АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/562/17 Справа № 711/991/17 Категорія: ч. 2 ст. 121 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, українця, громадянина України, освіта середня технічна, розлучений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, тимчасово не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.11.2016 р. Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 410 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із утриманням товарно-матеріальних цінностей строком 1 рік; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 15.03.2017 р. Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 09.11.2016 р. та призначено до відбуття 10 років 6 місяців позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із утриманням товарно-матеріальних цінностей строком 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання шляхом повного складання із покаранням, призначеного вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 15.03.2017 р. нового покарання у виді 13 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із утриманням товарно-матеріальних цінностей строком 1 рік.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з моменту його затримання, тобто із 17.12.2016 р.

Строк перебування під вартою із 17.12.2016 р. по день набрання вироку законної сили (включно) підлягає зарахуванню у строк відбутого покарання у співвідношенні 1 день попереднього ув`язнення до 2 днів позбавлення волі згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_11 16 грудня 2016 року в період часу з 21.30 год. до 23.30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого тимчасового проживання в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за раптово виниклим умислом, завда декілька ударів малолітній дитині ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в результаті чого спричинив потерпілому наступні тілесні ушкодження: закрита травма тулуба у вигляді двосторонніх переломів ребер, забою обох легень, забою серця, крововиливів в місці з`єднання верхньої та нижньої порожнистих вен, розривів печінки, крововиливу в капсулу підшлункової залози, крововиливу селезінки та шлунку, крововиливів в жирову клітковину обох нирок, крововиливів в брижу товстого кишківника, під серозну оболонку 12-палої кишки, тонкого кишківника та в корінь брижі тонкого кишківника, крововиливу м`які тканини передньої черевної стінки та порожнини тазу, синців та саден на грудній клітці, животі, в поперековій ділянці та на правій сідниці; черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку, крововиливів в м`які тканини голови, синців та саден на голові, крововиливів на слизовій оболонці верхньої губи та в ділянці вуздечки верхньої губи, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 03-01/928/2 від 31 січня 2017 року виникли від неодноразової дії твердих тупих предметів (предмету) в період часу, який обраховується від 1 до 3 годин до настання смерті (або в час наближений до такого) та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; крововилив в м`які тканини навколо правої частки щитоподібної залози; забій калитки у вигляді синця калитки та крововиливів під оболонки яєчок, які згідно з висновком вказаної судово-медичної експертизи виникли від неодноразової дії твердих тупих предметів (предмету) в період часу, який обраховується від 1 до 3 годин до настання смерті (або в час наближений до такого), та носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості.

Причиною смерті малолітньої дитини ОСОБА_12 згідно зазначеного вище висновку судово-медичної експертизи є закрита травма тулуба у вигляді двосторонніх переломів ребер, забою обох легень, забою серця, крововиливів в місці з`єднання верхньої та нижньої порожнистих вен, розривів печінки, крововиливу в капсулу підшлункової залози, крововиливу селезінки та шлунку, крововиливів в жирову клітковину обох нирок, крововиливів в брижу товстого кишківника, під серозну оболонку 12-палої кишки, тонкого кишківника та в корінь брижі тонкого кишківника, крововиливу м`які тканини передньої черевної стінки та порожнини тазу, синців та садна на грудній клітці, животі, в поперековій ділянці та на правій сідниці, яка ускладнилася розвитком шоку, що підтверджується даними проведеної, експертизи трупа та результатами проведеної судово-медичної (гістологічної) експертизи.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфіковані за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне, протиправне заподіяння смерті малолітній дитині.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 із п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України як умисні тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисники обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

В первинній апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.05.2017 та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення. Також просить у ході перегляду вказаного вироку в суді апеляційної інстанції провести часткове судове слідство, допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , допитати свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , дослідити дані протоколу огляду місця події від 17.12.2016 та таблиці зображень, які є додатком до них (а. с. 134-143), дослідити відеозапис, який є додатком до протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного від 18.12.2016 (а. с. 117), дані висновків експерта № 03-01/928 від 17.12.2016, № 03-01/928/2 від 12.01.2017, № 03-01/928/2 від 31.01.2017, дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченого (а.с. 150-152, 185-187).

Указує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що призвело до невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення невідповідного покарання. Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто умисне вбивство, а саме умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене відносно малолітньої дитини.

Зазначає, що ОСОБА_11 , будучи батьком трьох малолітніх дітей, завдаючи сильні удари в життєво важливі органи дитині віком 1 рік 2 місяці, усвідомлював небезпечність свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у вигляді смерті дитини, хоча можливо і не бажав, однак свідомо припускав їх настання, а, враховуючи тілесні ушкодження, котрі стали причиною смерті ОСОБА_12 , мав непрямий умисел на вбивство.

Також суд, оцінюючи докази, не врахував, що ОСОБА_11 , усвідомивши наслідки, які настали після вчинення його протиправних діянь, а саме смерті малолітнього ОСОБА_12 , намагався приховати даний факт від працівників швидкої медичної допомоги, вказавши, що дитина захлинулась молоком, що спростовується висновком експерта № 03-01/928 від 17.12.2016, згідно з яким при розтині трупа шлунок роздутий газами та без вмісту.

Крім того, ОСОБА_11 після його затримання та повідомлення про підозру за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, розуміючи покарання, передбачене за вчинення інкримінованого йому злочину, під час проведення слідчого експерименту вказав, що випадково вдарив ногою ОСОБА_12 , виходячи із ванної кімнати, чим намагався схилити орган досудового розслідування на перекваліфікацію його діянь з п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України.

Однак, вказана позиція спростовується висновком експерта від 31.01.2017 за № 03-01/928/2, за результатами проведеного слідчого експерименту, в якому вказано, що виключається можливість виникнення всіх тілесних ушкоджень за обставин, які вказав ОСОБА_11 . Також виключається можливість виникнення всіх тілесних ушкоджень внаслідок реанімаційних дій, продемонстрованих ОСОБА_7 в протоколі проведення слідчого експерименту.

При цьому судом упереджено оцінено висновок судово-медичної експертизи № 03-01/928/2 від 31 січня 2017 року, в якому зазначено, які тілесні ушкодження стали причиною смерті ОСОБА_12 . Суд не врахував, що ОСОБА_11 , спричинивши таку кількість тілесних ушкоджень, усвідомлював наслідки свого діяння та свідомо припускав їх настання, тобто смерть дитини. Крім того, обвинувачений після настання смерті потерпілого намагався приховати злочин та вказав органу досудового розслідування, що завдав один удар в область грудної клітки потерпілому, будучи не ознайомленим з висновком судово-медичної експертизи.

Також прокурор вказує, що невідповідність висновків суду, які стали підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого, призвели до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, чим не дотримано вимоги ст. ст. 50, 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання.

Зазначає, що ОСОБА_11 раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння та стосовно малолітньої дитини. Під час досудового розслідування обвинувачений постійно змінював показання, не сприяв розкриттю злочину. В ході судового розгляду забажав надавати показання після допиту всіх свідків та дослідження всіх матеріалів кримінального провадження, що, на думку сторони обвинувачення, свідчить про намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, та шляхом перекручування очевидних фактів ввести суд в оману. В судовому засіданні обвинувачений змінив свої показання та вказав, що злочин був вчинений потерпілою ОСОБА_15 . Жодних висновків для себе обвинувачений не зробив, у вчиненому не покаявся та винуватим себе не визнав.

Також апелянт вказує, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України, в ході досудового розслідування не встановлені. Обставинами, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, являється вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Крім того зазначає, що всупереч п. 4 ч. 2 ст. 372 КПК України у вступній частині судового рішення не зазначено місце народження та місце проживання обвинуваченого та інших відомостей про особу обвинуваченого, зокрема відомостей щодо його судимостей.

В поданих 09 серпня 2017 року змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Крім того просить продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб відносно обвинуваченого ОСОБА_7 . Не заперечуючи правильності доводів, наведених в апеляційній скарзі, щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження в частині кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню, оскільки судом в мотивувальній частині вироку не зазначено такі елементи складу злочину як об`єктивна та суб`єктивна сторона вчиненого діяння, не розкрито мотиву та мети вчинення злочину, спрямованість умислу, не вказано, куди саме обвинувачений завдавав удари малолітньому ОСОБА_12 , якою була їх кількість та локалізація.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в поданій ними апеляційній скарзі просять скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.05.2017 р. та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України.

Свою апеляційну скаргу захисники мотивують тим, що вирок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам справи, а висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Зазначають, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_11 , змінюючи показання, надані ним під час під час виклику швидкої медичної допомоги, під час досудового та судового слідства, міг приховувати правду, адже не хотів щоб була покарана його дружина ОСОБА_15 . Також суд не врахував можливий психологічний тиск органів досудового слідства на обвинуваченого.

