АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому матеріали кримінального провадження № 0002672 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився с. Дальній, Нижнє-Ілімського району, Іркутської області, Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 22 січня 2016 року вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч.3 ст.407 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці з утриманням на гауптвахті,-

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

за участю

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі /т.2 а.с.п.189-192/ захисник ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22 січня 2016 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; вирішено питання речових доказів, просить змінити оскаржуване рішення суду та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.75 КК України із встановленням іспитового строку на строк 1 рік.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, ОСОБА_7 вину у скоєному злочині визнав, про що неодноразово повідомляв в ході слухання справи.

Також захисник посилається на те, що суд не взяв до уваги пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вказували, що обвинувачений не вживав алкогольні напої, при цьому обґрунтував вказані пояснення тим, що останні мають зацікавленість по справі.

Не взяв до уваги й покази свідка ОСОБА_11 , яка пояснювала, що обвинувачений отримав контузію, під час проходження служби в зоні АТО та має періодичні нервові зриви.

Звертає увагу, що обвинувачений огляд на стан алкогольного сп`яніння не проходив, а свою поведінку обґрунтовує тим, що він проходив службу в зоні АТО та в день події почув пісню, яка, на його думку, не повинна лунати на території України.

Щодо призначеного судом покарання, то захисник стверджує, що суд не навів переконливих мотивів призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуттям, пославшись лише на те, що вказаний злочин відноситься до категорії тяжких, знаходився на лікуванні з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, не взявши до уваги позитивні характеристики особи обвинуваченого, а тому вважає, що вказане може слугувати для призначення останньому покарання із звільненням від його відбування з випробуванням.

За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_7 20 червня 2015 року, о 22 годині 45 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на своєму автомобілю Niva-Chevrolet, з номерними знаками « НОМЕР_1 » біля кафе «П`ятниця», яке розташоване на території острову Монастирський у м. Дніпропетровську, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, діючи умисно, з корисливих мотивів, визначив майно кафе об`єктом свого злочинного посягання.

Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, заїхав на автомобілі на територію майданчику літнього кафе «П`ятниця», пошкодивши майно вищевказаного кафе, після чого знаходячись на території кафе продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, висловлюючи на адресу потерпілої ОСОБА_12 погрози про застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останньої, подавивши волю ОСОБА_12 до опору, висловив вимогу передати грошові кошти, що знаходяться у касі кафе, на що остання вказала ОСОБА_7 на місце, де знаходилися грошові кошти. Після чого, ОСОБА_7 , відкрито викрав грошові кошти у розмірі 801 гривню, що належать ПП «Песиголовець П.А.».

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши ПП «Песиголовець П.А.» матеріальну шкоду на зазначену суму.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок суду без змін, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія судів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин справи в апеляційній скарзі захисника не оспорюється, ґрунтується на зібраних у справі доказах і є правильним, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи захисника щодо пом`якшення призначеного покарання колегія суддів вважає обґрунтованими з таких підстав.

Згідно із вимогами ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Виходячи ж з положень ст.75 КК України, якщо при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, врахував особу обвинуваченого, який має повну середню освіту, з сім`єю не проживає, проходить службу за мобілізацією, судимий, позитивно характеризується, на диспансерних обліках не перебуває, знаходився на лікуванні з приводу вживання алкоголю, також врахував обставину, яка пом`якшує покарання, - добровільне відшкодування завданого збитку, встановив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано всі обставини як того вимагає ст.65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

В суді апеляційної інстанції частковим дослідженням обставин, що характеризують особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, вину у вчиненні якого визнав частково, обґрунтовуючи це тим, що не може пояснити мотивів заволодіння грошовими коштами, на час його вчинення судимості не мав, відбував покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22.01.2016 року, позитивно характеризується, як за місцем проживання, так і за місцем проходження служби за мобілізацією, на нього поширюються пільги та гарантії, визначені Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», приймав участь у Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпечуючи захист незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що є безсумнівною підставою для пом`якшення покарання особі, яка виконувала бойові завдання, проявляючи особисту мужність та героїзм, що підтверджується дослідженими в суді апеляційної інстанції довідками та характеристиками, крім того, ОСОБА_7 на диспансерних обліках не перебуває, відшкодував у добровільному порядку спричинену шкоду, у зв`язку з чим потерпілі претензій до нього не мають, що є обставиною, яка також пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до зміненого обвинувального акту активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що також колегія суддів відносить до обставини, яка пом`якшує покарання.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується із встановленою судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий висновок зроблено на підставі показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , довідки щодо перебування його на лікуванні з приводу зловживання алкоголем, в якій зазначено про обставини, що мали місце через декілька днів після вчинення злочину, протоколу огляду автомобілю, під час якого вилучено пляшку, які об`єктивно не свідчать про перебування обвинуваченого на час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки медичний огляд на предмет перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння безпосередньо після вчинення ним злочину не проводився, а тому відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що підлягає виключенню із вироку суду.

Та обставина, що обвинувачений має дружину та неповнолітню дитину, з якими не проживає, не може бути підставою для призначення покарання з реальним його відбуттям.

Отже, враховуючи в сукупності зазначені обставини, які впливають на висновки суду щодо призначення покарання та дають підстави суду апеляційної інстанції вважати призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто є явно несправедливим через свою суворість і, з урахуванням мети покарання, особи винного та обставин справи, дає підстави колегії суддів дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, тобто з застосуванням вимог ст.75 КК України.

Внаслідок вказаного вище від призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, на підставі вимог ст.75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 слід звільнити з випробуванням, з іспитовим строком, поклавши на засудженого відповідно до вимог ст.76 КК України певні обов`язки, змінивши на підставі вимог п.1) ч.1 ст.408 КПК України, п.4) ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, ст.414 КПК України вирок суду в частині призначення покарання, залишивши в решті вказаний вирок без змін, задовольнивши апеляцію захисника частково, оскільки колегія суддів вважає, що іспитовий строк має бути встановлений у 3 роки, а не 1 рік, як вказує захисник в апеляційній скарзі, враховуючи тяжкість вчиненого злочину.

Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді порушення істотних вимог норм кримінального процесуального закону, котрі б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, п.2) ч.1 ст.407 КПК України, п.1) ч.1 ст.408 КПК України, п.4) ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, ст.414 КПК України,ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року змінити в частині призначеного покарання.
Виключити із вироку Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року посилання на обставину, що обтяжує покарання,- «вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння».
Вважати засудженим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22 січня 2016 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зарахувавши покарання, відбуте за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22 січня 2016 року.

На підставі ст.ст.75 ,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки, покласти на ОСОБА_7 обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4