АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/189/18 Справа № 208/5439/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 28 вересня 2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002026,-

встановила:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області 13 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він будучі працездатною особою, знаючі про обов`язок зі сплати аліментів на утримання неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розмірі 1/3 частини заробітку, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 05.03.2010 р. до досягнення ними повноліття, відповідно до рішення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 квітня 2010 року, будучи раніше судимим за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду аліментів на утримання дітей, маючи умисел на злісне ухилення від сплати аліментів, злісно ухилився від їх сплати за період часу з 01.10.2015 р. по 20.08.2016 р. та допустив заборгованість за 10 місяців та 20 днів, що складає - 15 337 грн.

Вказаним вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 164 КК України з призначенням покарання у виді2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28.09.2015 року у виді 6 місяців обмеження волі, і остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання, до набрання вироком законної сили, залишено без зміни.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити в зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого «рецидив злочину».

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська 28.09.2015 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 19 постанови № 7 Пленуму ВСУ України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Однак судом при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину «рецидив злочинів». Тому в даній частині просив змінити вирок.

Захисник не згоден з судовим рішенням. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам страви та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, і закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при розгляді справи не встановлено та не викладено у вироку формулювання обвинувачення із зазначенням обставин вчинення, а саме дій, які б вказували на злісне ухилення ОСОБА_7 від сплати аліментів. Як пояснював останній та свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в період часу з початку 2015 року по кінець 2016 року, обвинувачений не працював в зв`язку з тим, що здійснював догляд за тяжкохворим вітчимом ОСОБА_13 , що підтверджується наданими суду довідками з лікарні та випискою з медичної карти хворого. Допитані в судовому засіданні свідки пояснили, що обвинувачений допомагав ОСОБА_14 в утриманні дітей продуктами харчування та грошима, які відправляв через поштове відділення та передавав через свого брата ОСОБА_15 .

Суд відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про витребування з поштового відділення інформації щодо сплати ОСОБА_7 аліментів в період 2015-2016 р.р., чим порушив право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.

В матеріалах справи відсутні докази того, що останній отримував повістки про виклик до органу виконавчої служби та не з`являвся, а також не реагував на звернення потерпілої щодо необхідності сплати аліментів.

Стверджує, що в справі та матеріалах виконавчого провадження відсутнє попередження з боку державного виконавця про необхідність виконання обов`язку по аліментам та можливості кримінальної відповідальності.

Вказує, що несплата ОСОБА_7 аліментів носила вимушений характер, через неможливість знайти роботу та наявність хворого вітчима, який потребував догляду.

У вироку зазначено, що обвинувачений заходи для офіційного працевлаштування не приймав, матеріально дітей не утримував, від явки до державного виконавця ухилявся, при цьому не перевірено та не надано оцінки фактичним даним, чи мав він будь-які доходи, чи мав можливість здійснювати платежі.

При такій сукупності даних вважає, що у суду першої інстанції не було достатніх даних вважати про доведеність вини ОСОБА_16 , тому просив скасувати вирок.

Потерпіла в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилася. Про дату, час та місце слухання справи була повідомлена належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги захисника - заперечувала.

Обвинувачений та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити. У задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання в апеляції захисника і обвинуваченого ОСОБА_16 на неповноту і необ`єктивність досудового слідства і судового розгляду, на невідповідність висновків суду про винність останнього у вчиненні інкримінованих йому дій фактичним обставинам справи, є безпідставними.

Матеріалами справи встановлено, що досудове слідство і судовий розгляд по ній проведено з дотриманням процесуальних норм. Висновки суду про винність ОСОБА_16 у вчиненні злочину, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Відповідно до ст. 164 КК України, під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) або на утримання непрацездатних батьків слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, приватного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за три місяці відповідних платежів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом першої інстанції зазначено обставини, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, наслідки таких дій, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.

Так, суд стверджує, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 28 вересня 2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, достовірно знаючи про свій обов`язок утримання дітей шляхом виплати аліментів, злісно ухилився від їх сплати, встановлених рішенням суду, за період часу з 01 жовтня 2015 року по 20 серпня 2016 року та допустив заборгованість за 10 місяців та 20 днів, що у твердій грошовій сумі складає - 15 337 грн.

