на той час він працював заступником керівника служби електропостачання регіональної філії «Придніпровська залізниця», у квітні 2016 року до їх служби надійшов пакет документів від ОСОБА_6 із заявою про приєднання до електромереж залізниці, натомість такі документи були повернуті без виконання, оскільки у них були відсутні дозволи співвласників житла на збільшення потужності електроустановок. Надалі, в червні 2016 року до їх служби знову надійшов аналогічний пакет документів, який був належно оформлений, такі документи були взяті до роботи робочою групою служби електропостачання. При цьому Запорізька дистанція готувала відповідні технічні умови, які після виготовлення спрямувала до служби електропостачання, а робоча група останньої, у свою чергу, підготувала договір на приєднання, який після підписання був направлений з додатком (технічними умовами) замовнику ОСОБА_6 . Згодом, потерпілий підписав один екземпляр договору та повернув його до служби електропостачання.
ОСОБА_19 , будучи допитаною у якості свідка, суду показала, що у 2016 році вона була секретарем робочої групи служби електропостачання в регіональної філії «Придніпровська залізниця». Так, у квітні 2016 року від ОСОБА_6 надійшов пакет документів на збільшення потужності електроустановок, натомість такі документи були повернуті замовнику, оскільки не було додано довіреностей від співвласників на збільшення потужності електроустановок домоволодіння. Надалі, в червні 2016 року до служби електропостачання надійшли аналогічні документи потерпілого з усунутими недоліками, які були взяті до роботи робочою групою служби електропостачання. Такі документи були розглянуті, замовнику Запорізькою дистанцією електропостачання за дорученням служби були оформлені технічні умови з договором на приєднання, які після підписання керівництвом служби були спрямовані ОСОБА_6 . В свою чергу, потерпілий також підписав екземпляр договору з додатком та повернув його до служби електропостачання. Також свідок суду зазначив, що сам проект договору розробляється безпосередньо робочою групою служби електропостачання, який підписує керівник служби та його заступник.
Згідно з Положенням про регіональну філію «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», затвердженого наказом ПАТ «Укрзалізниця» № 143 від 26.02.2016 року, Філія є відокремленим підрозділом названого Товариства, а одним із предметів діяльності Філії є постачання електроенергії (п. 3.2.43) /т. 3, а.с. 236-249/.
У виробничому та адміністративному підпорядкуванні Філії знаходяться структурні (виробничі, функціональні) підрозділи (п. 2.3 Положення про регіональну філію «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця»).
Згідно з Положенням про структурний підрозділ «Запорізька дистанція електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», затвердженого наказом № 2/11 від 01.12.2015 року, Запорізька дистанція електропостачання є структурним підрозділом служби електропостачання Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (п. 1.1) /т. 3, а.с. 220-235/.
Метою названого структурного підрозділу є, зокрема, безперебійне та надійне забезпечення споживачів електричною енергією (п. 3.1 Положення про структурний підрозділ), а одними із основних завдань є:
- налагоджування та введення в дію потужностей і об`єктів енергопостачання виробничого і невиробничого призначення (п. 3.2.4 Положення про структурний підрозділ);
- розробка та видача технічних умов щодо можливості приєднання об`єкта споживача до залізничної системи електропостачання сторонніх споживачів (п. 3.2.7 Положення про структурний підрозділ).
Структурному підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» надані права здійснювати передачу електричної енергії через власні мережі та обладнання до мереж споживачів, приєднаних до мереж залізниці на дільницях обслуговування (п. 3.2.7 Положення про структурний підрозділ).
Згідно з Положенням про структурний підрозділ «Запорізька дистанція електропостачання» керівництво названим підрозділом здійснює начальник Підрозділу, який призначається начальником Філії за поданням начальника Служби електропостачання, якій підпорядкований Підрозділ (п. 7.1).
Начальник структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» на підставі довіреності та у межах своїх повноважень, зокрема:
- здійснює поточне керівництво та управління діяльністю Підрозділом відповідно до планів, затверджених начальником Філії (п. 7.5.1 Положення про структурний підрозділ);
- вирішує питання організації роботи Підрозділу, вживає всіх необхідних заходів для виконання покладених завдань (п. 7.5.27 Положення про структурний підрозділ).
Згідно наказу начальника Придніпровської залізниці № НОК-1102 від 25.10.1999 року ОСОБА_4 було призначено на посаду начальника Запорізької дистанції електропостачання /т. 3, а.с. 200/.
Відповідно до посадової інструкції, затвердженої 14.03.2016 року в.о. головного інженера першого заступника начальника Філії ОСОБА_20 , начальник Запорізької дистанції електропостачання Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», зокрема:
- визначає, планує, здійснює та координує всі види діяльності підпорядкованого структурного підрозділу (п. 2.1 Посадової інструкції);
- здійснює керівництво дистанцією, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання планових завдань дистанції, передбачених законодавством, Положенням про регіональну філію «Придніпровська залізниця» та Положенням про дистанцію електропостачання (п. 2.2 Посадової інструкції);
- організовує роботу та ефективну взаємодію виробничих дільниць дистанції, направляє їх на досягнення високих темпів розвитку виробництва, підвищення продуктивності праці (п. 2.9 Посадової інструкції);
- має право приймати рішення, давати обов`язкові до виконання вказівки працівникам дистанції (п. 3.2 Посадової інструкції);
- має право здійснювати контроль за дотриманням працівниками дистанції вимог законодавства, розпоряджень керівництва ПАТ «Українська залізниця», регіональної філії та начальника служби (п. 3.3 Посадової інструкції);
- має право вирішувати інші питання, віднесені законодавством, Положенням про регіональну філію «Придніпровська залізниця», Положенням про структурний підрозділ «Запорізька дистанція електропостачання» до компетенції начальника дистанції (п. 3.9 Посадової інструкції) /т. 3, а.с. 209-219/.
Отже, виявлення 30 червня 2016 року на робочому місці ОСОБА_4 службового посвідчення на ім`я останнього, копії квитанції № 248 від 23 червня 2016 року про оплату ОСОБА_6 15120 гривень на користь служби електропостачання (ЕЧ-4) за стандартне приєднання електроустановок та копії технічних умов № ПР/0397-4 стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок за адресою: АДРЕСА_2 на ім`я замовника ОСОБА_6 , є цілком зрозумілим, логічним та не може слугувати доказом винуватості ОСОБА_4 в інкримінованому йому злочині, зважаючи на те, що договір про приєднання до електричних мереж № ПР/0397-4-16018/ФО з технічними умовами № ПР/0397-4 стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок було укладено з ОСОБА_21 14.06.2016 року на підставі заяви останнього від 24.05.2016 року, і саме підрозділ, який, як посадова особа - начальник структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання», очолював ОСОБА_4 , мав безпосередньо виконати вказане приєднання, тобто забезпечити приєднання електроустановок об`єкта замовника-потерпілого, технічне переоснащення та введення в експлуатацію електричних мереж (п. 2.1. вказаного договору) /т. 2, а.с. 61-63/.
Крім того, наявність 28 листопада 2016 року у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_4 , однотарифного лічильника електричної енергії, призначеного для вимірювання електричної енергії в трифазних колах змінного струму, є також цілком зрозумілим, логічним та не може слугувати доказом винуватості ОСОБА_4 в інкримінованому йому злочині, зважаючи на те, що договір про приєднання до електричних мереж № ПР/0397-4-16018/ФО від 14.06.2016 року з технічними умовами № ПР/0397-4 передбачав стандартне приєднання до електричних мереж електроустановок об`єкта замовника-потерпілого (п. 1.4. вказаного договору), за умовами якого встановлення приладу багатотарифного обліку електричної енергії не передбачалося.
Аналізуючи зміст фактичних обставин, які викладені в обвинуваченні ОСОБА_4 за ст. 368 ч.3 КК України, суд встановив, що обвинувачення (одержання ОСОБА_4 неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_6 дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди) ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_6 , які належними та допустимими доказами не підтверджуються.
Так, 17 лютого 2016 року заступником начальника відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 на підставі ст. ст. 251 та 271 КПК України у порушеному кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 17.02.2016 року за № 0000044 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_4 з метою перевірки спрямованості намірів останнього та спостереження за його поведінкою, починаючи з 17.02.2016 року, строком на 60 днів. Проведення названого експерименту прокурором було доручено слідчому СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 /т. 2, а.с.144/.
Наступного дня слідчий СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області з клопотанням у цьому кримінальному провадженні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_4 , строком на 60 днів /т. 2, а.с. 124-126/.
Крім того, 18 лютого 2016 року заступником начальника відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 на підставі ст. ст. 271 та 273 КПК України було винесено постанову про використання під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_6 грошових купюр, проведення чого було доручено УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України /т. 2, а.с. 1/.
Так, згідно складеного 18 лютого 2016 року протоколу старшим оперуповноваженим УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_17 того ж дня в період часу з 9-10 год. до 9-30 год. у присутності ОСОБА_6 та двох понятих ОСОБА_22 і ОСОБА_23 були оглянуті та ідентифіковані грошові кошти в сумі 1000 гривень, які й були видані ОСОБА_6 /т. 2, а.с. 2/.
Того ж дня власною заявою на ім`я слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 . ОСОБА_6 добровільно видав квитанцію про перерахування о 10-07 год. 18 лютого 2016 року грошових коштів у розмірі 999,97 гривень на картку АТ «Ощадбанк» № … 7627. /т. 2, а.с. 6/, названа квитанція, що була оглянута вказаним слідчим за протоколом від 18.02.2016 року /т. 2, а.с. 8/, наявна у матеріалах кримінального провадження /т. 2, а.с. 7/, вона була досліджена й у судовому засіданні, як речовий доказ відповідно до постанови слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 від 18.02.2016 року /т. 2, а.с. 9/.
21 червня 2016 року слідчий СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області з клопотанням у цьому кримінальному провадженні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_4 , строком на 60 днів /т. 2, а.с. 132-134/.
Надалі, 23 червня 2016 року заступником начальника відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 на підставі ст. ст. 251 та 271 КПК України у порушеному кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 17.02.2016 року за № 0000044 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_4 з метою перевірки спрямованості намірів останнього та спостереження за його поведінкою, починаючи з 23.06.2016 року, строком на 60 днів. Проведення названого експерименту прокурором було доручено слідчому СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 /т. 2, а.с.148/.
Крім того, 24 червня 2016 року заступником начальника відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 на підставі ст. ст. 271 та 273 КПК України було винесено постанову про використання під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_6 грошових купюр, проведення чого було доручено слідчому СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 /т. 2, а.с. 19/.
Так, згідно складеного 24 червня 2016 року протоколу слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 того ж дня в період часу з 9-10 год. до 9-40 год. у присутності ОСОБА_6 та двох понятих ОСОБА_24 і ОСОБА_25 були оглянуті та ідентифіковані грошові кошти в сумі 5000 гривень, які й були видані ОСОБА_6 , хоча незрозуміло, чому метою вказаної процесуальної дії слідчим було зазначено огляд грошових коштів, необхідних для проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо отримання неправомірної вигоди реєстратором Бердянської районної державної адміністрації /т. 2, а.с. 20/.
Того ж дня власною заявою на ім`я слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 . ОСОБА_6 добровільно видав чек про перерахування о 13-03 год. 24 червня 2016 року грошових коштів у розмірі 4999,99 гривень на картку АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_10 /т. 2, а.с. 29/, і названий чек, що був оглянутий вказаним слідчим за протоколом від 24.06.2016 року /т. 2, а.с. 30/, наявний у матеріалах кримінального провадження /т. 2, а.с. 29/, він був досліджений й у судовому засіданні, як речовий доказ відповідно до постанови слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 від 24.06.2016 року /т. 2, а.с. 31/.
Крім того, згідно складеного 7 липня 2016 року оперуповноваженим УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_26 протоколу в цей же день на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_12 від 29 серпня 2016 року /т. 2, а.с. 107/ та за дорученням слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 від 05.07.2016 року /т. 2, а.с. 108/ було учинено тимчасовий доступ до виписок руху по картковому рахунку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_4 за період з 17 лютого 2016 року по 29 червня 2016 року, з яких вбачається зарахування на картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_4 999,97 гривень 18 лютого 2016 року та 4999,99 гривень 24 червня 2016 року /т. 2, а.с. 109-116/.
Отже, судом достовірно встановлено зарахування ОСОБА_21 на картковий рахунок на ім`я ОСОБА_4 999,97 гривень 18 лютого 2016 року та 4999,99 гривень 24 червня 2016 року, що при цьому узгоджуються й зі зібраними під час досудового розслідування розрахунковими листками (табуляграмами), витягами з табелів обліку робочого часу та розрахунковими відомостями, які містять інформацію щодо нарахування та виплати заробітної плати начальнику відокремленого підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпроввської залізниці» ОСОБА_4 за період з 01.01.2015 року по 30.06.2016 року /т. 3, а.с. 41-179/.
Натомість, сторона захисту стверджувала суду, що за досягнутої домовленості ОСОБА_6 перераховував грошові кошти на картковий рахунок ОСОБА_4 у АТ «Ощадбанк» задля підшукання для потерпілого електролічильника з диференційним обліком (багатотарифний облік електричної енергії).
При цьому, оскільки договір про приєднання до електричних мереж № ПР/0397-4-16018/ФО від 14.06.2016 року з технічними умовами № ПР/0397-4 передбачав стандартне приєднання до електричних мереж електроустановок об`єкта замовника-потерпілого, без встановлення більш ощадливого приладу багатотарифного обліку електричної енергії, гр-ка ОСОБА_27 згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань займалася приватною підприємницькою діяльністю (розведення свійської птиці) саме за адресою вказаного об`єкта ( АДРЕСА_2 ), яка є, власне, й зареєстрованою у встановленому законом порядку адресою місця проживання самого потерпілого ОСОБА_6 , який є споживачем електричної енергії за такою адресою /т. 2 а.с. 155, 156/, на думку суду, вказана версія захисту має право на існування, і під час судового розгляду вона спростована не була, а версія обвинувачення про те, що грошові кошти були перераховані потерпілим в якості неправомірної вигоди ОСОБА_4 за вирішення питання щодо безперешкодного направлення заяви ОСОБА_6 про приєднання електроустановки певної потужності до Регіональної Філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та подальшу безперешкодну розробку проекту технічних умов і внесення їх до Бази ТУ, не знайшла своє об`єктивне підтвердження, виходячи з наступного.
