Дата документу Справа № 337/3685/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/421/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 і її захисника ОСОБА_7 на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 07 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Прієкулє Лієпайського району, Латвія, зареєстровану та мешкаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що вона, будучи раніше засудженою за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які в передбаченому законом порядку не знята та не погашена, в період іспитового строку за попереднім вироком суду знову вчинила умисний корисливий злочини при наступних обставинах.

Так, 28 серпня 2016 року в період часу з 18 години 57 хвилини до 18 години 59 хвилин обвинувачена ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину «Єва», розташованого за адресою: місто Запоріжжя, пр. Інженера Преображенського, буд. 13, шляхом вільного доступу взяла зі стенду, розташованого у відділі вказаного магазину, майно, що належить ТОВ «РУШ», а саме: туалетну воду «Eclat Lanvin D`aprege», об`ємом 50мл., вартістю 1099 гривень 00 копійок без урахування ПДВ, яку поклала до своєї сумки, після чого пройшла повз касу, не оплативши за вказаний товар, чим спричинила ТОВ «РУШ» матеріальний збиток на вказану суму.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків, до покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 07 липня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Вирішено питання про цивільний позов, речові докази у справі, початок строку відбування покарання, запобіжний захід.

В апеляційній скарзі обвинувачена і її захисник, не оспорюючи обставин справи і правову кваліфікацію дій обвинуваченої, просять зазначений вирок суду змінити, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення, який мав місце в кримінальному провадженні, де було ухвалено вирок з призначенням покарання, що було частково приєднано до покарання у цій справі.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинувачену і її захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги; вивчивши позицію прокурора, яка заперечила проти доводів і вимог апеляційної скарги, вважаючи за необхідне вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок змінити.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка її діянь, а також вид призначеного покарання в апеляційному порядку не оскаржені. В зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст. 404 КПК, вирок суду в цій частині не переглядався.
Вимагаючи зарахувати в строк покарання також строк тримання ОСОБА_8 під вартою в період з 27.04.2016 року по 07.07.2016 року, захист виходив з такого. Зазначений період часу ОСОБА_8 перебувала під вартою у кримінальному провадженні, за яким 07.07.2016 року було ухвалено вирок Хортицьким районним судом м.Запоріжжя з призначенням покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі із звільненням на підставі ст.75 КК від покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Оскільки до покарання у виді 2 років було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 07.07.2016 року, захист вважав, що період тримання ОСОБА_8 під вартою з 27.04.2016 року по 07.07.2016 року має бути на підставі ч.5 ст.72 КК зарахований з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Проте з такими запереченнями погодитись не можна з огляду на таке.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК строк попереднього ув`язнення зараховується судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Таким чином, не будь-який час перебування особи в слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК. Такий строк тримання може бути зараховано в строк остаточно призначеного покарання лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Проте встановлено, що ОСОБА_8 під вартою в даному кримінальному провадженні не трималася, а тому вимоги захисту про зарахування в строк остаточно призначеного покарання за правилами ч.5 ст.72 КК попереднього ув`язнення за період з 27.04.2016 року по 07.07.2016 року задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З огляду на наведений припис процесуального закону, а також зважаючи на зміст апеляційної скарги, в якій йдеться про можливість призначення менш суворого покарання, колегія суддів вважає за можливе зменшити розмір призначеного ОСОБА_8 покарання з огляду на таке.
Колегія суддів вважає, що, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 на підставі ст. 71 КК покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції призначив занадто суворе покарання.
Згідно до вимог ч.4 ст.71 КК, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум звернув увагу на те, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 07.07.2016 року була засуджена вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя до покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК звільнена від відбування покарання з випробуванням на 2 роки. З 27.04.2016 року по 07.07.2016 року ОСОБА_8 утримувалась під вартою.

Таким чином, по попередньому вироку, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК, обвинувачена ОСОБА_8 відбула покарання строком 04 місяці 20 днів ((07.07.2016 року 27.04.2016 року) х 2). Таким чином, невідбута частина покарання обвинуваченої ОСОБА_8 за попереднім вироком складає 04 роки 10 днів (04 роки 5 місяців 04 місяці 20 днів).
Враховуючи наведені обставини провадження, приймаючи до уваги вкрай незадовільний стан здоров`я обвинуваченої, зокрема, що вона хворіє на цукровий діабет середньої тяжкості та є інсулінозалежною, перебуває на диспансерному обліку у лікаря-ендокринолога, хворіє на гепатит «С», колегія суддів з урахуванням повного визнання обвинуваченою своєї вини, сприяння органам досудового розслідування і суду встановленню істини у справі, вважає за можливе призначити обвинуваченій остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 і її захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 07 грудня 2016 року щодо обвинуваченої ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4