АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1996/17 Справа № 199/761/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000089 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньою спеціальну освіту, працюючого по трудовому договору у ПП « ОСОБА_8 » на посаді водія, має на утриманні малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1.30 листопада 2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

2.28 грудня 2016 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

3.03 травня 2017 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська (вирок змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року) за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України;
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника : ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винними та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань,за сукупністю вказаних злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 03 травня 2017 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 190 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 13 січня 2017 року близько 03:30 години ОСОБА_7 , з метою придбання продуктів харчування, прибув до торгівельного залу супермаркету «Варус-15», який належить ТОВ «Омега», розташованого за адресою: вул. Донецьке Шосе, 9-а в Амур-Нижньодніпровському районі у м. Дніпро, де у нього раптово виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «Омега», супермаркету «Варус-15».

Реалізуючи свій злочинний намір, в той же самий день, тобто 13 січня 2017 року, приблизно о 03:40 годині, ОСОБА_7 ,, усвідомлюючи таємний характер своїх умисних злочинних посягань, діючи умисно, повторно, підійшов до торгової полиці з непродовольчими товарами, звідки таємно із корисливих мотивів, взяв шкарпетки чоловічі зимові «Чиста вигода», р. 25, вартістю 16,99 гривень, шкарпетки чоловічі зимові «Чиста вигода», р. 29, вартістю 16,99 гривень, серветки вологі 15 шт. «смайл квіти», вартістю 8,29 гривень, серветки вологі 15 шт. «смайл фрукти» в кількості 2 шт. загальною вартістю 16,59 гривень, гель для гоління «Джилет Фьюжн ПроГлайд зволожуючий» 200 мл. вартістю 96,35 гривень, після чого направився до відділу продовольчих товарів, звідки взяв халву соняшникову з арахісом 200 гр. «Варто» вартістю 9,99 гривень, шоколад молочний 90 гр. в кількості 5 штук «Рошен» загальною вартістю 89,95 гривень, молоко пастеризоване 2,5% 450 гр. п/е «Хуторок» вартістю 7,19 гривень, та склав вищевказаний товар на загальну суму 262,33 гривень під куртку, в яку був одягнений.

Після цього, виконуючи всі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, останній, не оплачуючи перелічений товар, пройшов касу супермаркету і за межами касового контролю біля виходу з супермаркету був затриманий співробітниками охорони, які запобігли злочинним діям ОСОБА_7 , тобто останній не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 січня 2017 року близько 14:00 години ОСОБА_7 прибув у торгівельний зал супермаркету «Варус-31», який належить ТОВ «Омега», розташованого за адресою: вул. Донецьке Шосе, 110, в Амур-Нижньодніпровському районі у м. Дніпро, з метою придбання продуктів харчування. Знаходячись у вищевказаному магазині, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке належить ТОВ «Омега», супермаркету «Варус-31», розташованого за адресою: м. Дніпро, Амур-Нижньодніпровський район, вул. Донецьке Шосе, 110.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна ,приблизно о 14:10 годині, ОСОБА_11 , впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх умисних злочинних посягань, діючи умисно, повторно, підійшов до торгової полиці з продовольчими товарами, звідки таємно із корисливих мотивів взяв каву «Carte noir» 90 гр., в кількості 2 шт., загальною вартістю 285,56 гривень, та каву «Jacobs monarch» 130 гр., вартістю 103,45 гривень, і сховав вищевказаний товар собі під куртку, яка була одягнена на ньому, після чого, не оплативши зазначений товар, пройшов касу супермаркету, залишив межі супермаркету і з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ТОВ «Омега», магазину «Варус-31», матеріальну шкоду на загальну суму 389 гривень 01 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.05.2017 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.05.2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України який змінено ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.07.2017 року, з урахуванням ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироку Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 10 місяців.

Оскільки кримінальні правопорушення передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 13.01.2017 року, тобто до постановлення вироку від 03.05.2017 року Індустріального районного суду м. Дніпропетровська та в період іспитового строку встановленого вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року,слід застосувати ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши додані до апеляційної скарги докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, які вчинив ОСОБА_7 , вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання .

У відповідності до змісту ч.1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним в максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеним за новий злочин, а також від невідбутної частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Перш за все , суд визначаючи обтяжуючою обставиною - рецидив злочинів припустився помилки та не врахував, що пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.

Враховуючи наведене, суд помилково визнав обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочинів, тому слід з вироку виключити дану обставину.

Крім того, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, не врахував положення ст. 71 КК України та не взяв до уваги, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Злочини за даним кримінальним провадженням ОСОБА_7 , вчинив 13.01. 2017 року , тобто до вироку від 03.05. 2017 року Індустріального районного суду міста Дніпропетровська та в період відбування іспитового строку встановленим вироком Амур- Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 30.11. 2016 року .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не застосував закон , який підлягає застосуванню, а саме при призначенні покарання не враховано вимоги ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому вирок суду не можна визнати законним и обґрунтованим в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави для застосування відносно обвинуваченого вимог ст. 71 КК, враховуючи, що обвинуваченим скоєно злочин у період невідбутного покарання, тому покарання повинно бути призначене із застосуванням вимог ст. 71 КК, а саме призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03.05.2017 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 серпня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Виключити з вироку суду обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 03.05.2017 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою - у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4