Так, за результатом проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 1 липня 2016 року був складений протокол, зі змісту якого слідує, що було задокументовано отримання 18 лютого 2016 року приблизно о 10-07 год. начальником підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці» ОСОБА_4 від ОСОБА_6 частини неправомірної вигоди у розмірі 1000 гривень шляхом перерахування грошових коштів на картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 за вирішення питання щодо виготовлення та позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку, розташованого за адресою: м. Мелітополь, вул. Чайковського, 52 /т. 2, а.с. 96/.
Крім того, за результатом проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 1 липня 2016 року був складений протокол, зі змісту якого слідує, що було задокументовано отримання 24 червня 2016 року приблизно о 13-03 год. начальником підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці» ОСОБА_4 від ОСОБА_6 частини неправомірної вигоди у розмірі 5000 гривень шляхом перерахування грошових коштів на картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 за вирішення питання щодо виготовлення та позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку, розташованого за адресою: м. Мелітополь, вул. Чайковського, 52 /т. 2, а.с. 95/.
Негласні слідчі (розшукові) дії проводилися на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області /т. 2, а.с. 135-142/, зокрема:
- № 10/746т від 19.02.2016 року - на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.260 КПК України аудіо-, відеоконтроль за особою (протокол про результати аудіо, -відео контролю особи від 25.04.2016 року);
- № 10/3491т від 21.06.2016 року - на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.260 КПК України аудіо-, відеоконтроль за особою (протоколи про результати аудіо, -відео контролю особи від 01.07.2016 року).
Натомість, суд дійшов висновку про необґрунтованість викладу слідчим у названих вище протоколах від 1 липня 2016 року /т. 2, а.с. 95, 96/ обставин отримання обвинуваченим грошових коштів від ОСОБА_6 у якості неправомірної вигоди за вирішення питання щодо виготовлення та позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
Так, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_4 слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 25 квітня 2016 року був складений протокол, зі змісту якого слідує, що 21 березня 2016 року приблизно о 11-00 год. у приміщенні службового кабінету підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані, 4-а, відбулась зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , під час якої відбулася розмова з приводу виготовлення та позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку /т. 2, а.с. 101/.
З дослідженого судом доданого до вказаного протоколу носія інформації (диска для лазерних систем зчитування) слідує, що у приміщенні службового кабінету підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці» пройшла зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , під час якої відбулася розмова з приводу подання та оформлення документів задля отримання технічних умов для приєднання електроустановки приватного будинку потерпілого до локальних електричних мереж. Отже, незрозуміло, з яких підстав слідчий у протоколі від від 25 квітня 2016 року зазначив, що під час вказаної зустрічі потерпілого з обвинуваченим відбулася розмова з приводу виготовлення та позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку /т. 2, а.с. 101/.
Крім того, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_4 слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 1 липня 2016 року був складений протокол, зі змісту якого слідує, що 22 червня 2016 року приблизно о 11-00 год. у приміщенні службового кабінету підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул.Аваліані, 4-а, відбулась зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , під час якої останнім велась мова про передачу йому ОСОБА_6 частини неправомірної вигоди у розмірі 5000 гривень за вирішення питання щодо виготовлення та позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , а.с. 97/.
З дослідженого судом доданого до вказаного протоколу носія інформації (диска для лазерних систем зчитування) слідує, що у приміщенні службового кабінету підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці» пройшла зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , під час якої велася бесіда двох осіб, коли один співрозмовник намагається з`ясувати у іншого розмір його подяки по ОСОБА_28 , щодо якої у відповідь врешті чує запитання про п`ять тисяч. Отже, незрозуміло, з яких підстав слідчий у протоколі від від 1 липня 2016 року зазначив, що під час вказаної зустрічі потерпілого з обвинуваченим велась мова про передачу останньому ОСОБА_6 частини неправомірної вигоди у розмірі 5000 гривень за вирішення питання щодо виготовлення та позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 /т. 2, а.с. 97/.
Крім того, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_4 слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 1 липня 2016 року був складений протокол, зі змісту якого слідує, що 30 червня 2016 року приблизно о 13-10 год. у приміщенні службового кабінету підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул.Аваліані, 4-а, відбулась зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , під час якої останній підтвердив факт перерахування на його карту АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 частини неправомірної вигоди у розмірі 5000 гривень за вирішення питання щодо виготовлення та позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку, розташованого за адресою: м. Мелітополь, вул. Чайковського, 52 /т. 2, а.с. 99/.
