Єдиний унікальний номер 236/439/16-к
Номер провадження 11-кп/775/226/2017

УХВАЛА

Іменем України

21 лютого 2017 року

Апеляційний суд Донецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті кримінальне провадження №0000091 від 02.02.2016 року за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Краснолиманського міського суду, Донецької області від 1 грудня 2016 року , яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоселівка, Краснолиманського району, Донецької області, гр.-на України, одруженого не працюючого, судимого: 16.08.2004 року за ст..ст. 185 ч.5 , на 7 років 6 місяців позбавлення волі; 15.08. 2008 року за ст..ст.185ч.2, 71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився умовно-достроково 23.09. 2010 року ; 15.04. 2013 року за ст.. 185 ч.3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився умовно-достроково 21.08. 2015 року на 1 рік 1 місяць. Жителя АДРЕСА_1 ,

Засуджено :

За ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднуючи невідбуту частину покарання за вироком суду від 15.04. 2013 року визначене остаточне покарання в виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.

За ст.ст. 309 ч.1, 263 ч.1 КК України виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченим зазначених злочинів.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.02.2016 року по 01.12.016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_7 31.01. 2016 року приблизно о 21 годині, перебуваючи в с. Шандриголове, Лиманського району, Донецької області з метою крадіжки чужого майна, діючи умисно і повторно проник у двір домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження запірного пристрою проник до господарського приміщення звідки викрав насосну станцію вартістю 1499грн. 50 коп., валізу з столовими приборами для грилю вартістю 1120 грн. 08 коп. і з викраденим з місця злочину зник, спричинивши шкоду потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму в 2619,58 грн.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що наприкінці серпня 2015 року обвинувачений біля звалища, розташованого неподалік вул. Курортної в с. Новоселівка Краснолиманського району (на теперішній час Лиманський район) Донецької області, точне місце та час на досудовому слідстві не встановлено, незаконно, умисно, для подальшого особистого вживання, без мети збуту, зірвав з куща дикорослої коноплі кілька гілок, чим вчинив дії , спрямовані на придбання наркотичних засобів. Після цього ОСОБА_7 просушив дані гілки в господарському приміщенні на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , потім подрібнив гілки куща коноплі, перетер їх руками, отриману рослинну масу помістив у паперовий згорток, а той в свою чергу до поліетиленового пакету, який поклав до наволочки з подушки, на якій він спить, в подальшому зберігав при собі для подальшого вживання без мети збуту. 04.02.2016 року ОСОБА_7 поклав паперовий згорток з коноплею до лівої внутрішньої кишені своєї куртки. В той же день, в період часу з 15 год. 30 хв. до 16 год.10 хв., під час огляду громадянина ОСОБА_7 неподалік будинку № 98 по вул. Курортній в с. Новоселівка Краснолиманського району Донецької області в лівій внутрішній кишені куртки, яка була на нього вдягнена, працівниками поліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з паперовим згортком з речовиною рослинного походження масою 15,50 г., яка згідно з висновком експерта № 137 від 10.02.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса в перерахунку на суху речовину становить 14,04 г.

Діяння, інкриміноване ОСОБА_7 , органом досудового розслідування кваліфіковане за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Також ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що в один із днів наприкінці жовтня 2015 року обвинувачений у денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на пустирі поблизу кладовища в с. Новоселівка Краснолиманського району (на теперішній час Лиманський район) Донецької області на ґрунті знайшов поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому містилися 66 предметів, схожі на патрони до вогнепальної зброї калібру 5,45 мм, які ОСОБА_7 умисно, не маючи передбаченого законом дозволу, переніс до свого будинку АДРЕСА_1 , де залишив їх у приміщенні кімнати, тим самим незаконно придбав та став зберігати бойові припаси без передбаченого законом дозволу. 04.02.2016 року, в період з 15 год.30 хв. до 16 год. 10 хв., під час огляду ОСОБА_7 неподалік будинку № 98 по вул. Курортній в с. Новоселівка Краснолиманського району Донецької області у правій боковій кишені куртки, яка була одягнута на ньому, виявлено та вилучено працівниками поліції поліетиленовий пакет, де містились металеві предмети, зовні схожі на патрони. Згідно з висновком балістичної експертизи № 254 від 15.02.2016 року зазначені предмети є 66 проміжними патронами калібру 5,45x 39 мм, тобто штатними боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібром 5,45x39 мм (автоматів та кулеметів конструкції Калашникова «АК-74», «АК-74У», «РПК -74» та ін.), промислового виробництва, патрони придатні для стрільби.

Діяння, інкриміноване ОСОБА_7 , органом досудового розслідування кваліфіковане за ч.1 ст. 263 КК України як незаконне придбання та зберігання бойових припасів.

В апеляційних скаргах:

Прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яки визнати винним ОСОБА_10 за ст.. ст.. 309 ч.1, 263 ч.1 КК України і призначити йому за цими статтями покарання в виді позбавлення волі, а за ст.. 185 ч.3 призначити покарання в виді 4 років позбавлення волі. Вважає, що вирок в чистині виправдування обвинуваченого є незаконним в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Бережний в апеляційній скарзі просить про пом`якшення вироку з застосуванням ст.. 69 КК України , посилаючись на визнання своєї вини, добровільне відшкодування шкоди, стан свого здоров`я, відсутність обтяжуючих покарання обставин. Також вважає, що суд неправильно зарахував йому в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, ОСОБА_7 і захисника, які підтримали апеляцію обвинуваченого і виказали заперечення на доводи апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів визнала апеляції такими, що підлягає задоволенню з наступних причин.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні крадіжки при зазначених у вироку суду обставинах та їх кваліфікація ніким не оспорюються і відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Первинною і головною підставою обвинувачення ОСОБА_10 у вчинення злочинів, передбачених ст..ст. 309 ч.1, 263 ч.1 КК України був факт вилучення 04.02. 2016 року безпосереднього у нього наркотичного засобу канабісу та патронів. Вилучення вказаних предметів органами слідства було оформлено протоколом огляду місця події.(т.1 а.с.77-81)

Згідно ст.. 214 КПК України здійснення досудового розслідування., крім огляду місця події і невідкладних випадках, до внесення відомостей до ЄРДР не допускається.

Відповідно до ст.. 237 КПК України поняттям огляду охоплюються огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Отже, огляд особи ст.. 237 КПК не передбачений. Крім того, відповідно до ст.. 237 КПК метою огляду є фіксація відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Тобто , огляду передує сам факт правопорушення.

В даному випадку не момент огляду ОСОБА_7 у працівників поліції ніяких даних про вчинення ОСОБА_10 будь-якого правопорушення не було.

Таким, чином, як обґрунтовано зазначив суд у вироку, фактично відбувся особистий обшук обвинуваченого.

Кримінальним процесуальним кодексом передбачені можливості особистого обшуку в порядку ст.. 208 КПК, при затриманні особи, підозрюваною у вчиненні злочину, чи при обшуку житла за рішення слідчого або прокурора на підставі ст.. 236 КПК України.

Названі законні підстави особистого обшуку у працівників поліції були відсутні, про що свідчать матеріали провадження.

Встановивши вказані обставини, суд дійшов обґрунтованого висновку про незаконність здійсненого особистого обшуку і вилучення при цьому можливих предметів злочину у ОСОБА_7 .

Обвинувачений, не визнаючи свою вину за вказаними статтями, в судовому засіданні показав, що після його зізнання в крадіжці майна ОСОБА_8 , працівники поліції почали його умовляти зізнатися у вчиненні інших злочині. Але він відмовився. А згодом, під впливом психічного і фізичного тиску, погодився. Після цього працівниками поліції було імітовано його обшук і вилучення наркотичних засобів та патронів.

Показання обвинуваченого в цій частині є небезпідставними.

Так., згідно протоколу огляду місцем цієї процесуальної дії була місцевість поблизу будинку АДРЕСА_1 .

ОСОБА_7 з цього приводу показав, що огляд проводився в м. Лимані по вул.. Поштовій.

Вказану обставину підтвердили в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 - понятий при огляду, який пояснив, що огляд був проведений в м. Лимані, а не в с. Новоселівка, та допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , який впізнав на фотографії місяця огляду свій будинок, розташований за адресою АДРЕСА_3 .

Крім того, свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_13 показали , що до місця огляду їхали в автомобіля разом з працівниками поліції та обвинуваченим. З цього випливає, що ОСОБА_7 був затримання ще до моменту огляду та вилучення у нього наркотичних засобів та бойових припасів, тобто затриманий протиправно, і це узгоджується з показаннями самого ОСОБА_7 .

Наведені обставини в їх сукупності вказують на небезпідставність твердження обвинуваченого про вимушеність його свідчень на досудовому слідстві в частині придбання і збереження наркотичних засобів та бойових припасів, та визивають обґрунтовані сумніви в доведеності вини ОСОБА_10 в скоєнні вказаних злочинів про, що і вказав суд в своєму вироку.

Призначене ОСОБА_7 покарання з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого відповідає вимогам ст.. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Підстав, передбачених ст.. 409 КПК України для зміни чи скасування вироку за доводами апеляційних скарг при перевірці провадження в апеляційному порядку не встановлено.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України апеляційний суд

Ухвалив:

Вирок Краснолиманського міського суду від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.02.2016 року по 21.02. 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На ухвалу можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: