Дата документу Справа № 311/968/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/890/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 311/968/16-к
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Степногірськ, Василівського району, Запорізької області, українця, громадянина України, має середню освіту, навчається в Запорізькому машинобудівельному ліцеї, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, - обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України;
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Степногірськ, Василівського району, Запорізької області, громадянина України, має середню освіту, учень 11 класу «Василівської вечірньої школи», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , законних представників обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вважає, що вказаний вирок Василівського районного суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав: невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У порушення законодавства суд не навів належних мотивів прийнятого рішення про виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. З ст. 185 КК України.

Так, суд у своєму вироку обмежився лише посиланням на докази сторони обвинувачення, які було досліджено, однак жодним чином не вказав у зв`язку з чим він їх не приймає до уваги та у порушення ст. 94 КПК України не надав їм належної оцінки.

Крім того, судом залишено поза увагою те, що стороною захисту не було надано будь - яких документів, чи інших свідків, які підтверджували показання неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині того, що вони лише прийшли на місце події у зв`язку з телефонним дзвінком хлопця на ім`я ОСОБА_13 , який попросив за виногороду їм допомогти, що на думку обвинувачення є їх лінією захисту, але суд чомусь поклав саме ці показання обвинувачених в основу свого виправдувального вироку.

Отже, суд в порушення ч. 1 ст. 94 КПК України прийняв достовірними показання обвинувачених та доводи захисту, не перевіривши їх достовірність будь якими іншими доказами, окрім свідчень.

Крім того, суд не взяв до уваги, те, що відповідно до показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на місці події було виявлено саме 3 лопати на яких були сліди використання, а саме землі. Водночас, відповідно до показань самих обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 взагалі не зрозуміло, чому вони не зважаючи на те, що майже одразу підійшовши нижче до місця події та усвідомлюючи, що їх знайомий вчинив злочин, не йшли додому, а навпаки почали роздивлятись предмети, які з їх слів знаходились поряд з підсилювальним пунктом, а ОСОБА_6 навіть встиг розтягтись, нібито у зв`язку з тим, що йому стало дуже тепло у верхньому одязі та взяв до рук і почав роздивлятись бокси з кабелями, а ОСОБА_7 , при цьому, став на коліна, щоб подивитись, що ж саме знаходиться в підсилювальному пункті, до якого, з його слів, перед цим збирався Нікіта.

Таким чином, суд безпідставно надав перевагу показанням обвинувачених, які суд визнав достеменними не зважаючи на те, що останні різнились від показань свідків та досліджених доказів, залишив поза увагою покази сторони обвинувачення, які з точки зору достатності та взаємозв`язку з повністю підтверджують вину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Сукупність наведених обставин свідчить, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та грубо порушуючи принцип безпосередності та законності кримінального провадження, всупереч вимогам ч. 1 ст. 412 КПК України, виніс незаконний вирок в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі невірно зроблених висновків під час судового розгляду.

У ході ознайомлення з матеріалами судової справи відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України встановлено, що в порушення вимог ст. 111 КПК України в матеріалах справи відсутнє повідомлення представника потерпілого про судове засідання на 22.02.2017 року.

Дані порушення є істотними та такими, що перешкоджають повному та всебічному розгляду справи, порушують права сторін кримінального процесу на захист та перешкоджають доступу до правосуддя.

З урахуванням викладеного, суд не забезпечив права потерпілого на доступ до правосуддя, не створив необхідних умов для використання прав, наданих йому, як стороні процесу, і не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушив засади кримінального провадження, визначені у статях 20, 21, 22 КПК. Це перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

За таких обставин вирок Василівського районного суду від 03.03.2016 року в частині виправдування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які в свою чергу перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Просить виправдувальний вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03.03.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України - скасувати, у зв`язку з істотнім порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження. Призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_10 , законних представників обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні та виправдано за недоведеністю в їх діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, відповідно до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, досудовим розслідуванням ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачувались у тому, що 02.03.2016 року, приблизно о 12 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , діючи з прямим, раптово виниклим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, направлений на заволодіння чужим майном, з метою крадіжки чужого майна, за допомогою лопати, шляхом підкопу під металеве приміщення не обслуговуваного підсилювального пункту (НПП) «Сухоіванівка», розташованого біля смт. Степногірськ, Василівського району, Запорізької області проникли в середину приміщення, звідки вчинили крадіжку кінцевих кабельних боксів 1-2 ПЄ6 (12*2) в кількості 4 шт. вартість 1 боксу складає 4579 гривень 20 копійок на загальну суму 18316 гривень 80 копійок, 20 метрів кабелю ТЗАШП4*4*1,2 вартість 1 м складає 214 гривень 93 копійки загальною вартістю 4298 гривень 60 копійок, 10 метрів кабелю ЗКП 1*4*1,2 вартість 1 м складає 31 гривня 46 копійок загальною вартістю 314 гривень 60 копійок, які належать ВАТ Запоріжжяобленерго», та в подальшому розпорядилися даним майном за власним розсудом, тим самим, заподіяли ВАТ «Запоріжжяобленерго» матеріальну шкоду на загальну суму 22 930 гривень 00 копійок.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.
ПАТ «Запоріжжяобленерго» заявлено цивільний позов про відшкодування законними представниками обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 25 535 гривень 36 копійок.
Приймаючи рішення про виправдання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції мотивував свої висновки тим, що:

- допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою провину не визнав та суду пояснив, що знайомий з зими 2016 року з хлопцем на ім`я ОСОБА_17 , прізвище та по-батькові якого йому не відомі, який проживає в м. Запоріжжя, точна адреса йому не відома, та приїздив у гості до своєї бабусі в смт. Степногірськ, але ПІБ бабусі та місце її проживання йому теж не відомі. Скільки років ОСОБА_17 , не знає. З ОСОБА_7 знаходиться в дружніх відносинах. 01.03.2016 року ОСОБА_17 прийшов до нього додому та попросив дати йому робочі інструменти, пояснивши це необхідністю допомогти по господарству бабусі. Він погодився та передав ОСОБА_17 приблизно: 3 лопати, вили, топор, пласкогобці, точно перелік інструментів не пам`ятає. 02.03.2016 року, коли він був вдома разом з ОСОБА_7 , який прийшов до нього в гості, приблизно у обідній час, йому зателефонував ОСОБА_17 та попросив допомогти на дачі у бабусі по господарству, на що він погодився. ОСОБА_7 теж погодився піти та допомогти ОСОБА_17 . ОСОБА_17 вказав йому на місце, куди необхідно було йти. Коли він з ОСОБА_7 прийшли в зазначене ОСОБА_17 місце, а це була окраїна дач в смт.Степногірськ, то в лісосмузі побачили ОСОБА_17 . Вони підійшли до нього, та побачили, що в лісосмузі лежать бокси з кабелями. Інструменти, які він напередодні давав ОСОБА_17 , лежали біля металевого приміщення, під яке була викопана яма, через яку був доступ всередину цього приміщення. Він взяв до рук кабель для того, щоб роздивитися його. Крім того, він зняв з себе верхній одяг, оскільки йому було жарко. Він запитав у ОСОБА_17 : «Що ти тут робиш ?», на що той відповів, що викопав кабель, який необхідно, щоб вони допомогли перенести, але куди саме, не сказав. За це, ОСОБА_17 пообіцяв їм заплатити кошти. Він зрозумів, що ОСОБА_17 вчинив крадіжку цього кабелю, а тому, не мав наміру йому допомагати, однак, не встиг йому це сказати, оскільки під`їхав автомобіль білого кольору марки «Таврія», з якого вийшло два чоловіки, тому вони злякавшись, втекли. Частина його одягу залишилася на місці. Після цього, він більше ОСОБА_17 не бачив. Запевняє суд у тому, що не вчиняв злочину;
- допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою провину не визнав та суду пояснив, що з ОСОБА_6 знаходиться в дружніх відносинах. 02.03.2016 року, коли він був у гостях вдома у ОСОБА_6 , приблизно у обідній час, ОСОБА_6 хтось зателефонував, а після розмови він сказав, що телефонував ОСОБА_17 , який попросив допомогти йому по господарству на дачі у бабусі в смт. Степногірськ, за що обіцяв їм заплатити кошти, на що він погодився. При цьому, що саме необхідно було робити, він не знав. Вони з ОСОБА_6 прийшли в зазначене місце, а це була окраїна дач в смт. Степногірськ, де в лісосмузі побачили ОСОБА_17 , з яким він раніше знайомий не був, прізвище та по-батькові якого йому не відомі, який приїздив у гості до своєї бабусі в смт. Степногірськ, але ПІБ бабусі та місце її проживання йому теж не відомі. Скільки років ОСОБА_17 , він не знає. Коли вони підійшли до ОСОБА_17 , то побачили, що в лісосмузі лежить кабель. Також він побачив інструменти, які ОСОБА_17 давав ОСОБА_6 напередодні. Під металеве приміщення була викопана яма, через яку був доступ всередину цього приміщення. Він зрозумів, що ОСОБА_17 вчинив крадіжку цього кабелю, а тому, не мав намір йому допомагати, однак, не встиг йому цього сказати, оскільки під`їхав автомобіль білого кольору марки «Таврія», з якого вийшло два чоловіки, тому вони злякавшись, втекли. Після цього, він більше ОСОБА_17 не бачив. Запевняє суд у тому, що не вчиняв злочину;
- показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що він працює інженером у Василівському відділенні ВАТ «Запоріжжяобленерго», з обвинуваченими раніше знайомий не був. 02.03.2016 року, приблизно у обідній час, спрацювала сигналізація у диспетчера Василівського відділення ВАТ «Запоріжжяобленерго», яка свідчила про те, що мало місце стороннє втручання в роботу об`єкта, який забезпечує роботу телефонного зв`язку, а саме, до металевого приміщення підсилювального пункту, розташованого біля смт. Степногірськ, Василівського району, Запорізької області. Він та ОСОБА_15 виїхали на службовому автомобілі «Таврія» на місце, де побачили, що вирита яма, через яку був доступ всередину приміщення. Неподалік об`єкта також вони побачили інструмент, за допомогою якого, на його думку, вчинялася крадіжка: лопати, топор та інше. Він бачив, як від місця злочину втікала одна людина, однак він її не розгледів. Про виявлений факт вони повідомили до поліції. Коли приїхали працівники поліції на місце, то службова собака виявила в лісосмузі, неподалік, викрадений з цього приміщення кабель, прикритий травою. На місці також були виявлені деякі речі: шапка, безрукавка….Приблизно за два тижні до цього вони були на зазначеному об`єкті, все було у належному стані. Хто саме вчинив крадіжку, йому не відомо;
- показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що він працює електромонтером у Василівському відділенні ВАТ «Запоріжжяобленерго», з обвинуваченими раніше знайомий не був. 02.03.2016 року, приблизно у обідній час, спрацювала сигналізація у диспетчера Василівського відділення ВАТ «Запоріжжяобленерго», яка свідчила про те, що мало місце стороннє втручання в роботу об`єкта, який забезпечує роботу телефонного зв`язку, а саме, до металевого приміщення підсилювального пункту, розташованого біля смт. Степногірськ, Василівського району, Запорізької області. Він та ОСОБА_18 виїхали на службовому автомобілі «Таврія» на місце, де побачили, що неподалік від металевого приміщення, стояло троє підлітків, які почали втікати. Одного з них від добре розглядів, це був ОСОБА_7 , з яким він раніше знайомий не був. Під це металеве приміщення була вирита яма, через яку був доступ всередину приміщення. Неподалік об`єкта також вони побачили інструмент, за допомогою якого, на його думку, вчинялася крадіжка: лопати, топор, плоскогубці та інше. Про виявлений факт вони повідомили до поліції. Коли приїхали працівники поліції на місце, то службова собака виявила в лісосмузі, приблизно за 10 метрів від металевого приміщення, викрадений з цього приміщення кабель, прикритий травою. На місці також були виявлені деякі речі: рюкзак, кофта, вода Хто саме вчинив крадіжку, йому не відомо;
- показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що працює слідчим СВ Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області. Він розслідував дане кримінальне провадження. Він проводив таку слідчу дію, як слідчий експеримент, за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , однак, чи приймав участь в ній адвокат ОСОБА_20 , не пам`ятає;
- показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що він приймав участь в даному кримінальному провадженні, захищав права та інтереси неповнолітнього ОСОБА_7 .Він підтвердив, що підписав протокол про проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , однак фактично участі в даній слідчій дії він не приймав;
- протоколом огляду від 02.03.2016 року та фото таблиці до нього (т.1, а.п.75-86), з яких вбачається, що під час огляду ділянки місцевості та металевого приміщення не обслуговуваного підсилювального пункту (НПП) «Сухоіванівка», в районі смт. Степногірськ, Василівського району, Запорізької області, було встановлено факт вчинення крадіжки кінцевих кабельних боксів та кабелю, підкоп під зазначене металеве приміщення, одяг, три лопати, вили, топор, телефон, печатки, сліди пальців рук з пачки цигарок, пачка цигарок, рюкзак, які були вилучені;
- постановою про приєднання до кримінального провадження речовим доказом від 02.03.2016 року, відповідно до якої, кінцеві кабельні бокси та кабель, виявлені та вилучені під час огляду від 02.03.2016 року, визнані речовими доказами та передані на відповідальне зберігання ОСОБА_18 (т.1, а.п.117-118);
- постановою про приєднання до кримінального провадження речовим доказом від 23.03.2016 року, відповідно до якої, мобільний телефон «Нокія-3110С» з сім картою «Київстар», дві пачки з-під цигарок «Бонд», дві рукавиці білого кольору з надписом «Адідас», одна рукавиця зеленого кольору, чоловіча толстовка з капюшоном сірого кольору, чоловіча спортивна кофта сірого кольору зі вставками білого і чорного кольору на блискавці, чоловіча куртка синього кольору та блискавці, рюкзак чорного кольору, кусок проводу, відкрутка, в`язана шапка синього кольору з написом «Рібок», чоловіча безрукавка на блискавці чорного кольору зі вставками білого, сірого, синього кольору, накладна квитанція №677184 від 08.12.2015 року, видана на ім`я ОСОБА_6 , три лопати, одні вила, сокира, які передані на відповідальне зберігання в камеру схову Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2016 року (т.1, а.п.136-138), відповідно до якого, свідок ОСОБА_15 на фотознімку під номером 1, на якому був зображений ОСОБА_7 , впізнав хлопця, якого він бачив на місці вчинення злочину 02.03.2016 року.
З огляду на вказане, суд першої інстанції виправдав обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку із недоведеністю їх вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Так підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлося особі і визнане судом недоведеним, а також для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду першої інстанції про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у інкримінованому їм злочині, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, є правильним, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні, допустимі досліджені в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у сукупності.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними 02.03.2012 року крадіжки чужого майна яке належить ВАТ «Запоріжжяобленерго» на загальну суму 22 930 грн. органами досудового розслідування, зокрема покладено показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , протокол огляду від 02.03.2016 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.03.2016 року.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованого їм злочину. Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, на протязі всього судового провадження обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свою вину не визнавали. Стверджували, що 02.03.2017 року приблизно в обіденний час на прохання знайомого ОСОБА_17 допомогти йому прийшли в зазначене останнім місце і побачили, що в лісосмузі де знаходився ОСОБА_17 лежать бокси з кабелями, інструменти, які напередодні ОСОБА_6 давав останньому, а також викопана яма біля металевого приміщення. Вони зрозуміли, що ОСОБА_17 вчинив крадіжку і вони вирішили йому не допомагати. В цей час під`їхав легковий автомобіль, з якого вийшло два чоловіки, вони злякалися і всі втекли.

При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що вони 02.03.2012 року вчинили за попередньою змовою крадіжку чужого майна яке належить ВАТ «Запоріжжяобленерго», в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять. Так, свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні, зокрема повідомив про те, що з місця де була викопана яма, знаходився інструмент, одежа, втекло троє підлітків, одного з них він розглядів, це був ОСОБА_7 . Разом з цим прямих доказів, що крадіжку чужого майна саме вчинили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження не містять.

Доводи прокурора про те, що вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується тим, що суд не взяв до уваги, те, що на місці події було виявлено саме 3 лопати на яких були сліди використання, а саме землі, були предметом перевірки судом першої інстанції та обґрунтовано визнані неспроможними, оскільки, як правильно вказав суд, що факт виявлення на місці трьох лопат, сам по собі не може бути достатнім доказом на підтвердження вчинення ними цього злочину. При цьому суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що органами досудового слідства не було встановлено, кому належить третя лопата, оскільки під час судового засідання було встановлено, що батькові ОСОБА_6 - ОСОБА_12 належать тільки дві лопати.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що наявність на трьох лопатах слідів землі не може безперечно, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, спростувати той факт, що цими трьома лопатами могла користуватися одна людина ( ОСОБА_17 ), яку по цей час органи досудового слідства так і не встановили (т. 2 а.п. 48).

В якості доказу стороною обвинувачення також було пред`явлено протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , де останній визнавав себе винним у вчиненні крадіжки з ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 103-108). Досліджуючи цей доказ, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість прийняття його як доказу винуватості обвинувачених, через визнання цього доказу недопустимим.

Необґрунтованими є доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що стороною захисту не було надано будь яких доказів, які підтверджували показання неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині того, що вони лише прийшли на місце події у зв`язку з телефонним дзвінком хлопця на ім`я ОСОБА_13 , який попросив за винагороду їм допомогти, крім того, суд також не звернув уваги на показання самих обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , так як із їх показань взагалі не зрозуміло, чому вони не зважаючи на те, що майже одразу підійшовши нижче до місця події та усвідомлюючи, що їх знайомий вчинив злочин, не йшли додому, а навпаки почали роздивлятись предмети, які з їх слів знаходились поряд з підсилювальним пунктом, а ОСОБА_6 навіть встиг розтягтись, нібито у зв`язку з тим, що йому стало дуже тепло у верхньому одязі та взяв до рук і почав роздивлятись бокси з кабелями, а ОСОБА_7 , при цьому, став на коліна, щоб подивитись, що ж саме знаходиться в підсилювальному пункті, до якого, з його слів, перед цим збирався ОСОБА_17 , оскільки, по-перше, відповідно до вимог п.п. 1-2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення та винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, а відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, а по-друге, відповідно до вимог ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Не заслуговують уваги доводи прокурора про те, що суд першої інстанції порушив права потерпілого, оскільки не забезпечив права потерпілого на доступ до правосуддя, не створив необхідних умов для використання прав, наданих йому, як стороні процесу, і не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді, оскільки, по-перше, підготовче судове засідання за участю представника потерпілого фактично відбулося 29.12.2016 року (т. 2 а.п. 16), а тому посилання прокурора про відсутність підтвердження отримання повістки про виклик представником потерпілого на 18.10.2016 року, є безпідставним, по-друге, представник потерпілого під час судового засідання 29.12.2016 року був безпосередньо повідомлений головуючим про оголошення перерви у судовому засіданні до 22.02.2017 року (т. 2 а.п. 28). Прокурор не заперечував, коли в цей день головуючий заслуховував думку учасників судового провадження про можливість проведення судового розгляду, без представника потерпілого і ухвалив про це судове рішення (т. 2 а.п. 55). При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що представник потерпілого 03.03.2017 року виступав в судових дебатах (т. 2 а.п. 71), однак, про порушення його прав останній не заявляв і не заявляє по цей час.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що в даному випадку відсутність представника потерпілого в судовому засіданні 22.02.2017 року не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Василівського районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: