Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/108/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001815 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.11.2016 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Світловодська, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-28.05.2015 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.09.2015 року вирок залишено без змін.

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.09.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання в виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди - 7821 грн., у відшкодування моральної шкоди - 1000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди - 7379 грн., у відшкодування моральної шкоди - 1000 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) поєднану з проникненням у житло, вчинену повторно за таких обставин.
01 жовтня 2015 року, в вечірній час, точного часу як на досудовому слідстві так і в судовому встановити не надалося можливим, гуляючи вулицями міста Світловодськ Кіровоградської області у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, яке зберігається у приміщенні квартири АДРЕСА_2 . В цей же день, обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, в період часу з 20 години 30 хвилин по 22 годину 30 хвилин, скориставшись ключем який він не повернув після смерті своєї бабусі, яка була власником даної квартири та після смерті якої вищевказана квартира була успадкована гр. ОСОБА_11 , яка не надавала йому дозвіл на знаходження в приміщенні квартири, відкрив вхідні двері, тим самим незаконно проник до квартири АДРЕСА_2 , яку тимчасово винаймали гр. ОСОБА_9 та гр. ОСОБА_10 , звідки таємно, повторно викрав:

- ноутбук марки «HP Pavilion 15-n032sr (F2T19EA)», вартістю 5399 грн., який належить гр. ОСОБА_9 ;

- ноутбук марки «Lenovo G50 30», вартістю 7379 гривень, який належить гр. ОСОБА_10 ;

- мобільний телефон марки «Samsung Gаlaxy Star Advance SM-G350E» вартістю 1922 грн., який належить гр. ОСОБА_9 ;

- мобільний телефон марки «Samsung GТ E1202», вартістю 500 грн., який належить гр. ОСОБА_9 ;

З місця вчинення злочину ОСОБА_8 зник, викраденим майном розпорядився на свій власний розсуд, спричинивши своїми злочинними діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 7 821 гривень, та потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7 379 гривень.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1рік. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, призначити покарання ОСОБА_12 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 15.09.2015 р. Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не звернув увагу на існування ще однієї пом`якшуючої вину обставини пов`язаної з тим, що ОСОБА_12 відчував страждання із-за нездійснених сподівань на отримання у власність квартири АДРЕСА_2 за заповітом, який як він вважав мала б скласти рідна тітка його бабусі ОСОБА_13 . Проте, остання залишила заповіт на ім`я іншого родича ОСОБА_11 ( свідка у справі). ОСОБА_12 за життя ОСОБА_13 часто бував у вказаній квартирі, у нього були ключі від вхідних дверей, він міг вільно потрапити до квартири. Речі у потерпілих він викрав не з метою наживи, а з метою нашкодити ОСОБА_11 , така гарячковість обвинуваченого, не сприяла належному здійсненню самоконтролю, що обтяжувалось хворобою винного - легкою розумовою відсталістю.

Заслухавши суддю доповідача, в дебатах захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на обґрунтованість призначеного обвинуваченому покарання, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до положень частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних упровадженні, перевірених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, яким суд дав всебічну та об`єктивну оцінку.
Зважаючи на те, що доведеність вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, колегія суддів не надає юридичної оцінки доказам у кримінальному провадженні, та вважає його вину доведеною, а кваліфікацію дій за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, правильною.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Як вбачається з вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду та міри призначеного ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що останній свою вину в інкримінованому йому злочині визнав, щиро розкаявся, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря психіатра, обставини які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і відсутність обставин, які його обтяжують.

З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, який раніше був засуджений та знову вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 за умови його ізоляції від суспільства та призначив покарання блище до мінімальної межі санкції, передбаченої ч.3 ст. 185 КК України.
Також, колегія суддів зазначає, що районний суд при призначенні ОСОБА_8 покарання та застосовуючи вимоги ч.1 ст. 71 КК України, помилково приєднав частково не відбуту частину покарання за ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.09.2015 року, оскільки, апеляційним судом вирок стосовно ОСОБА_8 не переглядався. Суд першої інстанції застосовуючи вимоги ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком ( від 08.11.2016 року), у даному випадку повинен був частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.05.2015 року.
Крім того, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не достатньо врахував конкретні обставини справи, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставини, які пом`якшують покарання і призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, вину свою в інкримінованому йому злочині визнав повністю, щиро розкаявся, за місцем реєстрації характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря психіатра.

Таким чином, за наявності вищенаведених обставин, що пом`якшують покарання (визнання вини, щире каяття обвинуваченого), з урахуванням особи винного, перебування обвинуваченим на обліку у лікаря психіатра (легка розумова відсталість) та обставин скоєння злочину, колегія суддів на підставі п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, визнає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, у зв`язку із чим змінити вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.11.2016 року, стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. Відповідно до ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.05.2015 року, і за сукупністю вироків, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Вказане покарання, на думку колегії суддів, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для застосування положень ст.69 КК України та призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі колегія суддів не вбачає.
Враховуючи вищенаведене, доводи захисника ОСОБА_7 , що суд першої інстанції не врахував, ще однієї пом`якшуючої вину обставини пов`язаної з тим, що ОСОБА_12 відчував страждання із-за нездійснених сподівань на отримання у власність квартири за заповітом та вчинив злочин хворіючи легкою розумовою відсталістю, а тому при призначенні покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, можливо застосувати ст. 69 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 08.11.2016 року до 15.03.2017 року, тобто до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.11.2016 року, стосовно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання - змінити.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28.05.2015 року, остаточно вважати засудженим на 3роки 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ст.404 КПК України, ст.72 ч.5 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 08.11.2016 року по 15.03.2017 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Врешті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4