АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/829/17 Справа № 185/55/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003041 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт строком на 100 годин, в частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не врахував, що ОСОБА_8 відповідно до ст. ст. 89, 90 КК України, є особою, яка не має судимості за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, який утворював би повторність, однак дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, що в свою чергу суперечить вимогам ч. 4 ст. 32 КК України.

Посилається на те, що судом першої інстанції не звернуто увагу на вищезазначені норми законодавства, як результат, не вжито всіх необхідних заходів для прийняття законного рішення, що у подальшому призвело до неправильної правової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, тому враховуючи, що кваліфікуюча ознака повторності в діях обвинуваченого відсутня, його дії слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, з урахуванням того, що ОСОБА_8 не працює, вважаю, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчинення ним нових злочинів, буде покарання за ч. 1 ст.185 КК України у виді громадських робіт строком на 100 годин.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 роки з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 01 грудня 2016 року о 09 годині 30 хвилин ОСОБА_8 знаходився в приміщенні магазину ФОП « ОСОБА_9 », розташованого по АДРЕСА_3 , де унього виник злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна взуття, та скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає і його дії є непоміченими продавцем магазину, таємно, повторно, викрав майно, що належить ОСОБА_10 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 447 гривень 50 копійок, після чого з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився за своїм розсудом.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з технічного запису судового засідання від 01 лютого 2017 року, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні вину у скоєні злочину визнав, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Однак, під час з`ясування судом, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_8 зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, обвинувачений не надав стверджувальної відповіді на вказані питання, а суд продовжив розгляд даного кримінального провадження, не роз`яснивши ОСОБА_8 більш детально положення ч. 3 ст. 349 КК України.

Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України була відсутня потерпіла ОСОБА_10 , яка не була повідомлена про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи зазначене, судом не була з`ясована думка потерпілої щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілої ОСОБА_10 бути завчасно проінформованою про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Отже, відсутність потерпілої та безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України є відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги прокурора, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи зазначеної апеляційної скарги слід перевірити при новому судовому розгляді.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4