АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/159/17 Справа № 208/470/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінальних проваджень № 0000064, № 0000004, № 0000141 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.11.2014 р. Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 12.02.2015 р. Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 11.02.2016 р. Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.02.2015 р. у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 3-х років 1 місяця позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на два роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
Згідно ч. 4 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська. Дніпропетровської області від 11.02.2016 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки та два місяця.
Цивільні позови по кримінальним провадженням № 0000064, № 0000141 задоволені. Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 1795 (тисяча сімсот дев`яносто п`ять) гривень 06 (шість) копійок на відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 2795 грн. матеріальної і 2500 грн - моральної шкоди, а всього 5295 (п`ять тисяч двісті дев`яносто п`ять) гривень.
Стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів.

Судом 1 інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше судимим за злочини, пов`язані з крадіжками чужого майна, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, повторно 01.01.2016 року о 02.00 годині прийшов до кімнати АДРЕСА_2 , де проживає потерпіла ОСОБА_11 , та переконавшись, що власниця кімнати відсутня, шляхом пошкодження замку на вхідних дверях проник до вищевказаної кімнати звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав нетбук марки «MSI U100» (N011) вартістю 1500,00 грн., після чого з місця злочину втік, завдавши потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1500 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Повторно, 07.01.2016 р. о 16.00 годині обвинувачений ОСОБА_12 прийшов до своєї знайомої ОСОБА_9 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 . з метою колядування. Підійшовши до вищевказаного дому та побачивши ключі у вхідних дверях обвинувачений ОСОБА_7 відкрив їх та зайшов до будинку з метою знайти господарів. Побачивши гроші на комоді у обвинуваченого раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів таємно викрав: гроші в сумі 303 гривні, 100 доларів США (станом на 07.01.2016 р. дорівнює 2378,36 грн.), мобільний телефон марки «Nokia 1208» вартістю 106,50 грн. та мобільний телефон марки «Nokia С1-02» вартістю 113,70 грн. та з місця злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток у розмірі 2901 гривень 56 копійок.
Повторно 08.01.2016 року о 19.00 годині обвинувачений ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна, перебуваючи біля кімнати № 347/348 в будинку гуртожитку АДРЕСА_4 , де проживає потерпіла ОСОБА_13 , шляхом пошкодження замка на вхідних дверях проник до зазначеної кімнати, з якої умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав: телевізор «LG», електроплиту «Candy», електричний двигун НМК 95 АА 1121 220-240 V-50 Hz suction від холодильника «Аристон», після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 3 606,36 грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисником в інтересах обвинуваченого подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок в частині призначеного покарання змінити та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання застосувавши ч. 1 ст. 70 КК України та призначене покарання поглинути вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11.02.2016 року.

В обґрунтування свої вимог посилається на те, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що ОСОБА_7 вчинив крадіжки 01.01.2016 року, 07.01.2016 року та 08.01.2016 року, тобто до постановлення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11.02.2016 року, а тому при призначенні йому покарання суд першої інстанції повинен був застосувати положення ст. 70 КК України, а не ч. 4 ст. 71 КК України, та поглинути покарання за дані злочини вироком від 11.02.2016 року. Зазначає, що судом першої інстанції правильно, повно та об`єктивно встановлені фактичні обставини скоєння обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги свого захисника, думку прокурора, який підтримав частково вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження у сукупності з доводами апеляційної скарги, судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України за викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи та правильно кваліфікував його дії, що в апеляційній скарзі захисника не оскаржується.

Порушень процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 11.02.2016 року ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України та остаточно йому призначено покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Застосовуючи ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання, судом першої інстанції не враховано, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2, 3 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 01.01.2016, 07.01.2016, 08.01.2016 року, тобто до ухвалення вироку від 11.02.2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, у зв`язку з чим судом першої інстанції застосований закон, який не підлягає застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення.

Колегія суддів, враховуючи, що покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 11.02.2016 року обвинувачений не відбув, покарання вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 16 вересня 2016 року за сукупністю злочинів призначено у вигляді позбавлення волі строком на три роки, що в апеляційній скарзі адвоката не оскаржується, вважає, що ОСОБА_7 остаточно необхідно призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного оскаржуваним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2016 року, остаточно призначивши покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів та відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , є обґрунтованими, оскільки такі вимоги ґрунтуються на нормах матеріального права, у зв`язку з чим вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року має бути змінений в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з урахуванням правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на два роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим поглинути покарання, призначене ОСОБА_7 за даним вироком, вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки один місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: