Справа №585/5006/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/353/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами: захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 21 лютого 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Анастасівка, Роменського району, Сумської області та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 292, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , не судимий в силу ч. 3 ст. 88 КК України,

обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 292, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

з участю:

прокурора - ОСОБА_11

захисника - ОСОБА_12

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги:

- захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій захисник просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- обвинуваченого ОСОБА_9 , в якій він просить вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду;

- прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , в якій прокурор просить вирок від 21 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як вбачається з вироку суду, наприкінці серпня місяця 2016 року ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , особа 1, особа 2, особа 3, особа 4, діючи за попередньою змовою групою осіб, за обставин зазначених у вироку, вчинили незакінчений замах на пошкодження магістрального нафтопроводу «Анастасівка Артюхівка - Талалаївка», що належить НГВУ «Охтирканафтогаз» ПАТ «Укрнафта», загально - небезпечним способом, що могло привести до порушення нормальної роботи зазначеного магістрального трубопроводу, але злочин довести до кінця не змогли, з причин, що не залежали від їх волі.

Крім того, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , особа 1, особа 2, особа 3, особа 4, діючи за попередньою змовою групою осіб, за обставин зазначених у вироку здійснили незакінчений замах на таємне викрадення з магістрального нафтопроводу «Анастасівка Артюхівка - Талалаївка», що належить НГВУ «Охтирканафтогаз» ПАТ «Укрнафта» сирої нафти об`ємом 18,3 м3 , що могло привести до завдання значної шкоди потерпілому.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 21 лютого 2017 року:

ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочинів передбачених ч. 3 ст. 15. - ч. 2 ст. 292, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 292 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

ОСОБА_9 визнано винним у вчинені злочинів передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 292, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- ч. 3 ст.15 - ч. 2 ст. 292 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено домашній арешт.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Роменського міськрайонного суду Сумської області від 1 вересня 2016 року. Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в солідарному порядку, в дохід держави процесуальні витрати пов`язані з залученням експертів в сумі 2729 грн. 96 коп.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Свої вимоги захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 мотивує тим, що:

- судом не дотримано вимог статті 349 КПК України, зокрема не з`ясовано, чи правильно особи розуміють зміст обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку;

- судом не дотримано вимоги ст. 374 КПК України при ухваленні вироку, не сформульовано відносно ОСОБА_13 обвинувачення за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, що не дає можливості зіставити ознаки установлені судом та ознаки інкримінованого кримінального правопорушення та дійти висновку про їх відповідність;

- в порушення вимог ч. 3 ст. 376 КПК України не роз`яснено обвинуваченому право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження;

- судом не досліджувалися питання щодо форми вини та мотивів вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 292, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а також доводи обвинуваченого щодо міри покарання;

- не надана правова оцінка у вироку пом`якшуючим покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обставинам, визначених ст. 66 КК України: раніше не судимий, визнав вину, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю вчинених ним злочинів, позитивно характеризується по місцю проживання, відсутність будь якої матеріальної шкоди потерпілому ПАТ «Укрнафта» та не обґрунтовано висновок про неможливість призначення покарання на підставі ст. 69 КК України чи звільнення від його відбування на підставі ст.ст. 75,76 КК України;

- судом в порушення ст.ст. 100, 368 КПК України вирішено питання щодо речових доказів, зокрема, щодо конфіскації транспортних засобів, належних особам, які не є у даному кримінальному провадженні обвинуваченими, підозрюваними;

Таким чином судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, призначено покарання ОСОБА_8 яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_9 мотивує тим, що:

- судом не з`ясовано, відповідно до ч. 2 ст. 345 КПК України чи зрозуміло йому були права та обов`язки та чи не обхідно їх роз`яснити, вказане підтверджується звукозаписом від 04 січня 2017 року, хоча журнал судового засідання має запис, що таке роз`яснення здійснювалося;

- суд не роз`яснив, всупереч ч. 1 ст. 348 КПК України, суть обвинувачення, а обмежився лише запитанням, чи зрозуміле воно і чи не потребує воно роз`яснення;

- суд не дотримався положень ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки визнаючи свою вину, не погодився з обставинами, викладеними в обвинувальному акті, фактично заперечив свою вину за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 292 КК України та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, пояснюючи, що маю відношення до інкримінованих дій, оскільки надавав послуги з перевезення, при цьому справжні наміри не знав.

Вину визнав лише із-за того, що вже тривалий час перебував під домашнім арештом, коштів на оплату послуг адвоката не мав і бажав, щоб все швидше закінчилося, розраховуючи на те, що міра покарання буде призначена без реального відбування покарання;

- судом порушено вимоги ст. 364 КПК України, оскільки суд декілька разів після оголошення судових дебатів відновлював з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, після чого не відкривши судові дебати, а відразу перейшов до судових дебатів;

- судом порушено вимоги ст. 321 КПК України оскільки він заслуховував вільних слухачів, приймав від них документи, що підтверджується звукозаписами судових засідань.

Вважає, що судом було допущено істотні порушення, що перешкодило йому реалізувати право на захист передбачене ст. 20 КПК України, а суду повно, всебічно розглянути кримінальне провадження.

Свої вимоги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 мотивує тим, що:

- судом допущено порушення положень ч. 3 ст. 349 КПК України і не роз`яснено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 правових наслідків застосування такого порядку судового розгляду та умов оскарження судового рішення і не встановлено, чи правильно вони розуміють зміст відповідних положень закону. Як наслідок у вироку суду не має посилання в мотивувальній частині на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, що узгоджується зі змістом аудіо запису від 04 січня 2017 року;

- судом не зазначено в мотивувальній частині про пом`якшуючі покарання обставини, встановлені у судовому засіданні, чим порушено загальні засади призначення покарання передбачені п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог КПК України, що тягне за собою скасування рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вказані порушення не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні, які з підстав зазначених у їх апеляційних скаргах, просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню в повному обсязі з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційних скарг захисника, обвинуваченого та прокурора про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до приписів п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені, а згідно ч. 3 цієї норми закону, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 з приводу порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України та доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про порушення судом першої інстанції вимог ст. 348 КПК України.

Зі звукозапису судового засідання від 04 січня 2017 року, а.п. 120 вбачається, що суд першої інстанції з`ясовуючи думку прокурора про порядок дослідження доказів, вислухав останнього який просив: допитати підозрюваних, дослідити характеризуючи обвинувачених матеріали та дослідити матеріали які цього потребують, речові докази та висновки експертиз. Потім судом у обвинувачених було з`ясовано чи мають вони заперечення, останні повідомили, що ні.

При цьому, всупереч положень передбачених ч.3 ст. 349 КПК України судом не було з`ясовано правильність розуміння обвинуваченими тих обставин, які ніким не оспорюються, не з`ясовано чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, та не роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Крім цього, допитуючи обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції було встановлено розбіжність в його показаннях і обставинах зафіксованих в обвинувальному акті, що є перешкодою для дослідження матеріалів кримінального провадження у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, однак цих обставин всупереч зазначених положень КПК України судом першої інстанції також не було враховано.

Зі змісту звукозапису судового засідання від 04 січня 2017 року також вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_9 , в порушення вимог ч. 2 ст. 348 КПК України взагалі не роз`яснено суть обвинувачення та не з`ясовано, чи зрозуміло воно йому. В той же час звукозапис в цій частині містить фіксацію розмови з особою, яка не має жодного процесуального статусу і після завершення цієї розмови, суд відразу перейшов до визначення порядку дослідження доказів.

Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 стосовно не дотримання судом положень ст.ст. 100, 368 КПК України при вирішенні питання про долю речових доказів, оскільки суд першої інстанції прийняв рішення про конфіскацію вантажного автомобіля без надання оцінки обставинам, які відповідно до положень п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України повинні прийматись до уваги при вирішенні цього питання.

Такими, що заслуговують на увагу є також доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу не дотримання судом положень ч. 2 ст. 345 КПК України.

Зі звукозапису судового засідання від 04 січня 2017 року вбачається, що суд лише у прокурора з`ясував чи отримав він пам`ятку про права на, що останній схвально відповів та зазначив, що відводів не має. При цьому звукозапис судового засідання взагалі не містить даних про з`ясування у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 чи отриманні ними були пам`ятки про права та обов`язки, чи зрозумілі вони їм та чи не потребують вони додаткових роз`яснень.

На думку колегії суддів обґрунтованими є доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про порушення вимог судом ст. 364 КПК України. Так, зі змісту звукозапису судового засідання від 21 лютого 2017 року вбачається, що суд перейшов до останнього слова не прийнявши рішення, як того вимагає ч. 5 ст. 364 КПК України, про відкриття судових дебатів, закінчення їх та надання останнього слова. Суд лише констатував, що судові дебати вже проводилися, тому необхідно перейти до останнього слова. Чим допустив порушення вище зазначених норм КПК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу порушень судом положень ст. 321 КПК України також заслуговують на увагу, оскільки звукозаписи судових засідань від 04 січня 2017 року та 01 лютого 2017 року підтверджують, що суд заслуховував особу, яка не є учасником кримінального провадження, а також приймав від неї документи.

Матеріали кримінального провадження підтверджують доводи захисника ОСОБА_7 про порушення судом ч. 3 ст. 376 КПК України, оскільки зі звукозапису від 21 лютого 2017 року вбачається, що суд проголосивши вирок не роз`яснив право обвинуваченим на ознайомлення із журналом судового засідання і можливістю подати на нього письмові зауваження.

Зазначені обставини свідчать про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і які з урахуванням в тому числі і вимог апеляційних скарг, не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, що відповідно до положень ч.1 ст. 412, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для задоволення апеляційних скарг в цій частині та скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 з приводу порушення судом вимог ст. 65 КК України, не визначення пом`якшуючих покарання обставин, невстановлення ознак інкримінованих злочинів, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення та надання оцінки вищезазначеним доводам апеляційних скарг, стосовно доведеності обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, у зв`язку з чим апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню.

Крім цього, приймаючи до уваги, що від прокурора не надходило клопотання щодо продовження строку запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 та приймаючи до уваги матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для вирішення питання щодо продовження дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно зазначеного обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376 ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 21 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 .

З оригіналом згідно

суддя Апеляційного суду

Сумської області ОСОБА_3