З дослідженого судом доданого до вказаного протоколу носія інформації (диска для лазерних систем зчитування) слідує, що у приміщенні службового кабінету підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці» пройшла зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , під час якої останньому була передана копія невстановленої «платіжки». Отже, незрозуміло, з яких підстав слідчий у протоколі від від 1 липня 2016 року зазначив, що під час вказаної зустрічі потерпілого з обвинуваченим останній підтвердив факт перерахування на його карту АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 частини неправомірної вигоди у розмірі 5000 гривень за вирішення питання щодо виготовлення ти позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку, розташованого за адресою: м. Мелітополь, вул. Чайковського, 52 /т. 2, а.с. 99/.
Слід також зазначити, що 14 квітня 2016 року слідчий СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області з клопотаннями у цьому кримінальному провадженні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку «МТС» за номером, який використовувався ОСОБА_4 строком на 60 днів /т. 2, а.с. 127-128/.
На підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/2225т від 19.04.2016 року /т. 2, а.с. 135-142/, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку «МТС» за номером, який використовувався ОСОБА_4 , слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 7 липня 2016 року був складений протокол, зі змісту якого слідує, що була отримана інформація, яка представляє інтерес для досудового слідства /т. 2, а.с. 104/.
Натомість, у судовому засіданні прокурор відмовився від дослідження доданого до вказаного протоколу носія інформації (диска для лазерних систем зчитування), аргументуючи це тим, що на ньому відсутня інформація, яка представляє інтерес для кримінального провадження.
Більш того, судом встановлено, що досліджені аудіо- та відеозаписи, що додані до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій на носіях інформації (дисках для лазерних систем зчитування), розпочаті не з місця, де було розпочато негласну слідчу дію, та, навіть, не із салону автомобіля, де, як зазначав суду потерпілий йому надавався вже увімкнений спеціальний технічний засіб аудіо-, відеоконтролю, що не виключає того, що невстановлена під час судового розгляду особа, під контролем якої знаходився такий засіб, на власний розсуд визначала, які події будуть фіксуватися, а які - ні, а тому надані суду аудіо- та відеозаписи є вибірковими, що не відповідає вимогам КПК України щодо порядку збирання доказів.
Крім того, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/3491т від 21.06.2016 року за клопотанням слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 від 14.04.2016 року /т. 2, а.с. 129, 131/ було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбачених ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_4 , строком на 60 днів /т. 2, а.с. 137, 138/.
Натомість, стороною обвинувачення суду так і не були надані результати проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, хоча потерплій суду стверджував про багаточисельні зустрічі та спілкування з обвинуваченим.
Відтак, суд констатує, що спостереження за поведінкою обвинуваченого проводилось неповно та упереджено, що вказує на явний звинувачувальний ухил досудового розслідування кримінального провадження.
Крім того, з вищевикладеного вбачається, що під час проведення спеціального слідчого експерименту для проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_4 21 березня 2016 року, 22 червня 2016 року та 30 червня 2016 року був залучений ОСОБА_6 , який при цьому використовував спеціальний технічний засіб аудіо-, відеоконтролю, про що і сам потерпілий підтвердив в суді, зазначаючи на те, що такий засіб йому видавався перед кожною зустріччю з обвинуваченим.
Згідно ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів (ч.ч. 1 та 2).
Відповідно до п. 4.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції від 16.11.2012 року за № 114/1042/516/1199/936/1687/5, протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Відповідно до ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі (ч.ч. 1 та 2).
Як налогошує ч.3 ст. 104 КПК України, протокол складається з:
1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:
місце, час проведення та назву процесуальної дії;
особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада);
всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);
інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;
2) описової частини, яка повинна містити відомості про:
послідовність дій;
отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;
3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:
вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;
спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;
зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії (ч.5 ст.104 КПК України).
Натомість, перелічені вище протоколи про результати негласних слідчих (розшукових) дій вказаним вимогам не відповідають, зокрема, ОСОБА_6 , який брав участь у їх проведенні, відповідні протоколи не підписував, при цьому в них немає і зазначення про те, що він відмовився це робити.
Крім того, в протоколах відсутня інформація про те, що потерпілий, який брав участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, заздалегідь повідомлявся про застосування технічних засобів фіксації, як і не зазначено в таких протоколах характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальних дій, умови та порядок їх використання.
Відповідно до ч.1 ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.
У заключних частинах протоколів про результати негласних слідчих (розшукових) дій зазначено про додатки до них носії інформації (диски для лазерних систем зчитування), натомість взагалі не відображені дії щодо упакування таких додатків, які повинні становити окрему складову слідчої (розшукової) дії, як й інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії, зокрема первинний носій записаної на дисках аудіо-, відеоінформації та спосіб її переносу, а, отже, в силу приписів ч.2 ст. 106 та ч.3 ст. 104 КПК України такі відомості мали бути внесені до відповідних протоколів.
Крім того, пункт 4.7. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції від 16.11.2012 року за № 114/1042/516/1199/936/1687/5, встановлює, що додатки до протоколу про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України).
Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України, додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилученні таких додатків.
Натомість, як встановлено у судовому засіданні, додані до протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій носії інформації (диски для лазерних систем зчитування) зазначеним вимогам не відповідають, оскільки були лише поміщені до паперових конвертів із підписами на них слідчого ОСОБА_7 , отже, вони були упаковані без надійного збереження, яке мало виключити можливість несанкціонованого до них доступу, та більш того - не засвідчені підписами особи, яка брала участь у виготовлені таких додатків, зокрема, потерпілого, який мав безпосереднє відношення до здійснення аудіо- та відеозаписів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Такий висновок суду підкріплюється й тим, що за змістом ст.ст. 104-106 КПК України додаток є невід`ємною частиною протоколу, а тому упакування доданих до протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій дисків для лазерних систем зчитування повинно було бути посвідчено й підписом особи, яка брала участь у проведенні таких дій, тобто ОСОБА_6 .
Вищевказане ставить під сумнів результати проведених по кримінальному провадженню негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку із чим суд констатує, що зафіксовані доданими до відповідних протоколів носіями інформації (дисками для лазерних систем зчитування) фактичні дані не відповідають критерію достовірності.
При цьому, щодо оцінки ряду інших доказів суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вже зазначалося судом, згідно складеного 7 липня 2016 року оперуповноваженим УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_26 протоколу в цей же день на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_12 від 29 серпня 2016 року /т. 2, а.с. 107/ та за дорученням слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 від 05.07.2016 року /т. 2, а.с. 108/ було учинено тимчасовий доступ до речей і документів /т. 2, а.с. 109-116/.
Згідно з додатком до протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів від 07.07.2016 року описом вилучених речей і документів, під час проведення вказаної слідчої дії оперуповноваженим УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_26 були, зокрема, вилучені «фотоматеріали загальним об`ємом 6,22 Мб із папками у кількості 10 одиниць».
З дослідженого судом доданого до вказаного протоколу носія інформації (диска для лазерних систем зчитування) слідує, що на ньому містяться фотозображення, які датовані до 24 червня 2016 року, тобто до зарахування ОСОБА_21 на картковий рахунок на ім`я ОСОБА_4 999,97 гривень. Більш того, такими фотозображеннями зафіксована не тільки особа ОСОБА_4 , а й іншого невстановленого чоловіка без присутності поряд обвинуваченого.
За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні в якості свідка був допитаний син обвинуваченого - ОСОБА_29 .
Відповідно до ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає, зокрема, у наданні йому можливості, подавати докази.
Доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, обставини, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження (ст.91 КПК України).
Показання допитаного судом свідка досліджені у судовому засіданні за клопотанням захисту з дотриманням положень ст.42 КПК України, згідно яким обвинувачений має право подавати докази.
При цьому, свідок ОСОБА_29 суду пояснив, що в період 2016-2017 р.р. він неодноразово отримував від обвинуваченого належну останньому картку АТ «Ощадбанк», яку задля зняття готівкових коштів як використовував сам, так і передавав її з цією ж метою своїй матері.
Отже, навіть, доводи захисту про те, що ОСОБА_4 не був обізнаний про перерахування на його картковий рахунок ОСОБА_6 ще близько 5000 гривень, не тільки не були спростовані, а й знайшли своє узгодження із показаннями допитаного свідка.
При цьому виявлення 30 червня 2016 року на робочому місці ОСОБА_4 пластикової картки на ім`я останнього у АТ «Ощадбанк» за № НОМЕР_1 /т. 2, а.с. 35-42/ не впливає на вказаний висновок суду, оскільки за неспростованими твердженнями обвинуваченого функція SMS-повідомлень про рух грошових коштів по його картковому рахунку активована не була.
Крім того, доданий до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07.07.2016 року опис містить посилання на вилучені «фотоматеріали загальним об`ємом 6,22 Мб із папками у кількості 10 одиниць», натомість ані в самому протоколі, ані в його додатку не відображені дії щодо упакування доданого до протоколу носія інформації (диска для лазерних систем зчитування), які повинні, як вже зазначалося судом раніше, становити окрему складову слідчої дії, як й інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії, зокрема, первинний носій записаної на диск фотоінформації та спосіб її переносу, а, отже, в силу приписів ч.2 ст. 106 та ч.3 ст. 104 КПК України такі відомості мали бути внесені до відповідного протоколу.
При цьому, як встановлено у судовому засіданні, доданий до протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів носій інформації (диск для лазерних систем зчитування) не відповідає встановленим ст.ст. 104-106 КПК України вимогам, оскільки був лише поміщений до паперових конвертів без чиїх-небудь підписів та без будь-яких пояснювальних записів на ньому, отже, він був упакований без надійного збереження, яке мало виключити можливість несанкціонованого доступу до нього.
