Провадження № 11-кп/792/161/17
Справа № 688/3100/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.119 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 травня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 26 грудня 2016 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Славута Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, непрацюючого, не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 26 грудня 2016 року.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_9 вчинив вбивство ОСОБА_11 через необережність при наступних обставинах.
24 квітня 2015 року о 8 годині ОСОБА_9 , будучи дільничним інспектором міліції Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області, маючи звання старшого лейтенанта міліції, заступивши на чергування у складі добової слідчо-оперативної групи, отримав табельну зброю - пістолет системи Макарова серії НОМЕР_1 , з 16 набоями.
Приблизно о 1 год. ночі 25 квітня 2015 року ОСОБА_9 , в порушення п.2.1. розділу Ш Інструкції із заходів безпеки при поводженні з вогнепальною зброєю, затвердженої Наказом МВС України 07.09.2011 року №657, по завершенню чергування, не здав до чергової частини Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області вказану табельну зброю, і разом з дільничним інспектором міліції Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_11 та водієм чергової частини зазначеного відділу ОСОБА_12 , на автомобілі марки «Шкода Фаворит» р.н. НОМЕР_2 , під керуванням останнього, прибули до сільського клубу с.Жилинці Шепетівського району, де вживали спиртні напої.
В ту ж ніч приблизно о 03 год., останні прибули в кафе «Асторія» м.Шепетівка, де продовжили вживати спиртні напої, а приблизно о 06 год. ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під`їхали до торгівельного кіоску «Шашлик-Шаурма» по вул. Тургенева,31, в м.Шепетівці та зробили замовлення.
ОСОБА_11 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, поблизу вказаного кіоску, раптово спробував витягнути з кобури ОСОБА_9 , який стояв попереду нього, табельну зброю останнього. Намагаючись припинити його дії по заволодінню зброєю, ОСОБА_9 , діючи з необережності, у формі злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання наслідків у вигляді смерті потерпілого, хоча міг і повинен був їх передбачити, перетягуючи пістолет, здійснив один постріл та влучив у ОСОБА_11 , заподіявши останньому вогнепальне кульове поранення живота, з ушкодженням брижі тонкої та товстої кишки правого великого поперекового м`язу та здухвинної артерії, що призвело до значної внутрішньочеревної та зовнішньої кровотечі, внаслідок чого ОСОБА_11 помер на місці події.
В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Вказує, що прокурором ОСОБА_9 не було висунуто обвинувачення, у вчиненні кримінального правопорушення, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, та не зазначено спосіб вчинення злочину, на що суд першої інстанції уваги не звернув, та ухвалив щодо нього обвинувальний вирок.
Стверджує, що суд першої інстанції кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 119 КК України, з огляду на норми ст. 91, 92 КПК України, повинен був встановити, що наслідки у вигляді смерті ОСОБА_11 були спричинені внаслідок дій обвинуваченого та саме внаслідок необережного натискання ним на спусковий гачок пістолету, а не за інших обставин, зокрема, внаслідок випадкового натискання на спусковий гачок самим потерпілим.
Саме встановлення судом факту необережного натискання обвинуваченим на спусковий гачок пістолету і є обставиною, яку необхідно встановити у даному кримінальному провадженні для тверджень про наявність події кримінального правопорушення взагалі та винуватості обвинуваченого у його вчиненні, зокрема.
Зазначає, що згідно висновку експерта №415 від 28.04.2015 року у марлевих тампонах із змивами з рук ОСОБА_9 залишків продуктів пострілу не виявлено, а відповідно дана експертиза спростовує факт здійснення пострілу обвинуваченим.
У відповідності до висновку біологічної експертизи №389 від 07.08.2015 року у змивах з пістолету було виявлено генетичні ознаки крові ОСОБА_11 , а відповідно пістолет знаходився у руках потерпілого та саме він здійснив із нього постріл, а тому зазначені докази жодним чином не підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, а навпаки спростовують його обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора та потерпілого про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вбивстві, вчиненому через необережність, за наведених у вироку обставин, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судових засіданнях, належно оцінених судом, і вони є обґрунтованими.
Сам обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував, що в ніч на 25 квітня 2015 року, разом з колегами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вживали спиртні напої. Приблизно о 06 години ранку під`їхали до кіоску «Шашлик-Шаурма» у м.Шепетівка, де він та ОСОБА_12 першими вийшли з автомобіля і знаходилися біля кіоску. За викладеною обвинуваченим версією подальших подій, до них підійшов ОСОБА_11 та шарпнув його за кобуру з пістолетом. Він відчув, що пістолета в ній уже не має і в цей час почув, як щось «клацнуло». Помітивши у ОСОБА_11 власний пістолет, націлений на нього, поклав долоню лівої руки на ствол пістолета, намагаючись опустити його донизу. В цей час ОСОБА_11 ліктем лівої руки штовхнув його, в ліву частину тулуба, і він почув постріл. Намагався підтримати ОСОБА_11 , який після пострілу почав падати, робив йому штучне дихання та масаж серця. Швидка допомога констатувала смерть потерпілого. Де знаходився пістолет, після пострілу, не бачив. Вину у вчиненому злочину не визнає.
За показаннями потерпілої ОСОБА_13 24 квітня 2015 року її чоловік ОСОБА_11 пішов на роботу в Ізяславський РВ УМВС України в Хмельницькій області, де працював дільничним інспектором. Приблизно о 5 год. ранку 25 квітня 2015 року, у телефонній розмові, повідомив, що їде додому, але не повернувся.
Потерпілий ОСОБА_14 показав, що про смерть сина йому стало відомо приблизно о 10 год. 25 квітня 2015 року, просив обвинуваченому призначити покарання у виді позбавлення волі.
Свідок ОСОБА_12 підтвердив, перебування разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 біля кіоску «Шашлик-Шаурма» та пояснив, що коли він і ОСОБА_9 зробили замовлення, до них підійшов ОСОБА_11 та став позаду ОСОБА_9 . За кілька хвилин він почув слова ОСОБА_9 «не чіпляйся» і, в цей час, пролунав постріл. Коли повернувся, то побачив, що спиною, до нього, стоїть ОСОБА_9 , який під руки тримав ОСОБА_11 , після чого положив його на землю. В їх руках зброї не бачив. Швидка допомога констатувала смерть потерпілого. Стверджує, що в той вечір між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 сварки чи іншого конфлікту не було, не бачив у чиїх руках був пістолет та хто з них провів постріл.
За показаннями свідка ОСОБА_15 25 квітня 2015 року приблизно о 6 год. до кіоску «Шашлик-Шаурма» під`їхав автомобіль, з якого вийшли три чоловіки у формі працівника міліції. Двоє, з них, що перебували у нетверезому стані, замовили шаурму і каву, а через 2-3 хв. до них приєднався третій чоловік, який видався їй п`янішим за інших. Виконуючи їх замовлення, повернулась до них спиною, і, в цей час, почула хлопок, як від «петарди». В подальшому побачила, що один з міліціонерів лежить на землі, паралельно кіоску, другий - стоїть біля вікна кіоску, а третій - стоїть на колінах, притримуючи голову лежачого, у якого на сорочці була кров, і кричить: «братуха, не вмирай».
Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , підтвердили, що в ніч на 25 квітня 2015 року вони знаходилися в кафе «Асторія» м.Шепетівки та бачили, як ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 відпочивали у цьому ж кафе, вживали спиртні напої, будь- якої сварки, суперечки між ними не було.
Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 показали, що 25 квітня 2015 року бачили, неподалік кіоску «Шашлик- Шаурма», міліціонера, який лежав на землі, біля нього знаходилося ще двоє міліціонерів, один з яких надавав допомогу.
За показаннями свідка ОСОБА_24 , 25 квітня 2015 року приблизно о 06 год., коли він їхав до сільськогосподарського ринку, то звернув увагу на неадекватну поведінку трьох працівників міліції, які знаходились біля кіоску «Шаурма» і штовхались між собою. Коли повертався назад, один із міліціонерів лежав на землі.
Згідно з показаннями свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26 25 квітня 2015 року о 06 годині 15 хвилин, біля кіоску «Шашлик- Шаурма», почули хлопок і подумали, що лопнуло колесо на велосипеді. В цей час побачили лежачого на землі міліціонера, якому інший міліціонер та хлопець у цивільному одязі надавали медичну допомогу, зброї біля них не бачили.
