Дата документу Справа № 330/2433/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/872/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.187 ч.4 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та доповнення до апеляційних скарг на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Домна Лагодехського району Грузії, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України,

та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 і ОСОБА_11 засуджено за вчинення ними ряду злочинів за таких обставин.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливих мотивів з метою нападу, спрямованого на незаконне заволодіння майном потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вступили у попередню змову між собою, а також з невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження.

З метою незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, розробили план дій для скоєння нападу на потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які, як їм було відомо, вранці 05.11.2013 року направлялися на автомобілі «Мазда 6», д/н НОМЕР_1 , з смт Кирилівка Якимівського району Запорізької області до м. Одеса для придбання автомобіля.

Так, 05.11.2013 року, приблизно о 06-50 годин, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою між собою, а також з невстановленими в ході досудового розслідування особами, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, попередньо взявши з собою маски, ніж та пістолет невстановленого досудовим розслідуванням зразку, які призначалися для застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, на автомобілі «ЗАЗ-ДЄУ», д/н НОМЕР_2 , який знаходився у користуванні невстановленої особи, приїхали до с.Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області.

Діючи за раніше розробленим планом, знаходячись на автодорозі «Якимівка Кирилівка» поблизу с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановлені в ході досудового розслідування особи для блокування проїзду і зупинки автомобіля потерпілих зупинили на проїзній частині автодороги «Якимівка Кирилівка» свій автомобіль «ЗАЗ-ДЄУ» д/н НОМЕР_2 таким чином, щоб блокувати праву смугу руху проїзної частини. Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та одна невстановлена в ході досудового розслідування особа, надягнувши маски та приготувавши раніше заготовлені пістолет та ніж, сховалися в кюветі, а друга невстановлена в ході досудового розслідування особа залишилася на проїжджій частині з метою зупинити автомобіль потерпілих.

В той же час, потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на автомобілі «Мазда 6» д/н НОМЕР_1 під керуванням останнього рухалися по автодорозі «Якимівка Кирилівка» в бік с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області.

Приблизно о 07-00 годині ОСОБА_10 і ОСОБА_11 згідно із розробленим із невстановленими на досудовому розслідуванні особами плану, знаходячись на автодорозі «Якимівка Кирилівка» поблизу с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області згідно домовленості за допомогою автомобілю ЗАЗ-ДЄУ д/н НОМЕР_2 заблокували праву смугу проїжджої частини, чим змусили автомобіль «Мазда 6», д/н НОМЕР_1 , в якому знаходилися потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зупинитися.

Після цього ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, діючи спільно та за попередньою змовою, застосовуючи фізичне насилля, скоїли напад на потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , під час якого ОСОБА_10 наніс ОСОБА_12 один удар ножем в область грудної клітини, заподіявши різану рану грудної клітини справа, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що потягло за собою короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_10 , погрожуючи ножем, витяг потерпілого ОСОБА_12 з автомобілю та скинув до кювету. В свою чергу ОСОБА_11 , погрожуючи пістолетом невстановленого в ході досудового розслідування зразку, потягнувши за одяг, змусив вийти з автомобіля потерпілого ОСОБА_13 , якого також скинув до кювету.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на напад з метою заволодіння грошовими коштами потерпілих, для досягнення своєї мети, а також для підтвердження своїх рішучих дій, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нанесли декілька ударів ногами ОСОБА_13 в область попереку, спричинивши йому синці поясної області праворуч та садни на долонях, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, та почали вимагати віддати гроші.

Побачивши на дорозі проїжджаючий повз них рейсовий автобус «Богдан», д/н НОМЕР_3 , потерпілий ОСОБА_12 став бігти йому назустріч з метою привернути увагу та звернутися за допомогою. В цей час ОСОБА_11 з метою зупинити ОСОБА_12 та не дати йому звернутися по допомогу зробив постріл з пістолету невстановленого в ході досудового розслідування зразку у потерпілого, заподіявши останньому рану верхньої третини лівого стегна з пошкодженням стегнової артерії і стегнової вени, яка кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя. Від отриманого вогнепального поранення ОСОБА_12 впав.

Після цього ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, подавивши волю потерпілих до чинення опору, заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 , а саме грошовими коштами в сумі 22500 доларів США, що по курсу НБУ станом на 05.11.2013 року складало 179842 гривні 50 коп., які знаходилися в бардачку автомобілю «Мазда 6» та належним йому GPS навігатором «Піонер», вартістю 1000 гривень, а всього на суму 180842 гривні 50 копійок, яка в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, заподіявши тим самим ОСОБА_12 збиток у великих розмірах, та майном потерпілого ОСОБА_13 , а саме: грошовими коштами в сумі 1000 доларів США, що по курсу НБУ станом на 05.11.2013 складало 7999 гривень 30 копійок, та грошовими коштами в сумі 600 гривень, які знаходились у кишені куртки потерпілого, заподіявши останньому збиток на загальну суму 8599 гривень 30 копійок.

Крім того, не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, після скоєння розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно та за раніше розробленим планом, з метою позбавити можливості потерпілих переслідувати їх на своєму автомобілі, незаконно заволоділи автомобілем «Мазда 6», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , середньоринкова (довідкова) вартість якого становить 94430,4 грн., після чого невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на вказаному автомобілі поїхала по заздалегідь визначеному маршруту в бік смт. Якимівка Якимівського району Запорізької області.

Після цього ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою в ході досудового розслідування особою на автомобілі «ЗАЗ-ДЕУ», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який використовувався під час скоєння розбійного нападу, наздогнали невстановлену в ході досудового розслідування особу, яка керувала автомобілем «Мазда 6» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та, обігнавши її, супроводили до лісосмуги, яка розташована на відстані 1500 м від дев`ятого кілометру автодороги «Кирилівка-Якимівка», Якимівського району Запорізької області, тим самим, забезпечуючи безперешкодний шлях пересування свого співучасника. У вказаному місті ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та невстановлені в ході досудового розслідування особи залишили автомобіль «Мазда 6» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Цього ж дня вказаний автомобіль був виявлений працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу в невстановлений час за невстановлених під час досудового слідства обставин незаконно придбав придатну до здійснення пострілів вогнепальну зброю перероблений саморобним способом пістолет «ROHM» 9 мм Р.А.К. серії НОМЕР_4 з магазином, який у подальшому незаконно зберігав та носив в барсетці, перевозив його в автомобілі «Nissan-Micra» державний реєстраційний номер НОМЕР_5 до моменту його вилучення 28 травня 2014 року працівниками міліції під час проведення обшуку.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за

ч. 4 ст. 187 КК як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень;

за ч. 2 ст. 289 КК як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковані за

ч. 4 ст. 187 КК як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, спрямований на заволодіння майном у великих розмірах, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень;

ч.2 ст.289 КК як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб;

ч. 1 ст. 263 КК як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

ОСОБА_10 призначено покарання:

за ч. 4 ст. 187 КК у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

за ч. 2 ст. 289 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16.07.2012 року та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_11 призначено покарання:

за ч. 4 ст. 187 КК у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч. 2 ст. 289 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч.1 ст. 263 КК у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК та п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», остаточно визначено покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 17.03.2014 року вирішено виконувати самостійно.

Вирішено питання про початок строків відбування покарання і зарахування у строки покарань часу попереднього ув`язнення обвинувачених; запобіжні заходи; цивільні позови і речові докази.

В апеляційних скаргах захисники, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильну оцінку судом наданих сторонами кримінального провадження доказів, просили вирок суду скасувати. При цьому захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 просили кримінальне провадження у справі закрити, а захисник ОСОБА_9 вимагав призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Згодом ОСОБА_7 уточнив свої вимоги апеляції і просив, скасувавши вирок суду, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених і захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг; вивчивши позицію прокурора, яка заперечила проти доводів і вимог апеляційних скарг, вважаючи за необхідне залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг і доповнень до них, колегія суддів дійшла висновку, що скарги і доповнення до них підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду змінити.

Зміст апеляційних скарг апелянтів зведено до того, що органом досудового розслідування не було доведено причетності обвинувачених до інкримінованих їм злочинів, вчинених за вищенаведених обставин. Судом не надано належної оцінки ряду доказів, зокрема поясненням ряду свідків, які заявляли, що обвинувачені на час вчинення злочинів перебували в інших, ніж місце вчинення злочину, місцях. Ряд покладених в основу обвинувального вироку доказів є недопустимими. Наведені в апеляційних скаргах заперечення зазначались стороною захисту під час судового розгляду. Проте, на переконання судової колегії, суд першої інстанції прийняв до уваги всі заперечення, дав їм вцілому за деяким виключенням належну правову оцінку. Ряд заперечень захисту, які не зміг перевірити суд першої інстанції, було досліджено апеляційним судом і їм дана належна правова оцінка.

Так, суд обґрунтовано в основу обвинувачення поклав показання потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які пояснили суду про здійснений на них напад у повній відповідності до обставин, зазначених у вироку суду. При цьому потерпілі не змогли назвати конкретно осіб, які здійснювали на них напад, оскільки нападники були в масках.

Під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 та ОСОБА_13 04.12.2013, який зафіксовано на ДВД диску та у відповідному протоколі (т.к.п. 1 а. 134-138), потерпілі повністю підтвердили свої покази, показали місце вчинення нападу та відтворили його обставини.

Суд, як доказ факту вчинення злочину, обґрунтовано поклав в основу обвинувачення показання свідка ОСОБА_14 , якому перед хірургічною операцією потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що на нього з товаришем в районі мосту біля с. Мала Тернівка невідомі особи напали, вистрелили в нього, після чого заволоділи грошима та машиною, на якій вони їхали.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що 05.11.2013 о 06 годині 10 хвилин він керуючи рейсовим автобусом на підйомі в районі мосту біля с. Мала Тернівка помітив, що на автодорозі, по його смузі руху, по діагоналі, стоїть автомобіль «Ланос» зеленого кольору з включеними аварійними сигналами. Державні номери на автомобілі були відсутні, двері зачинені. На лівій смузі руху проїзної частини біля автомобіля «Ланос» стояв автомобіль «Мазда». В цей момент він побачив, як в сторону правої обочини тягли за одяг хлопця, при цьому хлопець повз на навколюшках. На голові невідомого, який тягнув хлопця, була надягнута чорна маска, а в руці у нього був пістолет. Коли він змістився на ліву смугу руху, то в цей момент автомобіль «Мазда» різко поїхав в сторону смт. Якимівка. Невідомий чоловік в масці повернувся у бік автобусу та почав махати пістолетом, вказуючи, щоб він проїжджав і не зупинявся. Пасажири, які були в автобусі, почали кричати, щоб не зупинявся, і він, об`їхавши автомобіль «Ланос», поїхав у напрямок смт. Якимівка. Спустившись з мосту, він побачив, що перед ним на відстані близько 50 м. їхав автомобіль «Мазда» на невеликій швидкості. В районі с.Юр`ївка його обігнав автомобіль «Ланос» на великій швидкості та автомобіль «Мазда». В момент обгону, з переднього правого вікна «Ланоса» була виставлена права рука, яка жестами помахала водію автомобіля «Мазда» їхати за ним. Після чого дані автомобілі направилися у бік смт. Якимівка.

Свідок ОСОБА_16 , будучи пасажиром вказаного автобуса, підтвердила показання ОСОБА_15 , давши аналогічні покази.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснив, що 05.11.2013 року приблизно о 05 годині 20 хвилин він бачив в районі місця нападу на обочині дороги автомобіль «Ланос» зеленого кольору. Поруч з даним автомобілем знаходилось четверо осіб, троє з яких стояли на смузі його руху, а один чоловік - біля автомобіля «Ланос». Коли він виїхав на зустрічну смугу, щоб об`їхати їх, проїжджаючи поруч, звернув увагу на одного із хлопців, який стояв майже на розподільній смузі дороги. Даний хлопець на вигляд був кавказької національності, якого він при зустрічі зможе впізнати. Інших чоловіків він не розгледів. У судовому засіданні ОСОБА_17 чітко вказав на ОСОБА_10 як на особу, яку він бачив 05.11.2013 року на проїжджій частині дороги, коли їхав з смт. Кирилівка до смт. Якимівка.

Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_17 під час досудового розслідування 04.10.2014 року (т.к.п. 1 а. 156-157) також впізнав ОСОБА_10 як особу, яка 05.11.2013 року, приблизно о 05.30 годин стояла на розподільній смузі автодороги «Кирилівка-Якимівка» біля автомобіля «Ланос» зеленого кольору.

Згідно з протоколом огляду місця події від 05.11.2013 року, з таблицею виявлених та вилучених речей, фототаблицею і диском (т.к.п. 1 а. 72-88), на ділянці місцевості, розташованій на 14-му кілометрі траси «Якимівка - Кирилівка» поблизу с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області було виявлено та вилучено: маску з тканини чорного кольору з трьома отворами для очей та рота; маску чорного кольору з двома отворами для очей; рукавички чорного кольору з орнаментом синього кольору; куртку-олімпійку в смугу синього та світло-коричневого кольорів та гільзу.

Відповідно до висновку судової молекулярногенетичної експертизи № 274 від 26.11.2013 року на вказаних двох масках, парі рукавичок та олімпійці встановлена наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких належать невстановленим особам чоловічої генетичної статі (т.к.п. 1 а. 237-241). Дана експертиза була проведена значно раніше, ніж було встановлено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Результати в тому числі цифрові показники проведених досліджень були визначені задовго до затримання обвинувачених.

В ході оперативно розшукових заходів, органом досудового розслідування було встановлено, що особи на прізвище ОСОБА_10 та ОСОБА_11 можуть бути причетні до скоєння даного злочину. У зв`язку з чим, у відповідності до вимог процесуального законодавства щодо них було застосовано негласні слідчі дії, в ході яких відповідно до протоколу про результати проведення негласної слідчої дії стосовно ОСОБА_10 у вигляді візуального спостереження із використанням фотозйомки від 28.01.2014 (т.к.п. 1 а. 251-253), згідно до якого 25.12.2013 ОСОБА_10 , знаходячись біля кафе Кипарис викурив дві сигарети Парламент, недопалки від яких викинув біля входу та вони були вилучені оперативними працівниками відповідно до протоколу огляду від 25.12.2013 року (т.к.п. 1 а. 243), про що також було складено рапорт старшого оперуповноваженого про те, що вилучені у ході огляду недопалки сигарет "Парламент" залишені ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.к.п. 1 а. 247).

Відповідно до висновку судової молекулярногенетичної експертизи № 341 від 30.12.2013 (т.к.п. 1 а. 259-262) виявлені на вказаних двох недопалках сигарет Парламент генетичні ознаки клітин з ядрами, належать особі чоловічої генетичної статі, співпадають між собою та з генетичними ознаками клітин з ядрами на масці, вилученій у ході огляду місця події.

Згідно з протоколом про результати негласного отримання зразків, необхідних для проведення дослідження, у ОСОБА_11 від 05.03.2014 року (т.к.п. 1 а. 266-267), у ході проведення негласної слідчої дії було вилучено стакан з-під кави з написом Ambassador, залишений останнім.

Відповідно до висновку судової молекулярногенетичної експертизи № 103 від 01.04.2014 року (т.к.п. 1 а. 273-277) виявлені на поверхні паперового стакану з написом Ambassador генетичні ознаки клітин з ядрами належать особі чоловічої генетичної статі та співпадають з генетичними ознаками клітин з ядрами на внутрішній поверхні маски та внутрішніх поверхнях рукавичок, вилучених у ході огляду місця події.

ОСОБА_10 було затримано біля будинку №19 по вул. Казарцева у м. Мелітополі відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, тільки 28.05.2014 року (т.к.п. 2 а. 13-16).

ОСОБА_11 було затримано у с. Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, тільки 28.05.2014 року (т.к.п. 2 а. 152-155).

Після вказаних затримань у обвинувачених було відібрано зразки букального епітелію (у ОСОБА_10 11.06.2014 року, у ОСОБА_11 13.06.2014 року) для проведення контрольної молекулярногенетичної експертизи, про що було складено відповідні протоколи із відеозаписом процесуальної дії (т.к.п. 3 а.п. 65-66, 79-80).

Згідно із висновком так званої «контрольної» судової молекулярногенетичної експертизи № 189 від 04.07.2014 року (т.к.п. 2 а. 258-263), під час проведення якої вже досліджувались зразки букального епітелію, відібрані у ОСОБА_10 11.06.2014 року і ОСОБА_11 13.06.2014 року, ДНК клітин на масці, вилученій у ході огляду місця події 05.11.2013 року, на ділянці місцевості, розташованій на 14-му кілометрі траси «Якимівка - Кирилівка», поблизу с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області походить від підозрюваного ОСОБА_10 , а клітини на масці та на рукавичках, вилучених там же, походять від підозрюваного ОСОБА_11 .

Відповідно до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.09.2014 року про проведення аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_18 з DVD диском зафіксовано проведення вказаної негласної слідчої дії (т.к.п. 4 а. 212-214). Вказаними доказами зафіксовано спілкування громадянина ОСОБА_18 , який не знав, що щодо нього проводиться негласна слідча розшукова дія, з оперативними працівниками, в ході якого ОСОБА_18 докладно добровільно розповідав про обставини скоєння ним 05.11.2013 року спільно з кумом ОСОБА_19 ( ОСОБА_10 ), ОСОБА_20 ( ОСОБА_11 ) та хлопцем на ім`я ОСОБА_21 розбійного нападу та незаконного заволодіння транспортним засобом Мазда-6. Під час спілкування ОСОБА_18 в простій довільній формі повідомив про свої взаємовідносини з нападниками, як до так і після вчинення нападу, розповів про роль і дії кожного учасника під час нападу та шлях відходу з місця події та дії при цьому нападників. Надана ним інформація повністю узгоджується із тими доказами, що були досліджені під час судового розгляду, зокрема показаннями потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Судова колегія критично ставиться до заперечень сторони захисту про недопустимість використання результатів проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки відповідно до ч.1 ст.256 КПК протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Дана негласна слідча (розшукова) дія проведена відповідно до ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області №08/8420т від 26.09.2014 року, про що йдеться в ухвалі слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 14.10.2014 року, якою було надано дозвіл на використання результатів вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, отриманих в ході досудового розслідування (т.к.п. 4 а. 221-222).

Обвинувачений ОСОБА_11 заперечив, що йому невідома особа, яка під час вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, розповідала про скоєний на потерпілих напад. Колегія не погоджується із таким запереченням, оскільки ОСОБА_18 дійсно зазначав, що він майже не був знайомий із ОСОБА_11 , як і з четвертим нападником на ім`я ОСОБА_21 , про якого він лише знав, що той проживав у м.Харкові. Проте, ОСОБА_18 зазначив, що є кумом обвинуваченого ОСОБА_10 , який його і залучив до скоєння нападу. ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду також підтвердив факт кумівства з ОСОБА_18 .

В апеляційних скаргах захисники на спростування встановлених судом першої інстанції обставин справи, заперечуючи доведеність вини обвинувачених зазначали, що у вироку суду безпідставно зазначено, що обвинувачені вчинили злочин за попередньою змовою між собою і невстановленими органом досудового розслідування особами. На переконання захисту чинне кримінальне законодавство України не передбачає жодної відповідальності як за попередню змову, так і за висловлювання в попередній змові. Більше того, чинним кримінальним законодавством України, взагалі не передбачено такий склад як попередня змова з невстановленими особами.

Отже, органами досудового розслідування та судом не було встановлено особу, яка скоїла напад і заволоділа грошима, існування такої особи ґрунтується лише на припущеннях.

З такими доводами погодитись не можна, оскільки судом на підставі належних і допустимих доказів достеменно було встановлено участь у скоєнні нападу, щонайменше 4 осіб, двоє з яких є обвинувачені. Суд не вправі зазначати у своєму вироку прізвища інших осіб, яким обвинувачення не висунуто, а тому суд обґрунтовано послався на участь у справі двох інших невстановлених у справі осіб, віднісши до їх числа й особу на прізвище ОСОБА_18 , який був зазначений в обвинувальному акті. Невстановлення вказаних осіб не унеможливлює притягнення до відповідальності ОСОБА_11 і ОСОБА_22 , вину яких було доведено. Тому заперечення апеляційних скарг в цій частині є хибними.

Судова колегія критично ставиться до заперечень апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які зазначили, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 стверджували, що ОСОБА_11 в ніч з 04 на 05 листопада 2013 року знаходився у м. Генічеськ у нічному клубі «Сан Райз», де проходило святкування дня народження їх спільного знайомого ОСОБА_31 , а ОСОБА_10 в цей час знаходився в місті Мелітополі Запорізької області, де весь час проводив в колі своїх друзів, а саме відвідував кінотеатр, розважальні заклади та магазини. В ранковий час 05.11.2013, як пояснив свідок ОСОБА_23 , він з ОСОБА_10 та їх подругою ОСОБА_32 зайшли до магазину АТБ, де придбали пиво та креветки і пішли додому до ОСОБА_33 де продовжували вживати спиртні напої та відпочивати. Приблизно о 10-00 годині ОСОБА_10 ліг спати, а він пішов додому. І лише 28 травня 2014 року свідкам від працівників міліції стало відомо, що ОСОБА_10 підозрюється в скоєнні злочинів. Отже ОСОБА_10 фактично не міг знаходитись у місці скоєння злочину.

Проте, на переконання судової колегії, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку обґрунтовано критично поставився до вказаних показань. Суд ретельно перевірив доводи захисту про перебування обох обвинувачених на момент скоєння злочину в колі зазначених осіб, окремо один від одного. Проте всі надані покази були повністю спростовано об`єктивними доказами у справі, а саме даними протоколу огляду місця події, в ході якого було виявлено та вилучено: маску з тканини чорного кольору з трьома отворами для очей та рота; маску чорного кольору з двома отворами для очей; рукавички чорного кольору з орнаментом синього кольору; олімпійку в смугу синього та світло-коричневого кольорів, на яких відповідно до висновку судової молекулярногенетичної експертизи № 274 від 26.11.2013 року було встановлено наявність клітин з ядрами, генетичні ознаки яких належать ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Результати проведених досліджень були визначені задовго до затримання обвинувачених, а відтак сфальсифіковані бути не могли. Саме вказані маски та рукавички використовувались під час нападу і були викинуті обвинуваченими після вчинення інкримінованого їм нападу.

Сторона захисту так і не змогла дати логічного пояснення вказаним обставинам. Натомість наявність показань свідків, які нібито забезпечили алібі щодо непричетності обвинувачених до скоєння злочину, є досить простим і логічним. Всі свідки є друзями обвинувачених, і у зв`язку з чим є заінтересованими особами у справі, оскільки своїми показаннями намагались забезпечити уникнення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінальної відповідальності у справі. Свідок ОСОБА_34 перебувала у дружніх стосунках із обвинуваченим ОСОБА_10 , оскільки останній її чоловік, який також обґрунтовано підозрюється у вчиненні вказаного нападу, є кумами. Сама ОСОБА_34 також не зацікавлена у встановленні причетності її чоловіка до скоєння ним разом із ОСОБА_10 даного особливо тяжкого злочину.

Оскільки вказані свідки, на переконання судової колегії, є вкрай суб`єктивними із наведених причин, їх показання мали б бути підтверджені іншими об`єктивними доказами, про що суд обґрунтовано зазначав в оскарженому вироку (записи з камер відео спостереження з місць можливого перебування вказаних осіб, тощо).

В апеляційних скаргах захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 йдеться про те, що такі докази мав забезпечити прокурор, реалізуючи принцип всебічності розслідування обставин справи. Проте судова колегія критично ставиться до таких заперечень, оскільки з огляду на положення ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Приймаючи до уваги, що під час досудового розслідування обидва обвинувачені відмовлялись давати будь-які покази, в тому числі й щодо своєї непричетності до скоєного злочину, орган досудового розслідування об`єктивно був позбавлений можливості перевірити алібі обвинувачених у відповідності до ст.9 КПК, на яку посилався захист. Тому саме сторона захисту, реалізуючи передбачені ст.22 КПК права і обов`язки мала надати такі об`єктивні докази непричетності обвинувачених до скоєного злочину, чого не було здійснено.

Тому є неприйнятним твердження апеляцій про те, що відповідно до вимог ч.2 ст.17 КПК обвинувачені не зобов`язані були доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і мали бути виправданими, оскільки надані прокурором, зокрема вищенаведені у цій ухвалі апеляційного суду, докази об`єктивно доводять винуватість обвинувачених поза розумним сумнівом.

А тому заперечення апеляційних скарг про те, що районним судом було проігноровано вимоги статей 7, 9, 17 КПК та ряду наведених в апеляційних скаргах рішень Європейського суду з прав людини щодо презумпції невинуватості особи є неспроможними.

В апеляційних скаргах захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 йдеться про недоведеність належними та допустимими доказами розміру завданої шкоди. Зокрема, обвинуваченим інкримінується, що вони заволоділи грошовими коштами у розмірі 22500 доларів США, які належали ОСОБА_12 . Однак, ця сума коштів вказана лише з показань самого потерпілого. Тобто така кваліфікуюча ознака, як розмір завданої шкоди потерпілому ґрунтується лише на його показаннях. Ні органом досудового розслідування, ні судом не було встановлено та перевірено навіть можливість наявності у потерпілого розміру таких коштів, зокрема, що потерпілий нібито отримав вказані кошти від продажу свого автомобілю (чи мав потерпілий свій автомобіль, чи продавав його, кому і за скільки).

Проте судова колегія критично ставиться й до такого заперечення, оскільки показання потерпілих, з огляду на положення ст.95 КПК є також доказами у справі. Показання обох потерпілих, наданих суду, узгоджуються між собою. Не протирічать обставинам справи. Адже обидва потерпілі заявили, що в день нападу їхали до м.Одеси для придбання коштовного автомобіля, а відтак мали при собі для того значні кошти.

Судова колегія не вправі погодитись із запереченнями апеляційних скарг, в яких вимагається визнати протокол огляду місця події від 05.11.2013 року з таблицею виявлених та вилучених речей, фототаблицею і диском недопустимим доказом (т.к.п. 1 а. 72-88).

Вимагаючи визнати даний доказ недопустимим апелянти зазначали, що в ході проведення даної процесуальної дії використовувався засіб фіксації, а саме - відеокамера "Sony DCR-SX45". В той же час, в протоколі відсутні будь-які дані з приводу перегляду, копіювання, приєднання до матеріалів провадження результатів проведення фіксації за допомогою даної відеокамери. Не зазначено, на який саме носій здійснювався запис, чи опечатувався він належним чином та чи приєднувався до матеріалів провадження.

Більш того, в матеріалах справи взагалі відсутня будь-яка згадка про інформацію, зафіксовану на відеокамеру в ході проведення даної слідчої дії, як то її збереження на конкретному носії, копіювання з одного носія на інший, приєднання до матеріалів справи.

В протоколі огляду відсутні підписи всіх учасників, які приймали участь в огляді, зокрема слідчого ОСОБА_35 .

Судова колегія критично ставиться до таких заперечень, оскільки дослідженням змісту протоколу огляду місця події і додатків до нього встановлено, що істотних порушень, передбаченого ст.ст. 223, 237 КПК порядку проведення даної слідчої дії, допущено не було.

Зокрема підписи слідчого ОСОБА_36 , який складав протокол огляду місця події, містяться у фото таблицях, які є складовою частиною даного протоколу. Слідчий ОСОБА_36 , крім того, зафільмований на відеозапису огляду місця події, в ході якого він представився, зазначив час початку слідчої дії і час її закінчення, який співпадає з даними протоколу. Даний відеозапис є, з огляду на положення ст.105 КПК, додатком до протоколу. На запису видно, що саме слідчий ОСОБА_36 здійснював огляд місця події, роз`яснював понятим їхні права і обов`язки, за його участі фіксувались виявлені речові докази.

Відсутність у протоколі підписів інших зазначених у протоколі осіб заступники начальника СУ ГУМВС України в Запорізької області, старші слідчі СУ ГУМВС України в Запорізької області, заступник начальника НДЕКЦ не може впливати на допустимість даного доказу, оскільки якихось процесуальних дій вони під час огляду місця події не вчиняли.

Таким чином, зазначені в апеляційних скаргах захисників недоліки протоколу огляду місця події апеляційний суд не визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки це не вплинуло на обґрунтованість висновків суду щодо винуватості обвинувачених в інкримінованих злочинах і за жодних обставин не можуть тягнути за собою визнання недопустимим даного доказу.

У зв`язку з чим, заперечення захисту про недопустимість висновків експертизи, якою було встановлено причетність обвинувачених до вчиненого нападу на підставі досліджених речових доказів, що були вилучені під час огляду місця події, не можна визнати такими, що підлягають задоволенню.

Факт виявлення чи встановлення обставин, зафіксованих в протоколі огляду місця події, заперечення вилучення під час проведення огляду місця події того чи іншого доказу апелянтами не наведено. Не доведено апелянтами й того, що під час проведення даної слідчої розшукової дії було порушено права людини і основоположні свободи, про що йде мова в ч.2 ст.87 КПК, які можуть бути підставами визнання даного доказу недопустимим.

В апеляційних скаргах захист посилався на те, що в порушення вимог ч.3 ст.290 КПК по завершенні досудового розслідування обвинувачення не надало захисту доступу до усіх речових доказів, із наданням можливості їх огляду, копіювання та відображення, а саме змісту DVD-дисків, на яких зафіксовано проведення тих чи інших процесуальних слідчих дій.

Проте доводи апеляційних скарг в цій частині суперечать самі собі, оскільки за таким запереченням в цих же апеляційних скаргах зазначається, що з протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17.10.2014, 28.10.2014 та 29.10.2014 року підозрюваним ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0001510 було надано доступ до матеріалів кримінального провадження у кількості томів із кількістю аркушів провадження, які повністю відповідають матеріалам кримінального провадження у кількості томів із кількістю аркушів провадження, що було надано й суду під час судового розгляду. Всі DVD-диски із записами, які є додатками до проведених слідчих дій, поміщено у конверти, які прикріплено до окремих аркушів справи, які були надані захисту під час виконання відкриття матеріалів провадження. Під час ознайомлення з матеріалами провадження сторона захисту будь-яких зауважень щодо відсутності вказаних DVD-дисків, чи відсутності записів на них не зазначала.

Захистом під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування не заявлялось зауважень про те, що захисту не було надано доступу до компакт-диску, який був додатком до протоколу обшуку автомобіля «МАЗДА 6», д.н. НОМЕР_1 від 05 листопада 2013 року. Більш того, ОСОБА_10 і його захисник ОСОБА_37 зазначили, що їм надано повний доступ до матеріалів досудового розслідування у кількості томів і сторінок, що досліджувались і судом (т.к.п. 4 а. 391). Захисник ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_38 від ознайомлення з матерілами провадження відмовився, згодом від цього відмовився й ОСОБА_11 (т.к.п. 4 а. 393, 395).

Тому заперечення апеляційних скарг про те, що суд з огляду на положення ч.12 ст.290 КПК не вправі був допустити в якості доказів відомості, що містяться в протоколах обшуків автомобіля «Мазда-6» (т.к.п. 1 а. 101-112) та автомобіля «Ніссан Мікра» з державним реєстраційним номером НОМЕР_5 (т.к.п. 2 а. 232-234), під час обшуку якого в барсетці ОСОБА_11 вилучено пістолет «ROHM» 9 мм Р.А,К. серії НОМЕР_4 з магазином, є неспроможними.

Сторона захисту наполягала на недопустимості вказаного доказу також і через те, що обвинуваченням ніяким чином не доведено, що зазначена барсетка належить саме ОСОБА_11 та зазначений пістолет вилучений саме з барсетки, яка знаходилась в автомобілі «Ніссан Мікра».

Проте суд, кладучи в основу обвинувачення ОСОБА_11 за ст.263 КК зазначений доказ обґрунтував своє рішення тим, що дійсно сам обвинувачений зазначав, що автомобіль зареєстрований за його матір`ю, в користуванні інших осіб, крім самого ОСОБА_11 , він не перебуває і не перебував.

Згідно протоколу обшуку вказаного автомобіля (т.к.п. 2 а.232-234) з нього була вилучена сумка-барсетка чорного кольору, в якій знаходився паспорт на ім`я обвинуваченого ОСОБА_11 і вказаний пістолет. Даний обшук проведено у присутності ОСОБА_11 , який відмовився його підписувати і давати будь-які коментарі і заперечення щодо процедури і результатів обшуку. Таким чином, з огляду на те, що у присутності самого обвинуваченого з автомобіля було вилучено сумку-барсетку, в якій були паспорт на ім`я обвинуваченого і пістолет «ROHM» 9 мм Р.А.К. серії НОМЕР_4 з магазином, на переконання судової колегії беззаперечно свідчать про приналежність вилученої вогнепальної зброї саме обвинуваченому ОСОБА_11 .

Висновком судової балістичної експертизи № 288/ЗТ від 24.07.2014 року (т.к.п. 2 а. 246-250) було встановлено, що вказаний пістолет «ROHM» 9 мм Р.А.К. серії НОМЕР_4 з магазином є гладкоствольною переробленою вогнепальною зброєю (шляхом викручування дросельної втулки з каналу ствола), калібру 7,2 мм роздільного спорядження: патронник споряджається холостим патроном калібру 9мм Р.А., картеч досилається шомполом з боку дульної частини (можливе використання доопрацьованих холостих патронів калібру 9 мм Р.А.К., споряджених картеччю саморобним способом. Переробка полягає у викручуванні дросельної втулки з каналу ствола газового пістолета «ROHM RG96» заводський № НОМЕР_4 саморобним способом. Пістолет придатний до здійснення пострілів.

Відповідно до вимог ч.1 ст.236 КПК участь особи у проведенні обшуку її володіння є необов`язковою. Слідчий вправі, але не зобов`язаний запросити таку особу до проведення даної слідчої дії. Тому заперечення захисту про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку автомобіля, що належить на праві власності ОСОБА_39 (матері обвинуваченого ОСОБА_11 ) через її відсутність на момент обшуку, є безпідставними.

Заперечення відсутності ОСОБА_11 під час проведення обшуку автомобіля спростовується змістом самого протоколу, відповідно до якого останній був присутнім під час даної слідчої дії (т.к.п. 2 а.232-233), адже саме того дня його й було затримано.

Вказаний обшук з вилученням у ОСОБА_11 пістолету було проведено 28.05.2014 року на підставі ухвали слідчого судді від 06.05.2014 року (т.к.п. 2 а.231) в межах даного кримінального провадження, відомості про яке було внесено до ЄРДР ще в листопаді 2013 року. Тому заперечення захисту про те, що слідчий не мав права проводити обшук автомобіля з вилученням пістолету до внесення в ЄРДР відомостей про вчинення злочину за ст.263 КК, є безпідставним.

Складання протоколу затримання ОСОБА_11 о 13.05 год. 28.05.2014 року не може перебувати в залежності від часу проведення обшуку його автомобіля того дня. Тому до заперечення захисту про те, що це є грубим порушення КПК, судова колегія також ставиться критично.

Питання пошкодження працівниками міліції вказаного автомобіля під час обшуку та їх нереагування на заяви власниці автомобіля ОСОБА_39 з вказаного приводу не входять до предмету дослідження, а тому на вирішення питання доведеності вини обвинувачених у пред`явленому їм обвинуваченні не впливають. Тому в цій частині доводи апеляційних скарг є такими, що не стосуються суті справи.

Заперечення захисника ОСОБА_8 про те, що Реєстр матеріалів досудового розслідування не містить у собі інформації про повідомлення про підозру ОСОБА_11 за ст.263 КК, повністю спростовується змістом такого реєстру, в якому за №181 Розділу ІІ міститься посилання на такий процесуальний акт, що знаходиться в т.к.п.2 а.219.

Критично оцінюючи показання понятих ОСОБА_40 та ОСОБА_41 , які були присутніми під час обшуку автомобіля, в ході якого було вилучено належний ОСОБА_11 пістолет, захист не зазначив, яким чином покази вказаних свідків спростовують сам зміст протоколу обшуку. Захист не спромігся навести аргументи неможливості покласти даний доказ в основу обвинувального вироку. Адже покази, які було надано ОСОБА_42 та ОСОБА_41 суду не протирічать змісту протоколу обшуку і його результатам. Сам по собі лише одночасний допит вказаних понятих, як свідків в режимі відеоконференцзв`язку не може тягнути за собою визнання недопустимим доказом протоколу слідчої дії, який є самостійним доказом і його допустимість не залежить від того, в який спосіб судом було допитано цих понятих.

В апеляційних скаргах захисників ставилось питання про визнання недопустимими доказами всіх протоколів результатів проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій, які було здійснено на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області. Підставою для цього захист зазначав те, що серед матеріалів, наданих стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, відсутні вказані як ухвали слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області, так і клопотання слідчого, погоджене з прокурором, про дозвіл на втручання у приватне спілкування.

Таким чином, на переконання захисту, відсутність серед матеріалів кримінального провадження наданих стороні захисту в порядку ст. 290 КПК будь-яких документальних підтверджень існування правових та законних підстав для проведення негласних слідчих дій - аудіо-, відео контролю особи відносно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 свідчить про грубе порушення органом досудового розслідування встановленого кримінальним процесуальним законодавством України порядку проведення такої слідчої дії. А тому отримані в результаті проведення всіх негласних слідчих дій - аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , не можуть вважатися допустимими в розумінні ст. 86 КПК, та не можуть бути покладені в обґрунтування причетності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до скоєння інкримінованих їм злочинів.

Проте з такими запереченнями судова колегія не вправі погодитись з огляду на наступне.

В суді першої інстанції районний суд в якості спростування даного доводу захисту послався на те, що з наданої копії листа голови апеляційного суду Запорізької області від 26.09.2014 року (т.к.п. 6 а. 234-235) на час судового розгляду даного кримінального провадження експертною комісією з питань таємниць апеляційного суду Запорізької області не було прийнято рішення про скасування грифа секретності зазначених матеріальних носіїв. Тому саме цим було зумовлено неприєднання даних ухвал слідчих суддів апеляційного суду до матеріалів провадження і їх відкриття в порядку ст. 290 КПК.

Разом з тим, судова колегія відмічає, що апеляційний суд під час розгляду апеляційних скарг має перевірити їх доводи і надати кожному доводу належну правову оцінку. З цією ж метою інші учасники кримінального провадження вправі надати свої заперечення на доводи апеляційних скарг, надавши для того відповідні матеріали.

У зв`язку з чим, на спростування вказаних заперечень прокурор звернувся до апеляційного суду Запорізької області з клопотанням про зняття грифу секретності з ухвал апеляційного суду Запорізької області, на підставі яких в даному кримінальному провадженні проводились всі негласні слідчі (розшукові) дії.

05 жовтня 2016 року експертною комісією з питань таємниць апеляційного суду Запорізької області таки було прийнято рішення про скасування грифа секретності зазначених матеріальних носіїв. У зв`язку з чим, за клопотанням прокурора зазначені постанови були досліджені апеляційним судом та приєднані до матеріалів провадження, стороні захисту, в тому числі й обвинуваченим було надано можливість ознайомитись з ними, тим самим вказані додаткові матеріали, які було отримано під час судового розгляду, було відкрито стороні захисту.

Відповідно до ч.11 ст.290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Оскільки розсекречення вищезазначених постанов відбулося вже під час апеляційного розгляду, то долучення їх до матеріалів провадження відповідає вимогам ст.290 КПК, а такі докази є допустимими.

Дана правова позиція зазначена в ухвалі ВССУ від 28.09.2016 року в справі №357/14407/14-к. Тому дослідження даних розсекречених матеріалів апеляційним судом і врахування їх під час оцінки допустимості доказів, отриманих на підставі вказаних судових рішень, є законним і обґрунтованим.

Крім того, на необхідності обов`язкової перевірки апеляційною інстанцією наявності таких ухвал слідчих суддів апеляційного суду наголошувалось в ухвалі ВССУ від 09.04.15 року в справі №5-229км15.

Адже апеляційний суд має перевірити і дати обґрунтовані відповіді щодо законності проведення конкретних негласних слідчих (розшукових) дій, які були санкціоновані слідчим суддею. Суд має перевірити кому саме надавався дозвіл на їх проведення, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями.

У зв`язку з чим, апеляційним судом шляхом дослідження ухвал слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області під час апеляційного розгляду з достатньою повнотою було з`ясовано правові підстави та порядок застосування та проведення конкретних негласних слідчих (розшукових) дій, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Порушень, щодо застосування виду негласних слідчих (розшукових) дій, часу їх проведення, суб`єктів, об`єктів та строку виконання не встановлено.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку про безпідставність апеляційних скарг і їх вимог в частині визнання недопустимими доказами зафіксованих у відповідних протоколах результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій у справі внаслідок недоведеності прокурором законності їх проведення, через відсутність відповідних ухвал слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області.

Згідно ст. 253 КПК, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомленні прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Неповідомлення в письмовому виді обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 про факт і результати негласних (розшукових) дій щодо них протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом, як це передбачено ст.253 КПК, на що посилаються в скаргах захисники, апеляційний суд не визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки це не вплинуло на обґрунтованість висновків суду щодо винуватості обвинувачених в інкримінованих їм злочинах.

Заперечення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що стороні захисту, в порушення вимог ст. 290 КПК, так і не було надано для прослуховування приєднаний до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відео контроль особи від 28.01.2014 року диск разом з іншими матеріалами є необґрунтованими, оскільки його підзахисному ОСОБА_10 і його на той час захиснику ОСОБА_43 матеріали провадження 17.10.2014 року були відкриті у повному обсязі, про що було здійснено відповідний запис (т.к.п. 4 а. 391-392).

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 зазначено заперечення про те, що в ході судового розгляду через невідкриття з технічних причин не були досліджені диск до інформації ПРАТ «Київстар» про з`єднання абонентів мобільного зв`язку, роботу яких зафіксовано на місці скоєння злочину з СД-Р диском та протокол огляду СД-Р диску про з`єднання абонентів мобільного зв`язку, на яких зафіксовано на місці скоєння злочину з СД-Р диском наданого ПРат «Київстар» з інформацією про адреси розташування базових станцій від 18.02.2014 року (т.к.п. 1 а. 181-183).

Проте, захисник не надав своєї оцінки даній обставині, не зазначив вимог апеляції в цій частині, не вказано яку мав дати оцінку цій обставині апеляційний суд. Разом з тим, слід відзначити, що зазначені диски не викликають жодних проблем при відкритті.

Відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування постанов про визнання в кримінальному провадженні речових доказів від 01.06.2014 року (т.к.п. 1 а. 219) та від 17.09.2014 року (т.к.п. 1 а. 201) не може тягнути за собою недопустимість даного доказу, оскільки вказані документи було відкрито стороні захисту в порядку ст.290 КПК.

Вимагаючи визнати недопустимим доказом висновок судової молекулярно-генетичної експертизи №189 від 04.07.2014 року захист зазначав, що постанова про призначення даної експертизи надійшла до відділу спеціальних експертиз Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Дніпропетровській області 20.06.2014 року (т.к.п. 2 а. 258-263).

Згідно абз. 6 п. 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року № 53/5, «Строк проведення експертизи починається з робочого дня, наступного за днем надходження матеріалів до експертної установи...». Тобто, враховуючи, що постанова про призначення експертизи надійшла до відділу спеціальних експертиз Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Дніпропетровській області, вивчати їх експерт, по причинах зазначених вище, міг лише починаючи з 21.06.2014 року, а згідно календарній даті 21.06.2014 року є субота і неробочий день.

Судова колегія критично ставиться до такого заперечення, оскільки постанова і додатки до неї про призначення даної експертизи надійшла до вказаної експертної установи не 20-го, як хибно зазначено в апеляційній скарзі, а 19-го червня 2014 року (т.к.п. 2 а.254).

Окрім того, в апеляційних скаргах зазначено, що згідно довідки про витрати на проведення даної експертизи вона по категорії складності була кваліфікована як середньої складності. Згідно п. 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року № 53/5, «Строк проведення експертизи встановлюється, у залежності від складності дослідження, з урахуванням експертного навантаження фахівців, керівником експертної установи у межах: - 30 календарних днів - щодо матеріалів із середньою кількістю об`єктів або середньої тяжкості за характером досліджень. Іншими словами, термін проведення експертизи середньої тяжкості становить 30 календарних днів. Тобто, враховуючи, що сам експерт визначив ступінь складності даної експертизи як «середня», то і термін її проведення повинен був тривати більше 30 календарних днів, а не 14 днів, як це мало місце в дійсності.

З таким твердженням не можна погодитись за жодних обставин, оскільки зазначеною інструкцією встановлено, що строк проведення експертизи середньої складності встановлюється у межах 30 календарних днів. Це означає, що така експертиза проводиться у строк до 30 календарних днів, а не більше 30 календарних днів, як про це помилково зазначали захисники.

Тому експертиза № 189 від 04.07.2014 в даному кримінальному провадженні проведена з дотриманням вимог діючого законодавства України, а висновок експерта № 189 від 04.07.2014 року вважається допустимим доказом та міг бути покладеним в обґрунтування причетності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до вчинення інкримінованих їм злочинів.

Та обставина, що в постанові про призначення вказаної експертизи слідчим ОСОБА_44 вказано, що 05.11.2013 року в період часу з 07 годин до 07 годин 30 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скоїли напад та заволоділи грошима в сумі 24500 доларів США., а не в сумі, що зазначена в обвинувальному акті (22 500 доларів США + 1000 доларів США), на що посилаються в скарзі захисники, не можна визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки це не вплинуло на обґрунтованість висновків суду щодо винуватості обвинувачених в інкримінованих їм злочинах.

Захист заперечив, що судом було грубо порушено вимоги ст.23 КПК, оскільки суд в оскаржуваному вироку послався на протокол одночасного допиту свідків і потерпілих. Судова колегія не визнає обґрунтованим таке заперечення, оскільки всіх свідків і потерпілих суд допитав безпосередньо. При цьому суд, аналізуючи заперечення і доводи захисту щодо непричетності обвинувачених до скоєння ними злочинів, лише послався на те, що і під час судового розгляду і під час досудового розслідування показання вказаних осіб узгоджувались між собою. Самі протоколи слідчих дій при цьому суд в основу обвинувального вироку не клав.

Та обставина, що під час відкриття матеріалів провадження орган досудового розслідування не відкрив стороні захисту речові докази, не може впливати на недоведеність вини обвинувачених чи то на необхідність визнання їх недопустимими доказами, оскільки такі речові докази судом не клались в основу обвинувального вироку.

Тому в цій частині заперечення захисту також не знайшли свого підтвердження.

Захист безпідставно ототожнює з речовими доказами

CD-R диск (т.к.п.1 ар. 183) щодо інформації ПрАТ «Київстар» про з`єднання абонентів мобільного зв`язку;

CD-R диск (т.к.п.1 ар. 200) щодо інформації ПрАТ «Київстар» про з`єднання абонентів мобільного зв`язку - CD-R диск (т.к.п.1 ар. 200) ПАТ КБ «Приватбанк» від 17.09.2014 р. (т.к.п.1 ар.209-218) щодо мобільного номеру, який належить ОСОБА_39 ;

DVD диск (т.к.п.4 ар. 214), на якому зафіксовано проведення аудіо-,відеоконтролю особи відносно ОСОБА_18 від 26.09.2014 р.;

DVD диск (т.к.п.4 ар. 228), на якому зафіксовано проведення аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_18 від 24.09.2014 р.

DVD диск (т.к.п.4 ар. 235), на якому зафіксовано проведення аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_18 від 05.09.2014 р.

DVD диск (т.к.п.4 ар. 237), на якому зафіксовано проведення аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_18 від 05.09.2014 р.

DVD диск (т.к.п.4 ар. 270), на якому зафіксовано проведення аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_18 від 09.10.2014 р.

DVD диск, на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту за участю потерпілих від 04.12.2013 р. (т.к.п.1 ар. 138).

Вказані цифрові носії не є речовими доказами у справі, оскільки вони не підпадають під визначення речового доказу, передбаченого ст.98 КПК. Всі ці диски є документами у справі, оскільки підпадають під таке визначення, наведене в ст.99 КПК.

З усіма такими документами сторона захисту мала можливість ознайомитись під час відкриття матеріалів провадження за обставин, наведених вище в даній ухвалі суду.

Заперечення захисту про те, що під час судового розгляду судом порушувались норми кримінального процесуального закону під час продовження строку тримання обвинувачених під вартою, судова колегія приймає до уваги, проте відзначає, що на стадії апеляційного розгляду даного провадження встановлення таких порушень судового розгляду не вплинуло на вирішення питання про доведеність вини ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вчинених ними злочинах. Наведені в запереченнях в цій частині обставини не можуть бути самостійною достатньою підставою для скасування вироку суду із закриттям провадження у справі чи то призначення нового судового розгляду.

В первісних апеляційних скаргах захисника ОСОБА_9 зазначалось, що обвинуваченим призначено занадто суворе покарання. Разом з тим, захисником в цій частині не наведено жодних обґрунтувань такого висновку. Захисником не зазначено в чому полягає суворість покарання, за яким саме обвинуваченням. Захисник не зазначив, на яке покарання заслуговують обвинувачені. В уточнених апеляційних скаргах захисник ОСОБА_9 з цього приводу жодних уточнень і обґрунтувань не навів. Про суворість призначеного покарання не йдеться і в апеляційних скаргах ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Під час апеляційного розгляду захист з цього приводу також нічого не зазначав.

Разом з тим, оцінюючи таке заперечення захисника ОСОБА_9 судова колегія виходила з такого.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_10 і ОСОБА_11 покарання, суд з достатньою повнотою врахував характер та ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими правопорушень, їх наслідки, дані про особу обвинувачених.
Так, обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий, вчинив особливо тяжкий злочин в період іспитового строку, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, судом не встановлено. В апеляції з цього приводу нічого не зазначено.
Обвинувачений ОСОБА_11 на момент скоєння вищевказаних злочинів був особою не судимою, однак відповідно до вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 17.03.2014 його засуджено до 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки за скоєння 25.02.2012 злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 та ч. 1 ст. 263 КК.
За місцем мешкання ОСОБА_11 характеризується позитивно, не працює, на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває.
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , судом не встановлено. В апеляції з цього приводу також нічого не зазначено.
Суд при призначенні покарання врахував позицію потерпілих, які просили призначити обвинуваченим покарання у виді реального позбавлення волі. Суд обґрунтовано прийняв до уваги, що вчинені обвинуваченими кримінальні правопорушення мали тяжкі наслідки, шкоду потерпілим не відшкодовано. Тому судова колегія погоджується із висновком районного суду щодо необхідності призначення покарань у виді реального позбавлення волі на строк і в порядку, зазначеному в оскаржуваному вироку.
Отже, підстав вважати покарання незаконним через неправильне застосування кримінального закону колегія суддів не убачає.

Разом з тим, судова колегія не може не погодитись з доводами апеляційних скарг про те, що у справі проведено ряд негласних слідчих (розшукових) дій, результати яких не можна було класти в основу обвинувачення.

Так, під час розслідування даного кримінального провадження відповідно до ст.263 КПК на підставі відповідних ухвал слідчих суддів апеляційного суду Запорізької області здійснювалось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з 05.09.2014 року по 24.09.2014 року, під час якого було встановлено розмови нібито обвинувачених із сторонніми особами, в ході яких (розмов) нібито ОСОБА_10 і ОСОБА_11 викривають себе у причетності до вчинених злочинів.

Проте обвинувачені категорично заперечили свою причетність до аудіозаписів зазначених розмов, зазначаючи, що на них містяться записи розмов сторонніх осіб. Під час досудового розслідування експертне дослідження зазначених записів не здійснювалось, фоноскопічна експертиза на предмет приналежності обвинуваченим зафіксованих на записах голосів не проводилась. Заперечення обвинувачених в цій частині належними чином не спростовані.

Крім того, судова колегія відзначає, що у вказаний період і ОСОБА_10 і ОСОБА_11 тримались в слідчому ізоляторі, де використання такими особами засобів зв`язку категорично заборонено. Пояснити яким чином обом обвинуваченим нібито вдалось оминути дану заборону, обвинувачення не спромоглось.

А тому протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій з DVD дисками, на яких зафіксовано розмову нібито ОСОБА_10 і ОСОБА_11 між собою та з іншими особами слід визнати недопустимими доказами.

Фактично з цих же підстав слід визнати недопустимим доказом протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.10.2014 року з DVD диском (т.к.п. 4 а. 268-270), в якому зафіксовано розмову нібито ОСОБА_45 з нібито її сином ОСОБА_18 у ході якої останній розповідає матері про те, що він зізнався в міліції про скоєний з ОСОБА_19 і ще двома хлопцями розбійний напад на автодорозі і детально розказав про всі обставини скоєних злочинів. Адже під час досудового розслідування експертне дослідження зазначених записів не здійснювалось, фоноскопічна експертиза на предмет приналежності ОСОБА_18 і його матері зафіксованих на записах голосів не проводилась. Заперечення захисту в цій частині належним чином також не спростовані.

Під час апеляційного розгляду інтереси обвинуваченого ОСОБА_11 захищали захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , а ОСОБА_10 захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_7 .

Апеляційний розгляд неодноразово відкладався через неявку в судове засідання захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 . Захисник ОСОБА_9 подавав уточнення до своїх апеляційних скарг. Таким чином, апеляційний суд був позбавлений можливості провести повний судовий розгляд протягом півроку від дня надходження кримінального провадження до апеляційного суду.

В останнє судове засідання захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_7 в чергове не з`явились. При цьому захисник ОСОБА_8 звернулась до суду із письмовою заявою про розірвання договору про надання правової допомоги і в подальшому приймати участь в даному провадженні наміру не мала.

Захисник ОСОБА_7 не з`явився до суду безпричинно. В порушення вимог ч.2 ст.47 КПК про причини своєї неявки завчасно суд не повідомив.

Приймаючи до уваги, що інтереси обох обвинувачених захищав присутній в судовому засіданні захисник ОСОБА_9 , суд закінчив розгляд даного апеляційного провадження за участі захисника ОСОБА_9 з урахуванням доводів, наведених всіма захисниками в їх апеляційних скаргах, а також наданими всіма захисниками під час їх виступу під час апеляційного розгляду.

У зв`язку з чим, судова колегія вважає, що порушень прав обвинувачених на захист під час апеляційного розгляду не відбулось.

Вирок районного суду відповідає вимогам ст. 374 КПК, є законним та вмотивованим.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК були би підставами для скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та доповнення до апеляційних скарг задовольнити частково.

З мотивувальної частини вироку Якимівського районного суду Запорізької області від 10 березня 2016 року щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в цій справі виключити в якості доказів вини обвинувачених:

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.09.2014 з DVD диском (т.к.п. 4 а. 227-228), в якому зафіксовано розмову ОСОБА_10 з ОСОБА_46 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка відбулась 03.12.2013 з приводу автомобіля, на якому скоєно розбійний напад. У ході бесіди ОСОБА_47 просить щоб автомобіль забрав власник, а ОСОБА_10 йому повідомляє № телефону власника ( НОМЕР_6 );

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.09.2014 з DVD диском (т.к.п. 4 а. 232-235), в якому зафіксовані розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з дівчиною на ім`я ОСОБА_48 , де останні спілкуються з приводу відшукання грошей для визволення з СІЗО, вирішення питання щодо проведення ДНК експертизи у Дніпропетровському обласному бюро СМЕ, під час якої знищать їх ДНК сліди, а також щодо інших доказів, які можуть бути наявні у слідства на підтвердження факту вчинення ними вказаних злочинів;

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05.09.2014 з DVD диском (т.к.п. 4 а. 236-237), на якому зафіксовано проведення вказаної негласної слідчої дії, йде розмова щодо знищення речових доказів у кримінальному провадженні, а саме - з приводу знищення ДНК слідів обвинувачених під час проведення ДНК експертизи;

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.10.2014 з DVD диском (т.к.п. 4 а. 268-270), в якому зафіксовано розмову ОСОБА_45 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з сином ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у ході якої останній розповідає матері про те, що він зізнався в міліції про скоєний з ОСОБА_19 і ще двома хлопцями розбійний напад на автодорозі і детально розказав про всі обставини скоєних злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які тримаються під вартою, - в той же строк від дня отримання ними повного тексту даної ухвали суду.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4