Справа № 345/407/17
Провадження № 11-кп/779/525/2017
Категорія ч.2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами (далі АС) заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Калуського міськрайонного суду від 11 жовтня 2017 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Львова, та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з середньою освітою, розлучений, непрацюючий, на утриманні є одна малолітня дитина, раніше не судимий, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений :

- за ч.2 ст.185 КК на один рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК на чотири роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК, із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу, на чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з 19.00 год. 24.01. по 20.06.2017 року, зарахувавши відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК (у редакції Закону України від 26.11.2015) у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21 червня 2017 року (тобто з часу набрання чинності Законом України від 18.05.2017 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»), з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 3468,92 грн.

За вироком суду ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб; відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Так, 27.04.2012 року ОСОБА_8 , за попередньою змовою разом з ОСОБА_11 , матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження та винесено вирок, з корисливих спонукань вирішили заволодіти майном громадянина ОСОБА_12 . Реалізуючи свої злочинні наміри, того ж дня, близько 17.00 год., ОСОБА_8 із ОСОБА_11 , перебуваючи в с. Боднарів, Калуського району, побачивши, що ОСОБА_12 зупинивши автомобіль, яким керував, на узбіччі проїжджої частини автодороги «Калуш-Чернівці» в напрямку міста Калуша, і вийшов з салону автомобіля, ОСОБА_13 за попередньою змовою з тим же ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою особистої наживи, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, заподіяли йому тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянках голови, грудної клітки, живота, правої верхньої кінцівки, забій м`яких тканин з травматичним набряком та синець в ділянці лівої кисті, подряпини в ділянці живота, незаконно, відкрито заволоділи його майном, а саме: годинником марки «TISSON» вартістю 700 грн., гаманцем всередині якого знаходились гроші у сумі 1500 грн., посвідченням водія, технічним паспортом на автомобіль, грошима у сумі 14000 грн., які вийняли з кишені штанів, заподіявши ОСОБА_12 матеріальних збитків на вказану суму.

Також ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_11 , матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження та винесено вирок, 27.04.2012 року близько 17 год. 05 хв., перебуваючи в с. Боднарів Калуського району, відкрито, умисно, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, заволодів автомобілем марки «WOLSVAGEN TAUREG», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю згідно висновку автотоварознавчої експертизи становить 363161 грн., що належить ПП «Мікролог», власником якого являється потерпілий ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 за попередньою змовою з тим же ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих спонукань та з метою особистої наживи, 27.04.2012 року близько 17 год. 10 хв. перебуваючи в с. Боднарів, Калуського району, відкрито заволодівши автомобілем марки «WOLSVAGEN TAUREG», д.н.з. НОМЕР_1 , з салону якого таємно викрали, а саме: мобільний телефон марки «Nokia 8800 Sirocco» вартістю 6000 грн. з сім-картою мобільного оператора «Київстар» із послугою «корпорація» вартістю 15 грн., цифровий фотоапарат марки «SONI» вартістю 3000 грн., окуляри сонцезахисні вартістю 500 грн., окуляри для використання при водінні автомобіля вартістю 1500 грн., окуляри для читання вартістю 1500 грн., CD-диски в кількості 30 штук із записами музики загальною вартістю приблизно 300 грн., багатофункціональний інструмент «ZEHTER» вартістю 380 грн., та чоловічу сорочку марки «CEMEL», вартістю 1000 грн.

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

- за ч.2 ст.185 КК - один рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК - чотири роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК - п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

У поданій АС обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність його вини, вказаний вирок вважає безпідставним та необґрунтованим у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд на його думку неправильно зарахував йому строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, зокрема з 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Просить вирок суду змінити, та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним АС та заперечив проти доводів АС прокурора, просить вирок суду змінити та задовольнити його апеляційні вимоги; пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , яка заперечила доводи АС її підзахисного та прокурора, просить вирок суду залишити без змін; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану прокурором АС і заперечив проти доводів АС обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, та призначити більш суворе покарання; обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора підлягає до задоволення, а АС обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Як вбачається із вироку Калуського міськрайонного суду від 11 жовтня 2017 року, ОСОБА_8 , в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили. Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, є його щире каяття та повне визнання своєї вини. Обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом першої інстанції не встановлено.

Покликання прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони є слушними. У п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У п. 8 вказаної Постанови зазначено, що у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, Калуський міськрайонний суд, не вказав взагалі, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання . Однак не зважаючи на це, судом першої інстанції при постановленні вироку, не було враховано в повній мірі ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а також те, що обвинувачений в один день, за попередньою змовою групою осіб вчинив три злочини, два з яких згідно ст. 12 КК, відносяться до тяжких, особу винного, його ставлення до вчинених діянь, обставини, за яких вчинено злочини, а також вартість викраденого майна, яка становить 30395 грн., та вартість автомобіля, яким незаконно заволодів ОСОБА_8 , що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного. На думку колегії суддів, характеристика обвинуваченого ОСОБА_8 та обставини вчинення ним злочинів свідчать про його злочинну спрямованість, а тому застосування положень ст. 69 КК та призначення йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 289 цього Кодексу, є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даних про його особу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що таке покарання, призначене ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК, є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення та його особі через м`якість. Окрім цього, у ч. 1 ст. 70 КК зазначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань , призначених за окремі злочини), суд повинен врахувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо. Колегія суддів зазначає, що суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Водночас, Калуський міськрайонний суд призначив обвинуваченому за ч.2 ст. 186 КК та за ч.2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу однакове покарання у виді 4 років позбавлення волі, і таким чином незаконно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість. За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 , слід скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, два з яких відповідно до положень ст.12 цього ж Кодексу є тяжким злочинами, а тому вид і строк покарання повинні призначатися в межах санкцій за вказаний злочин. Поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 , покарання та дані про його особу, зокрема: щире каяття, повне визнання своєї вини, та те, що він на диспансерному обліку в психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, на утриманні має одну малолітню дитину, потерпілий ОСОБА_14 претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має, а при призначенні покарання покладався на розсуд суду, а також те, що обвинувачений перебував у розшуку та ухилявся від явки до суду.

За таких обставин і даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 мінімальний строк позбавлення волі за ч. 2 ст. 289 КК.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, прийшла до переконання, що таке покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Щодо доводів АС обвинуваченого щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд на його думку неправильно зарахував йому строк попереднього ув`язнення, зокрема з 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

Відповідно до Закону України від 18.05.2017 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано з 24.01. по 20.06.2017 року у строк відбуття покарання зарахував термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21 червня 2017 року (тобто з часу набрання чинності Законом України від 18.05.2017 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»), з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора підлягає до задоволення, а АС обвинуваченого слід залишити без задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 , задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати за м`якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК та призначити йому покарання за:

- ч.2 ст. 185 КК 1 (один) рік позбавлення волі.

- ч.2 ст.186 КК 4 (чотири) роки позбавлення волі.

- ч.2 ст.289 КК 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Час перебування ОСОБА_8 під вартою з 24.01.2017 року по 20.06.2017 року зарахувати йому в строк покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК в редакції 2015 року, в розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а починаючи з 21 червня 2017 року (тобто з часу набрання чинності Законом України від 18.05.2017 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»), з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

В решті вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же термін з часу вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5