АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/512/17 Справа № 209/1095/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2017 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження внесене до ЄРДР №0002211 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську, Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
якого визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
встановила:
Вироком Повара визнано винним в тому, що він у час та місці, у невстановленої особи, для власного вживання, без мети збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 79,445 г, який незаконно зберігав за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 .

05 січня 2016 року о 20 годині 19 хвилин співробітниками поліції в ході обшуку за вказаним місцем проживання обвинуваченого було виявлено та вилучено два поліетиленові пакети та три паперові згортки, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження масою 30,646 г., 41,471 г., 3,651 г., 2,632 г., 1,045 г та є «канабісом», що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить, відповідно - 28,345 г., 38,177 г., 3,359 г., 2,387 г., 0,874 г, а загальна маса вилученого в перерахунку на висушену речовину становить - 73,142 г

Вказані дії Повара судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК.
За даним законом йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК Повара звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки.

На обвинуваченого покладено відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

На користь держави за проведення експертного дослідження з обвинуваченого ОСОБА_7 постановлено стягнути витрати у сумі 614 грн. 40 коп.

Обвинувачений не згоден з рішенням суду. В апеляції просить його скасувати. Провадження по справі закрити.
В обґрунтування своїх вимог вказує на незаконність та необґрунтованість висновків суду. Вважає, що під час слідства та судового розгляду не встановлено фактичних обставин, які підлягають доказуванню, а саме дату, місце та час придбання наркотичного засобу. Вважає недоведеним факт незаконного зберігання наркотичних засобів для особистого вживання.
Вказує, що отримані в результаті проведення обшуку докази є неналежними та недопустимими, оскільки вказана слідча дія проведена з істотним порушення процесуального закону. Стверджує, що відеозйомка проводилась не сертифікованою відеокамерою. Зміст відеозапису не було оглянуто понятими і свідками після закінчення обшуку. В підвальному приміщенні в момент виявлення коробки з наркотичною речовиною були відсутні поняті.
Вважає, що наркотичні засоби співробітниками поліції були підкладені. Звертає увагу, що на виявлених поліетиленових пакетах слідів його пальців рук не виявлено.

Прокурор оскаржує судове рішення. В апеляції просить його в частині призначеного покарання скасувати. Постановити новий, яким визнати Повара винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки. Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 76 КК покласти на останнього відповідні процесуальні обов`язки.
Не оскаржуючи фактичні обставини та доведеність вини обвинуваченого, вирок вважає незаконним, необґрунтованим та таким, який підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину.
Вважає, що судом в достатній мірі при звільненні обвинуваченого від призначеного покарання не враховано ступінь тяжкості злочину, дані про особу обвинуваченого. В порушення вимог ст. 374 КПК резолютивна частина вироку не містить посилань на п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
В запереченнях на апеляцію прокурора обвинувачений просить в задоволенні останньої відмовити. Вважає доводи прокурора безпідставними, а подію інкримінованого злочину та вину у скоєному недоведеною. Стведжує, що судом при призначенні покарання враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про його особу, що працевлаштований, має позитивні характеристики.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав доводи апеляції та просив задовольнити її в повному обсязі.
Прокурор заперечував проти апеляції обвинуваченого. Просив залишити її без задоволення. Вирок в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.
В судових дебатах учасники процесу підтримали такі ж позиції. В останньому слові обвинувачений просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
Заслухав суддюдоповідача, думки учасників процесу, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з вимогами ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Видно, що вказані вимоги процесуального закону судом першої інстанції дотримано.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу злочину колегія вважає необґрунтованими, та такими, які спростовуються даними, які містяться:

-в показах свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , понятих при проведенні обшуку про вилучення із куртці та з підвального приміщення на балконі пакета з рослинною речовиною та грошей;

-в показах свідка ОСОБА_13 співмешканки обвинуваченого про виявлення та вилучено з куртки останнього та з підвального приміщення поліетиленових пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження та грошових коштів;

-в показах свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про виявилення та вилучення в куртці Повара пакета, із чотирма згортками з подрібненою марихуаною, в підвальному приміщенні коробки з марихуаною;
-в висновках хімічного дослідження про те, що вилучена під час обшуку за місцем мешкання обвинуваченого речовина рослинного походження в пакетах є «канабісом», що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 28,345 г., 38,177 г., 3,359 г., 2,387 г., 0,874 г.

-в протоколі огляду DVD-R-диска від 21 березня 2016 року про проведення слідчої дії, під час якої виявлено та вилучено вказані наркотичні засоби.
Наведеними у вироку даними спростовані твердження обвинуваченого про відсу тність у справі доказів винності ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину та невіповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Судом першої інстанції звернута увага на те, що показання свідків узгоджуються між собою і з іншими доказами, що являються послідовними, наданими під присягою свідка. У зв`язку з чим, у колегії немає сумнів в їх об`єктивності та достовірності.
Не грунтуються на відповідних даних твердження обвинуваченого про істотні порушення органом слідства процесуального закону під час проведення обшуку.
Тому підтвердженням являється проведення даної процесуальної дії в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0002211, на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 грудня 2015 року.
Крім того, видно, що обшук проведено з дотриманням вимог ст. 236 КПК за участю двох понятих та володільця приміщення, яким в установленому законом порядку роз`яснено їх права та обов`язки.
Колегія звертає увагу на те, що учасниками процесу та самим обвинуваченим будь-яких заяв чи зауважень до правильності даних внесених до протоколу не надійшло. Про правильність його складання свідчать підписи і власноручні записи про це. Крім того, проведений відеозапис під час обшуку в установленому законом порядку визнаний речовим доказом. Він долучений до матеріалів справи. Тому у колегії суддів відсутні будьякі об`єктивні дані вважати, що такий доказ являється необ*єктивним.
Обговорюючи доводи прокурора про м`якість призначеного покарання, колегія суддів не находить їх такими, які заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Суд, при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначення покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_10 покарання враховано тяжкість скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, працевлаштований, перебуває на обліку у лікаря нарколога, хворіє на хронічний вірусний гепатит С.

На підставі вищезазначеного, враховуючи тяжкість скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що призначене покарання є достатнім та справедливим для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Тому підстав для скасування вироку і призначення обвинуваченому ОСОБА_10 більш строгого покарання колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4