УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/4042/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 308, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2017 року колегія суддів Судової палати у кри мінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
- за ч. 1 ст. 308 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
Продовжено ОСОБА_8 дію раніше обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою у слідчому ізоляторі строком на 60 днів до 14.09.2017 року включно або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 27.10.2016 року.
Речові докази по справі знищено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 998,40 грн. за проведення експертиз.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, ОСОБА_8 , 07 вересня 2015 близько 23 год. з метою викрадення наркотичних засобів - рослин маку снотворного, які росли на квітнику домоволодіння по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , переліз через паркан домоволодіння на подвір`я останньої, де впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться непоміченими, з квітника руками вирвав з ґрунту 30 коренестебел рослин маку снотворного, з яким залишив місце вчинення кримінального правопорушення та приніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де залишив у літній кухні домоволодіння з метою використання рослин маку для подальшого виготовлення наркотичного засобу з метою особистого вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення наркотичного засобу, ОСОБА_8 , 8 вересня 2015 року близько 17 год. у приміщенні літньої кухні за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , руками відділив коробочки маку від стебел рослин та за допомогою м`ясорубки подрібнив дані коробочки маку і шляхом екстрагування розчинником виготовив наркотичний засіб - концентрат макової, який помістив у чотири одноразові медичні шприци та дві пластикові пляшки і став незаконно, повторно зберігати у літній кухні за місцем свого проживання без мети збуту, щоб в подальшому його вжити шляхом ін`єкції.
08 вересня 2015 року в період часу з 20 год. 30 хв. до 21 год. 20 хв. за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 працівниками Новоград-Волинського MB УМВС України в Житомирській області проведеного огляд вищевказаної літньої кухні, під час якого виявлено та вилучено до Новоград-Волинського MB УМВС України в Житомирській області:
- 4 одноразові медичні шприци з рідиною світло-коричневого кольору, що згідно висновку експерта №2/876 від 16.10.2015 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою відповідно 0,521 г., 0,179 г., 0,102 г., 0,093 г. (по вазі сухої речовини);
- 2 пластикові пляшки з рідиною зелено-коричневого кольору, що згідно висновку експерта №2/876 від 16.10.2015 р. містить у своєму складі наркотичний засіб - концентрат макової соломи, масою 0,528 г., 0,486 г. (по вазі сухої речовини);
- рослинну речовину, що знаходилась у мішку, має ботанічні ознаки рослин маку снотворного, що згідно висновку експерта №2/876 від 16.10.2015, містить наркотично активні алкалоїди опію - морфін, кодеїн, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, масою 214,225 г. (у висушеному стані).
- рослинну речовину, що знаходилась на внутрішній поверхні м`ясорубки, має ботанічні ознаки рослин маку снотворного, що згідно висновку експерта №2/876 від 16.10.2015, містить наркотично активні алкалоїди опію - морфін, кодеїн, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, масою 0,656 г. (у висушеному стані), які ОСОБА_8 умисно, незаконно, повторно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Крім того, 09 вересня 2015 року в період часу з 17 год. 00 хв. до 17 год. 15 хв. за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 працівниками Новоград-Волинського MB УМВС України в Житомирській області проведеного огляд вищевказаної літньої кухні, під час якого виявлено та вилучено до Новоград-Волинського MB УМВС України в Житомирській області: вологу подрібнену рослинну суміш коричневого кольору, що знаходилась у 2 фрагментах жіночої панчохи, яка згідно висновку експерта №2/877 від 23.09.2015, містить наркотично активні алкалоїди опію - морфін, кодеїн, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, масою 34,297 г. та 63,949 г. (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_8 умисно, незаконно, повторно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок та повернути матеріали справи на новий розгляд.
Вважає, що постановлений судом вирок підлягає скасуванню оскільки його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, досудове слідство проведено неповно та однобічно.
На його думку, неповнота досудового слідства полягає в тому, що докази здобуті незаконним шляхом, а саме під тиском органів досудового слідства , а в судовому засіданні залишились недослідженими обставини його затримання та проведення обшуку, було порушено його право на захист під час проведення слідчих дій.
Звертає увагу суду на те, що є вдівцем та має на утриманні неповнолітню дитину, а також має ряд хронічних захворювань.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.
У відповідності до змісту ст. 89 КПК України у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку суд також вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки.
Статті 86, 87 КПК України регламентують, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухвалення судового рішення.
Не допустимими доказами є докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, суд зобов`язаний визнати істотним порушенням таких прав здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Однак, суд першої інстанції, постановивши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , вказаних вимог закону не дотримався, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Суд навів у судовому рішенні докази надані стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого, однак не дав оцінки цим доказам з врахуванням доводів сторони захисту про їх недопустимість та застосування на досудовому розслідуванні недозволених методів слідства.
Так, в матеріалах справи наявна заява обвинуваченого від 06.03.2017 року в якій він вказує на незаконні дії працівників поліції при проведенні незаконних обшуків за місцем його проживання та вилучення наркотичних засобів (а.с. 182 т.1).
Зазначену заяву суд долучив до справи, хоча вона була адресована у прокуратуру і у ній ставилось питання і про необхідність притягнення до кримінальної відповідальності працівників поліції, що не входить до компетенції суду та жодних висновків як окремо так і при постановленні вироку щодо порушених у заяві питань щодо недопустимості проведених без ухвали слідчого судді оглядів житла ОСОБА_8 08 та 09 вересня 2015 року не зробив.
Суд залишив без уваги вимоги ч.2 ст. 237 та ч.2 ст. 234 КПК України у відповідності з якими обшук, а також огляд житла чи іншого володіння особи може бути здійснено лише на підставі ухвали слідчого судді.
Зазначені положення процесуального закону на відміну від ст. 233 КПК України (проникнення до житла чи іншого володіння) не передбачають можливість проведення обшуку чи огляду житла та вилучення при його проведенні речових доказів за добровільною згодою особи, яка ним користується.
За таких обставин, коли у судовому рішенні не одержали належну оцінку докази, судове рішення не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку з чим воно не може залишатись в силі та підлягає скасування у зв`язку з істотним порушенням кримінального-процесуального закону.
Враховуючи, що суд першої інстанції припустився істотних порушень кримінального процесуального закону, які суд апеляційної інстанції самостійно виправити не в змозі, виходячи з меж поданої апеляційної скарги, відсутності клопотань про дослідження доказів та визначених ч.3 ст. 404 КПК України правових підстав для їх дослідження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів, керуючись положеннями ч.6 ст. 9 КПК України, вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку іншим доводам апеляційної скарги обвинуваченого, в тому числі і щодо його добровільної видачі наркотичних засобів, відсутності понятих при проведенні оглядів його житла.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 липня 2017 щодо ОСОБА_8 скасувати та признати новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 20 листопада 2017 року.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії вироку.
Судді: