Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/140/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.03.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 09 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Завалля Гайворонського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із професійною технічною освітою, одруженого, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-11.09.2015 року вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки дев`ять місяців; на підставі ст. 71 КК України , за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 07 серпня 2016 року, о 12 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив повз домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , де у нього виник злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення майна, яке знаходиться в приміщенні літньої кухні.

Пересвідчившись у відсутності власника та сторонніх осіб, ОСОБА_8 зайшов на територію домоволодіння, де через незачинені двері проник до приміщення літньої кухні, звідки повторно, таємно викрав одну пляшку лікеру «BV Land Blue Curacao », ємністю 0,7 літра, вартістю 180 грн.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та, одержавши можливість вільно розпоряджатися викраденим майном, розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 180 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 07 серпня 2016 року, о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив повз домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 , де у нього виник злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення майна, яке знаходиться в приміщенні погребу.

Пересвідчившись у відсутності власника та сторонніх осіб, ОСОБА_8 зайшов на територію домоволодіння, де руками відчинив двері погребу, які не були замкнені на замикаючий пристрій, та проник в приміщення погребу, звідки повторно, таємно викрав 4 пляшки коньяку «Shabo VS 3 зірки» та 1 пляшку коньяку «Тиса ординарний п`ять зірок».

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та, одержавши можливість вільно розпоряджатися викраденим майном, розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 560 грн.

Вирок суду першої інстанції оскаржений в апеляційному порядку адвокатом обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 , яка в поданій нею апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане із позбавленням волі, перейшовши до більш м`якого виду основного покарання, а саме: призначити покарання у виді штрафу, та звільнити обвинуваченого з-під варти.

Стороною захисту не оспорюється доведеність винуватості ОСОБА_8 , кваліфікація його дій та фактичні обставини кримінального провадження, проте захист не погоджується із призначеним обвинуваченому покаранням у зв`язку із його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Адвокат обвинуваченого зауважує, що ОСОБА_8 повністю визнав свою винуватість, щиро розкаявся у вчиненому, попросив вибачення у потерпілих, потерпілі не мають жодних претензій до обвинуваченого, завдана кримінальним правопорушенням шкода відшкодована в повному обсязі.

При наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд першої інстанції вправі був застосувати положення ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, та призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті обвинувачення або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до ст. 67 КК України, до обставин, які обтяжують покарання, належить така обставина як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Судом першої інстанції ця обставина визначена як обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Обвинувачений, дійсно, надавав показань, відповідно до яких кримінальні правопорушення вчинені ним у стані алкогольного сп`яніння, та крав він лише спиртні напої. При цьому, обвинувачений щиро розкаявся, пояснював причину вчинення злочинів не метою збагачення або корисливим мотивом, а бажанням здобути спиртне.

Адвокат зауважує, що обвинувачений ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що не в змозі самостійно позбавитися залежності від алкоголю, анонімно пройшов курс відповідного лікування в м. Одеса з 18 вересня 2016 року по 04 листопада 2016 року.

Зазначає, що суд, відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України, має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у ч. 1 ст. 67 КК України обставин, за винятком обставин, зазначених у п.п. 2, 6, 7, 9,10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Адвокат вважає, що міра покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки для обвинуваченого ОСОБА_8 є занадто суворою, з огляду на характер та тяжкість вчинених ним крадіжок, та зважаючи на те, що обвинуваченим викрадено лише спиртне на загальну суму 740 гривень.

Вказане, на переконання адвоката, свідчить про те, що обвинувачений не представляє для суспільства особливої небезпеки, а тому відсутня нагальна необхідність ізоляції обвинуваченого від суспільства на такий значний строк.

Крім того, протягом останніх років ОСОБА_8 має ряд хронічних захворювань шлунку, печінки, нирок, і проходить у цьому зв`язку періодично курс стаціонарного лікування.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку адвоката обвинуваченого, яка підтримала подану апеляційну скаргу в повному обсязі, просила вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане із позбавленням волі, перейшовши до більш м`якого виду основного покарання, а саме: призначити покарання у виді штрафу, та звільнити обвинуваченого з-під варти, думку прокурора, який вважав, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід залишити без змін як законний та обґрунтований, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Докази по кримінальному провадженні досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Ніким із учасників судового провадження, зокрема, й стороною захисту, якою подано апеляційну скаргу, не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів не надає оцінки доказам по кримінальному провадженні у їх сукупності, та не входить до оцінки тих обставин, які ніким із учасників провадження не оскаржено.

Відтак, колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в приміщення доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який негативно характеризується, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої майнової шкоди, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

На підставі врахованих обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 за умови його ізоляції від суспільства, також застосував при призначенні покарання обвинуваченому положення ст. 71 КК України, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, яке у даному випадку є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, таке, що відповідає меті покарання.

Доводи апеляційної скарги адвоката обвинуваченого щодо: можливості застосування, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, положень ст. 69 КК України; призначення занадто суворого покарання обвинуваченому, з огляду на характер та тяжкість вчинених ним крадіжок; посилання на те, що недостатньо враховано особу обвинуваченого, що обвинувачений не представляє для суспільства особливої небезпеки, а тому відсутня нагальна необхідність ізоляції обвинуваченого від суспільства на такий значний строк, - свого підтвердження не знайшли.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно із положеннями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, - призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів; Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб

похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зі змісту вироку, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, належно враховано особу обвинуваченого та всі обставини, які пом`якшують та які обтяжують йому покарання (аркуш провадження 48, вирок).

Суд першої інстанції, врахувавши наведені обставини, і навіть беручи до уваги наявність обставину, яка обтяжує покарання, як вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 майже мінімальне покарання у межах санкції частини статті обвинувачення.

Слід зауважити, що як особа обвинувачений негативно характеризується по місцю проживання, за даними довідки-характеристики, виданої Завалівською селищною радою Гайворонського району Кіровоградської області, ОСОБА_8 характеризований як особа, яка порушує громадський порядок, веде асоціальний спосіб життя, зловживає спиртними напоями, на дану особу регулярно надходять скарги до селищної ради (аркуш провадження 136 том 1).

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції стороною захисту надано характеристику особи обвинуваченого по місцю роботи, за змістом якої ОСОБА_8 є кваліфікованим робітником, який вчасно виконує покладені на нього виробничі завдання (характеристика ТОВ Заваллівський графіт», Заваллівська філія, 14.03.2017 року № 39).

Обвинувачений утриманців не має (аркуш провадження 137 том 1).

У минулому обвинувачений ОСОБА_8 двічі притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення тяжких злочинів (у 2001 та 2006 році), і, хоча судимість за вчинення таких злочинів погашена, проте вказаний факт характеризує особу обвинуваченого з негативного боку та об`єктивно свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення протиправних вчинків та асоціального способу життя (аркуш провадження 143,144 том 1).

Крім того, як встановлено матеріалами кримінального провадження, вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 11 вересня 2015 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки (аркуш провадження 148 том 1).

Однак, під час іспитового строку, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, ОСОБА_8 вчинено нові аналогічні кримінальні правопорушення, за які його засуджено.

Вказане свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не зробив для себе належних висновків, не забажав стати на шлях виправлення.

Вказане у сукупності, враховуючи й позитивну характеристику по місцю роботи обвинуваченого, не надає об`єктивних підстав вважати про призначення судом першої інстанції занадто суворого покарання обвинуваченому.

Що стосується посилань адвоката обвинуваченого на можливе застосування, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, положень ст. 69 КК України, - вони є необґрунтованими.

За диспозицією ст. 69 КК України, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При цьому, обов`язковим є зазначення, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У конкретному випадку, дані про особу винного, з урахуванням зазначеного вище, не надають підстав до застосування положень ст. 69 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , також відсутні у справі й саме такі обставини, що могли б визнаватися такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (двох крадіжок чужого майна, вчинених поспіль протягом одного дня, з проникненням в приміщення).

Тож, колегія суддів не убачає підстав до застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України та призначення останньому більш м`якого покарання за вчинені кримінальні правопорушення, ніж передбачено законом.

Відносно доводів апеляційної скарги про те, що суд, відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України, має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у ч. 1 ст. 67 КК України обставин, за винятком обставин, зазначених у п. п. 2, 6, 7, 9,10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку, а тому, можливим було не враховувати обвинуваченому ОСОБА_8 таку обставину, яка обтяжує покарання, як вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, - колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із положеннями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, - відповідно до ч. 2 ст. 67 КК суд, установивши наявність зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 ч. 1 цієї статті обтяжуючих обставин, зобов`язаний навести їх у вироку та врахувати при призначенні покарання. Обставини, передбачені пунктами 1, 3, 4, 5, 8, 11, 13 ч. 1 ст. 67 КК, суд залежно від конкретних обставин справи (зокрема, за відсутності зв`язку якоїсь із названих у цих пунктах обставин зі злочином) вправі не визнати обтяжуючими, навівши у вироку відповідні мотиви.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, зокрема, безпосередньо, показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції, - причиною вчинення злочинів є стан сп`яніння обвинуваченого, в якому він перебував.

Обвинуваченим викрадено спиртні напої, після вчинення першої крадіжки (07 серпня 2016 року, о 12 годині 00 хвилин, викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 ), обвинувачений вжив викрадене спиртне, та невдовзі, цього ж дня, знову вчинив крадіжку спиртного (у потерпілого ОСОБА_10 ).

Тобто, вказане свідчить про наявність зв`язку такої обставини, яка обтяжує обвинуваченому покарання, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, безпосередньо з вчиненням ним злочину, а також і надає підстав вважати, що злочини вчинені на ґрунті пияцтва.

Крім того, неврахування такої обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому, як вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, визначено законодавцем як право суду за певних обставин, а не обов`язок.

Колегія суддів, беручи до уваги викладене, вважає за правильне врахування обвинуваченому ОСОБА_8 у конкретному випадку, при призначенні покарання, такої обставини, яка обтяжує покарання, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Відтак, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , при перегляді апеляційним судом вироку суду першої інстанції, свого підтвердження не знайшли.

Тож, зважаючи на зазначене, колегія суддів прийшла до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного вироку суду першої інстанції без змін як законного та обґрунтованого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 09 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2