Справа № 732/1421/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/317/2017
Категорія - ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 12 вересня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000335, за апеляційними скаргами прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куларський конезавод Марнаульського району Республіки Грузія, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, з базовою загальною середньою освітою, раніше судимого Городнянським районним судом:

26 листопада 2010 року за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

05 грудня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років, 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 29 лютого 2016 року на підставі ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми від 19 лютого 2016 року умовно достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців;-

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Городнянського райсуду від 05 грудня 2012 року та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки він користувався мопедом з дозволу господаря.

- прокурор Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити більш суворе покарання. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що в мотивувальній частині вироку відсутні посилання на ряд доказів, які досліджувалися судом під час судового розгляду даного кримінального провадження та відсутні посилання на показання свідка ОСОБА_10 , який допитувався в ході судового розгляду і відсутні мотиви неврахування судом показань вказаного свідка. Крім того, зазначає, що судом не було враховано наявність у обвинуваченого не знятих та непогашених судимостей, залишено поза увагою факт рецидиву злочину у діяннях ОСОБА_8 , що на його думку, свідчить про те, що обвинувачений не став на шлях виправлення. Також, вважає, що судом помилково враховано щире каяття, як пом`якшуючу обставину, оскільки ОСОБА_8 на початковому етапі судового розгляду не визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Суд першої інстанції встановив, що на початку травня 2016 року, близько 16 години, ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав апарат телефонного мобільного зв`язку марки «SAMSUNG» моделі GT-S7262, бувший у використанні, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 1237 від 06 жовтня 2016 року становить 1586,00 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартість якої згідно довідки магазину побутової техніки «Континент» становила 25,00 грн., які належать ОСОБА_11 , чим завдав останньому матеріальних збитків на загальну суму 1611 грн.

11 вересня 2016 року, близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 , повторно, шляхом вільного доступу незаконно заволодів мопедом марки «Puma 50 QT-2», вартість якого згідно довідки, виданої 20 вересня 2016 року Городнянським районним заготівельно-виробничим об`єднанням (райкоопзаготпромом) районної спілки споживчих товариств становить 5000 гривень, що належить ОСОБА_13 та яким з його дозволу користувався ОСОБА_12 , чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечували проти скарги сторони обвинувачення, думку прокурора який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з ч.3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалюватися судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд, при розгляді кримінального провадження, повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина вироку, серед іншого, повинна містити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст. ст. 373, 374 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, а також рекомендаціям викладеним в п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд обмежився лише викладенням у вироку окремих доказів, не вдавшись до їх аналізу, внаслідок чого не обґрунтував належним чином обвинувачення, визнане доведеним.

Так, з журналу судового засідання від 6 грудня 2016 року вбачається, що в судовому засіданні було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_10 , однак, показанням вказаного свідка місцевим судом не було дано ніякої оцінки і їх навіть не було викладено у вироку, як і доказів, що досліджувалися в судовому засіданні, зокрема висновків проведених експертиз та протоколів слідчих дій.

Також, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 вказував на необґрунтовану відмову місцевого суду в задоволенні його клопотання про допит свідків, зокрема, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

Таким чином, суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи встановлені Главою 31 КПК України особливості апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неповноту судового розгляду, які допущенні судом першої інстанції та перевірити його висновки щодо вказаних вище доказів, оскільки вони у сукупності з іншими доказами не оцінювалися і в поданих апеляційних скаргах не ставиться питання про їх дослідження.

Згідно приписів ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

За таких обставин, виходячи із передбачених п.п. 15, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про змагальність сторін і повноту судового розгляду, ухвалений вирок, на підставі п.п. 1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження всіх обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 , дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

Згідно із ч. ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

У зв`язку з чим, керуючись ч. ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність розгляду питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду апеляційної скарги прокурора.

Виходячи з положень ст.ст. 176, 178, 331 КПК України, та враховуючи матеріали кримінального провадження, які свідчать, що обставини, які були підставою для обрання запобіжного заходу обвинуваченому у виді тримання під вартою на даний час не змінилися, тому необхідно продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 на строк, що не перевищує шістдесят днів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Городнянського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 21 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою до 18 травня 2017 року.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4