АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/2420/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/4/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 18 січня 2017 року змінену апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року, якою обвинувальний акт за кримінальним провадженням №0000131 відносно ОСОБА_6 , по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.2 КК України було повернуто до Криворізької місцевої прокуратури №1 для усунення недоліків.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник адвокат ОСОБА_8 .

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року скасувати та направити обвинувальний акт на новий розгляд в суд першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.2 КК України було повернуто до Криворізької місцевої прокуратури №1 для усунення недоліків.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції посилався на ті обставини, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не містить належним чином сформульованого обвинувачення. При цьому, в ньому відображено сутність повідомлення про підозру, а саме фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, та наявна вказівка на те, що в органу досудового розслідування встановлена достатність доказів для підозри ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України
В обвинувальному акті слідчий описує фактичні обставини злочину, в якому підозрюється ОСОБА_6 . При цьому, обвинувачення, яке за своїм змістом та сутністю не є повідомленням про підозру, та співпадає з фактичними обставинами, не пред`являється ОСОБА_6 , що свідчить про відсутність обвинувачення.
В обвинувальному акті фактично викладена підозра про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України. Такі відомості, відповідно до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_6 , за цим процесуальним рішенням, має статус підозрюваного, а не обвинуваченого.
Обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не містить формулювання обвинувачення, яке інкримінується ним і від якого він буде захищатись в суді, тому обвинувальний акт слід доповнити формулюванням обвинувачення в обвинувальному акті. В даному обвинувальному акті міститься викладені лише фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, та правова кваліфікація кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, суд зауважує, що повідомлення про підозру, так само як і виклад фактичних обставин не може одночасно вважатись й формулюванням обвинувачення.
Крім того, суд звертає увагу, що після відмови в затвердженні угоди про визнання винуватості, обвинувальний акт складено 13 березня 2015 року, та при цьому в обвинувальному акті, який надійшов до суду, не зазначено в якій саме редакції частини другої статті 368 КК України ОСОБА_6 висувається звинувачення (підозра у вчиненні злочину), зокрема: в редакції Закону №221-VII від 18.04.2013 року чи в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 року із змінами, внесеними згідно із Законом №1698-VII від 14.10.2014, що свідчить про те, що обвинувальний акт не містить належним чином визначеної правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Також судом встановлено, що всупереч вимогам ч.2 ст.109 КПК України, у долученому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені усі процесуальні дії проведеної під час досудового розслідування.
Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, що додається до обвинувального акту, останній не містить відомостей про такі процесуальні дії як повідомлення. Частиною 1 статті 111 КПК України передбачено, що повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією. З реєстру матеріалів досудового розслідування, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 28 лютого 2014 року за №0000131, а саме розділів «І. Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії» та «ІІ. Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення» вбачається, що він не містить відомостей про те, що підозрюваному (обвинуваченому) та захиснику було повідомлено про завершення досудового розслідування, а також ці розділі реєстру також не містять відомостей про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів та надання доступу до матеріалів досудового розслідування та відповідних повідомлень про таку процесуальну дію.
Як вбачається з реєстру, оголошення про завершення досудового розслідування відсутнє, так само і відсутнє повідомлення про відкриття кримінального провадження стороні захисту та підозрюваному, та матеріали кримінального провадження, зібрані органом досудового розслідування у встановленому КПК порядку не відкриті ані захиснику ані підозрюваному.
Також в реєстрі взагалі відсутні відомості про те, що обвинувальний акт складався двічі, а з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в затвердженні угоди про визнання винуватості відмовлено, обвинувальний акт повертався прокурору.
В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що 08.05.2015 року суддею Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_9 було проведено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ст.368 ч.2 КК України, за результатами якого, підстав для повернення обвинувального акта судом не встановлено, а кримінальне провадження призначено до судового розгляду на 18.05.2015 року. В подальшому суддею Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_9 розпочато судове слідство у вказаному провадженні, в ході якого допитано обвинуваченого, ряд свідків, досліджено докази. У зв`язку із закінченням повноважень судді ОСОБА_9 , дане кримінальне провадження передано судді ОСОБА_1 . 13.10.2016 року суддею Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_1 безпідставно, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 призначено до розгляду в підготовчому судовому засіданні на 29 листопада 2016 року,в ході якого, 29.11.2016 винесено ухвалу про повернення обвинувального акта. Отже, суд розпочав розгляд провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 зі стадії підготовчого судового провадження, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав змінену апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та скасувати ухвалу суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акта.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у зміненій апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, 06.05.2014 року до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу з прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, разом у угодою про визнання винуватості (а.кп.10).
Ухвалою від 29.07.2014 року в затвердженні угоди про визнання винуватості було відмовлено, а зазначене кримінальне провадження повернуто прокурору для продовження досудового розслідування (а.кп.29-32).
Після проведення досудового розслідування, 24.04.2015 року, вказаний обвинувальний акт повторно був направлений до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу та згідно протоколу про автоматичний розподіл справи між суддями від 24.04.2015 року, переданий для розгляду судді ОСОБА_9 (а.кп.42, 43).
В подальшому, суддею ОСОБА_9 08.05.2015 року було проведено підготовче судове засідання за вказаним кримінальним провадженням, за результатами якого було призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта відносно ОСОБА_6 (а.кп.51-52). Під час судового розгляду судом було розпочато судове слідство, в ході якого допитано обвинуваченого, свідків та досліджено докази, про що вірно вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор.
У зв`язку із припиненням повноважень судді ОСОБА_9 на підставі постанови Верховної Ради України від 22 вересня 2016 року №1600-VІІ «Про звільнення суддів», відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2016 року, зазначене кримінальне провадження розподілено судді ОСОБА_1 , яка прийняла кримінальне провадження до свого провадження та призначила підготовче засідання (а.кп.121, 122).
29 листопада 2016 року, за наслідками проведеного підготовчого судового засідання, було постановлено ухвалу про повернення обвинувального акта прокурору, у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України (а.кп.128-130).
При вивченні матеріалів кримінального провадження, колегією суддів було встановлено порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час вирішення питання про повернення обвинувального акта.

Так, відповідно до ч.1 ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Згідно п.24 ст.3 КПК України, судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.
У КПК України положення щодо судового розгляду врегульовані Главою 28, в той час як питання щодо проведення підготовчого судового засідання врегульовані положеннями Глави 27.
Із змісту глав 27 та 28 КПК України вбачається, що судовий розгляд є відокремленою від підготовчого провадження процедурою, яка здійснюється після проведення підготовчого судового засідання та призначення судового розгляду.

Таким чином, відповідно до зазначених положень КПК України, після повторного автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження, з вказаних підстав, відповідно до ч.1 ст.319 КПК України розгляд кримінального провадження по суті повинен був розпочатись з початку. При цьому, відповідно до положень Глави 28 КПК України відсутні будь-які підстави для проведення підготовчого судового засідання.
За таких обставин дії суду першої інстанції щодо призначення так проведення підготовчого судового засідання свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що в свою чергу перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням зазначених обставин, а саме того, що суд першої інстанції не мав права повторно проводити підготовче судове засідання, колегія суддів вважає за необхідно повернути обвинувальний акт до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу для розгляду зі стадії судового розгляду у порядку передбаченому ч.1 ст.319 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року, якою обвинувальний акт за кримінальним провадженням №0000131 відносно ОСОБА_6 , по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.2 КК України було повернуто до Криворізької місцевої прокуратури №1 для усунення недоліків скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії судового розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4