Справа № 440/1635/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/946/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 368 ч.3 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 000190 за апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 29.04.2015 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів Житомирської обл., громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, депутата Великосільської сільської ради Кам`янка-Бузького району Львівської області, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.368 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненням на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 29.04.2015 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронювальних органах строком на 3 роки та конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено заставу, яку за нього вніс ОСОБА_9 .

Гроші в сумі 60900 грн., які ОСОБА_9 вніс на депозитний рахунок територіального управління судової адміністрації у Львівській області, як заставу за ОСОБА_6 , на рахунок № НОМЕР_1 ГУДКС України у Львівській області МФО 825014 по квитанції від 23.09.2014 року необхідно повернути після вступу вироку в законну силу.

Кошти в сумі 2000 доларів США, які були передані ОСОБА_10 як незаконна винагорода ОСОБА_6 і які слідчий прокуратури Львівської області ОСОБА_11 здав в західне головне регіональне управління ПАТ КБ "ПриватБанк" в м. Львові через заступника директора ЗГРУ ОСОБА_12 повернуто ОСОБА_10 .

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати за ч.3 ст.368 КК України за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Покликається, що неповнота судового розгляду проявилася в тому, що судом першої інстанції було проігноровано клопотання захисту, заявлене в порядку ч.5 ст. 364 КПК України під час судових дебатів, про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та негласних слідчих дій, які судом взагалі не були досліджені, як такі, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Апелянт зазначає, що на відеозаписі, додатку до протоколу від 20.09.2014 року, зафіксовано телефонну розмову ОСОБА_10 , який доповідає, яким чином та де він залишив гроші та в подальшому в ході розмови запитує про те, що йому далі робити. Зміст зафіксованої розмови засвідчує факт, що ОСОБА_10 діяв за вказівкою, що є ознакою підбурення та провокації до вчинення кримінального правопорушення.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження проявилося в тому, що не було встановлено та не доведено, ні під час досудового розслідування, ні в суді першої інстанції, факту вимагання ОСОБА_6 у ОСОБА_10 неправомірної вигоди , не встановлено факту прийняття ОСОБА_6 неправомірної вигоди, не зафіксовано ( під час негласних слідчих дій) факту, яким чином ОСОБА_10 залишив гроші на його столі, однак на 36 с. відеозапису в телефонній розмові ОСОБА_13 повідомляє, що залишив гроші на столі ОСОБА_6 .

Наголошує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показам, які підтверджені показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 з показаннями свідка ОСОБА_10 , які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні покази та відкинув інші докази.

Водночас в суді досліджені докази, які є в матеріалах кримінального провадження та надані стороною обвинувачення, що підтверджують його вину, однак не досліджено, за клопотання сторони захисту, документи щодо негласних слідчих дій, які проведені з грубим порушенням вимог не лише КПК України, але з грубим порушенням Конституційних прав людини. Такі слідчі дії доручено проводити начальнику спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області полковнику ОСОБА_17 , а були проведені майором ОСОБА_18 , оскільки ним підписані всі документи, хоча такому ці дії не доручалися. Окрім цього, відповідно до ст. 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» здійснення аудіо- відео контролю особи є виключною компетенцією працівника оперативного підрозділу, а ОСОБА_10 таким не являється. За таких обставин збір фактичних даних проводився ОСОБА_10 особою не уповноваженою на вчинення негласних слідчих дій. Отже суд, при постановлені вироку, послався на очевидно недопустимі докази, які не доводять його вину, а доводять вчинення провокації щодо нього.

Апелянт покликається на те, що суд першої інстанції упереджено, безпідставно і необгрунтовано послався на наступні докази: показання свідка ОСОБА_10 , протокол від 20.09.2014 року ідентифікації та помічення грошових коштів, протокол обшуку від 20.09.2014 року, який був санкціонований слідчим суддею Галицького районного суду м. Львова, висновок судово-криміналістичної експертизи № 3695, довідку підприємства «Укрітеравтосервіс» № 150 від 25.12.2012 року, протокол за результатами негласних слідчих дій від 25.09.2014 року, показання ОСОБА_19 , показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 .

Також зазначає, що під час судового розгляду суд фактично позбавив сторону захисту можливості дослідити інші докази, а також надати свої докази, заявити клопотання про допит свідків, про недопустимість доказів.

Апелянт наголошує на недопустимість речових доказів, у відповідності до ч.1 ст. 86 КПК України, змивів з його обох рук, оскільки такі змиви отримані з грубим порушенням вимог КПК України, без постанови прокурора на проведення освідування особи, як це передбачено ст.241 КПК України, без добровільної згоди особи, яка освідується та без складання відповідного протоколу.

Таким чином провокативний характер дій, однобічність, упередженість та істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу допущені під час досудового розслідування призвели до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а саме: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні з вищезазначених підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , працюючи на посаді першого заступника начальника, начальника слідчого відділу Буського районного відділу головного управління МВС України у Львівській області, займаючи відповідальне становище, як працівник правоохоронного органу, розслідуючи кримінальне провадження № 170000456 від 09.08.2014 року за зверненням ОСОБА_14 , перебуваючи в м. Буськ в службовому кабінеті Буського РВ ГУМВС України у Львівській області біля 14 год. 20.09.2014 року отримав від ОСОБА_10 незаконну винагороду в сумі 2000 доларів США, що по курсу Нацбанку України становило 26860 грн., гарантуючи тому закриття проти нього кримінального провадження за ч.1 ст.190 КК України.

Після отримання цієї незаконної винагороди ОСОБА_6 був затриманий працівниками служби безпеки України і прокуратури Львівської області, які вилучили в його кабінеті між дверима отримані від ОСОБА_10 2000 доларів США.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , підтриману адвокатом ОСОБА_8 , про задоволення апеляційної скарги з доповненням, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги з доповненням обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням обвинуваченого підлягає до частково задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно ч.2 ст.411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначенням підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання.

Частиною.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що у відповідності до журналу судового засідання та технічного запису фіксування судового засідання, під час судових дебатів захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_8 було заявлене клопотання про відновлення судового розгляду для з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та негласних слідчих дій, які судом взагалі не були досліджені, як такі, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Колегія суддів погоджується, що не вирішення даного клопотання суттєво вплинуло на прийняте судом першої інстанції рішення по даному кримінальному провадженні.

Крім того колегія суддів вважає, що в суді першої інстанції не доведено факт вимагання ОСОБА_6 у ОСОБА_10 неправомірної вигоди, не встановлено факту прийняття ОСОБА_6 неправомірної вигоди, не зафіксовано ( під час негласних слідчих дій) факту, яким чином ОСОБА_10 залишив гроші на його столі. Не встановлено про яку конкретну суму грошової винагороди йде мова, оскільки в обвинувальному висновку та кримінальному провадження згадуються різні суми коштів, які планувалися давати та отримати в якості неправомірної вигоди.

Судом першої інстанції не надано оцінку діям та показам ОСОБА_10 , зокрема чи були в його діях ознаки провокації та підбурення по відношенню до ОСОБА_6 в отриманні неправомірної вигоди за здійснення певних дій по відношенню до ОСОБА_10 , не перевірено чи уповноваженою особою проводилися слідчі дії по даному кримінальному провадженні, а також в який спосіб були отримані речові докази по справі.

Таким чином, з врахуванням вищевказаного, апеляційна скарга з доповненням обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції .

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила :
Апеляційну скаргу з доповненням обвинувачено ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 29.04.2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий:

Судді: