Дата документу Справа № 331/4556/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/258/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.187 ч.1 КК України Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступників прокурора Запорізької області ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 28 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , та проживає в АДРЕСА_2 ,

визнано винним і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 187 ч.1, 190 ч.2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи раніше засудженим за вчинення корисливих злочинів, судимості за які у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, в період іспитового строку, знову вчинив корисливі злочини за наступних обставин.

16 квітня 2015 р., приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_9 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 4-Б по вул.Нижньодніпровська в м.Запоріжжі, під приводом необхідності внесення задатку за пальне, заволодів належними ОСОБА_7 грошовими коштами в сумі 5000 гривень, після чого зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 5000 гривень.

10 січня 2016 р., приблизно о 17 год. 00 хв., ОСОБА_9 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним потерпілій ОСОБА_12 мобільним телефоном «Леново А859» вартістю 2999 гривень, після чого з місця злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2999 гривень.

09 березня 2016 р., приблизно о 07 год. 10 хв., ОСОБА_9 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на площі Фестивальна в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя, шляхом ривку з руки неповнолітнього ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відкрито викрав належний ОСОБА_14 мобільний телефон «Нокиа 6300» в корпусі сріблястого кольору вартістю 800 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 800 гривень.

18 березня 2016 р., приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_9 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в автомобілі «ЗАЗ-1102» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , припаркованому біля ювелірного магазину «Демос», розташованому по вул.Лермонтова, буд.10 в м.Запоріжжі, під приводом необхідності сплати за продукти харчування, заволодів належними ОСОБА_15 грошовими коштами в сумі 2000 гривень, після чого зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 2000 гривень.

21 березня 2016 р., приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_9 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи з корисливих мотивів, знаходячись в орендованій квартирі АДРЕСА_4 , підійшов до ОСОБА_12 та бризнув наявним при ньому газовим балончиком потерпілій в обличчя, чим спричинив згідно висновку експерта № 1967 від 08.06.2016 р. хімічний опік роговиці 2 ступеню, роговиці 1 ступеню лівого ока, зі зниженням зору на ліве око до 0,8, що кваліфікується як легке тілесне ушкодження, яке потягло за собою незначну стійку втрату працездатності менше 10 %, тим самим застосував насилля, небезпечне для здоров`я потерпілої, та подавив волю останньої до спротиву. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_9 заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном «Леново А859» вартістю 2999 гривень та з місця злочину зник, закривши потерпілу у квартирі, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2999 гривень.

06 травня 2016 р., приблизно о 12 год. 30 хв., ОСОБА_9 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля магазину «Апельмон», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Перемоги, буд.21, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом ривку відкрито заволодів належним ОСОБА_16 жіночим гаманцем вартістю 200 гривень, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 200 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 400 гривень.

11 травня 2016 р., приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, знаходячись на території «Критого ринку», розташованого по вул.40 років Незалежної України в м.Запоріжжі, скориставшись тим, що його дії ніким не помічені, з правої кишені куртки таємно викрав належний ОСОБА_17 мобільний телефон «Нокіа С6» вартістю 566 гривень 67 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 566 гривень 67 коп.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за

ст.190 ч.2 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно;

ст.186 ч.2 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно;

ст.187 ч.1 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій);

ст.185 ч.2 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Йому призначено покарання за

ст.185 ч.2 КК 1 рік позбавлення волі;

ст.186 ч.2 КК 4 роки позбавлення волі;

ст.187 ч.1 КК 3 роки позбавлення волі;

ст.190 ч.2 КК 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 20.05.2015 р., більш суворим, визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 20.05.2015 р., призначено остаточну міру покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід, цивільні позови, речові докази у справі, початок строку відбування покарання, а також зарахування у строк покарання часу попереднього ув`язнення.

В апеляційних скаргах заступники прокурора Запорізької області ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_9 рішенням суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просять його скасувати та ухвалити новий вирок. При цьому ОСОБА_11 просив призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК (епізод від 16.04.2015) у виді 2 років позбавленні волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20.05.2015, шляхом часткового приєднання покарань, призначити 2 роки 6 місяців позбавлення волі. За ч. 2 ст. 185 КК призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 190 КК 2 роки позбавлення волі. За ч. 2 ст. 186 КК 4 роки 6 місяців позбавлення волі. За ч. 1 ст. 187 КК 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення попереднього вироку, призначити покарання, шляхом їх часткового складення, у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20.05.2015, остаточно призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 в свою чергу вимагав призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 190 КК (епізод від 16.04.2015) у виді 2 років позбавленні волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20.05.2015, шляхом часткового приєднання покарань, призначити 2 роки 3 місяці позбавлення волі. За ч. 2 ст. 185 КК призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 190 КК 2 роки 6 місяців позбавлення волі. За ч.2 ст.186 КК 4 роки 3 місяці позбавлення волі. За ч. 1 ст. 187 КК 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення попереднього вироку, призначити покарання, шляхом їх часткового складення, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20.05.2015, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурори мотивують тим, що суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому мінімально можливе покарання, оскільки в достатній мірі не врахував усіх обставин вчинення злочинів, їх тяжкості і суспільної небезпеки, а також кількості епізодів злочинних дій, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК. Крім того, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; доводи і вимоги прокурора, яка підтримала лише апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 ; потерпілого, який повністю погодився з позицією прокурора, яка приймала участь у справі, вимагаючи призначити більш суворе покарання ОСОБА_9 ; обвинуваченого і його захисника, які заперечили проти вимог апеляційних скарг, вимагаючи вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає повному, а прокурора ОСОБА_11 частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК, оскільки в апеляційних скаргах не порушується питання щодо оскарження висновків суду першої інстанції стосовно доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і правильності кваліфікації його дій, колегія суддів вирок в зазначеній частині не перевіряла і не досліджувала. В зв`язку з чим, вважає встановленим вчинення ОСОБА_9 злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 187 ч.1, 190 ч.2 КК, за обставин встановлених судом першої інстанції і зазначених ним в оскарженому вироку.