Вказують, що механізм нанесення ударів потерпілому прямо з прискоренням чи з прискоренням зверху вниз є виключним припущенням суду, адже у висновку експерта не зазначено напрямок нанесених ударів ОСОБА_12 . Тому вважають, що суд обґрунтував обвинувачення переважно на припущеннях.

Крім того зазначають, що у складі злочину, за який засуджено ОСОБА_7 , відсутній один із його елементів, а саме суб`єктивна сторона. Вказують, що ОСОБА_11 добре відносився до дитини, годував її з пляшечки; коли дитина в ночі плакала, вставав до неї. Цей факт підтвердили як потерпіла ОСОБА_15 , так й інші свідки. Відповідно до показів лікарів ШМД ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обвинувачений сам викликав швидку допомогу, зустрів лікарів та надавав усіляку допомогу лікарям під час рятування останніми життя дитини. Ці дії ОСОБА_7 свідчать про відсутність будь-яких мотивів у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

У судовому засіданні прокурор просила задовольнити апеляційну скаргу прокуратури зі змінами, скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_11 підтримали подану захисниками апеляційну скаргу. Щодо апеляційної скарги прокурора вказали, що не заперечують проти її задоволення в частині скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. ОСОБА_11 указав, що він узяв на себе вину своєї дружини, оскільки тоді не хотів, щоб її покарали. Насправді це вона побила дитину.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в обвинувальному вироку, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно зі змістом обвинувального акту (Т-1, а.с. 4-11), ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України. У безпосередньому формулюванні обвинувачення (Т-1, а.с. 9-10) указані місце і час вчиненого злочину, умисна форма вини, детально описані наслідки злочину, однак жодним чином не описані спосіб і мотиви вчинення злочину. У якості способу вчинення злочину лише зазначено, що обвинувачений наніс декілька ударів дитині. Мотиви ж діяння не зазначені взагалі.

У матеріалах провадження немає даних про те, що в ході судового розгляду кримінального провадження прокурором змінювалося обвинувачення в порядку ст. 338 КПК України. Таким чином, обвинувачення підтримувалося у тому змісті та обсязі, який викладений в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку про необхідність зміни кваліфікації поставленого у вину ОСОБА_7 діяння з п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, обґрунтованість чого на даний час судом апеляційної інстанції не оцінюється, у змісті оскаржуваного вироку фактично повторив опис обвинувачення, яке викладене в обвинувальному акті, за виключенням вказівки про спрямованість умислу обвинуваченого на умисне вбивство дитини.

При цьому спосіб і мотиви вчиненого діяння у вироку, так само як і в обвинувальному акті, залишилися абсолютно не розкритими.

Крім цього у вироку виявилася відсутньою і конкретна форма вини, адже в описі обвинувачення, яке суд визнав доведеним, не вказано, на що був спрямований раптово виниклий умисел обвинуваченого, хоча надалі у мотивувальній частині вироку вказується, що його умисел носив неконкретизований характер.

Зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, й призвели до того, що особа була засуджена за вчинення діяння, конкретні кваліфікуючі ознаки якого у повній мірі не встановлені.

За таких обставин оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому колегія суддів не вбачає доцільним оцінювати інші доводи поданих апеляційних скарг з метою усунення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції при новому розгляді.

Щодо призначеного покарання колегія суддів вважає необхідним указати, що за умови належного встановлення всіх ознак інкримінованого обвинуваченому діяння, його належної кваліфікації та підтвердження винуватості особи у його вчиненні, покарання має бути призначене відповідно до вимог глави 11 КК України.

Крім цього, колегія суддів за даних обставин вбачає доцільним продовжити строк дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , оскільки вбачає, що існуючим на даний час ризикам може запобігти лише цей запобіжний захід. Такі ризики вбачаються насамперед у можливому негативному впливі на потерпілу ОСОБА_15 , враховуючи, що обвинувачений стверджує, що це саме вона била дитину. Крім цього, існує надто високий ризик зникнення обвинуваченого з метою уникнення відповідальності за вчинене, адже обвинувачений раніше неодноразово судимий, негативно характеризується за місцем проживання.

Тому, на підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 зі змінами задовольнити, а апеляційну скаргу захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 строком на 60 діб, тобто до 11 листопада 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :