АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 656/326/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/916/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
іменем України
20 листопада 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000068за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 22 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13.01.2017 року Іванівським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт;
засуджено за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 13.01.2017 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 22.08.2017 року.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він будучи засудженим 13.01.2017 року Іванівським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, які згідно розпорядження голови Шотівської сільської ради Іванівського району Херсонської області №15 від 16 березня 2017 року, він мав розпочати відбувати в Шотівській сільській раді з 17 березня 2017 року, був письмово ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт та дав відповідну підписку, а також був письмово попереджений про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування у виді громадських робіт, однак 21.03.2017 року, 22.03.2017 року, 23.03.2017 року, 24.03.2017 року та 31.03.2017 року для відбування покарання у виді громадських робіт до Шотівської сільської ради не з`явився без будь-якої на те поважної причини, за що начальником Іванівського районного сектору з питань пробації ОСОБА_8 , 27.03.2017 року йому було винесено попередження, з яким засуджений погодився, та в подальшому 03.04.2017 року, 04.04.2017 року, 05.04.2017 року, 06.04.2017 року та 07.04.2017 року знову для відбування покарання у виді громадських робіт до Шотівської сільської ради умисно не з`явився, без будь-якої поважної на те причини, та таким чином ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт та не відпрацював 176 годин.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу України. В обґрунтування доводів указує, що вирішуючи питання про розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не звернуто увагу на те, що ОСОБА_7 фактично не визнав себе винним в умисному ухиленні від відбування покарання громадських робіт та пояснив, що не з`являвся на роботу через погане самопочуття, про що повідомляв секретаря сільської ради. Незважаючи на те, що під час допиту в суді обвинувачений оспорював фактичні обставини вчиненого ним злочину, вказуючи на те, що умислу на ухилення від відбування призначеного йому покарання за вироком не мав, суд першої інстанції розглянув справу в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, просила скасувати вирок, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Суд першої інстанції при розгляді справи допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, погодився із висунутим обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочину не оспорював.

Такий висновок суду суперечить показанням обвинуваченого ОСОБА_7 у судовому засіданні, наведеним у вироку, відповідно до яких, він стверджував, що громадські роботи не виконував, оскільки йому важко виконувати тяжку фізичну роботу, у нього болять руки та ноги. Повідомив секретаря сільської ради про те, що не може виконувати громадські роботи за станом здоров`я.

Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 фактично не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину та вказував на відсутність у нього умислу на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, тоді як судом установлено, що він без будь-якої поважної на те причини, умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

Отже, відтворені в показаннях ОСОБА_7 фактичні обставини справи суттєво різняться з тими фактичними обставинами, які встановлені органом досудового розслідування та судом.

З огляду на це, підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював фактичні обставини справи, у суду не було, а тому він мав би дослідити всі надані докази у кримінальному провадженні, перевірити його твердження про те, що він за станом здоров`я не може виконувати громадські роботи.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.3 ст. 349 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так як апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані в справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись, при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того, питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційній скарзі не ставиться.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію захисту обвинуваченого, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 20 листопада 2017 року
Ухвала набрала законної сили 20 листопада 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2