АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія:ч.3 ст.368 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000224, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 із змінами та доповненнями, прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщанка Красноградського району Харківської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, не судимого, засуджено:
-за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в правоохоронних органах на два роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та з спеціальною конфіскацією майна.

Згідно з ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_8 спеціального звання лейтенант міліції.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1845 грн. судових витрат.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що будучи наказами начальника УМВС України в Полтавській області № 267 о/с від 25 травня 2015 року та № 290 о/с від 5 червня 2015 року призначеним на посаду слідчого, слідчого відділення Київського РВ Полтавського МУ УМВС України в Полтавській області, займаючи відповідальне становище та будучи відповідно до ч. 2 ст. 40 КПК України уповноваженим проводити слідчі дії, доручати проведення слідчих дій відповідним оперативним підрозділам, приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК України, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 КПК України.

Відповідно до посадових обов`язків слідчого СВ Київського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області, яка затверджена першим заступником начальника СВ Киї вського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області 8 червня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_8 забезпечував повне, всебічне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень у межах установлених КПК строків та зобов`язаний не вчиняти будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості.

3 червня 2015 року ОСОБА_8 доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000995 від 28 травня 2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, потерпілим у якому визнано ОСОБА_9 .

Діючи умисно, всупереч своїм посадовим обов`язкам, обвинувачений ОСОБА_8 11 червня 2015 року під час ініційованої ним зустрічі з ОСОБА_9 в ресторані «Автогриль мисливець Полтава», що по вул. Київське Шосе, 74-б в м. Полтаві, заявив останньому вимогу про надання неправомірної вигоди у вигляді грошей в сумі від 5000 до 10000 грн. за здійснення всебічного, повного досудового розслідування у вищезазначеному кримінальному провадженні, висловивши застереження про його закриття без проведення слідчих дій у разі ненадання грошових коштів.

Після вищевказаної зустрічі, упродовж червня-липня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово телефонував потерпілому ОСОБА_9 та попереджував його про закриття кримінального провадження у разі ненадання грошових коштів, які він вимагав.

13 липня 2015 року, приблизно о 12 год., обвинувачений ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, перебуваючи в автомобілі Subaru Outback д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , на автомобільній стоянці ресторану «Автогриль мисливець Полтава», що по вул. Київське Шосе, 74-б в м. Полтаві, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошей в сумі 7000 грн., які останній особисто передав на вимогу ОСОБА_8 за здійснення всебічного, повного досудового розслідування (проведення слідчих дій) у кримінальному провадженні № 0000995 від 28 травня 2015 року, в якій він визнаний потерпілим. Зразу ж після одержання неправомірної вигоди обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий працівниками правоохоронних органів та у нього було вилучено неправомірну вигоду в сумі 7000 грн.

Не погоджуючись з вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2015 року, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі із доповненнями та змінами обвинувачений просить вирок суду скасувати, а провадження в кримінальному провадженні щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування змінених апеляційних вимог вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, що залишилося поза увагою суду. Вважає, що суд першої інстанції при обґрунтуванні доведеності вини обвинуваченого безпідставно послався у вироку на показання потерпілого надані ним під час слідчого експерименту, оскільки ця слідча дія, на думку апелянта, проведена з істотним порушенням його прав та без його, як підозрюваного, присутності, всупереч положень КПК. Окрім того, зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії у виді аудіо-, відео контролю особи проведені з порушенням вимог КПК, оскільки процесуальним керівником прокурором прокуратури Полтавської області не приймалось рішення (окрема постанова) в порядку ст.251 КПК України про проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину із застереженнями недопущення провокування особи на вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в правоохоронних органах на 2 роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та з спеціальною конфіскацією майна з позбавленням спеціального звання лейтенанта міліції.

Зазначає, що судом не враховано відсутність обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, а також, що ОСОБА_8 , одержавши розмір неправомірної вигоди, вчинив тяжкий злочин, будучи особою, яка займає відповідальне становище, свою вину не визнав та щиро не розкаявся.

Вважає, що постановлений вирок є незаконним, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, являється занадто м`яким, а тому вирок підлягає скасуванню.

Крім того, прокурор заявив клопотання про звернення в дохід держави грошових коштів в сумі 48 720 грн., які внесені в якості застави за обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вказує, що ОСОБА_8 не виконав обов`язки, покладені на нього ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 15.07.2015 року. Не повідомив слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання, про виїзд з населеного пункту м. Полтави до м. Харкова, в якому обвинувачений перебував без дозволу слідчого, прокурора або суду.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями з підстав в ній зазначених, прохали вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 скасувати, а провадження в справі закрити, відповідно, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, прокурора, який подану ним апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та прохав постановити щодо ОСОБА_8 новий вирок в обсязі обвинувачення, пропонованому прокурором, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що його вина не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , даними ними в суді першої інстанції, даними протоколів за результатами оперативно-розшукових заходів від 27.08.2015, 28.08.2015 року, даними протоколів огляду грошових купюр від 13.07.2015 року та обшуку від 13.07.201 року.

Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , якому, як слідчому, було доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, де він, свідок, визнаний потерпілим, вимагав в нього незаконну винагороду з метою проведення якісного розслідування кримінального провадження та за проведення певних слідчих дій, зазначивши, що в разі ненадання грошових коштів ОСОБА_8 закриє кримінальне провадження, не захистивши таким чином його прав, як потерпілої особи від злочину: він повідомив про це до правоохоронних органів і 13 липня 2015 року в належному йому автомобілі на стоянці ресторану «Автогриль мисливець Полтава» він передав ОСОБА_8 7000 грн. незаконної винагороди.
Як пояснили свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вони були понятими при огляді грошей та поміченні двох з купюр спеціальним препаратом в приміщенні СБУ та їх вилученні при затриманні ОСОБА_8 .
Даними протоколів огляду та вручення ОСОБА_9 грошових купюр та обшуку, а також висновку судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №8070 від 02.09.2015 року підтверджено, що грошові кошти, які були оброблені спеціальними хімічними речовинами в приміщенні СБУ, вилучені у обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до даних протоколів за результатами здійснення негласної слідчої(розшукової) дії щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вбачається, що 13.07.2015 року під час зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому 7000 грн. неправомірної вигоди за розслідування кримінального провадження та встановлено факт одержання ОСОБА_12 вказаної суми.
В ході апеляційного розгляду сторона захисту зауважувала, що протоколи за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими доказами та, відповідно, безпідставно судом першої інстанції прийнято до уваги при винесенні вироку з огляду на їх проведення з порушенням вимог КПК, оскільки процесуальним керівником прокурором прокуратури Полтавської області не приймалось рішення (окрема постанова) в порядку ст.251 КПК України про проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів до уваги не приймає, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі (розшукові) дії у виді аудіо-, відео контролю особи, згідно положень ст.260 КПК України, проведені у відповідності з вимогами КПК, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області і ці обставини ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися. Стосовно відсутності в матеріалах провадження постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, то як вбачається з тих же матеріалів кримінального провадження, рішення про проведення такого заходу і не приймалося.

Безпідставним є ствердження сторони захисту і про безпідставне послання судом у вироку на показання потерпілого надані ним під час слідчого експерименту, оскільки ця слідча дія проведена без участі обвинуваченого, всупереч положень КПК, що порушує його права.

Так, положеннями ст.240 КПК України визначено, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. При цьому положення зазначеної статті не передбачають обов`язкової участі підозрюваного чи обвинуваченого в разі його проведення з іншими учасниками кримінального провадження.

Всупереч тверджень сторони захисту, міститься в матеріалах кримінального провадження й інформація щодо дати внесення до ЄРДР відомостей за заявою ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення та його правову кваліфікацію, що підтверджується і даними витягу з ЄРДР.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, наведені у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченого належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, тому апеляційна скарга обвинуваченого є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Безпідставною є і апеляційна скарга прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 вироком суду покарання.

Так, покарання обвинуваченому призначено із врахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачається.

Клопотання прокурора про звернення застави в дохід держави задоволенню не підлягає, оскільки таке клопотання подано до суду з порушенням вимог ч.9 ст.182 КПК України, що перешкоджає його розгляду відповідно до положень закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
В задоволенні клопотання прокурора про звернення застави в дохід держави відмовити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 24 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

В зв`язку з набранням вироком законної сили, ОСОБА_8 взяти під варту з зали суду негайно.

Строк покарання ОСОБА_8 обраховувати з моменту його затримання, зарахувавши в строк покарання перебування його під вартою з 13.07.2015 р. по 17.07.2015 р. з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4