За показаннями свідка ОСОБА_27 на 24 квітня 2015 року він, тимчасово, виконував обов`язки начальника Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області. Впродовж доби ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не бачив, будь-яких вказівок чи розпоряджень їм не надавав. 25 квітня 2015 року йому зателефонував черговий працівник Шепетівського РВ УМВС України в Хмельницькій області та повідомив, що стався інцидент із працівниками Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області, і він виїхав на місце події. Біля кіоску «Шашлик-Шаурма» знаходилися ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які перебували у нетверезому стані, а на землі лежав ОСОБА_11 , без ознак життя, з кульовим пораненням в області живота.
Свідок ОСОБА_28 підтвердив, що 24 квітня 2015 року в складі оперативної групи знаходилися міліціонер-водій ОСОБА_12 та дільничний інспектор ОСОБА_9 , які отримали табельну зброю та по 16 набоїв.
Відповідно до даних протоколу огляду місця події від 25.04.2015 року з фото- таблицями до нього, під час огляду прилеглої території до торгівельного кіоску «Шашлик-Шаурма» у м.Шепетівці Хмельницької області, по вул.Тургєнєва, 31, яка розташована на автодорозі Р05 «Городище-Рівне-Старокостянтинів, виявлено труп людини у форменому одязі працівника міліції, поряд з яким виявлено гільзу від вогнепальної зброї та пістолет, який знаходився між правою рукою та тулубом трупа. В ділянці лівої полиці куртки - наскрізне пошкодження розміром біля 2 см х 2 см, навколо якого наявне нашарування сіро-чорного кольору. У верхній кишені сорочки виявлено посвідчення працівника органів внутрішніх справ серії НОМЕР_3 на ім`я « ОСОБА_11 », на поверхні правої полиці сорочки наявне наскрізне пошкодження невизначеної форми розміром біля 1 см х 0,6 см та пляма вологої крові, також виявлено наскрізне пошкодження неправильної форми розміром 1 см х 1 см на білій майці в ділянці спинки справа та навколо даного пошкодження виявлено пляму вологої крові. На тілі трупа виявлено рану в правій поперековій ділянці розміром біля 0,2 см х 1 см, під тілом трупа виявлено плями сухої та вологої речовини темно- червоного кольору та різнокольоровий рушник;
- даними висновку судово-медичної експертизи № 96 від 25.04.2015 року підтверджується, що на трупі ОСОБА_11 виявлене наскрізне поранення живота, яке проникає в черевну порожнину з наскрізними пораненнями брижі тонкої та товстої кишки з ушкодженнями правого великого поперекового м`язу та здухвинної артерії, вхідною раною в лівій біляпупковій ділянці, а вихідною - в правій поперековій на рівні 4-го поперекового хребця. Дане тілесне ушкодження має ознаки тяжкого тілесного ушкодження як небезпечного для життя в момент спричинення, в даному випадку знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Дане поранення є вогнепальним - кульовим. Рана на передній поверхні живота зліва є вхідною; рана на спині поперековій ділянці справа - вихідною, напрямок ранового каналу спереду назад, зліва направо дещо зверху вниз, довжина ранового каналу - 25 см. В момент отримання даного тілесного ушкодження ОСОБА_11 був обернений передньою поверхнею свого тіла до травмуючого предмета, міг знаходитись у вертикальному положенні або близькому до нього. Смерть настала внаслідок вогнепального кульового поранення живота з ушкодженням брижі тонкої та товстої кишки, правого великого поперекового м`язу та здухвинної артерії, що призвело до значної внутрішньочеревної та зовнішньої кровотечі;
Допитаний у судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_29 підтвердив висновок судово-медичної експертизи та зазначив, що заподіяння виявленого на тілі ОСОБА_11 вогнепального поранення живота, самим потерпілим є малоймовірним.
З даних висновку судово-медичної криміналістичної експертизи №58 МК від 25.06.2016 року, зокрема, слідує, що на двох досліджуваних клаптях шкіри з трупа потерпілого та чотирьох предметах його верхнього одягу виявлені ушкодження шкіри та пошкодження шкіри, тканини та трикотажу.
