Номер провадження: 11-кп/785/1096/17
Номер справи місцевого суду: 521/6002/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001066 від 16.03.2017 рокуза апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 20.07.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.02.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2-х років позбавлення волі з встановленням іспитового строку на 2 роки,-

засуджений цим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06.02.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.,-

встановив
Відповідно до вироку суду, 15.03.2017 року, приблизно о 13 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Віртус» за адресою: м. Одеса, вул. Терешкової, 43 «А», діючи повторно, з корисливих мотивів, умисно, таємно викрав пляшку віскі «Дж Уокер блек 0,5», яка належить ВКФ «ЮНА-Сервис», спричинивши матеріальну шкоду на суму 628 гривень 92 копійки. Після цього, з місця злочину зник, покинувши приміщення супермаркету, однак одразу ж був затриманий співробітниками служби охорони.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи свою винуватість та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на призначення йому досить суворого покарання, просить апеляційний суд пом`якшити йому покарання.

В мотивування своїх доводів обвинувачений послався на повне визнання своєї вини та щирого каяття та перебування на його утриманні малолітньої доньки, що на його думку вказувало на можливість застосування відносно нього положень ст.75 КК України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання - змінити, та призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачене санкціями зазначених статей кримінального закону.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив пом`якшити призначене йому покарання; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції; дослідивши характеризуючі особу обвинуваченого дані; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним повністю та пояснив, що дійсно скоїв злочин, який йому інкримінують органи досудового слідства при обставинах, які викладені в обвинувальному акту та вироку суду першої інстанції та надав детальні показання та пояснив, що 15.03.2017 року, приблизно о 13 годині 40 хвилин, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Віртус» за адресою: м. Одеса, вул. Терешкової, 43 «А», таємно викрав пляшку віскі «Дж Уокер блек 0,5». Після цього, з місця злочину зник, покинувши приміщення супермаркету, однак одразу ж був затриманий співробітниками служби охорони (журнал судового засідання, а.с. 51-52).
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює обставин скоєння кримінального правопорушення, так як вони викладені в вироку суду першої інстанції, а лише оскаржує суворість призначеного судом першої інстанції покарання.
Виходячи з вищевикладеного апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно.
У своєму вироку суд першої інстанції зазначив, що при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання він враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, скоєння обвинуваченим умисного злочину, його соціальний стан, характер, мотиви та обставини скоєного, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.
При цьому, апеляційний суд вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не в повній мірі керувався вимогами ст. 65 КК України та допустився порушення кримінального закону.
Так судом першої інстанції, при посиланні на наявність у кримінальному провадженні обставин, що обтяжують покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 , було встановлено таку обставину як рецидив злочину.
Однак посилання суду на таку обтяжливу обставину не відповідає вимогам кримінального закону, так як кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 передбачає кваліфікуючу ознаку повторності, що охоплюється поняттям «рецидив» і посилання на нього додатково, як на обставину що обтяжує покарання для обвинуваченого є необґрунтованим і таким, що не відповідає нормам закону.
На підставі вищевказаного апеляційний суд вважає, що посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як на обставину що обтяжує покарання для обвинуваченого є безпідставним.
Слід визнати, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства є обґрунтованим, з огляду на те, що раніше він вже притягувався до кримінальної відповідальності та знову вчинив умисний злочин, пов`язаний з викраденням чужого майна в період відбуття покарання з випробуванням та під час іспитового строку.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді 2 років позбавлення волі, призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у скоєні злочину, а також активно сприяв розкриттю злочину. Крім того при призначені покарання районним судом були прийняті до уваги дані щодо відсутності матеріальної шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з огляду на безпідставність посилання районного суду на обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставину - рецидив скоєння злочину, апеляційним судом не встановлено.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Дослідивши повторно характеризуючі особу обвинуваченого дані (а.с 32, 34, 35-36, 38, 41, 44, 47-48, 49-50), суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, в тому числі з урахуванням даних про особу обвинуваченого, вартості викраденого та за наявності пом`якшуючих покарання обставин і відсутності обтяжуючих покарання обставин, є занадто суворим і через це явно несправедливим.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, а також повного визнання ОСОБА_7 своєї провини та щирого каяття і в сукупності усіх даних про особу обвинуваченого, обвинуваченому може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, в межах встановлених в санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Водночас, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання з застосуванням положень ст.75 КК України, оскільки злочин, за яким він був засуджений оскаржуваним вироком був скоєний останнім під час відбуття покарання з випробуванням та в період іспитового строку, а тому обвинуваченому необхідно призначити покарання за сукупністю вироків, з застосуванням вимог ст.71 КК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання зміні, з призначенням обвинуваченому більш м`якого покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України та виключенню з вироку посилання суду на наявність пом`якшуючої покарання обставини - рецидиву злочину.

Разом з тим, під час перегляду вироку районного суду, апеляційним судом були встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 379 КПК України суд має право виправити допущені у судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, які мають технічний характер.

Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснено у порядку ст. 379 КПК України. Така правова позиція викладена в ухвалі Вищого спеціалізованою суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 13.08.2015 року (справа № 5/1787км.15).

З ухвали Малиновського районного суду м. Одеса від 02.08.2017 року вбачається, що судом виправлено допущену описку у вироку цього ж суду від 20.07.2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та виключено обтяжуючу обставину - рецидив злочину.

Постановляючи ухвалу про виправлення описки, районний суд, припустився помилки та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки внесення за таких обставин виправлень у мотивувальну частину вироку не може вважатися виправленням описки в розумінні ст. 379 КК України, оскільки є фактичною зміною цього вироку та у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України та вимог ст.409 та 412 КПК України вказує на необхідність скасування цієї ухвали.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Малиновського районного суду м. Одеса від 02 серпня 2017 року підлягає скасуванню, а вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 20.07.2017 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначення обвинуваченому покарання та виключення х вироку суду посилання суду на обтяжуючу покарання обставину - зміні.

Таким чином, враховуючи встановлені апеляційним судом порушення вимог кримінального закону, у відповідності до положень ст.409 та 413 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, вирок районного суду змінити та привести його у відповідність до вимог кримінального закону.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та вимог Закону України №2046-VIII від 18 травня 2017 року "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в ОСІ №21 м. Одеса, а саме під час апеляційного розгляду зазначеного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі в період з 20 липня 2017 року, тобто з моменту фактичного затримання останнього по 03.10.2017 року, тобто до часу постановлення апеляційним судом ухвали за результатами розгляду апеляційної скарги та вступу вироку в законну силу.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України ухвалу Малиновського районного суду м. Одеса від 02.08.2017 року про виправлення описки в судовому рішенні - скасувати.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 20.07.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку суду на наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06.02.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі в період з 20 липня 2017 року, тобто з моменту фактичного затримання останнього по 03 жовтня 2017 року, тобто до часу постановлення апеляційним судом ухвали за результатами розгляду апеляційної скарги та вступу вироку в законну силу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4