11-кп/775/110/2017(м)
265/4448/16-к

11-кп/775/110/2017(м)
266/4448/16-к
Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.310 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
31 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий: 29.11.2001 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.307 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком 2 роки; 04.06.2002 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 25.05.2004 року згідно постанови Кіровського районного суду м. Макіївки від 18.05.2004 року умовно-достроково на не відбуту частину покарання у вигляді 1 року 1 місяця 28 днів; 09.08.2007 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст.309 ч.2, ст.309 ч.3, ст.307 ч.2, ст.70, 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 310 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09.08.2007 р. та остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2016 р. ОСОБА_8 визнаний винним за ст. 310 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
Протягом весни та літа 2016 року, точну дату встановити не виявилося можливим, ОСОБА_8 , діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтями 307, 309 КК України, з метою незаконного вирощування рослин конопель, не маючи спеціального дозволу, знаходячись за місцем свого мешкання, на присадибній ділянці, розташованій у дворі приватного будинку АДРЕСА_1 , вирощував рослини конопель у кількості 85 штук, за якими доглядав шляхом поливу з метою доведення їх до стадії дозрівання.
18 липня 2016 року у період часу з 08 години 30 хвилин до 09 години 35 хвилин в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме у дворі приватного домоволодіння АДРЕСА_1 , на городі було виявлено та вилучено 85 рослин, які є рослинами роду коноплі, що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, які ОСОБА_8 умисно, незаконно вирощував для особистого вживання без мети збуту.
Не погодившись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 310 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднане покарання, призначене вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09.08.2007 р. та остаточно призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначив, що суд в порушення вимог ст.71 ч.1 КК України в резолютивній частині вироку безпідставно зарахував в строк відбуття покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 09.08.2007 року, яке обвинувачений фактично не відбував період з моменту його затримання 29 липня 2016 року до 27 листопада 2016.
Таке зарахування можливе та передбачене ст.70 ч.4 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, а при застосуванні ст.71 ч. 1 КК України та призначенні покарання за сукупністю вироків є помилковим.
Прокурор вважає, що судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосована ст. 70 ч. 4 КК України, яка не підлягає застосуванню. Вказує, що в строк покарання за вказаним вироком підлягає зарахуванню лише строк попереднього ув`язнення обвинуваченого, який слід обчислювати з 10.08.2016 р. по день набрання вироком законної сили за правилами ст. 72 ч. 5 КК України
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, призначити йому більш м`яке покарання. Не згоден з негативною характеристикою за місцем проживання, що міститься в матеріалах кримінального провадження, наданої дільничим інспектором ВП, вважає, що суд при призначенні йому покарання не врахував, наявність у нього тяжкого захворювання суглобів, а також того, що він протягом 10 років після постановлення попереднього вироку суду не вчиняв інших злочинів.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, просив вирок суду змінити, заперечував проти апеляції обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляцію обвинуваченого, просили вирішити апеляційну скаргу прокурора на розсуд суду, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Вирішуючи питання про апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині пом`якшення йому покарання колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, що вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, данні про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. За результатами апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом обвинуваченому ОСОБА_8 відповідає вимогам ст. 65 КК України.
На думку колегії суддів, суд, при призначенні покарання достатньою мірою врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких, умисних злочинів, врахував суд і данні про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, на час вчинення злочину не відбув покарання, призначене за вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 09.08.07 р., негативно характеризується за місцем проживання, не працевлаштований, перебуває на обліку в наркологічному диспансері.
У якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого , суд прийняв до уваги щиросердне каяття у вчиненому, та призначив покарання за ст. 310 ч. 2 КК України у мінімальних межах санкції статті Особливої частини КК України, передбачаючої покарання за вчинений злочин.
Доводи, наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі, в частині не об`єктивності його побутової характеристики, виданої працівником ВП за місцем проживання, колегія суддів вважає надуманими, підстав ставити під сумнів зміст характеристики обвинуваченого за місцем проживання, колегія суддів не вбачає.
Апеляційні твердження обвинуваченого про наявність у нього хронічних захворювань суглобів не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та, з урахуванням наведених обставин, не можуть вплинути на постановлення іншого рішення в частині призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання.
За вказаних обставин, враховуючи принципи доцільності, достатності та індивідуалізації покарання, покарання, призначене судом обвинуваченому колегія суддів вважає необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання. Враховуючи наведене, підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання згідно ст. 69 КК України за апеляційними вимогами колегія суддів не вбачає.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора, колегія суддів здійснює перегляд справи в межах апеляційних вимог та вважає, що оскільки прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого частині призначеного покарання або про застосування статті КК України, яка передбачає покарання за більш тяжкий злочин, а просить лише корегувати вирок суду в частині обчислення строку відбуття покарання обвинуваченого, то в порядку ст. 408 КПК України вирок суду підлягає зміні.
Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що при призначенні покарання за сукупністю вироків за ст.71 КК України зарахування покарання, відбутого частково за попереднім вироком законом не передбачено.
Колегія суддів вважає. що суд, вирішуючи питання про обчислення строку відбуття покарання обвинуваченого, помилково зарахував в цей строк період з 29 липня 2016 р. по 27 листопада 2016 р., як період з якого ОСОБА_8 було затримано у виконання вироку Приморського райсуду м. Маріуполя від 09.08.07 р. до постановлення вироку по справі, що підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.
Інших підстав для зміни або скасування вироку суду апеляційні скарги не містять та колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись стст.405,407, 408 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2016 року постановлений щодо ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на зарахування в строк відбуття покарання ОСОБА_8 , покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 09.08.2007 р., з 29 липня 2016 р. по 27 листопада 2016 р. включно.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду з розгляду цивільних та кримінальних справ, а засудженим, що тримається під вартою протягом цього строку з дня вручення копії ухвали.
Судді: