АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6907/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/248/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 13 квітня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні № 0000472 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2017 року відносно:

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Абрамівка Воронезької області Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, дітей на утримані не маючого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 17.12.2010 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 309 ч.1, 75,76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 31.03.2011 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 16.08.2011 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч.1, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 11.05.2012 року умовно-достроково з не відбутим покаранням 1 рік 1 день, 21.11.2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309, ст.75, ст.76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з призначенням покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.11.2014 року, яким він засуджений за ст. ст. 309 ч.2, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, а саме з 11.04.2016 року, зарахувавши йому в строк покарання його перебування в слідчому ізоляторі з 12.10.2015 року по 13.10.2015 року.
Відповідно до положень ст.72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення починаючи з 12.10.2015 року по 13.10.2015 року та з 28 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили в перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання з речовими доказами та судовоми витратами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати до нього більш м`який від покарання з застосуванням ст.си.66,69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 14 лютого 2017 року, яким обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним за ч.2 ст.307, ч.1 ст.71 КК України - змінити, зазначивши у зміненому вироку рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .

За вироком суду ОСОБА_6 визнанно винним при наступних обставинах:

Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз 21.11.2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч.2, 75 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і діючи з корисливих мотивів, умисно, вчинив незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин за наступних обставин.
Так, приблизно 11.10.2015 року у невстановлений час, ОСОБА_6 перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , із невстановлених слідством компонентів, невстановленим способом, незаконно виготовив психотропну речовину - «метамфетамін» загальною масою 2,5 мл., яка зазначена у таблиці №2 «Невеликі, великі, та особливо великі розмірів психотропних речовин, що перебувають у незаконному обігу», яка затверджена наказом МОЗ України від 1 серпня 2000 р. № 188.
Із вказаної психотропної речовини «метамфетамін» - 1,5 мл. ОСОБА_6 помістив до медичного шприца ємністю 2,0 мл і поклав до холодильника, що стояв на кухні вказаної квартири і тим самим почав незаконно зберігати вказану частину психотропної речовини з метою подальшого збуту, а решту психотропної речовини «метамфетамін» масою 1,0 мл., ОСОБА_6 помістив до медичного шприца ємністю 10,0 мл, який сховав під вказаний холодильник без мети подальшого збуту.
Після цього, 12.10.2015 року о 13.05 год. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини метамфетамін, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , усвідомлюючи, що відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці №2 Переліку невеликих, великих, та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу на території України - забороняється, незаконно збув останньому в одному медичному шприці градуйованому до позначки 2,0 мл рідину масою 1,5 мл, що мала в собі «метамфетамін» і отримав за це від ОСОБА_9 в якості оплати грошові кошти в сумі 150 гривень, які були раніше оглянуті та передані співробітниками міліції ОСОБА_9 для здійснення оперативної закупки.
Надалі, в той же день, о 13:08 годині ОСОБА_9 , перебуваючи в салоні автомобіля «Мазда 626», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходився біля будинку № 55 по вул. Лісового в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції придбаний у ОСОБА_6 медичний шприц ємністю2,0 мл. з рідиною масою 1,5 мл, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-744 від 13.10.2015 року містить психотропну речовину метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0457 г.
Після цього, 12.10.2015 року близько 16:00 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 42 по вул. Лісового у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу був затриманий працівниками міліції, які під час його особистого огляду виявили та вилучили у останнього 150 гривень, із яких одна купюра номіналом 100 (сто) гривень серією ВИ 4613380, одна купюра номіналом 20 (двадцять) гривень серією МЖ 0527686 та одна купюра номіналом 10 (десять) гривень серією ПГ 2009785 були грошовими коштами, якими 12.10.2015 року ОСОБА_9 розрахувався із ОСОБА_6 за придбання у нього психотропної речовини метамфетамін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги

Обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що судом першої інстанції не взято до уваги його стан здоров`я, а саме що він має тяжки захворювання які документально підтвердженні

Прокурор не оскаржуючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а також вид та розмір призначеного ОСОБА_6 судом покарання, вважає що вирок суду підлягає зміні на підставі ст.409 КПК України, на думку прокурора суд першої інстанції вказав на відсутність в діях обвинуваченого обставин, які обтяжують покарання і не зазначив у вироку чому він не вбачає в діях обвинуваченого такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочинів, оксільки, наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 зазначеної обтяжуючої обставини підтверджувалась під час судового розгляду наданою стороною обвинувачення довідкою про наявні судимості обвинуваченого та іншими письмовими доказами, долученими до справи.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити застосувати ст. 69 КК України пом`якшити покарання та заперечувавав проти апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, та залишив на розгляд суду апеляційну скаргу прокурора.

Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції змінити на підставах зазначених в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши в стадії підготовки справи до апеляційного розглядутехнічний запис перебігу судового засідання, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора не підлягають задоволенню виходячи з наступного

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо надмірної суворості призначеного судом покарання, яке на його думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості обрання йому більш м`якої міри покарання, із застосуванням положень ст. 66, 69 КК України, виходячи з наступного.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягнення справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.
Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Застосований захід примусу повинен найбільше сприяти досягненню передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України мети покарання виправлення засуджених та попередження нових злочинів.
Норми статі 65 КК України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності у виді заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує прийняття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд з`ясував і врахував всі необхідні дані для призначення справедливого покарання ( т.2, а.кп.62-65).
На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненного ОСОБА_6 , кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, дані про особу винного, який вину не визнав у скоєнному кримінальному правопорушенні, раніше судимий (т.1 а.кп.142-145), та скоїв злочин в період звільнення від відбуття покарання з випробуванням за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року ( т.1, а.кп.147-148), на обліку у лікаря психіатра на час скоєння злочину не перебував ( т.1, а.кп.155 ), перебуває на обліку у лікаря- нарколога з травня 2001 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності (т.1 а.кп.156). Не працював, за місцем проживання характеризується позитивно( т.1, а.кп.152,) його стан здоровя (т.1, а.кп. 157,158,159,162,163-175)

Судом враховані пом`якшуючі обставини згідно ст. 66 КК України до яких віднесено стан його здоров`я, а саме те, що він хворіє на ураження опорно-рухового апарату,судом не встановлено обтяжуючу обставину згідно ст. 67 КК України, та з урахуванням усіх зазначених обставин та з врахуванням стану здоров`я обвинуваченого, суд вірно прийшов до висновку, що мірою покарання, необхідною для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є позбавлення волі та призначив йому за скоєний злочин мінімальне покарання , яке передбачене ч.2 ст.307 КК України з застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України.

При розгляді апеляційної скарги і вирішенні питання про строк покарання колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу також на те, що судом першої інстанції досліджено і враховано стан здоров`я обвинуваченого згідно медичних довідок (т.1, а.кп. 157,158,159,162,163-175,т.2, а.кп59) на що посилається обвинувачений, як на підставу призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України

Крім того, призначаючи покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , може бути обрано виключено у вигляді позбавлення волі, у вигляді мінімального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України, таке покарання колегія судів апеляційного суду вважає достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання здійснення вчинення нових злочинів.

Разом з тим, за змістом ст.69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.

Таким чином, при визначенні строку покарання суд першої інстанції врахував пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, особу обвинуваченого та тяжкість скоєного злочину,колегія суддів вважає , що судом першої інстанції повністю враховано тяжкий стан здоров`я, тобто обставину на яку в апеляційній скарзі посилається обвинувачений, як на підставу зміни вироку, та застосування ст. 69 КК України і вважає, що призначене покарання у мінімальному розмірі, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу також і на те, що обвинувачений ,не відбувши покарання, у період іспитового строку, знову вчинив тяжке умисне кримінальне правопорушення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Так, відповідно до ст. 65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України рецидив злочинів є обставиною, що обтяжує покарання, та підлягає врахування при призначенні покарання.
З огляду на вид і міру покарання, призначеного обвинуваченому, судом першої інстанції належним чином враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, в тому числі фактично врахована і та обставина, на яку прокурор посилається в своїй апеляційній скарзі .
Так, з вироку суду вбачається, що судом враховано, що ОСОБА_6 ,. раніше судимий і судимість за вчинені злочини не знята і не погашена. Крім того, рецидив злочину впливає на вид і міру покарання, втім прокурор не ставить питання про часткове скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого та призначення більш суворого покарання відповідно до ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України, а отже фактично погоджується з тим, що ця обставина судом була врахована при ухваленні оскаржуваного вироку.

Таким чином, вказані в апеляційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів розцінює як формальні та такі, що не є достатньою підставою для зміни чи скасування вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України зважаючи на те, що вид і розмір покарання не оскаржуються сторонами кримінального провадження, а доповнення мотивувальної частини вироку відомостями, про які зазначає прокурор в своїй скарзі, істотно не впливає на зміст вироку та його законність, обґрунтованість та вмотивованість.
Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що обставина, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, не була зазначена відповідно до обвинувального акту який подано до суду та в зміненому обвинувальному акті (т.1 1-5, а.кп.47-49 т.2,), а погіршити становище обвинуваченого шляхом зміни вироку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості.
За викладених обставин підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення і не вбачає підстав для зміни обвинувального вироку, про що ставлять вимогу в апеляційних скаргах прокурор та обвинувачений.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено, не вказує на такі порушення і прокурор та обвинувачений в свій апеляційній скарзі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 14 лютого2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід у цьому кримінальному проваджені обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4