АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3778/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/65/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого- ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,,
потерпілої- ОСОБА_8 ,
перекладача- ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/789/65/17 за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , конголезця, уродженця м.Бумба провінції Монгала Демократичної республіки Конго, громадянина Демократичної республіки Конго, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , студента 4 курсу ТНЕУ, раніше не судимого, обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 Роджеравизнано невинуватим та випрадано у предявленому обвинуваченні за ч.1 ст. 185 КК України у звязку з недоведеністю стороною обвинувачення наявності складу вказаного кримінального правопорушення у діянні ОСОБА_6 .

Ухвалено вважати понесеними процесуальні витрати за рахунок держави.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинуваачується у тому, що 18 грудня 2015 року близько 4 год. під час перебування в нічному клубі Алюр, що по вул.Злуки,45 у м.Тернополі, в нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи якій, він 18.12.2015 року в цьому ж місці та в цей же час, скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_8 , яка перебувала в стані сильного алкогольного спяніння, отримав від неї її мобільний телефон торгової марки Самсунг А 5 імей: НОМЕР_1 після чого, переконавшись що ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів, викрав даний телефон, поклавши його собі у кишеню штанів в які був одягнений. В подальшому того ж дня маючи на меті реалізувати викрадений ним телефон, прибувши в ПТ Ломбард Заставно-кредитний дім, що на бул. Шевченка,14 у м.Тернополі здав його, за що отримав грошові кошти в сумі 3500 грн. Тобто своїми діями скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, таємне викрадення чужого майна(крадіжка).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в звязку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушення вимог КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудути ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн. Зокрема, посилається на те, всупереч вимогам ст.87,89 кримінального процесуального закону суд визнав недопустимими доказами - протокол огляду викраденого телефона від 16.02.2016 року та висновок експерта про залишкову вартість вказаного телефона від 18.03.2016 року з огляду на те, що обвинувачений не володіє англійською мовою, на яку йому було здійснено переклад даних процесуальних документів, посилаючись на те, що офіційною мовою Республіки Конго є французька мова, а тому мав місце неефективний захист від предявленого обвинуваченого під час досудового розслідування кримінального провадження. Проте, ОСОБА_6 добре володіє англійською мовою, оскільки вивчав її під час навчання у школі та у коледжі в Республіці Конго та здобуває на ній вищу освіту в Україні, а й українською, яку вивчав на протязі півроку під час проходження підготовчих курсів в Івано-Франківський медичний університет та отримав оцінку добре та продовжує вивчати під час навчання у ТНЕУ, крім того, він з 2012 року безперервно проживає в Україні. Визнання недопустимим доказом протоколу огляду відеозапису з камери спостереження в барі Алюр з огляду на відсутність клопотання сторони обвинувачення про перегляд самого відеозапису події, на думку прокурора, суперечить вимогам КПК України , оскільки прокурором було надано на дослідження протокол огляду відеозапису події(крадіжки) від 20.03.2016 року з відеодиском на якому зображені події описані в протоколі, який є його невідємною частиною, а тому будь-яких підстав недосліджувати його у суду не було. А тому вважає, що усі докази є допустимими та підтвержують винуватість ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, який у судових дебатах попросив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді штрафу, обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суду законним та обгрунтованим та просять залишити його без змін, а в випадку визнання винуватим, звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за дійовим каяттям з огляду на те, що він щиро розкаявся у вчиненому, відшкодував заподіяну злочином шкоду та вперше притягується до кримінальної відповідальності, потерпілу, яка просила не призначати обвинуваченому покарання, зазначивши що будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до нього не має, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Так, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_6 у предявленому обвинуваченні за ч.1 ст. 185 КК України у звязку з недоведеністю стороною обвинувачення наявності складу вказаного кримінального правопорушення у діянні обвинуваченого виходив з того що надані стороною обвинуваченого докази на підтвердження винуватості останнього, а саме протокол огляду речей від 16.02.2016 року, відповідно до якого було проведено огляд телефону торгової марки Самсунг А золотистого кольору; висновок експерта № 6-132/16 від 18.03.2016 року, відповідно до підсумків якого залишкова вартість мобільного телефону марки Самсунг-А може становити 6800 грн. є недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_6 є уродженцем та громадянином Демократичної Республіки Конго, де офіційною мовою є французька, проживав там до 30 років- до вступу до вищого навчального закладу в Україні, де навчається на англійській мові, проте, для достатнього ефективного захисту потребував участі на досудовому слідстві перекладача з французької мови, якого йому представлено не було,а тому він був позбавлений можливості ефективно захищатись від предявленого обвинувачення.

Крім того, протокол огляду предметів від 20.03.2016 року із додатком- відеозаписом із камер відеоспостереження від 18.12.2015 року нічного клубу Алюр суд визнав недопустим доказом з огляду на те, що сторона обвинувачення не заявляла клопотання про його дослідження.

З огляду на відсутність інших доказів винуватості ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України суд виправдав його за недоведеністю того, що в його діянні є склад інкримінованого йому злочину.

Проте, на думку колегії суддів, при винесенні оскаржуваного рішення суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, порушення норм процесуального та матеріального кримінального права, що вплинуло на його висновок про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення.

