АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/335/17 Справа № 183/1608/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 000004 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2016 року, постановленої стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, що має на утриманні 4 малолітніх дітей, приватного підприємця, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2016 року ОСОБА_8 звільнена від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрито у зв`язку зі звільненням обвинуваченої від кримінальної відповідальності. Цивільний позов Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області залишений без розгляду.

Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції зазначив, що використання службовою особою влади чи службового становища всупереч служби в інтересах, в відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди за загальним правилом на даний час не є кримінально-карним діянням, а тому, виходячи з меж пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та диспозиції ч. 2 ст. 364 КК України в редакції від 28.02.2014 року, виходячи з положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, дійшов до висновку про необхідність закриття кримінального провадження, оскільки набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2016 року та призначити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 до судового розгляду та направити обвинувальний акт до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області.

В обґрунтування свої вимог прокурор посилається на те, що ухвала суду винесена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. Вказує, що посилання суду на декриміналізацію статті (діяння) є неприпустимим, оскільки декриміналізація полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, яка раніше визнавалася злочином, переводиться до категорії не злочинних, тобто визнається правомірною або правопорушенням іншого виду. Виключення ч. 3 із тексту ст. 364 КК України є пом`якшенням кримінальної відповідальності, а тому має зворотну дію у часі. Посилається на те, що судом передчасно прийнято рішення про закриття кримінального провадження.

16.01.2017 року на адресу апеляційного суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу від захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 , в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін. Зазначає, що на момент вчинення обвинуваченою дій, які їй інкримінуються стороною обвинувачення, діяла інша редакція ст. 364 КК України, яка включала мотиви діяння: з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб. Вказує, що обвинувальний акт не містить жодного посилання на те, яку саме неправомірну вигоду отримала ОСОБА_8 , враховуючи, що всі її дії були здійснені на підставі рішень зборів кредиторів, а кошти, які були отримані від здійснення цих дій, направлені на погашення заборгованості банк тура перед бюджетом та іншими кредиторами. Жодного доказу будь-якої неправомірної вигоди для себе чи інших осіб обвинувальний акт не містить.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та представника потерпілого, які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого, його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали, що ухвалу суду слід залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду, до суду першої інстанції надійшло клопотання (а.с.136) про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених ст.5 КК України в наслідок прийняття закону, що скасовує злочинність діяння та який має зворотну силу, а саме прийняття нової редакції ст.364 КК України, що передбачає, що метою вчинення дій, що визначені зазначеним складом кримінального правопорушення, має бути одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.

Пунктом 4 ч.1 ст.284 КПК України передбачено закриття кримінального провадження з підстав, якщо набрав чинності закон, яким скасовано кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Разом з цим, я вбачається зі змісту диспозиції ч.1 ст.364 КК України в редакції від 21.02.2014 року, що застосована судом при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження, суб`єктивна сторона злочину викладена таким чином, що зловживання владою або службовим становищем вчинюється суб`єктом з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, що само по собі, як складова суб`єктивної сторони, може охоплюватись мотивом вчинення інкримінованого обвинуваченій ОСОБА_8 кримінального правопорушення в особистих інтересах, як це зазначено в обвинувальному акті та відповідало складу кримінального правопорушення на час вчинення нею зазначених дій. Вказані обставини підлягають з`ясуванню в судовому засіданні при розгляді справи наряду з іншими обставинами, що підлягають доказуванню відповідно до ст.91 КК України.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, на переконання колегії суддів, в судовому засіданні підлягає з`ясуванню мета та мотив вчиненого злочину, як складової частини суб`єктивної сторони з прийняттям відповідного рішення у справі, а само по собі викладення в обвинувальному акті мотиву вчиненого з особистих інтересів без з`ясування зазначених обставин не є підставою для застосування положень ст.5 КК України в частині скасування кримінальної відповідальності за діяння, вчинене особою.

Крім того, як вбачається з резолютивної частини ухвали суду, закриваючи провадження у справі, судом звільнено обвинувачену ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.364 КК України, втім ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині ухвали не зазначено підстав такого звільнення, передбаченого загальною частиною КК України, а справу закрито у зв`язку із звільненням ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, що передбачено ч.2 ст.284 КПК України та само по собі суперечить висновкам, викладеним в мотивувальній частині ухвали про закриття кримінального провадження у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасовано кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, що відповідає змісту п.4ч.1 ст.284 КПК України.

Більш того, попри зазначення в ухвалі суду про виконання вимог ч.3 ст.285 КК України в частині роз`яснення суті обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та прав обвинуваченої з цього приводу, з журналу судового засідання та носія, на якому зафіксовано судове засідання технічними засобами не вбачається належного виконання судом зазначених дій, що не свідчить про те, що суд належним чином переконався, що учасникам провадження, зокрема обвинуваченій зрозуміло положення закону.

Відповідно ж до ч.8 ст.284 КПК України, закриття кримінального провадження у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності, не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи з викладеного, та враховуючи, що відповідно до ч.1 ст.33 КПК України, кримінальне провадження у першій інстанції здійснюють місцеві (районні, міські, районні у містах, міськрайонні) суди, розгляд справи по суті судом першої інстанції не відбувся, а допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування рішення суду, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які процесуальні підстави для прийняття свого рішення.

У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.2 ст.9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п.2,15,16 ч.1 ст.7 КПК, скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляції прокурора та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При цьому відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, яка вказує на те, що призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншому закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2016 року, якою ОСОБА_8 звільнена від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та кримінальне провадження відносно неї закрито, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді: