АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1512/2015 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 186, ч.2, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0016304 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Шевченківського району міста Києва ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 червня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не одружений, працівник ПП «ДС-Техно», зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше не судимий;

ОСОБА_12 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Києві, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не одружений, працівник ТОВ «Векс-Буд», зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

виправдані, кожен із них, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційні скарги, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожному з них, було пред`явлене обвинувачення у вчиненні приблизно о 2140годині 25 жовтня 2013 року в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в приміщення продуктового кіоску по АДРЕСА_3 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_13 відкритого викрадення майна ТОВ «МІГ Трейд» на загальну суму 920 гривень.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 24 червня 2015 року вони виправдані за цим обвинуваченням на підставах недоведеності вчинення ними вказаного кримінального правопорушення.

На обґрунтування суд у вироку проаналізував показання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в сукупності з доказами, наданими стороною обвинувачення, відхилив частину наданих прокурором доказів як здобуті з порушенням процесуального законодавства, а іншу оскільки ці докази прямо чи побічно не підтверджують причетність саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до діянь, про які зазначено в обвинувальному акті.

Так, суд критично оцінив показання потерпілої ОСОБА_13 , ґрунтуючись на тому, що, за її твердженнями, нападниками були саме обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які разом, з іще одним невідомим, вчинили щодо неї протиправні дії та заволоділи майном ТОВ «МІГ Трейд» в сумі 1400-1500 гривень, в той час, як орган досудового розслідування та прокурор в обвинувальному акті вказали суму викраденого в 920 гривень.

Крім того, відповідно до обвинувального акту є розбіжності в часі вчинення правопорушення, а саме 2130 та 2140 година 25 жовтня 2013 року.

Тим часом, зауважив суд, відповідно до перегляду відеозапису камери спостереження «Авант Банку», розташованому по вул. Артема біля станції метро «Лук`янівська», обвинувачені о 2128 годині досліджуваної доби рухалися біля банку, що виключає можливість їх перебування протягом 30 хвилин у той же час на АДРЕСА_3 , біля продуктового кіоску, як про це пояснювала потерпіла

Аналізуючи показання потерпілої щодо зовнішнього виду, одягу та інших прикмет нападників і її твердження, що вона одразу впізнала саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд послався на розбіжності в її показаннях, даних в суді, на досудовому розслідуванні, в тому числі і при слідчому експерименті, впізнання ж нею ОСОБА_7 та ОСОБА_8 встановленим порядком не проводилося.

В судовому ж засіданні потерпіла не спромоглася визначити хто саме з обвинувачених був одягнений у жилетку та мав світлі рукава.

Відхилив суд показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які затримали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за названими потерпілою прикметами, а потім в їх присутності потерпіла підтвердила, що вони затримали саме нападників, оскільки ці свідки безпосередньо не сприймали інформацію, а користувалися нею зі слів ОСОБА_13 , при тому, що ця інформація не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Як встановлено судом, обвинувачені були затримані разом зі свідком ОСОБА_17 , котрий пояснив, що домовився по телефону із ОСОБА_8 про зустріч та спільне проведення часу в нічному клубі, куди вони втрьох і прямували.

Ці пояснення, як зазначив суд, підтвердженні вивченням роздруківки інформації про вхідні та вихідні дзвінки і смс-повідомлення між телефонами ОСОБА_8 та ОСОБА_17 в період з 2125 до 2140 години.

Прокурор та орган досудового розслідування не спростували твердження обвинувачених і згаданого свідка про те, що в час досліджуваної події вони рухалися до нічного клубу.

Відкинув суд також надані прокурором відомості про виявлення у ОСОБА_7 і ОСОБА_8 грошей різними купюрами, оскільки це виявлення вчинене слідчим без залучення понятих.

Цю обставину підтвердила в суді і слідча ОСОБА_18 , яка пояснила проведення огляду, а фактично обшуку, обвинувачених без понятих через неможливість їх знайти в пізній час доби.

На цих же підставах суд не визнав доказового значення і за протоколом огляду вилучених купюр від 8 грудня 2013 року.

Натомість визнав суд достовірними показання ОСОБА_8 про те, що вилучені у нього гроші були йому видані тієї ж доби як заробітна плата, що в суді підтвердив свідок ОСОБА_19 .

Не доведена і точна сума викраденого, оскільки потерпіла послідовно твердила про викрадення 1400-1500 гривень, а слідство інкримінувало суму 920 гривень, покладаючись на довідку керівництва ТОВ «МІГ Трейд».

Суд не визнав доказового значення і за цією довідкою, бо в ній містяться відомості про збитки, заподіяні кіоску по вул. Глибочицькій, 4, в той час, як обвинувачення інкримінує обвинуваченим вчинення грабежу по вул. Глибочицькій, 2, акцентувавши увагу також на тому, що жодних доказів належності кіоску по вул. Глибочицькій, 2 саме ТОВ «МІГ Трейд» обвинувачення суду не надало.

Інші, надані обвинуваченням докази, за висновком суду, не підтверджують винуватість саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Не погодившись зі вказаними висновками, прокурор у кримінальному провадженні прокурор прокуратури Шевченківського району міста Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить виправдувальний вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі, кожному з них, строком на п`ять років зі звільненням від його відбування з випробуванням, іспитовим строком в три роки та покладенням на них певних обов`язків, відповідно до ст. ст. 75 та 76 КК України.

На обґрунтування прокурор аналізує надані обвинуваченням докази, вважає, що вони отримані належним процесуальним шляхом і є достатніми для визнання обвинувачених винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційних вимог, обвинувачених та захисника - проти їх задоволення, дослідивши у визначених межах матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, в ході яких учасники апеляційного розгляду залишилися на своїх правових позиціях, судова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянта, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами обвинувачення та захисту докази, повно та правильно виклав їх у вироку, надав належну оцінку в плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення кримінального провадження по суті і на цих підставах прийшов до висновку про недоведеність винуватості саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, переконливо обґрунтувавши та вмотивувавши прийняте рішення.

Так, насправді, обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення продуктового кіоску по АДРЕСА_3 ґрунтується фактично лише на показаннях потерпілої - продавця кіоску - ОСОБА_13 , яка на досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції пояснила, що приблизно протягом півгодини спостерігала з кіоску трьох юнаків, які неподалік пили пиво, а потім вломилися в кіоск, де, висловлюючи на її адресу погрози, відкрито заволоділи частиною виручки в сумі приблизно 1400-1500 гривень та з приміщення втекли. Про те, що сталося, вона повідомила по телефону до чергової частини Головного управління внутрішніх справ у місті Києві, згодом прибула патрульна машина, яка і затримала трьох осіб, в котрих вона впізнала нападників.

Решта доказів, наданих обвинуваченням на підтвердження винуватості саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були похідними від цих тверджень потерпілої.

А саме. це показання патрульних, які дійсно повідомили в суді першої інстанції, що з чергової частини отримали повідомлення про пограбування кіоску продукти на вул. Глибочицькій та отримали описання прикмет осіб, які це пограбування вчинили, після чого, протягом близько 10 хвилин прибули в район події та виявили трьох юнаків, які за прикметами, були схожими на осіб, прикмети яких надані їм з чергової частини.

Цих трьох юнаків вони затримали, дочекалися приїзду слідчо-оперативної групи з потерпілою, де продавець впізнала саме цих юнаків, як нападників, а потім - і до чергової частини районного управління.

В апеляційному засіданні патрульні ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вказані показання, в цілому, підтвердили, пояснивши також, що затримані особи опору не чинили, поводили себе спокійно, будь-яку причетність до будь-якого злочину заперечували. Затримання відбулось на відстані до кілометра від місця події, приблизно через 20 хвилин після отримання повідомлення від чергової частини. Потерпіла заявила, що з цих трьох, чи чотирьох, в чому сумнівався свідок ОСОБА_16 , осіб впізнала двох, пояснила, що впізнає по прикметам одягу, бо один з них був одягнутий у сірий джемпер. Вказані свідки розділилися в своїх оцінках відстані від місця затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розцінюючи цю відстань від 500 метрів до 1 кілометра.

Свідок ОСОБА_20 , яка проводила досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, пояснила в апеляційному засіданні, що до свого провадження справу отримала лише вранці, коли вперше і побачила ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пам`ятає, що у них, не пам`ятає у кого конкретно, було вилучено близько 1000 гривень, а в подальшому власник кіоску організував інвентаризацію та її акт з виявленою сумою нестачі було надано слідству і долучено до матеріалів кримінального провадження, на підставі цього акту і була інкримінована сума, якою заволоділи нападники.

Ця свідок також наполягала, що потерпіла категорично та впевнено впізнала саме ОСОБА_7 і ОСОБА_8 як нападників, які відкрито заволоділи коштами - виручкою з кіоску, але офіційно, встановленим КПК України порядком, впізнання не було проведене; ревізія не проводилась за відсутністю такої потреби; ОСОБА_7 та ОСОБА_8 категорично заперечували причетність до цього пограбування, але, оскільки потерпіла їх впізнала, свідок не має підстав сумніватися в правильності свого рішення про притягнення саме цих осіб до відповідальності; не пам`ятає, чи був допитаний власник кіоску, але необхідності в цьому допиті вона не бачить. Місце події - сам кіоск - вона оглядала і складала протокол, адреса вказана правильно, АДРЕСА_3 .

Аналіз вказаних показань свідків дає достатньо підстав для висновку, що вони, як правильно визнав суд першої інстанції, є винятково похідними від показань потерпілої, бо самі ці свідки очевидцями досліджуваної події не були і знають про неї тільки з пояснень потерпілої, а слідчий ОСОБА_20 - також і на підставі зібраних нею під час досудового розслідування доказів.

Між тим, на що обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції, критично оцінивши показання потерпілої ОСОБА_13 , її показання не були в достатній мірі послідовними та підтвердженими наданими суду доказами.

Зокрема, як видно з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення(т.1, а. с. 105), цей протокол складено о 2250 годині 25 жовтня 2013 року, а за змістом заяви - потерпіла повідомила, що пограбування сталося приблизно о 2100 годині тієї ж доби, та вчинили його три невідомі їй особи, які забрали близько 1500 гривень; між тим, за рапортом, підписаним патрульними Вацурою, Шалабаєм, Поліщуком, повідомлення про це правопорушення вони отримали від чергової частини о 2145 годині(т.1, а. с. 106) з протоколу огляду, відтворення та запису аудіо запису повідомлення, зробленого ОСОБА_13 у чергову частину ГУ МВС у місті Києві, час цього дзвінка ОСОБА_13 не встановлено (т.1 а. с. 219).

Втім, з цього аудіо запису видно, що ОСОБА_13 повідомила про трьох нападників, всі - віком приблизно по 18 років, високі, висотою по 170 - 175 см., з одягу вона назвала на всіх трьох нападниках темного кольору джинси, на одному - безрукавка зі світлими білими коміром та рукавами, один - чорнявий, високий - гарний, один - рудий. Спочатку вона повідомила, що всі три нападника втекли, а завершила повідомлення словами, що вони стоять під кіоском.

Між тим, на час досліджуваної події ОСОБА_7 було 23 роки, а ОСОБА_8 - 22 роки, тобто за віком обидва на 4-5 років старші, ніж оцінила вік нападників потерпіла.

Крім того, жоден з них не має саме рудого кольору волосся, один - значно нижчий від 170 см., а другий - значно вищий від 175 см., отже і в цих частинах описання потерпілою нападників істотно відрізняється від описання обвинувачених.

Орган досудового розслідування та прокурор в обвинувальному акті вказали, що напад стався о 21 годині 30-40 хвилин, нічим не обґрунтовуючи ці висновки та не спростовуючи вказаного вище запису повідомлення потерпілої ОСОБА_13 на лінію телефону № НОМЕР_1 .

Тим часом, як видно з протоколу огляду та роздруківки вхідних та вихідних дзвінків з телефону, який належить ОСОБА_7 , з цього телефону здійснювалися дзвінки та смс-повідомлення о 2125 годині та 2130 годині, зафіксовані базовою станцією, що знаходиться на вул. Білоруській, 2-А у місті Києві, що розташовано на значній відстані від місця досліджуваної події, о 2134 годині цей телефон здійснював зв`язок з базової станції, що знаходиться а вул. Пимоненка, 13, та 2140 годині цей телефон здійснював зв`язок з базової станції, що знаходиться на вул. Артема 50-52-А у місті Києві, о 2150 та о 2155 годині цей телефон здійснював зв`язок з базової станції на АДРЕСА_4 .

Потерпіла ж ОСОБА_13 твердила, що нападники до вчинення нападу близько півгодини сиділи поруч з кіоском на зупинці та пили пиво, що прямо суперечить вказаним у роздруківці відомостям (т.1, а. с. 238-239), а також кадрами запису камери відео спостереження, на яких очевидно, що о 2128 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рухаються вулицею Артема в бік вул. Глибочицької, тобто об`єктивно не присутні на місці події ні о 2100 годині, як зафіксовано в повідомленні черговій частині про час вчинення кримінального правопорушення, ні о 2130-40 годині, як вказано в обвинувальному акті, а тим більше протягом півгодини до одного з цих, не встановлених достеменно органом досудового розслідування та прокурором проміжку часу біля кіоску чи в самому кіоску.

Не встановлено достеменно і саме місце вчинення кримінального правопорушення, бо орган досудового розслідування та прокурор в обвинувальному акті вказали, що це кіоск по вул. Глибочицькій, 2, а за повідомленням власника кіоску, останній розташований по вул. Глибочицькій, 4.

Між тим, як пояснили свідки, в цьому місці розташована поруч велика кількість кіосків, отже встановлення конкретного місця вчинення кримінального правопорушення має істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження по суті.

Не визначено однозначно і розмір заподіяної власникові шкоди. Так, потерпіла ОСОБА_13 послідовно твердила, що викрадено було приблизно 1400-1500 гривень. При цьому свої показання нічим підтвердити вона не могла, бо кошти не фіксувала належним чином у журналі та не проводила через касовий апарат за його відсутністю в кіоску.

Актом інвентаризації, про яку надійшло повідомлення від ТОВ "МІГ-Трейд", визнано, що кіоску спричинено шкоди на 920 гривень, що, власне, не підтверджено в матеріалах кримінального провадження ні самим актом інвентаризації, ні висновками ревізії, ні будь-якими первинними документами, у зв`язку з їх відсутністю.

Достеменно не встановлено і які саме купюри були викрадені нападниками, бо потерпіла твердила, що більшість купюр були по 200, а також по 100, 50 та дрібніші.

За таких обставин те, що у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 після затримання були вилучені гроші, в тому числі купюрами по 100 та 50, і більш дрібними, доказового значення не має

Тим більше, що вони переконливо пояснювали на досудовому розслідуванні і в суді першої інстанції походження у них згаданих коштів, підтвердили ці пояснення в апеляційному засіданні, та певною мірою їх підтвердив в суді першої інстанції та апеляційному засіданні свідок ОСОБА_19 , який прямо заявив, що саме цього дня видав ОСОБА_8 гроші за виконану для нього роботу в сумі 700 гривень.

Показання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про непричетність до інкримінованого їм правопорушення та їхні дій в період, що передує цьому правопорушенню, під час нього і після, аж до затримання об`єктивно підтвердив допитаний у суді першої інстанції та апеляційному засіданні свідок ОСОБА_17 .

Таким чином, показання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про непричетність до інкримінованого правопорушення були послідовними на досудовому розслідуванні, в суді першої інстанції та апеляційному засіданні.

Ці пояснення отримали об`єктивне підтвердження роздруківками зв`язку, записом камери відео спостереження, показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , вони є послідовними, логічними, переконливими та взаємопідтвердженими, а тому суд першої інстанції правильно поклав саме ці докази в основу своїх висновків про недоведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм діянь.

В апеляційні засідання сторона обвинувачення, не зважаючи на тривалий час та надане судоми апеляційної інстанції сприяння, не спромоглася забезпечити участь потерпілої ОСОБА_13 , на яку безпосередньо і було вчинено напад і пограбування кіоску, в якому вона працювала та потерпілого ОСОБА_21 - власника ТОВ "МІГ-Трейд", а тому безпосередньо перевірити їхні свідчення та вжити заходи до усунення суперечностей в їхніх поясненнях, виданій довідці та інших, зазначених вище доказах, судова колегія не може і визнає, що можливості отримання цих доказів вичерпані.

Не заявлено учасниками апеляційного розгляду інших будь-яких клопотань, задоволення яких сприяло б усуненню згаданих вище суперечностей.

Відсутні були такі клопотання і в ході судового провадження у суді першої інстанції.

Таким чином, слід визнати, що можливості усунення вказаних суперечностей і сумнівів вичерпані.

Саме тому суд першої інстанції, тлумачачи свої сумніви, відповідно до закону, на користь обвинувачених, прийшов до правильного висновку про недоведеність їх участі у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та необхідність їх виправдання зі вказаних підстав.

Ці висновки суд переконливо обгрунтував і вмотивував, а тому судова колегія з ними погоджується та залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Шевченківського району міста Києва ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виправданих за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: