Номер провадження: 11-сс/785/561/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 23.03.2018 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000101 внесеного до ЄРДР 12.03.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 205; ч.ч. 3, 4 ст. 358; ч.ч. 1, 2 ст. 366; ч. 2 ст. 367; ч. 2 ст. 364; ч. 5 ст. 191; ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 190; ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0000101 внесеного до ЄРДР 12.03.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 205; ч.ч. 3, 4 ст. 358; ч.ч. 1, 2 ст. 366; ч. 2 ст. 367; ч. 2 ст. 364; ч. 5 ст. 191; ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 190; ч. 3 ст. 212 КК України та накладено арешт на вилучені в ході обшуку 20.03.2018 року за місцем реєстрації ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 предмети, а саме: ноутбук Macbooc серії CO2VHFUUHV22 та мобільний телефон Ifon 5С у неробочому стані.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, з таких підстав:

- ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 14.03.2018 року надано дозвіл на обшук у його квартирі за адресою: АДРЕСА_1 з метою відшукання та вилучення документів, чорнових записів, електронних та комп`ютерних носіїв інформації (ноутбуки, мобільні телефони, внутрішні та зовнішні жорсткі диски, оптичні лазерні диски, картки пам`яті, флеш-накопичувачі), також інших предметів та документів, що стосуються реалізації проекту «Проведення першочергових робіт будівництва систем стічних вод від станції біологічної очистки «Північна» у м. Одесі на об`єкті «Глибоководний випуск» і мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні;
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що інформація, яка міститься в ноутбуці, який належить адвокату ОСОБА_7 становить адвокатську таємницю, про що було зазначено у зауваженнях до протоколу обшуку;
- слідчий суддя не врахував, що ані в ухвалі про проведення обшуку, ані у клопотанні про накладення арешту на майно, не зазначено, у чому полягає зв`язок між ним та матеріалами кримінального провадження №0000101 від 12.03.2014 року;
- слідчий суддя не дав правової оцінки тій обставині, що він не був допитаний у зазначеному кримінальному провадженні і до нього не надходило жодного запиту або іншої вимоги про надання інформації, а вилучене майно є спільною власністю подружжя ОСОБА_9 ;

- стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що у вилучених носіях, міститься інформація, яка може бути використана як доказ у кримінальному провадженні, адже мобільний телефони та ноутбук є речами загального використання родиною і не відповідають критеріям, визначеним ст.ст. 98, 167 КПК України.

Посилаючись на наведені доводи, ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, вилученого в ході обшуку 20.03.2018 року за місцем його проживання.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.ч.1,2 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що без накладення арешту на об`єкти нерухомого майна, неможливо виконати завдання кримінального провадження, адже під час досудового розслідування сталася зміна власника зазначеного майна.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання слідчого, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що постановою слідчого від 21.03.2018 року, вилучені предмети та документи визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, тому існує необхідність їх збереження.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що програмою комплексного соціально-економічного розвитку м. Одеси на 2005-2015 р., затвердженою постановою КМУ від 30.11.2004 р. №1604, а також Планом першочергових заходів щодо соціально-економічного розвитку м. Одеси та Одеської області, затвердженим розпорядженням КМУ від 07.10.2009 р. №1262-р, передбачено вжиття першочергових заходів щодо запобігання руйнування дамби Хаджибеївського лиману, а саме будівництво споруд по обробці осаду і системи відводу очищених вод від станції біологічної очистки «Північна» у м. Одесі.
З цією метою ГУ капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації 26.07.2010 року укладено договір підряду № 26 з ПП «Ремерцентр» (генпідрядник), відповідно до якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва трубопроводу довжиною 4 км з поліетиленових труб діаметром 2000 мм.
Під час реалізації вказаного проекту під назвою «Проведення першочергових робіт будівництва системи стічних вод від станції біологічної очистки «Північна» у м. Одесі на об`єкті «Глибоководний випуск», учасники організованої групи та особи, що діяли за попередньою змовою з ними заволоділи бюджетними грошовими коштами шляхом вчинення кримінальних правопорушень по чотирьом схемам:
Схема № 1 заволодіння бюджетними грошовими коштами, шляхом завищення вартості матеріалів (труби та комплектуючих до неї).
Так, службові особи Одеської ОДА під час укладання договору підряду та додаткових угод до них, погодили договірну ціну (50 тис. грн. за 1 м), яка не відповідала реальній вартості труби та вартості, передбаченої у проекті (13 тис. грн. за 1 м), затвердженого держбудекспертизою. У свою чергу посадові особи ПП «Ремерцентр» з метою завищення вартості труби відобразили придбання труби за ціною 50 тис. грн. за 1 м від фіктивних суб`єктів господарювання.
За цією схемою у період з грудня 2010 року по кінець 2012 року організована група заволоділа грошовими коштами державного бюджету шляхом завищення вартості труби у сумі 64,5 млн. грн.
Схема № 2 заволодіння бюджетними грошовими коштами, шляхом завищення вартості робіт. Використовуючи колізії у законодавстві України, організована група залучила до проведення робіт підконтрольне ПП «Інно-Трейдінг», визначивши завищену вартість робіт, яке у свою чергу залучило до виконання робіт - ТОВ «Мьобіус Констракшнс Юкрейн» за реальною вартістю робіт 71,5 млн. грн.
За цією схемою у період з липня 2011 року по кінець 2012 року організована група заволоділа грошовими коштами шляхом завищення вартості робіт у сумі 129,6 млн. грн.
Схема № 3 заволодіння бюджетними грошовими коштами, шляхом завищення об`ємів робіт. Посадові особи ПП «Ремерцентр» відобразили у документах первинно-бухгалтерського обліку виконання робіт, пов`язаних із засипкою підводної траншеї піском та щебенем, які фактично не виконувались. У свою чергу, службові особи Одеської обласної державної адміністрації та посадові особи підконтрольного ПП «Будрембізнес» (з яким посадові особи Одеської обласної державної адміністрації у 2012 році уклали договір на здійснення технічного нагляду), які були відповідальні за здійснення технічного нагляду по цьому проекту, будучи обізнаними щодо відсутності проведених робіт по засипці підводного котловану піском і щебенем, підписали акти виконаних робіт форми КБ-2в, чим підтвердити виконання цих робіт.
За цією схемою у період з листопада 2011 року по кінець 2012 року організована група заволоділа грошовими коштами шляхом завищення об`ємів робіт у сумі 18,8 млн. грн.
Схема № 4 заволодіння бюджетними грошовими коштами, шляхом подачі позовів до державних органів. За цією схемою, злочинна група звернула до виконання рішення судів щодо стягнення з рахунків Одеської обласної державної адміністрації за актами прийняття виконаних робіт, які містили завідомо недостовірні відомості, на користь ПП «Ремерцентр» бюджетних грошових коштів на загальну суму 320,9 млн. грн., але не змогла довести свої дії до кінця через відсутність відповідного фінансування.
Таким чином, органи досудового розслідування вважають, що за період з грудня 2010 року по кінець 2015 року організована група незаконно заволоділа грошовими коштами у розмірі 213 млн. грн. та здійснила замах на заволодіння грошовими коштами у розмірі 320,9 млн. грн.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Аналіз змісту клопотання прокурора та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та не доведено, що стосовно нерухомого майна, яке є об`єктом кримінально протиправних дій та на яке накладено арешт, провадяться дії, які можуть бути предметом кримінального провадження.

Так, з матеріалів справи вбачається, що кримінальне провадження №0000101 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 205; ч.ч. 3, 4 ст. 358; ч.ч. 1, 2 ст. 366; ч. 2 ст. 367; ч. 2 ст. 364; ч. 5 ст. 191; ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191; ч. 1 ст. 190; ч. 3 ст. 212 КК України розпочато 12.03.2014 р., тобто воно триває чотири роки без очевидного процесуального результату, що свідчить про неефективність досудового розслідування.

Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Отже, апеляційним розглядом встановлено, що на даній стадії досудового слідства, слідчим та прокурором не доведені підстави вважати, що нерухоме майно, яке належить громадянину ОСОБА_7 , та на яке накладено арешт,є речовим доказом у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження прокурора в судовому засіданні про те, що після проведення необхідних слідчих дій з вилученим майном, у разі відсутності інформації, яка цікавить органи досудового розслідування, воно негайно буде повернуто власнику, оскільки з моменту проведення обшуку та вилучення майна пройшло вже два тижні, тому завантаженість органів досудового розслідування не може були підставою для порушення конституційних прав власника майна.
Більш того, прокурором не доведено, шо вилучене за місцем проживання ОСОБА_7 майно, а саме мобільний телефон та ноутбук, стосується реалізації проекту «Проведення першочергових робіт будівництва систем стічних вод від станції біологічної очистки «Північна» у м. Одесі на об`єкті «Глибоководний випуск».
Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, тому, колегія суддів вважає накладення арешту на майно, вилучене в ході проведення обшуку 20.03.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , є безпідставним.

Задовольняючи апеляційну скаргу, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_8 слідчим суддею були допущені, перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 98, 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23.03.2018 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000101 внесеного до ЄРДР 12.03.2014 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про арешт майна, переліченого в мотивувальній частині ухвали, вилученого в ході обшуку 20.03.2018 року по АДРЕСА_1 .

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3