З посиланням на покази свідка ОСОБА_17 державного виконавця, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що дії ОСОБА_16 утворюють склад злочину, передбаченого ст. 164 ч. 2 КК і містять ознаки злісності, які виразилися в тому, що останній не з`являвся до виконавчої служби. У зв`язку з чим до нього неодноразово застосовувались приводи, за вказаною ним адресою не мешкає, його неодноразово змінював. Тому місце мешкання не відомо і його матері. Після працевлаштування і отримання виконавчого листа, звільнявся з підприємства. Майна не має. У зв`язку з чим, аліменти з нього не стягувались, що призвело до заборгованості.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у вироку формулювання обвинувачення із зазначенням обставин, які вказують на злісне ухилення обвинуваченим від сплати аліментів, є необґрунтованими та такими, які спростовуються сукупністю наведених даних.

Видно, що суд першої інстанції не залишив без своєї уваги і дав належну оцінку показам свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на яких посилається захисник в скарзі, як на докази відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину.

З посиланням на те, що, вказані свідки є близькими родичами обвинуваченого, а їх показання про те, що той не працював в зв`язку з тим, що здійснював догляд за тяжкохворим вітчимом, нічим підтверджено не було, обґрунтовано визнав їх такими, які не можуть відповідати об`єктивній істині.

Надані стороною захисту довідки про хворобу ОСОБА_13 не підтверджують відсутність у обвинуваченого можливості працевлаштуватися. Крім того, згідно показань потерпілої ОСОБА_14 , обвинувачений нічого не сплачував їй на утримання дітей, у їх вихованні участі не приймав, ні він, ні його родичі грошей на утримання дітей не передавали, поштових переказів не надходило.

Твердження про порушення судом права на справедливий судовий розгляд в зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання про витребування з поштового відділення інформації про сплату ОСОБА_7 аліментів в період 2015-2016 років, на думку колегії суддів, є малопереконливими, оскільки судом першої інстанції вірно відмовлено в задоволені заявленого клопотання, крім того, у сторони захисту була можливість самостійно витребувати вказані документи та долучити їх до матеріалів провадження.

Посилання захисника на відсутність даних про отримання обвинуваченим повістки про виклик до ДВС, що не з`являвся до даного органу, що його було попереджено про необхідність виконання обов`язку по виплаті аліментів та кримінальну відповідальність за його невиконання, а також, що не реагував на звернення потерпілої щодо необхідності сплати аліментів, не є слушними.

Так, ОСОБА_7 достовірно знаючи свій обов`язок утримання дітей шляхом виплати аліментів, а також про вирок щодо нього, належних висновків для себе не зробив та ніяких спроб по виконанню своїх обов`язків, не вчиняв. Крім того, як пояснив сам обвинувачений в судовому засіданні першої інстанції, що до судового виконавця він не ходив та не ходить.

Крім того, як вже наводилось вище, згідно показів державного виконавця ОСОБА_17 , обвинувачений ОСОБА_7 жодного разу не з`являвся до відділу виконавчої служби, за місцем його мешкання було неодноразово застосовано примусовий привід, однак він змінював своє місце проживання, зі слів матері ОСОБА_7 , де мешкає її син вона не знає. Двічі притягувався до кримінальної відповідальності за несплату аліментів. Обвинувачений працевлаштовувався, однак коли за місцем його роботи надходив виконавчий лист, ОСОБА_7 звільнявся.

Не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги сторони захисту, що судом не було перевірено та не надано оцінки даним, чи мав обвинувачений будь-які доходи та чи мав здійснювати платежі. В судовому засіданні першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 майна у власності не має, будучи працездатною особою, обізнаний про рішення суду про стягнення з нього аліментів та про наслідки ухилення від їх сплати, однак ніяких спроб відшкодувати заборгованість ним вчинено не було.
Посилання останнього в засіданні суду апеляційної інстанції на те, що на погашення заборгованості по аліментам в повному обсязі, колегія суддів не може приймати до уваги, оскільки будь-яких доказів на підтвердження даних тверджень не надано.
Сукупність наведених даних приводить суд апеляційної інстанції до переконання про безпідставність доводів захисника і обвинуваченого ОСОБА_16 про незаконність вироку. Тому апеляція захисника не може підлягати задоволенню.

Між тим, обговорюючи доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 вищенаведеної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 вересня 2015 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, від відбуття якого на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком - 1 рік.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», тому доводи апеляційної скарги заступника прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.

Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413,419, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання «рецидив злочину».

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, вона може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4