Справа № 126/893/17
Провадження №11-кп/772/1346/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000067 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28.08.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, судимого 17.02.2017 Бершадським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки з випробуванням;
-за ч. 3 ст. 185 КК України визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що злочин вчинено ним.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що в жовтні 2015 року у світлу пору доби в с. Дяківка Бершадського району Вінницької області він, маючи злочинний умисел на крадіжку чужого майна, прийшов до домогосподарства, розташованого по АДРЕСА_2 , і яке належить ОСОБА_9 . Підійшовши до вхідних дверей приміщення літньої кухні, він за допомогою металевого прута, який приніс з собою, пошкодив скобу навісного замка та проник усередину будівлі. Після цього ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення умисно з даного приміщення з пічного опалення витягнув металеву плиту з фойєрками та знайшов два алюмінієвих казана, які разом з плитою та фойєрками викрав, винісши з приміщення. Викрадені речі він переніс до свого домогосподарства по АДРЕСА_3 та розпорядився ними на власний розсуд.
Ці дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, брухту чорних металів загальною вагою 29 кг, вартістю 69 грн. 60 коп. та брухту кольорових металів алюмінію, вагою 8 кг, вартістю 136 грн. повторно з проникненням в інше приміщення. ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 205 грн. 60 коп.
Також ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що в кінці листопада 2016 року у темну пору доби в с. Дяківка Бершадського району Вінницької області він, маючи злочинний умисел на крадіжку чужого майна, прийшов до домоволодіння розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 . Підійшовши до вікна, яке розташоване біля вхідних дверей житлового будинку, він за допомогою плоскогубців, які приніс з собою, витягнув цвяхи, якими кріпилась рама вікна, відчинив вікно та проник всередину будинку. Після цього ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення, повторно, умисно викрав водяний електронасос марки «Універсал БВ-016040-У51В», який знаходився під ліжком у спальній кімнаті та належав синові ОСОБА_9 ОСОБА_10 . Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 301 грн. 88 коп.
Викрадений водяний електронасос ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання, де 06.02.2017 року його було вилучено працівниками поліції під час проведення огляду місця події.
Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення було кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), водяного електронасоса марки «Універсал БВ -016040-У51В», повторно, поєднана з проникненням в житло.
Вироком Бершадського райсуду від 28.08.2017 ОСОБА_7 виправдано за слідуючих мотивів.
Огляду місця події від 10.02.2017, за результатами якого виявлено викрадений насос, фактично був обшуком будинковолодіння обвинуваченого, хоча і за його згоди, однак без ухвали слідчого судді, а тому цей протокол огляду як і речовий доказ - насос, що вилучений за результатами цієї слідчої дії, визнано судом недопустимими доказами.
Недопустимим доказом судом також визнано і протокол проведення слідчого експерименту від 25.03.2017 з тих підстав, що протокол складено з порушенням п.1.ч.3 ст.104 КПК України та окрім того, понятий ОСОБА_11 пояснив в суді, що участі у слідчому експерименті не приймав, а знаходився на вулиці.
Прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Бершадського районного суду від 28.08.2017 щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування вказаного покарання з іспитовим строком 3 роки. Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1, 2, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі ст.70 ч.4 ККУ вирок від 17.02.2017, постановлений Бершадським районним судом Вінницької області, та даний вирок виконувати самостійно. Стягнути з ОСОБА_7 297 грн 00 коп на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи. Речові докази, водяний електронасос марки «Универсал БВ-016-40- У51В» відповідно до ст.100 КК України, повернути власнику.
На думку прокурора істотними порушеннями кримінального процесуального закону є те, що судом не з`ясовано причини неявки потерпілих у підготовче засідання, не було роз`яснено право відводу не з`ясовано чи зрозумілі права та обов`язки учасникам процесу та в порушення вимог ст. 367 КПК України суддя перебував в нарадчій кімнаті 37 хв., що було не достатнім для друку 10 сторінок вироку.
Прокурор вважає, що твердження суду про те, що огляд місця події від 06.02.2017 проведений в порушення вимог КПК України не відповідає дійсності, оскільки на проведення відповідного огляду у власника домоволодіння ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.233 КПК України отримано добровільну згоду, яка підтверджується у судовому засіданні розпискою, а тому потреби в отриманні дозволу слідчого судді на обшук не було. Заперечення обвинуваченим факту добровільності надання дозволу, є лише способом захисту особи від кримінальної відповідальності. Крім того, огляд проводився у присутності двох понятих.
Також, суд поверхово дослідив протокол проведення слідчого експерименту, тому визнав цей протокол недопустимим доказом у повному обсязі, не звернувши увагу, що переважна частина вказаної слідчої дії проводилась не у будинку. Тобто, суд не умотивував, з яких підстав визнав протокол проведення слідчого експерименту в частині його проведення на вулиці Сонячній, під час чого були присутні двоє понятих, що ніким не заперечується. Відсутність характеристики засобів фіксації та носіїв інформації у протоколі є підставою для визнання недопустимим доказом фототаблиці до протоколу слідчого експерименту, а не всієї слідчої дії.
Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження на думку прокурора полягає у тому, що суд всупереч вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку не навів підстав, з яких він не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_7 самостійно сказав працівникам поліції про місце знаходження водяного електронасосу та у подальшому виніс мішок з цим насосом на вулицю.
Також, прокурор в апеляційній скарзі стверджуючи, що судом докази досліджено з істотним порушенням вимог КПК України, що полягає в їх «поверховій оцінці», відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України просить допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та дослідити письмові докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, зокрема:
1) ухвалу слідчого судді Бершадського районного суду від 07.02.2017 згідно з якою був наданий дозвіл на огляд домогосподарства в АДРЕСА_4 ;
2) протокол огляду місця події від 10.02.2017 та фото таблиці до нього;
3) заяву власниці ОСОБА_9 на добровільну згоду на проникнення до домоволодіння з метою проведення слідчого експерименту;
4) протокол проведення слідчого експерименту від 25.03.2017;
5) висновок експерта № 671/17-21 від 01.03.2017;
6) постанову про визнання речовим доказом;
7) довідку № 320 споживчого товариства «Коопзаготпром ЛГ»;
8) довідки, які характеризують особу обвинуваченого;
9) розписку ОСОБА_7 від 06.02.2017 про надання працівникам поліції добровільної згоди на огляд і проникнення до належного йому домогосподарства;
10)протокол огляду місця події від 06.02.2017.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з зазначених в ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції в ході кримінального провадження дотримано вимоги ст.ст. 22, 93, 94, 349, 350 КПК України, що забезпечило право сторін на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції.

В зв`язку з цим клопотання прокурора про повторне дослідження доказів з тих підстав, що судом докази досліджено з істотним порушенням вимог КПК України, що полягало в їх «поверховій оцінці» не ґрунтується на вимогі закону. Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження доказів в суді апеляційній інстанції можливе виключно, якщо ці докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Прокурор ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не пояснив, в чому полягала неповнота дослідженого доказу чи які порушення допустив суд, досліджуючи той, чи інший доказ. Тоді як з матеріалів справи слідує, що судом першої інстанції жодним чином не обмежувалось право сторони обвинувачення ставити запитання чи заявляти клопотання. Юридичне значення терміну «поверхова оцінка» доказів судом, на що посилається прокурор в апеляційній скарзі, як підставу їх повторного дослідження, є незрозумілою колегії суддів, а одна із засад кримінального судочинства безпосередність дослідження доказів судом, невірно тлумачиться прокурором як вимога повторного дослідження доказів і судом апеляційної інстанції, що узгоджується з правовою позицією висловленою в постанові ВСУ від 20.04.2017 у справі №5-465кс(15)16.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (частина 1 статті 94 КПК).

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На підставі результатів оцінки одних і тих же доказів (їхньої сукупності) щодо однієї і тієї ж події може бути зроблено висновок про наявність тих чи інших її обставин або, взагалі, про відсутність події.

Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції.

У частині 2 статті 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції. Тобто зміна судових рішень судів нижчої ланки судами вищої ланки не вимагає як передумови повторного дослідження останніми усіх доказів.

В зв`язку з викладеним, підстави для повторного допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та дослідження довідок, які характеризують особу обвинуваченого відсутні.
Не ґрунтується на вимогі ч.3 ст. 404 КПК України клопотання прокурора про допит обвинуваченого та потерпілих, оскільки апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції. Згідно матеріалів провадження обвинувачений відмовився від дачі свідчень в суді першої інстанції, а потерпілі участь в розгляді справи не приймали та подали заяви (а.с.58, 59) в яких просили розгляд справи здійснювати за їх відсутності, оскільки не мають претензій до обвинуваченого.

Що стосується іншої частини клопотання прокурора, то враховуючи, що в ході апеляційного розгляду слід перевірити обґрунтованість визнання доказів недопустимими судом першої інстанції, їх слід дослідити повторно, її слід задовольнити.

Повертаючись до обставин цієї справи, колегія суддів (в подальшому Суд), повторно дослідивши за клопотанням прокурора докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження, зробила висновки про наступне.
Відповідно до вимог ч.ч.2, 3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а до внесення відомостей здійснення розслідування не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.
В матеріалах провадження відсутні дані про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань по фактах крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_14 як в жовтні 2015 року так і в листопаді 2016 року. Про це не зазначено навіть в реєстрі матеріалів досудового розслідування (а.с.3-4), що викликає сумнів в допустимості всіх слідчих дій.
Згідно протоколу огляду місця події від 06.02.2017 (а.с.62-64) слідчим проведено обшук будинковолодіння обвинуваченого ОСОБА_15 в АДРЕСА_1 за участю понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 з добровільної згоди обвинуваченого. В результаті обшуку в підсобному приміщенні будинковолодіння, яке не було ні огороджене, ні замкнене, в копиці соломи, в поліетиленовому бідоні, виявлено водяний насос марки «Універсал БВ-016040-У51В», який вилучено, упаковано та опечатано.
Дійсно, в матеріалах провадження є письмова згода ОСОБА_7 на добровільний огляд його помешкання (а.с.65).
Однак Суд не може погодитись з твердженням прокурора, що даний доказ безпідставно визнано судом першої інстанції недопустимим. Він є недопустимим з підстав істотного порушення прав людини і основоположних свобод згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.
З матеріалів провадження незрозуміло проводився цей огляд до внесення відомостей до ЄРДР чи після, оскільки, як зазначалось вище, такі інформація відсутня в принципі.
Згідно зі ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд приміщення, що здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.
Між тим, як встановлено судом першої інстанції, огляд житла ОСОБА_7 , у ході якого було вилучено насос, проведено без дозволу слідчого судді. Зазначені висновки суду не спростовуються у апеляційній скарзі прокурора.
Посилання ж прокурора на можливість проведення такого огляду лише за згодою власника житла згідно з положеннями ч.1 ст.233 КПК є безпідставним,оскільки ця норма закону не регламентує проведення огляду житла, а встановлює винятки із загального правила (недоторканність житла та іншого володіння особи) - можливість проникнення в житло, тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч. 3 ст. 233 цього Кодексу.

Крім того, ч. 3 ст. 233 КПК передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, що зроблено не було.
За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 06.02.2017, яким проведено обшук будинковолодіння обвинуваченого ОСОБА_15 в АДРЕСА_1 .
З наведених міркувань, суд першої інстанції був позбавлений вважати допустимим доказом і вилучений в результаті цього обшуку - водяний насос марки «Універсал БВ-016040-У51В», який був визнано речовим доказом постановою слідчого від 08.02.2017 (а.с.116).
Поряд з цим, Суд звертає увагу, що як згідно вимог ч.7 ст. 236 КПК України правила проведення обшуку житла, так і ч.7 ст.237 КПК України правил проведення огляду, вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном та будучи речовими доказами та можуть зберігатися в кімнаті речових доказів відділення поліції лише за рішенням слідчого судді, згідно ст.170 КПК України.
Вилучений у ОСОБА_7 водяний насос потерпілим для впізнання не надавався, та й взагалі в матеріалах провадження відсутні не лише докази викрадення у потерпілого насоса, відсутні заяви потерпілих, що у них будь-що викрадалось, вони не зазначені навіть в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Судом повторно досліджено протокол огляду місця події від 10.02.2017 (а.с.69-81), проведеного з дозволу слідчого судді (а.с.66-68), а саме місця скоєння крадіжки - будинковолодіння потерпілих ОСОБА_14 в АДРЕСА_2 .
Значення цього протоколу як доказу є сумнівним, оскільки в ньому не міститься даних ні щодо викрадених речей, які вмінні обвинуваченому, ні причетності до крадіжки ОСОБА_7 , ні навіть даних, щодо факту скоєння злочину.
Відповідно до ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Частиною 7 статті 223 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
В даному провадженні слідчим 25.03.2017 в будинковолодінні потерпілих ОСОБА_14 в АДРЕСА_2 проведено слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_16 (а.с.83-89). Однак дослідивши зазначений протокол, Суд не може вважати його слідчим експериментом в розумінні змісту ч.1 ст.240 КПК України, оскільки відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань слідчим не здійснювалось, а лише зафіксовано пояснення обвинуваченого про обставини крадіжки дані ним на досудовому розслідуванні. Сам же обвинувачений, відповідаючи на запитання, в ході апеляційного розгляду пояснив, що на час проведення експерименту слідчим йому, як підозрюваному, право на захист роз`яснено не було. Прокурором дана обставина спростована не була, протокол роз`яснення підозрюваному права мати захисника в матеріалах провадження відсутній.
В зв`язку з цим право на захист буде в принципі непоправно порушено, якщо визнавальні показання, отримані від особи правоохоронними органами без забезпечення їй доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження.

Крім того, Суд не може залишити поза увагою вірогідний значний вплив первинних визнавальних показань підозрюваного зроблених на початковому етапі слідства за відсутності адвоката на подальші його свідчення при проведенні слідчого експерименту, а тому посилатися на нього як доказ його винуватості за відсутності будь-якого іншого доказу його вини є порушенням таких засад кримінального провадження як свободи від самовикриття та забезпечення права на захист.

Клопотання ж про призначення йому адвоката, ОСОБА_7 заявив в суді, одразу після призначення справи до розгляду та відмовився від дачі свідчень (а.с.13).

Також Суд наголошує, що одним з принципів тлумачення Конвеції, що використовується в практиці Європейського Суду з прав людини є принцип неілюзорності, який передбачає, що держава не може приховати порушення прав людини за офіційними формулюваннями, оскільки ЄСПЛ аналізує реальну ситуацію.
Враховуючи, що відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, дотримання вимоги ч.7 ст.223 КПК України участі не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для слідчого експерименту, слід тлумачити не як формальне підписання цими особами протоколу, що було встановлено в суді першої інстанції, а саме в участі спостереженні понятим за всіма подіями, що відбуваються в ході слідчої дії, можливості поставити запитання, тощо та подальше посвідчення своїм підписом як правдивості перебігу цього експерименту, так і реальної гарантії дотримання процесуальних прав його учасників.
Понятий ОСОБА_11 пояснював в суді першої інстанції, що за перебігом слідчого експерименту, що відбувався в будинку, він на спостерігав, бо знаходився весь час на подвір`ї. Ця обставина не заперечується і прокурором в апеляційній скарзі, а вимога щодо повторного допиту цього свідка полягала в підтвердженні понятим почутих ним визнавальних пояснень обвинуваченого під час слідчого експерименту.
Однак у відповідності до вимог ч.7 ст.97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
За таких обставин судом першої інстанції вірно визнано недопусимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 25.03.2017 в будинковолодінні потерпілих ОСОБА_14 в АДРЕСА_2 , а клопотання прокурора про допит понятих з підстав, зазначених ним в апеляційний скарзі, порушує ч.7 ст.97 КПК України.
Проаналізувавши наведене вище Суд дійшов висновку що органами досудового слідства не доведено вини ОСОБА_7 у вчиненні викрадення водяного насосу марки «Універсал БВ-016040-У51В» в листопаді 2016 року у ОСОБА_10 і судом першої інстанції прийнято вірне рішення щодо його виправдування за цим епізодом.
Що стосується вироку суду в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодом викрадення у жовтні 2015 року металевої плити з фойєрками та двох алюмінієвих казанів, то щодо цих обставин в апеляційній скарзі прокурора відсутнє будь-яке мотивування незаконності прийнятого судом рішення, а міститься лише клопотання повторно дослідити довідку № 320 споживчого товариства «Коопзаготпром ЛГ» (а.с.93), згідно якої закупівельні ціни складають за брухт чорних металів 2,40грн за 1кг та алюмінієвий брухт - 17грн за 1кг.
Досліджена Судом довідка жодним чином не дає підстав для визнання ОСОБА_7 винуватим в крадіжці металевої плити з фойєрками та двох алюмінієвих казанів, що становлять брухт чорних металів загальною вагою 29 кг, вартістю 69 грн 60 коп та брухт кольорових металів алюмінію, вагою 8 кг, вартістю 136 грн у потерпілої ОСОБА_9 в жовтні 2015 року, а жодного іншого доказу не те що винуватості ОСОБА_7 , а хоча би події злочину прокурором не надано, тобто відповідно до ч.2 ст.17 КПК України стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_7 , а тому дотримуючись презумпції невинуватості суд також обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 і за іншим епізодом обвинувачення.
В апеляційній скарзі прокурор також стверджує, що в ході розгляду справи судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. А саме, судом не з`ясовано причини неявки потерпілих у підготовче засідання, не було роз`яснено право відводу не з`ясовано чи зрозуміли права та обов`язки учасникам процесу.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.56 КПК України участь потерпілого у судовому провадженні є правом потерпілих. Суд належним чином повідомив потерпілих про день слухання справи, що підтверджується поштовими повідомленнями (а.с.9, 12), клопотання про відкладення розгляду справи від них не надходило. З`ясовувати причину не з`явлення потерпілих до суду виходить за межі обов`язку суду. Більше того, потерпілі в подальшому подали до суду заяви (а.с.58, 59) в яких просили розгляд справи здійснювати за їх відсутності, оскільки не мають претензій до обвинуваченого.

Щодо не роз`яснення судом прав та обов`язків учасникам процесу, якими були прокурор, обвинувачений та його захисник, то з цих підстав апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника відсутня, а прокурор в апеляційній скарзі також не стверджує, що йому не були відомі його права в судовому процесі, що позбавило його можливості заявити відвід судді чи інше клопотання.
Згідно ж ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині не ґрунтується на законі.
Прокурор, посилаючись на ту обставину, що суддя перебував в нарадчій кімнаті 37 хв., що було не достатнім для друку 10 сторінок вироку, вважає це порушенням вимог ст. 367 КПК України.
Однак статтею 367 КПК України передбачено:

1. Під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.
2. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.
3. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
4. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею.
Тобто, тривалість перебування судді в нарадчій кімнаті не є ознакою порушенням таємниці наради суддів, оскільки законом визначений виключний перелік цих ознак та вимагає від суду в нарадчій кімнаті постановити судове рішення, і не лише не забороняє, а навпаки, зобов`язує суд бути обізнаним та підготовленим до його прийняття в нарадчій кімнаті.
Аналізуючи мотиви апеляційної скарги прокурора Суд не знайшов підстав для її задоволення. Прийняте судом першої інстанції рішення є обґрунтованим, а судове провадження здійснено з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст.8 КПК України).
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28.08.2017, щодо виправдування ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4