За наслідками дослідження наданих сторонами кримінального провадження доказів, колегія суддів виходить з наступного:
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 пояснив, що він з потерпілою познайомився у соціальній мережі та деякий час спілкувався. 18.12.2015 року він був у нічному клубі Алюр, де вживав алкогольні напої разом з потерпілою , яка також вживала алкоголь. На його прохання вона відділа йому телефон, який він поклав у праву кишеню штанів, в які був одягнений. Телефон він здав в ломбард та отримав грошові кошти. Щиро кається, просить вибачення у потерпілої. Також підтримує клопотання захисника щодо звільнення його від кримінальної відповідальності за дійовим каяттям, оскільки притягується до кримінальної відповідальності вперше, шкоду потерпілій повністю відшкодував. З приводу розуміння англійської мови зазначив, що проживає в Україні безперервно на протязі 5 останніх років, вивчав її під час навчання у Демократичній Рестпубліці Конго у школі, коледжі та вже три роки в Україні отримує знання з міжнароджного туризму у вищому навчальному закладі України на цій мові. Українську вивчав у себе на батьківщині перед приїздом в Україну, півроку на курсах підготовки в медичний університет Івано-Франківська, де отримав оцінку добре, має пари з української мови в ТНЕУ. Під час перекладу англійською мовою процесуальних документів у даному кримінальному провадженні на досудовому слідстві жодних зауважень щодо нерозуміння змісту цих документів ні перекладачу ні захиснику, який був залучений на стадії відкриття матеріалів провадження, не висловлював.
Потерпіла ОСОБА_8 показала, що 18.12.2015 року вона відпочивала в нічному клубі Алюр, в якому також був обвинувачений, вона передала обвинуваченому свій мобільний телефон добровільно під умовою налаштування деяких необхідних для неї функцій у даному телефоні. На наступний вона звернулась в міліції з заявою про викрадення телефону. В стані сильного алкогольного спяніння вона не перебувала. Матеріальну шкоду їй відшкодовано, претензій до обвинуваченого вона не має.
З даних, які містяться в протоколі огляду речей від 16 лютого 2016 року, встановлено модель і марку наданого мобільного телефону Самсунг А5, золотого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 .
З висновку експерта № 6-132/16 від 18.03.2016 року, слідує, що залишкова вартість мобільного телефону марки Самсунг моделі А5 ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , може становити становити 6800 грн. при умові працездатності.
З даних протоколу огляду предметів від 20.03.2016 року із відеозаписом із камер відеоспостереження 18.12.2015 року нічного клубу Алюр при відкритті даного диску (диск ідентифіковано як диск «Е:») встановлено, що на ньому записано файли під назвами: « ОСОБА_11 », «004 К 00», які є файлами на котрих міститься відеоматеріали.
При відкритті вказаних файлів на екрані монітора з`явилось зображення із запису відео камери відео спостереження нічного клубу «Алюр», що по вул.Злики 45, у Тернополі. Під час огляду відеозаписів встановлено, що на сидіннях дивану у положенні сидячи знаходиться чоловік із жінкою. Прикмети чоловіка віком приблизно 25-30 років, на голові кепка темна, сорочка та темні джинсові штани чоловік африканської зовнішності із борідкою. Дівчина віком 25-30 років, волосся світле, одягнена у світлу кофту , джинсову спідницю та чоботи білого кольору. Дані чоловік жінка та чоловік розмовляють між собою, в подальшому дівчина витягує із за подушки що позаду неї темну жіночу сумку та починає щось шукати у середині неї. У цей час чоловік африканської зовнішності піднявшись у повний ріст продовжує перебувати поряд із дівчиною. Надалі можна спостерігати як дівчина вийнявши із сумки предмет схожий на мобільний телефон тримаючи його у лівій руці простягує його чоловіку який поряд, у відповідь на що, чоловік узявши телефон у свою праву руку одразу поклав даний предмет у свою ліву руку та продовжує розмовляти із дівчиною. Чоловік африканської зовнішності спостерігаючи за дівчиною, тримаючи у правій руці предмет схожий на мобільний телефон ставить його собі у праву кишеню штанів та сідає поряд із дівчиною та продовжує розпивати із нею алкогольні напої.

З характеристики ОСОБА_6 , виданої ТНЕУ вбачається що ОСОБА_6 є студентом третього курсу денної форми навчання англомовної програми з народної економіки та туризму Навчально-наукового інституту народних економічних відносин ім.Б.Д.Гаврилишина(наказ № 1209ст від 07.10.2013 року), фахове спрямування- міжнародний туризм, проявив себе як старанний студент, порушень дисципліни не допускав.
З висновку судового- психіатричної експертизи ТОККПНЛ від 17.03.2016 року слідує, що ОСОБА_12 на час інкримінованого йому діяння психічними захворюваннями чи тимчасовими розладами психічної діяльності не страждав, тому міг давати звіт своїм діям та керувати ними.
З акту огляду спеціальної медичної комісії КУТОР Тернопільський обласний наркологічний диспансер № 106 від 17.03.2016 року слідує, що у Макамбо Мохіло Роджера наркологічних захворювань не виявлено.
З заяви іноземця, поданої Макамбо Махіло Роджером управлінню Державної міграційної служби України в Тернопільській області № 599 від 14.09.2015 року слідує що він вїхав на територію України 29.12.2012 року, тобто перебуває на її території більше 4 років.
З паспорта серії НОМЕР_4 від 22.11.2011 року слідує що Макамбо Мохіло Роджер є громадянином Демократичної Республіки Конго, де офіційною мовою є францзька.
Відповідно до розяснень, які містяться в п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про злочини проти власності№ № 10 від 06.11.2009 року, зловживання довірою(недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обовязкововсті передачі їй майна або права на нього. Обовязковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Як встановлено з показань обвинуваченого, потерпілої та дослідженого відеозапису події, яка мала місце 18.12.2015 року в барі Алюр, потерпіла добровільно передала мобільний телефон обвинуваченому з метою виконання певних технічних налаштувань, який останній поклав у кишеню штанів, тобто привласнив, а згодом заклав у ломбарді, отримавши грошові кошти, що свідчить про заволодіння вказаним майном шляхом зловживання довірою, а тому колегія суддів не погоджується з стороною захисту щодо кваліфікації діяння обвинуваченого як таємне викрадення чужого майна( крадіжка), вважає, що в діяннях обвинуваченого є склад шахрайства - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Визнання судом недопустимими протоколів огляду предмету(відеозапису з бару ОСОБА_13 ) та речей(мобільного телефону), а також висновку товарознавчої експертизи з огляду на недосконале володіння обвинуваченим англійською мовою спростовуються протоколом про надання підозрюваному доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.03.2017 року за участю його захисника та перекладача у якому зазначено, що заяв та зауважень до наданих матеріалів у нього немає, поясненнями обвинуваченого щодо вивчення ним англійської мови у школі, коледжі та навчання в вищому учбовому закладі в Україні з вивченням спеціальних термінів у галузі міжнародного туризму, а також тривале проживання на Україні та вивчення крім англійської , української мови в Демократичній Республіці Конго, на підготовчих курсах в ВУЗі в Україні.
Висновок суду першої інстанції про неможливість дослідження відеозапису з приміщення бару Алюр з огляду на заявлене прокурором клопотання лише про дослідження протоколу огляду цього відеозапису, в якому описано подію, яка мала місце в барі Алюр 18.12.2015 року між потерпілою та обвинуваченим не грунтуються на закону, оскільки у відповідності до вимог п.1 ч.2 ст. 99 КПК України саме матеріали відеозапису відносяться до документів, які є джерелом доказів у кримінальному провадженні, а тому зафіксований у протоколі огляду його зміст не може досліджуватись без самого документу, крім того, слід зазначити, що прокурор надавав для дослідження протокол огляду відеозапису з самим диском.
За наслідками проведення судового слідства під час якого були досліджені представлені сторонами кримінального провадження докази, колегія суддів вважає доведеним, наступне:

ОСОБА_14 18 грудня 2015 року близько 4 год під час перебування в нічному клубі Алюр, що по вул.Злуки,45 у м.Тернополі, виник злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою. Реалізуючи якій, він 18.12.2015 року в цьому ж місці та в цей же час, скориставштись тим, що потерпіла ОСОБА_8 на його прохання добровільно передала йому свій мобільний телефон торгової марки Самсунг А 5 імей: НОМЕР_1 для виконання їй певних необхідних налаштувань, заволодів вказаним мобільним телефоном , поклавши його собі у кишеню штанів, в які був одягнений. В подальшому того ж дня маючи на меті реалізувати привласнений телефон, прибувши в ПТ Ломбард Заставно-кредитинй дім, що на бул. Шевченка,14 у м.Тернополі здав його, за що отримав грошові коштив сумі 3500 грн. Тобто своїми діями скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою(шахрайство).

А тому дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч.1 ст.185 КК України на ч.1 ст.190 КК України - шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
З огляду на клопотання захисника обвинуваченого про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за дійовим каяттям, оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а обвинувачений після його скоєння щиро покаявся, активно сприяв його розкриттю та повністю відшкодував завдані злочином збитки, вперше притягується до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що воно підлягає до задоволення , оскільки у відповідності до вимог ст.45 КК України це є обовязком суду.
Виходячи з п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження судом закривається у звязку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно з вимогами ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
А тому, суд апеляційної інстанції діючи у відповідності до п.5 ч.1 ст.407 КПК України вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду від 12.12.2016 року про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_6 у звязку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, підлягає скасуванню зі звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України на підставі ст.45 КК України у звязку з дійовим каяттям та закриттям кримінального провадження стосовно нього. В звязку з наведеним апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.45 КК України, ст.ст. 284,404,405,407,409,417,420 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тернопільськоого міськраонного суду Тернопільської області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності ч.1 ст.190 КК України за дійовим каяттям.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити.
Стягнути з ОСОБА_6 судові витрати в користь держави на суму 351 грн. 85 коп. за проведення товарознавчої експертизи від 18 березня 2016 року №6-132/16.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з моменту отримання її копії.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2