АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

перекладача ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0016426, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця республіки Грузія, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді застави до вступу вироку у законну силу залишено без змін, та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України: не відлучатися з м. Києва без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у повторному відкритому викраденні чужого майна (грабіж), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, 30 листопада 2016 року, приблизно о 10 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Бойченко, 16, з метою повторного таємного розкрадання чужого майна та обернення його на свою користь, підійшов до автомобіля «Газель», державний номер НОМЕР_1 .

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 відчинив праві передні двері автомобіля «Газель», державний номер НОМЕР_1 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме жіночу сумку чорного кольору, в якій знаходились грошові кошти в сумі 5677 грн., а також телефон марки «Бравіс», вартістю 1500 грн., телефон марки «Самсунг», вартістю 400 грн., при цьому, діставши жіночу сумочку чорного кольору, поклав її собі за пазуху.

Після цього ОСОБА_11 з місця вчинення злочину спробував зникнути, проте, в цей час його злочинні дії були виявлені потерпілою ОСОБА_10 , яка, побачивши момент вчинення злочину, крикнула останньому «Стій» і наказала повернути викрадену сумку.

Надалі, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинні дії носять відкритий характер, ігноруючи вимогу потерпілої ОСОБА_10 повернути сумку, з метою розпорядження викраденим майном на свій розсуд, на зауваження не реагував, та намагаючись втекти з місця злочину, побіг у напрямку будинку по вул. Миропільска, 3, де в результаті переслідування був затриманий працівниками поліції.
Не погоджуючись з вказаним вироком, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 січня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, а вирок Святошинського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2016 року на підставі ст.ст. 71, 72 КК України виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину. У матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження щирого каяття обвинуваченого, а визнання ним винуватості у вчиненні злочину свідчить про намагання уникнути покарання.
На переконання апелянта, у матеріалах справи відсутні, та у вироку не наведено даних, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а тому суд першої інстанції помилково застосував положення ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, зазначав, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за даним злочином, не застосував вимоги ст.ст. 71, 72 КК України, та не визначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю з вироком Святошинського районного суду міста Києва від 19 жовтня 2016 року, яким обвинуваченого засудженого до покарання у виді штрафу.
Інші сторони кримінального провадження вирок суду не оскаржували у апеляційному порядку.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану заступником прокурора міста Києва ОСОБА_9 апеляційну скаргу за наведених у ній обставин, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до частин 1, 3, 4 ст. 29 КПК України, кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.
Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

Згідно ч. 1 ст. 68 КПК України, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

При розгляді кримінального провадження, учасник якого не володіє чи недостатньо володіє державною мовою, суд повинен враховувати правові позиції Європейського суду з прав людини. Право на безоплатну допомогу перекладача застосовується не лише до усних виступів на судовому розгляді, а й до документальних матеріалів та досудового провадження. Зокрема, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, хто не розуміє мову, яка використовується в судi, або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх тих документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд (п. 48 рішення Європейського суду з прав людини від 28 листопада 1978 року у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН»).
Однак не можна вважати, що п. 3 (e) ст. 6 Конвенції вимагає письмового перекладу всіх письмових доказів чи офіційних документів, що є у провадженні. Допомога перекладача має бути такою, щоб забезпечити розуміння підсудним справи проти нього і ведення свого захисту, зокрема завдяки тому, що через перекладача він може висувати на розгляд суду свою версію подій (п. 74 рішення Європейського суду з прав людини від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії»).
Проте судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону не виконані.

У судовому засіданні під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 повідомив, що не володіє державною мовою.

Як встановлено колегією суддів, обвинувачений ОСОБА_6 є громадянином Грузії, та як убачається з даних аудіозапису судового засідання від 25 січня 2017 року, повідомив суд першої інстанції, що не володіє українською мовою, при цьому, розуміє російську.

Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст. 29, 68 КПК України не вжив заходів для забезпечення участі перекладача у кримінальному провадженні під час судового розгляду.

При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, допитом обвинуваченого, який, згідно даних дослідженого технічного запису судового засідання, проводився російською мовою.
Суд зазначив, що визнає недоцільним дослідження доказів по даному кримінальному провадженню за відсутності сумнівів у правильності розуміння їх змісту учасниками судового провадження та добровільності їх позицій.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Проте, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, оскільки не в повній мірі з`ясував у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених органом досудового розслідування, враховуючи, що обвинувачений не володіє державною мовою, хоча вказані питання підлягали з`ясуванню в судовому засіданні перед визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження.
Крім того, після проголошення вироку, суд першої інстанції, в порушення ч. 4 ст. 29 КПК України, переклад вироку не здійснив на не вручив його копію обвинуваченому.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 та ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є передчасними.

Враховуючи характер кримінального правопорушення, мету і підстави застосування запобіжних заходів, визначених статтею 177 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді застави із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КК України, строком на 60 днів.
Керуючись статтями 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді застави в розмірі 55 120 гривень 00 копійок, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України: не відлучатися з м. Києва без дозволу суду, та повідомляти суд про зміну свого місця проживання, які встановити на строк 60 днів, починаючи з 28 вересня 2017 року по 26 листопада 2017 року включно, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3