Справа № 166/938/17 Провадження №11-кп/773/520/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 01 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

засуджено:

-за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він по місцю проживання, в с. Жиричі Ратнівського району Волинської області, на початку квітня 2017 року, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, з використанням електронно-обчислювальної техніки, під виглядом безкоштовної передачі через мережу Інтернет товару, якого в наявності не було, використовуючи власний мобільний телефон марки «Flу» з ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 зареєструвався в Інтернет-ресурсі «В контакте», шляхом створення сторінки з вигаданим псевдонімом « ОСОБА_8 » на яку інсталював фотознімки товарів, якими в дійсності не володів.

13 квітня 2017 року ОСОБА_9 ознайомившись з інформацією в Інтернет-ресурсі «В контакте» на сторінці « ОСОБА_8 » про товари, будучи введеним в оману, замовив ноутбук, за пересилання якого ОСОБА_7 перерахував гроші на електронний гаманець WebMoneу U68, у розмірі 160 грн., якими обвинувачений заволодів.

Після чого ОСОБА_7 по місцю проживання, в с. Жиричі Ратнівського району Волинської області, в квітні 2017 року, з метою повторного заволодіння чужим майном, шляхом обману, з використанням електронно-обчислювальної техніки, під виглядом безкоштовної передачі через мережу Інтернет товару, якого в наявності не було, використовуючи власний мобільний телефон марки «Flу» з ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , зареєструвався в Інтернет-ресурсі «В контакте», шляхом створення сторінки з вигаданим псевдонімом « ОСОБА_10 » на яку інсталював фотознімки товарів, якими в дійсності не володів.

14 квітня 2017 року ОСОБА_11 ознайомившись з інформацією в Інтернет-ресурсі «В контакте» на сторінці « ОСОБА_10 » про товари, будучи введеним в оману, замовив ноутбук, за пересилання якого ОСОБА_7 перерахував гроші на електронний гаманець WebMoneу U68, у розмірі 200 грн., якими обвинувачений заволодів.

26 квітня 2017 року ОСОБА_12 ознайомившись з інформацією в Інтернет-ресурсі «В контакте» на сторінці « ОСОБА_10 » про товари, будучи введеним в оману, замовив фотоапарат, за пересилання якого ОСОБА_7 перерахував гроші на електронний гаманець WebMoneу U68, у розмірі 273 грн. 60 коп., якими обвинувачений заволодів.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, призначивши покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 680 грн., за ч.2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі в розмірі 935 грн. За сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 1615 грн. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за фактом заволодіння коштами ОСОБА_9 , шляхом обману, закрити, за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України. В обгрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що відповідно до ч.3 ст.190 КК України незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуюча ознака шахрайства-спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежить обман чи зловживання довірою. При цьому, вказану кваліфікуючу ознаку шахрайства утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки, то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка, у даному випадку, виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном. Тоді як обвинувачений ОСОБА_7 використовував мережу Інтернет для розміщення оголошень щодо продажу товарів, до якої був підключений на законних підставах. При цьому, він не змінював роботу мережі, не втручався до комп`ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, не спричиняв їх знищення. Тобто, мережу Інтернет обвинувачений використовував лише для поширення недостовірної інформації і, зловживаючи довірою потерпілих, вводив їх в оману. Тому, висновок суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК України, є безпідставним. Також не відповідають вимогам матеріального права висновки суду щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України за фактом заволодіння коштами ОСОБА_9 в розмірі 160 грн. Відповідно до ч.3 ст. 51 КУпАП викрадення чужого майна вважається дрібним якщо вартість такого майна, на момент вчинення правопорушення, не перевищує 0,2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Якщо вартість викраденого майна менша або дорівнює 160 грн. за таке правопорушення настає адміністративна відповідальність. Оскільки ОСОБА_7 за відсутності законних підстав визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України за фактом заволодіння коштами ОСОБА_9 в розмірі 160 грн., у зв`язку з цим, провадження в цій частині підлягає закриттю за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану ним апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Так, вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві) з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, надав їм неправильну юридичну оцінку та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 190 КК України незаконні операції з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуюча ознака шахрайства-спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежить обман чи зловживання довірою. При цьому, вказану кваліфікуючу ознаку шахрайства утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки, то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка, у даному випадку, виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном.

Між тим, із встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що ОСОБА_7 , шляхом обману, заволодів чужим майном. Обвинувачений використовував мережу Інтернет для поширення недостовірної інформації і, зловживаючи довірою потерпілих, вводив їх в оману. При цьому, він не змінював роботу мережі, не втручався до комп`ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, не спричиняв їх знищення.

З огляду на викладене, доводи прокурора щодо відсутності такої кваліфікуючої ознаки шахрайства як вчинення його шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Окрім того, не відповідають вимогам матеріального права висновки суду щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України за фактом заволодіння, шляхом обману, коштами ОСОБА_9 в розмірі 160 грн.

Відповідно до ч.3 ст. 51 КУпАП викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян.

Відповідно до п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України для норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень сума неподаткового мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу ІV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу ІV Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового періоду.

Згідно із ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет на 2017 рік» з 01 січня 2017 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становить 1600 грн.

Таким чином, податкова соціальна пільга становить 800 грн.

Викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна, на момент вчинення правопорушення, не перевищує 160 грн. 00 коп., і за таке правопорушення настає адміністративна відповідальність.

З огляду на вищевикладене, за відсутності на це законних підстав, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України за фактом заволодіння, шляхом обману, коштами ОСОБА_9 в розмірі 160 грн., у зв`язку з чим, провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КК України.

Відповідно дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України за фактом заволодіння, шляхом обману, коштами ОСОБА_11 в розмірі 200 грн. та на ч. 2 ст. 190 КК України за фактом заволодіння, шляхом обману, коштами ОСОБА_12 в розмірі 273, 60 грн. за ознакою повторності.

З урахуванням вимог ст. 65 КК України, призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше та позитивно характеризується за місцем проживання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , не встановлено.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн., за ч.2 ст. 190 України у виді штрафу в розмірі 55 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 935 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 К України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 95 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1615 грн.

Таке покарання відповідатиме вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

У зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в силу вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України судове рішення підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 01 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 3 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 40 (сорока) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 (шістсот вісімдесят) грн.;

-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 55 (п`ятдесяти п`яти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 935 (дев`ятсот тридцять п`ять) грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 95 (дев`яносто п`яти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1615 (одна тисяча шістсот п`ятнадцять) грн.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за фактом заволодіння, шляхом обману коштами ОСОБА_9 в розмірі 160 (сто шістдесят) грн. закрити на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України, за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий
Судді: