АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/850/17 Справа № 200/225/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні м. Дніпрі апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 8 лютого 2017 року по кримінальному провадженню № 0004465 щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Зоряне, Межівського району, Дніпропетровської області, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, -

встановила:

ОСОБА_12 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 152 ч. 1, 153 ч. 2 КК та йому призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_12 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Щодо ОСОБА_12 обрано міру запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 8 листопада 2016 року приблизно о 04 год. ОСОБА_9 , знаходяись біля кіоску «Королівська шаурма» біля буд. 74 «А» по пр. Гагаріна в м. Дніпрі, побачив незнайому ОСОБА_8 .

З метою насильницького задоволення статевої пристрасті природним способом із застосуванням фізичного насильства, через відченене вікно кіоску проник до вказаного приміщення, де продовжуючи свій злочинний умисел, схопив ОСОБА_8 за шию, чим спричинив їй фізичний біль.

Подавивши волю потерпілої, ОСОБА_12 повалив її на підлогу після чого вступив з нею в статевий зв*язок природним способом проти волі останньої.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 близько 4 год. 10 хвил., знаходячись на місці події, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, згвалтував останню неприродним способом.

В результаті вказаних злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_8 спричинено легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки.

Захисник обвинуваченого не згоден з рішенням суду. В апеляції просить його скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Стверджує, що викривальні покази ОСОБА_12 дав завдяки обіцянкам співпрацівників поліції про визнання своєї вини та обрання запобіжного заходу не пов*язаного з позбавленням волі.

Стверджує, що досудовим розслідуванням не встановлено час скоєння злочину, його тривалість та фізіологічну можливість обвинуваченого до тривалих статєвих зносин.

Вказує на те, що не встановлено місце скоєння злочину, оскільки не встановлена адреса кіоску «Королівська шаурма». Огляд місця події проведено з порушенням ст. 237 ч. 5, ч. 7 КПК, оскільки не зазначено розмір вікна.

Вважає, що судом допущена неповнота, оскільки не допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Стверджує, що судом під час ознайомлення з матеріалами провадження не переглянуті відеозаписи, які визнано речовими доказами (т. 1 а.с. 44).

Не встановлено механізм застосування фізичного насильства щодо потерпілої з огляду на відсутність у останньої тілесних пошкоджень на шиї. Тому ставить під сумнів висновки медичного дослідження потерпілої та речових доказів.

Вважає, що суд допустив істотні порушення процесуального закону, оскільки, не прийнято до уваги, що 4 січня 2017 року органом слідства до ЄРДР внесено відомості щодо скоєння ОСОБА_12 злочину, передбаченого ст. 152 ч. 1 КК із зазначенням самостійного виявлення слідчим злочину (т. 1 а.с. 87).

Між тим, відповідно до ст. 477 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадженням, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілої. Однак така заява в матеріалах провадження не міститься. Між тим, це дало підстави для слідства перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч. 1 на ч. 2 ст. 153 КК.

Вважає, що сукупність даних щодо обвинуваченого ОСОБА_12 достатня для застосування до нього підстав, передбачених ст. 75 КК.

Прокурор також оскаржує вирок. В апеляції просить його в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 за ст. 152 ч. 1 КК 3 роки позбавлення волі; за ст. 153 ч. 2 КК 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вважає, що суд при призначенні покарання не в достатній мірі врахував, що засуджений скоїв умисні злочини середньої тяжкості та тяжкий проти статевої свободи та недоторканості. Звертає увагу на те, що потерпіла просила призначити останньому максимально суворе покарання.

Заслухав суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника про неповноту досудового слідства і судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, прокурора та потерпілу про м*якість призначеного покарання і про безпідставність апеляції захисника, колегія суддів, обговоривши доводи апеляцій, перевірив надані матеріали провадження, вважає, що вони не можуть підлягати задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання обвинуваченого та його захисника в апеляції на неповноту та необ*єктивність досудового та судового слідства, на невідповідність висновків суду про його винність у вчиненні інкримінованого йому діяння фактичним обставинам справи є безпідставними.
Матеріалами справи встановлено, що досудове і судове слідство проведені з дотриманням процесуального закону, а висновки суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
В обгрунтування свого висновку про винність ОСОБА_9 суд, насамперед, послався на показання самого обвинуваченого, які той давав під час досудового і судового слідства після роз*яснення йому прав, передбачених ст. ст. 28, 29, 55, 56, 59, 62, 63 Конституції України, ст. 42 КПК при допиті в якості підозрюваного після роз*яснення прав в умовах, які виключали здійснення на нього будь-якого тиску.
Як свідчить проведений судом аналіз, ці показання відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо часу, місця, мотиву, форми вини, способу застосування до потерпілої насильства та погроз, наслідків таких дій та інші фактичні обставини злочинів, які складають елементи кримінально-караного діяння, і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.
Суть пояснень ОСОБА_9 зводилась до того, що 8 листопада 2016 року близько 04 год. в стані алкогольного сп*яніння проник в приміщення кіоску, де із застосуванням фізичного насильства вступив в статевий зв*язок із раніше незнайомою потерпілою, а потім задовольнив статеву пристрасть неприродним способом. Після скоєння злочину був затриманий співпрацівниками поліції на місці події.
Судом прийнято до уваги, що показання ОСОБА_9 щодо обставин, які підлягають доказуванню у справі і складають об*єктивну та суб*єктивну сторони інкримінованого останньому злочину, містять подробиці подій, які могла знати лише особа, яка вчинила такі дії.
Вірність повідомлених обвинуваченим даних про обставини вчинення злочинів засвідчена власноручними записами та підписами ОСОБА_9 та інших учасників процесуальних дій, а саме посадових осіб, які брали участь у відповідних процесуальних діях, без будь-яких зауважень.
Не залишено судом без уваги, що викривальні показання щодо обставин вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому дій той давав різним посадовим особам, які за його ж поясненнями та власноручними записами, не чинили на нього будь-якого тиску, і він добровільно виклав обставини вчинення ним злочинів щодо потерпілої ОСОБА_8 .
Колегія звертає увагу на те, що узгоджені з викривальними показаннями ОСОБА_9 дані містяться:
-в показах потерпілої ОСОБА_8 про те, що в день події до кіоску «Королівська шаурма» за адресою пр. Гагаріна, буд. 74 «А» в м. Дніпрі проник обвинувачений із застосуванням фізичної сили поза її волею згвалтував її, а також задовольнив статеву пристрасть неприродним способом;
-в показах свідка ОСОБА_15 інспектора поліції про те, що 8 листопада 2016 року згідно з повідомленням про згвалтування, прибула до буд. 74 «А» по пр. Гагаріна в м. Дніпрі, де в приміщенні кіоску «Королівська шаурма» затримала обвинуваченого ОСОБА_9 , який знаходився без одягу, та який за поясненнями потерпілої згвалтував останню;
-в протоколі огляду місця події, про вилучення із приміщення кіоску «Королівська шаурма» чоловічого верхнього одягу (т. 1 а.с. 8);
-в висновках судово-медичного дослідження потерпілої ОСОБА_8 про виявлення у неї тілесних ушкоджень, які могли бути отримані в результаті застосування фізичного насильства при статєвому зв*язку (т. 1 а.с. 27-29);
-в висновках цитологічного дослідження про виявлення на статевому органі ОСОБА_9 епітелію та калу (т. 1 а.с. 38-39);
-в інших доказах, докладно проаналізованих і оцінених у вироку.
Наведеними у вироку даними спростовані твердженя обвинуваченого та його захисника про відсутність у справі доказів винності ОСОБА_9 інкримінованих йому злочинів та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Цими ж доказами спросотовані твердження захисника про, те що не встановлено час та місце скоєння злочину, про процесуальні порушення органом слідства при складанні протоколу огляду місця події, про невстановлення механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 .

Версія захисника обвинуваченого про дачу ним викривальних показань в рахунок обрання запобіжного заходу не пов*язаного з триманням під вартою, спростована сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яка ретельно була перевірена. Тому колегія суддів визнає її такою, яка не знайшла свого підтвердження і прийшла до висновку про її вигаданість та безпідставність.

Не знайшли свого підтвердження посилання захистника на процесуальні порушення органа слідства, які перешкоджали йому проводити провадження по справі у зв*язку з відсутністю заяви потерпілої про скоєння щодо неї злочину проти статевої свободи.

Про надуманість таких тверджень свідчать дані, які містяться в заяві потерпілої ОСОБА_8 від 8 листопада 2016 року до місцевого органу поліції щодо притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, який із застосуванням фізичної сили скоїв з нею насильницький статевий акт (т. 1 а.с. 21).

Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності, та належним чином їх оцінивши, суд обгрунтовано визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні зазначених у вироку злочинів, за які його засуджено, а його дії вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК.

Колегія вважає, що доводи прокурора та потерпілої про м*якість призначеного ОСОБА_9 покарання не заслуговують на увагу.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК. Відповідно до вироку, в його мотивувальній частині послався на дані про особу засудженого, а саме, що той не судимий, задовільно характеризується за місцем мешкання. Щире каяття обгрунтовано визнав в якості обставини, яка пом*якшує покарання. Обставини, які його обтяжують при розгляді справи судом не встановлено.

Вказана сукупність даних привела суд до обгрутованого висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_9 можливо тільки із застосуванням до нього покарання, пов*язаного з позбавленням волі в межах закону, в порушенні якого його визнано винним. Тому колегія не находить підстав для задоволення апеляції прокурора.

Істотні порушення процесуального закону, які б тягнули за собою скасування вироку, у справі не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -

постановила:

Апеляцію захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2017 р. щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення рішення, а засудженим, які тримаються під ватою в той же строк з дня вручення копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3