Вищевказане ставить під сумнів результати проведеного по кримінальному провадженню тимчасового доступу в частині «фотоматеріалів загальним об`ємом 6,22 Мб із папками у кількості 10 одиниць», у зв`язку із чим суд констатує, що зафіксовані доданим до протоколу носієм інформації (диском для лазерних систем зчитування) фактичні дані не відповідають критерію достовірності.
Крім того, як вбачається із ч.1 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи, зокрема, органів Національної поліції, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого.
Співробітники таких оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою. Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом (ч.ч. 2 та 3 ст. 41 КПК України).
Як слідує із письмового доручення слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 від 05.07.2016 року /т. 2, а.с. 108/, останній просив начальника УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України доручити співробітникам названого управління провести наступні слідчі дії: на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_12 від 29 серпня 2016 року провести тимчасовий доступ до оригіналів банківських документів, які перебувають у володінні АТ «Ощадбанк», з подальшим їх вилученням.
Однак, за складеним 7 липня 2016 року протоколом оперуповноважений УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_26 вчинив тимчасовий доступ не тільки до виписки руху по картковому рахунку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_4 за період з 17 лютого 2016 року по 29 червня 2016 року, а і до фотоматеріалів при знятті грошових коштів у мережі банкоматів АТ «Ощадбанк» з карткового рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_4 за період з 17 лютого 2016 року по 29 червня 2016 року, письмове доручення щодо яких слідчим й не надавалося, у зв`язку із чим суд констатує, що співробітник оперативного підрозділу здійснив процесуальну дію в названій її частині за власною ініціативою.
При цьому, на такий висновок суду не впливає ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_12 від 29 серпня 2016 року, оскільки саме слідчий, а не слідчий суддя наділений повноваженнями надання оперативним підрозділам відповідних доручень з проведення слідчих дій в тому чи іншому обсязі.
Відтак, фактичні дані, зафіксовані на доданому до протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів носії інформації (диску для лазерних систем зчитування) не відповідають і критерію допустимості.
Також, ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_12 від 29 червня 2016 року було задоволено відповідне клопотання слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 /т. 3, а.с. 11/.
Відповідно до складеного 30 червня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 протоколу в цей же день з 16-38 год. по 17-51 год. було проведено обшук вищевказаного житла ОСОБА_4 , під час якого були виявлені та вилучені грошові кошти у розмірі 2500 доларів США, а також виготовлені фотокопії договорів про грошові вклади /т. 3, а.с. 2/.
Згідно складеного 29 вересня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 протоколу в цей же день було проведено огляд вилучених у квартирі ОСОБА_4 2500 доларів США /т. 3, а.с. 31/.
Постановою слідчого СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 від 29.09.2016 року вказані грошові кошти були визнані речовими доказами /т. 2, а.с. 32/.
Натомість, під час судового розгляду не було встановлено жодного відношення до фактичних обставин справи вилучених 30 червня 2016 року під час обшуку житла ОСОБА_4 грошей та фотокопій договорів про грошові вклади, через що, на думку суду, вказані докази є належними, які і протокол, складений 7 липня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку «МТС» за номером, який використовувався ОСОБА_4 /т. 2, а.с. 104/, про що судом зазначалося раніше.
Також, суд критично ставиться до протоколів оглядів засобів мобільного зв`язку, виходячи з наступного.
Так, згідно складеного 24 червня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 протоколу в цей же день було проведено огляд мобільного телефону «SAMSUNG J5», який належить ОСОБА_6 /т. 2, а.с. 10-18/.
Крім того, згідно складеного 27 вересня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_7 протоколу в цей же день було проведено огляд мобільних телефонів «SAMSUNG J5» та «SONY Ericsson», які були вилучені 30 червня 2016 року під час обшуку приміщення підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» «Придніпровської залізниці» /т. 2, а.с. 44-50/.
За результатами проведених оглядів вказаних мобільних телефонів виявлено спілкування обвинуваченого та потерпілого, зокрема, надання останньому номера карткового рахунку ОСОБА_4 що, власне, й не оспорювалося останнім.
Але, на думку суду, зафіксовані вищеназваними протоколами фактичні дані не є допустимими доказами.
Так, за положеннями ч.3 ст. 258 КПК України спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження та досліджених протоколів від 24 червня 2016 року та від 27 вересня 2016 року, слідчий, без волевиявлення власників засобів мобільного зв`язку, без дотримання вимог ч.1 ст. 258 КПК України, тобто без ухвали на це слідчого судді, втрутився у приватне спілкування, оскільки мав доступ до змісту спілкування учасників останнього шляхом дослідження «журналу дзвінків» та перегляду SMS-повідомлень. При цьому, суду не було надано доказів правомірності доступу слідчого до мобільного телефону ОСОБА_6 , адже матеріали кримінального провадження не містять ані даних про добровільну його видачу потерпілим, ані даних про доступ слідчого до нього поза волею ОСОБА_6 .
Результати ж огляду за протоколом від 27 вересня 2016 року інших засобів мобільного зв`язку, що були вилучені під час обшуку 30 червня 2016 року, не містять жодних фактичних даних про обвинувальні факти, а тому такі не є належними.
Ніяких інших доказів, окрім показань ОСОБА_6 , задля доведення винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, суду не надано.
Оцінюючи достовірність показань названого потерпілого, суд виходить з наступного.
Як пояснив у судовому засіданні ОСОБА_6 , задля більшення потужності енергоспоживання у його будинку вібулася його зустріч з обвинуваченим, під час якої обговорювалося питання оформлення відповідної технічної документації, після чого обвинувачений повинен був передзвонити. Йшов час, потерпілий очікував, але нічого не відбувалося, ОСОБА_4 йому не дзвонив. ОСОБА_6 звернувся до правоохоронних органів, оскільки вважав, що від нього намагаються отримати хабар.
Частиною 1 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
У судовому засіданні прокурор не навів доказів, які поза розумними сумнівами переконують, що мотиви особистої помсти не вплинули на правдивість показань ОСОБА_6 , тому можливість обмовляння з його боку обвинуваченого не виключається.
За відсутності інших об`єктивних підтверджень обставин, про які суду показав названий потерпілий, сторона обвинувачення в умовах змагальності судового процесу не довела перед судом переконливості показань ОСОБА_6 та його добросовісності як потерпілого, тому його показання суд оцінює критично та не може покласти в основу обвинувального вироку, оскільки засудження обвинуваченого не може ґрунтуватися виключною мірою на показаннях особи, які доказами з інших джерел, досліджених у судовому засіданні, не підтверджуються.
При цьому, як встановлено судом, обидві заяви ОСОБА_6 про приєднання електроустановки певної потужності безпосередньо подавалися до служби електропостачання «Придніпровської залізниці» (вх. № 1161 від 13.04.2016 року, вх. № 1898 від 13.06.2016 року) /т. 2, а.с. 64, 66/, дані про їх подання не замовником, а іншою особою чи особами відсутні, допитані судом співробітники названої служби зазначали про направлення таких заяв саме ОСОБА_6 , отже, вказане не узгоджується із показаннями потерпілого про те, що він до м. Дніпра, де власне й розташована служба електропостачання «Придніпровської залізниці», не їздив та жодних документів там не подавав.
Сумнівний характер вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому злочину не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє втілення як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема,у рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення у справі «Вєренцов проти України» від 11.07.2013 року).
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 р.№ 5 (зі змінами) "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постанови вироку", усі сумніви відносно доведеності звинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Якщо зібрані у справі докази не підтверджують звинувачення і усі можливості збирання доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Судом в умовах змагальності процесу досліджені в повному обсязі усі докази, представлені обвинуваченням задля підтвердження висунутого звинувачення ОСОБА_4 , проте належних, достовірних, допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про доведення його винуватості поза розумними сумнівами у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, в ході судового розгляду не встановлено, і можливість збирання доказів вичерпана, що визнано сторонами процесу, які підтвердили відсутність у них інших доказів і доповнень до судового розгляду.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.
Аналізуючи всебічно, повно й неупереджено дослідженні у процесі судового розгляду всі фактичні обставини, надані на їх підтвердження докази, оцінені судом за своїм внутрішнім переконанням, з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано і не пропонується стороною обвинувачення, суд приходить до вмотивованого висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано достатніх переконливих доказів, оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
За таких обставин суд зобов`язаний виправдати ОСОБА_4 по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за недоведеністю його винуватості.
Відповідно до ч.2 ст.124, ч.1 ст.126 КПК України, при ухваленні виправдувального вироку судові витрати на проведення судових експертиз з обвинувачених не стягуються.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до положень ст.100 КПК України.
Відносно обвинуваченого обраний запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, при ухваленні виправдувального вироку цей захід забезпечення кримінального провадження підлягає скасуванню.
На підставі ст.ст. 368, 373, 374, 392 КПК України, суд -
З А С У Д И В:
Виправдати ОСОБА_4 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 у виді особистого зобов`язання - скасувати.
Речові докази:
- грошові кошти в сумі 2500 доларів США, які передані на зберігання до УМЗ ГУНП України в Запорізькій області повернути ОСОБА_4 за належністю;
- пластикову картку АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_4 за № НОМЕР_1 , службове посвідчення на ім`я ОСОБА_4 , мобільні телефони «SAMSUNG J5», «SONY Ericsson», «FLY», «Nokia», які передані на зберігання до камери схову СУ ГУНП України в Запорізькій області повернути ОСОБА_4 за належністю;
- додані до протоколів про результати негласних слідчих (розшукових) дій носії інформації (диски для лазерних систем зчитування) - залишити в матеріалах кримінального провадження протягом всього часу їх зберігання.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Запорізької області шляхом подання через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Роз`яснити учасникам кримінального провадження право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Учасники кримінального провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Головуючий суддя ОСОБА_1