Щодо доводів прокурорів, наведених в апеляційних скаргах, про неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого ОСОБА_9 , то вони є слушними.

Відповідно до вимог ст.65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання, прийняв до уваги, що він повністю визнав свою вину та щиро розкаявся. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів. Суд також зазначив, що він враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, адже злочини, передбачені ст.186 ч.2 та ст.187 КК є тяжкими злочинами, об`єм обвинувачення, майнова шкода відшкодована частково, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілого ОСОБА_15 про призначення обвинуваченому покарання на розсуд суду; особу винного, який раніше неодноразово був засуджений за вчинення корисливих злочинів; способи вчинення злочинів, його стан здоров`я, сімейний стан перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні мати похилого віку. Але кримінальні правопорушення обвинувачений скоїв в період іспитового строку, тому суд вважав необхідним призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі.

Проте із зазначеними висновками районного суду апеляційний суд погоджується лише частково, зокрема в тій частині судового рішення, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства. Адже про це свідчить те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, в тому числі за крадіжки і шахрайство. ОСОБА_9 поряд із злочинами середньої тяжкості вчинено й тяжкі злочини. Шкоду у справі не відшкодовано, тому вести мову про каяття не варто. Адже щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, що склалася, а також готовності понести кримінальну відповідальність згідно з законом. ОСОБА_9 же ж вчинено сім епізодів злочинних посягань, шість з яких вчинено в період іспитового строку за попереднім вироком суду.

Крім того, судова колегія зважає на доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Так, згідно з пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі Постанова Пленуму ВСУ №7) при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно зі ст. 71 КК, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК, за правилами вказаної статті призначається покарання у випадках, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення вироку.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму ВСУ №7, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Усупереч зазначеному, Жовтневий районний суд м. Запоріжжя при призначенні покарання ОСОБА_9 не дотримався ні вимог ст.ст. 70, 71 КК, ні п. 25 Постанови Пленуму ВСУ №7, оскільки не призначив покарання окремо за злочин, вчинений до ухвалення попереднього вироку та за їх сукупністю, і окремо за злочини, вчинені після ухвалення вироку та за їх сукупністю.

Порушення такого порядку призначення покарання призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, судова колегія погоджується із запереченнями прокурорів про те, що призначене судом покарання є надто м`яким, таким, що не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Зокрема, ОСОБА_9 є особою раніше неодноразово судимою, та шість з семи злочинів, за які він засуджений останнім за часом вироком, вчинив у період іспитового строку, що свідчить про стійку кримінальну спрямованість його поведінки. Крім того, суд в повній мірі не врахував, що ОСОБА_9 вчинив три тяжкі злочини, передбачені ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК та чотири злочини середньої тяжкості, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК. Майнову шкоду потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 не відшкодував взагалі, а шкода потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 відшкодована за рахунок повернення їм викраденого майна, визнаного речовими доказами, що були виявлені і вилучені внаслідок діяльності правоохоронних органів, а не за доброї власної волі обвинуваченого. Суд фактично формально перерахував зазначені обставини і не дав їм належної правової оцінки.

За таких обставин, судова колегія вважає, що ОСОБА_9 , враховуючи його особу та характер вчинених правопорушень, їх кількість та тяжкість, має бути призначене більш суворе покарання за вчинення зазначених злочинів, а також за сукупністю злочинів та вироків.

З урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28.10.2016 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2016 щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.190 КК України (епізод від 16.04.2015) у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання і покарання призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20.05.2015 року, призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_9 за

?ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі;

?ч.2 ст.190 КК України (епізоди від 10.01.2016 року, 18.03.2016 року) покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

?ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі;

?ч.1 ст.187 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення попереднього вироку, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення, а ОСОБА_9 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного судового рішення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4