АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/413/17 Справа № 183/1766/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000625 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чкалово Нижньогірського району АР Крим, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

-21 лютого 2011 року Нижньогірським районним судом АР Крим за ст.395, ч.4 ст.70 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі. 03 грудня 2014 року звільнений умовно-достроково на строк 1 рік 11 місяців 13 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.162 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Нижньогірського районного суду АР Крим від 21 лютого 2011 року, остаточно призначено покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставин.

22 лютого 2016 року, близько 00 годин 35 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_9 , та шляхом вільного доступу зайшов через металеву хвіртку на територію домоволодіння за вищевказаною адресою та почав стукати у вхідні двері будинку. Після того, як двері йому ніхто не відчинив, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до житла.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до житла, 22 лютого 2016 року, близько 00 годин 40 хвилин, ОСОБА_6 , із застосуванням фізичної сили, розбив скло на вікнах будинку АДРЕСА_1 , який належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_9 , та всупереч її волі, через розбите вікно, незаконно проник у житло, де в нього виник словесний конфлікт з ОСОБА_9 . В ході конфлікту ОСОБА_9 покинула своє домоволодіння та звернулась за допомогою до сусідів, після чого ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення втік.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.162 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Нижньогірського районного суду АР Крим від 21 лютого 2011 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так прокурор вказує, що судом при призначенні ОСОБА_6 покарання належним чином не враховано положення Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року в частині необхідності застосування до особи, яка була засуджена до позбавлення волі та була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_6 , який вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.162 КК України не оспорює.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора пронеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання. яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст.65 КК України, суд має призначати покарання, що є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Виходячи з положень ч.7 п.26 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період
іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 21 лютого 2011 року засуджений вироком Нижньогірського районного суду АР Крим за ст.395. ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

03 грудня 2014 року ОСОБА_6 звільнився умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 13 днів.
Таким чином, інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України ОСОБА_6 вчинив 22 лютого 2016 року в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.
Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання суд допустив невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з постановленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_6 покарання.

Санкцією ч.1 ст.162 КК України встановлено покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Тому доводи прокурора в частині необхідності призначення ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі є необґрунтованими, оскільки виходять за межі санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарни прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо необхідності застосування до ОСОБА_6 остаточного покарання у виді позбавлення волі, зокрема й в тому разі, коли останнім за часом вироком призначається більш м`який вид покарання, є вмотивованими, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст.162 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.1 ст.162 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Нижньогірського районного суду АР Крим від 21 лютого 2011 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку суду після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4