З цього висновку вбачається, що виявлені проникаюче - наскрізні вхідні вогнепальні кульові пошкодження тканини, трикотажу та рана шкіри, а також проникаюче - наскрізні вихідні вогнепальні кульові пошкодження шкіри, тканини і трикотажу так і одиночна проникаюче-наскрізна вихідна вогнепальна кульова рана шкіри, вилучена з поперекової ділянки тулуба потерпілого утворились одномоментно.
Відповідно до даних висновку судово-медичної токсикологічної експертизи № 941 від 07.05.2015 року в крові та сечі трупа ОСОБА_11 виявлено наявність етилового алкоголю в кількості: в крові - 3,8 %о в сечі - 4,9%о, що може відповідати тяжкому отруєнню по відношенню до живої людини;
З даних висновків експертів № 414,415 від 28.04.2015 року, відповідно, слідує, що у марлевих тампонах із змивами з рук ОСОБА_11 та ОСОБА_9 залишків продуктів пострілу на момент дослідження не виявлено;
Відповідно до даних протоколу огляду документів від 26.04.2015 року, а саме, журналу інструктажу та видачі зброї Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області, з ОСОБА_9 проведено цільовий інструктаж та ним отримано зброю № НОМЕР_1 ; відповідно до даних книги № 46 ОСОБА_9 24.04.2015 року о 07 годині 50 хвилин отримав зброю «ПМ» НОМЕР_1 та 2 магазина з набоями у кількості 16 штук; згідно з рапортом помічника оперативного чергового Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_30 від 25.04.2015 року, ОСОБА_9 25.04.2015 року табельну зброю не здав, зв`язок з ним відсутній, місцезнаходження останнього невідоме; Це ж підтверджено і у рапорті оперативного чергового Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_28 від 25.04.2015 року.
Даними висновку судово-токсилогічної експертизи зразка крові ОСОБА_9 від 25.04.2015 року підтверджується наявність етилового винного алкоголю в кількості 2,44 %о;
З даних висновку комплексної експертизи нафтопродуктів, пально- мастильних матеріалів та продуктів пострілу № 430 від 08.05.2015 року вбачається, що на поверхнях форменого одягу ОСОБА_11 , а саме на куртці та штанах темно-синього кольору виявлено сліди зміненого мастила, слідів нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів не виявлено. На поверхнях форменої куртки ОСОБА_11 виявлено сліди продуктів пострілу вогнепальної зброї.
Даними висновку експерта - дослідження вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу № 429 від 29.04.2015 року підтверджується, що на поверхні пістолета «Макарова» серії НОМЕР_4 є продукти пострілу. На поверхні пістолета «Макарова» серії НОМЕР_5 залишків продуктів пострілу не виявлено. Встановити чи стріляли з наданої на експертизу зброї, після її останнього чищення і змащування, неможливо;
З даних висновку криміналістичної експертизи № 69-6 від 12.05.2015 року, вбачається, що наданий на експертизу предмет схожий на пістолет серії НОМЕР_4 , вилучений під час проведення огляду місця події 25.04.2015 року по факту виявлення трупа ОСОБА_11 із вогнепальним пораненням в АДРЕСА_2 , є стрілецькою короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом, конструкції Макарова (ПМ) серії ОМ № 3812,1988 року випуску калібру № 9, є справним, придатним для стрільби. Надана на експертизу одна гільза, вилучена з місця події по факту виявлення трупа ОСОБА_11 із вогнепальним пораненням в АДРЕСА_2 є складовою частиною - стріляною гільзою 9 мм набою до пістолета конструкції пістолета Макарова (ПМ) і автоматичного пістолета конструкції Стєчкіна (АПС) калібру 9 мм і стріляна з наданого пістолета (ПМ) серії НОМЕР_6 року випуску калібру 9 мм. Провести постріл з вищезазначеного пістолета без натиску на спусковий гачок та із увімкненим запобіжником неможливо;
З даних висновку криміналістичної експертизи нафтопродуктів, пально- мастильних матеріалів та продуктів пострілу № 417 від 29.04.2015 року слідує, що на поверхнях форменого одягу ОСОБА_12 та форменого одягу, та кобурі ОСОБА_9 продуктів пострілу не виявлено, виявлено сліди зміненого мастила. На пістолеті «Макарова» серії НОМЕР_4 виявлено сліди зміненого мастила, однак встановити спільну родову належність із зміненим мастилом, яке було виявлено на форменому одязі ОСОБА_9 не вдалось можливим ;
Відповідно до даних висновку криміналістичної судово-дактилоскопічної та імунологічної експертизи № 97-Д/413 від 29.04.2015 року на поверхні пістолета Макарова (ПМ) 3812, вилученого 25.04.2015 року з місця події по факту виявлення трупа ОСОБА_11 , по АДРЕСА_2 , виявлені сліди окремих папілярних ліній, що не утворюють слідів папілярних узорів рук і не придатні для ідентифікації за ними особи. На поверхні пістолета Макарова (ПМ) 3812 виявлено піт. Дані сліди поту могли бути залишені особами з групою крові А (II), в тому числі ОСОБА_12 та ОСОБА_9 . Дате відповідь на питання чи могли вони бути залишені ОСОБА_11 неможливо > зв`язку з відсутністю відомостей про групову належність крові ОСОБА_11 ;
Згідно з даними висновку біологічної експертизи № 389 від 07.08.2015 року, у змивах з пістолету марки (ПМ) серії НОМЕР_1 виявлені клітини з ядрами. Генетичні ознаки даних клітин є змішаними, належать більше ніж одній особі. Містять генетичні ознаки зразків крові трупа ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_9 .
Даними протоколів проведення слідчого експерименту зі свідками ОСОБА_12 від 27.04.2015 року та від 31.07.2015 року, ОСОБА_24 від 27.04.2015 року, ОСОБА_15 від 27.04.2015 року підтверджено показання, останніх, у судовому засіданні.
Відповідно до даних протоколу слідчого експерименту від 08.12.2015 року, проведеного з обвинуваченим ОСОБА_9 , та переглянутого у судовому засіданні відеозапису вказаного експерименту, останній зазначив, що 25.04.2015 року приблизно о 6 год., перебуваючи з ОСОБА_12 , біля кіоску «Шашлик- Шаурма», де вони здійснювали замовлення, до нього ззаду підійшов ОСОБА_11 , і він відчув, що його «шарпнуло» за кобуру з пістолетом. Торкнувшись рукою кобури, він зрозумів, що кобура порожня та почув як щось клацнуло. Повернувшись праворуч, побачив позаду себе ОСОБА_11 , з пістолетом у лівій руці. Він, поклавши долоню лівої руки на ствол пістолета, спробував опустити його донизу, однак ОСОБА_11 повертався праворуч, а тому його рука втратила дотик до пістолета, що був у лівій руці потерпілого. В цей час ОСОБА_11 ліктем лівої руки штовхнув його в ліву частину грудної клітини та повернувся до нього спиною і він не бачив в якому положенні відносно тіла ОСОБА_11 знаходився пістолет у момент пострілу.
З даних висновку судово-медичної криміналістичної експертизи № 11/23 Б від 31.03.2016 року, який підтвердили в судовому засіданні експерти ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , слідує, що ствол пістолету марки «ПМ» серії НОМЕР_7 , з якого було здійснено постріл, був розташований по відношенню вісі тіла потерпілого в момент пострілу під кутом, але встановити рух кулі відносно руки стрілявшого експертним шляхом неможливо. Експерти прийшли до висновку, що натиснути на спусковий гачок (зробити постріл) пістолета «Макарова» можливо, утримуючи його рукою в різних положеннях відносно руки особи, яка його утримує.
Даним висновком експертів спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_9 , дані ним у судовому засіданні та при проведенні слідчого експерименту, за якими він, перебуваючи позаду ОСОБА_11 , ніби-то намагався своєю лівою рукою притиснути пістолет, який був у лівій руці ОСОБА_11 , але останній від нього повертався вправо, тому він не міг на відстані витягнутої руки дістати до пістолета, при цьому ОСОБА_11 штовхнув його ліктем руки у ліву частину грудної клітки, та що постріл здійснив потерпілий ОСОБА_11 .
Так, згідно висновку, якщо в момент пострілу ОСОБА_9 перебував позаду ОСОБА_11 , притиснутий до нього впритул, то заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , за вказаних обставин, було б неможливим, оскільки при виході, куля мала б влучити в ОСОБА_9 і залишити на його одязі пошкодження тканини і на тілі тілесні ушкодження. Крім того, якщо відстань між потерпілим та ОСОБА_9 становила більше витягнутої руки, то ОСОБА_11 вже не міг ліктем відштовхнути ОСОБА_9 від себе.
Вогнепальне поранення могло бути заподіяно ОСОБА_11 при пострілі із пістолета марки «ПМ», дульний зріз якого був розташований на відстані 1-3 см. від його форменої куртки, а канал ствола пістолета знаходився під кутом до вертикальної вісі передньої поверхні тіла потерпілого в напрямку спереду назад, зліва направо та дещо зверху вниз.
Цим та іншим перевіреним та дослідженим у судовому засіданні доказам місцевий суд дав належну оцінку в їх сукупності і прийшов до обґрунтованого висновку про доведення вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого, ч.1 ст.119 КК України, а саме, у вчиненні вбивства через необережність, встановивши, що вбивство ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_9 вчинив по необережності, не передбачаючи можливості настання наслідків у вигляді смерті епотерпілого, хоча, в даному випадку, повинен був і міг їх передбачити.

Аналіз зазначених доказів дає підстави для висновку, що під час судового розгляду кримінального провадження були дослідженні всі обставини, які могли мати значення для правильного її вирішення, тому посилання захисту на те, що ряд доказів, зазначених в апеляційній скарзі, є неналежними, недостовірними, оскільки не підтверджують існування або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, позбавлені підстав, зважаючи на те, що обвинувачений заперечує свою причетність до вчиненого злочину. Колегія суддів вважає, що докази, зібрані у справі, є належними, відповідають вимогам допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів суд оцінював з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Твердження захисту про те, що в даному кримінальному провадженні судом не були дотриманні вимоги кримінального процесуального закону, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КК України, так як в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, відповідно до змісту норми ст. 119 КК України, та відсутнє зазначення способу вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, чим порушено його право на захист, є надуманими.

Вимоги щодо обвинувального акту вичерпно регламентовані ст. 291 КПК України. Зокрема, поряд з іншими даними, в ньому повинні бути викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як убачається з обвинувального акта, складеного щодо ОСОБА_9 по обвинуваченню його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.119 КК України, він відповідає зазначеним вимогам Закону, в ньому викладено формулювання обвинувачення(юридичне "розшифрування" та конкретизація формули кваліфікації, тобто словесне посилання на ті кримінально-правові норми, що відображені у формулі кваліфікації і відповідають диспозиції ч.1 ст.119 КК України) та дії обвинуваченого, з посиланням на статтю та частину статті кримінального закону, які відповідають фактичним обставинам, зазначено усі обставини, які підлягають доказуванню, відповідно до вимог ст.91 КПК України, зокрема подія кримінального правопорушення(час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає помилковим твердження захисту про неконкретність обвинувачення, що порушує право особи на захист і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та що викладені автором обвинувального акту фактичні обставини кримінального правопорушення є одночасно сформульованим обвинуваченням і що таке не було висунуте ОСОБА_9 згідно обвинувального акту.

Слід зазначити, що спосіб вчинення злочину це певний метод, порядок і послідовність рухів, прийомів, що застосовуються особою для вчинення злочину.
В обвинувальному акті та в оскаржуваному вироку спосіб вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, вказаний так, як прокурор та суд вважали його встановленим, а саме, що він, намагаючись припинити дії ОСОБА_11 , по заволодінню зброєю, перетягуючи пістолет, здійснив один постріл та влучив у ОСОБА_11 , заподіявши вогнепальне кульове поранення живота з ушкодженням внутрішніх органів, що призвело до значної внутрішньо черевної та зовнішньої кровотечі, внаслідок якого ОСОБА_11 помер на місці,тому посилання апелянта на те, що в обвинувальному акті відсутнє зазначення способу вчинення ОСОБА_9 злочину позбавлене підстав.
Доводи апелянта про те, що докази, якими суд обґрунтував винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, підтверджують лише факт настання смерті ОСОБА_11 , внаслідок вогнепального поранення у встановлений судом час та місці, проте не вказують на наявність події кримінального правопорушення та причетність до неї обвинуваченого і, навпаки, спростовують його обвинувачення колегія суддів не бере до уваги, з огляду на таке.
Як з`ясовано судом першої інстанції, під час допиту потерпілих-дружини і батька ОСОБА_11 , останній у побуті користувався правою рукою.
З показань свідка ОСОБА_34 та даних протоколу огляду місця події та фото додатку до нього слідує, що пістолет, з якого був поранений ОСОБА_11 і який був закріплений за ОСОБА_9 , виявлено між правою рукою і тулубом трупа.
Сама конструкція пістолету «Макарова» вказує на зручність користування ним та застосування саме правою рукою, про що свідчить розташування флажка запобіжника на лівій стороні затвора, над великим пальцем правої руки, яка тримає пістолет.
Згідно з показаннями ОСОБА_9 в судовому засіданні та проведення слідчого експерименту, судом першої інстанції було призначено комплексну судово-медичну, медико-криміналістичну та балістичну експертизу, висновки якої, під час допиту в суді першої та апеляційної інстанції підтвердили експерти ОСОБА_31 , ОСОБА_35 , ОСОБА_33 , ОСОБА_36 .
За даними висновків вказаної експертизи, показання ОСОБА_9 , під час слідчого експерименту, що після того, як потерпілий відвернувся від нього, останній ліктем лівої руки штовхнув його у ліву частину грудної клітки, викликають сумнів, так як відстань становила більше витягнутої руки, а тому ОСОБА_11 вже не міг ліктем відштовхнути ОСОБА_9 від себе.
Вказану обставину, під час допиту, підтвердила, зокрема, експерт ОСОБА_37 .
Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 продемонстрував саме ту послідовність своїх дій, яку вказано у висновку експертизи та зафіксовано відеозаписом ходу слідчого експерименту(а.с.12), а саме, на взаємне розташування його та ОСОБА_11 , в момент пострілу, що вони обоє обличчям повернуті до дороги, при цьому, ОСОБА_9 перебуває позаду ОСОБА_11 .
Проте, за даними вказаного висновку експертизи, якщо в момент пострілу ОСОБА_9 перебував позаду ОСОБА_11 , за обставин, на які він вказував, то заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому було б неможливим, оскільки при виході куля мала б влучити в ОСОБА_9 і залишити на його одязі пошкодження, а на тілі тілесні ушкодження.
Під час огляду місця події, за участю 3-х експертів криміналістів ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ні самої кулі, ні пошкоджень кіоску від її дії не виявлено.
Свідок ОСОБА_12 , під час допиту та слідчого експерименту, повідомив, що звуку перезаряджання пістолета він не чув, лише позаду себе почув штурханину між ОСОБА_9 і ОСОБА_11 та, приблизно, через 3 сек. почув постріл і побачив, що спиною, до нього, стоїть ОСОБА_9 та тримає під руки ОСОБА_11 .
За показаннями свідка ОСОБА_24 , під час допиту в суду ті слідчого експерименту слідує, що він бачив, як між двома працівниками міліції, які були оберненні обличчям один до одного, неподалік кіоску «Шаурма» протягом 3-4 сек. відбувалась штовханина.
Дані вказаного висновку комплексної експертизи та судово-балістичної експертизи щодо неможливості здійснити постріл з пістолету Макарова серії НОМЕР_4 , без натиску на спусковий гачок та із увімкненим запобіжником, судової-біологічної експертизи щодо наявності на змивах з цього пістолету генетичних ознак клітин, які належать як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_11 свідчать про механізм спричинення вогнепального поранення, який встановлено судом.
З огляду на викладене, твердження захисту про те, що судом не встановлений факт необережного натискання обвинуваченим на спусковий гачок пістолету, а це є обставиною, яку необхідно встановити у даному кримінальному провадженні для тверджень про наявність події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у його вчиненні позбавлені підстав.
Доводи апелянта з приводу того, що показання свідка ОСОБА_24 спростовують твердження суду про доведеність вини ОСОБА_9 , висновок експерта №414 від 28.04.2015 року спростовує факт здійснення пострілу обвинуваченим, висновок біологічної експертизи № 389 від 07.08.2015 року підтверджує, що пістолет знаходився у руках потерпілого та саме він здійснив і з нього постріл є необґрунтованими, оскільки протилежні висновки суду, в цій частині, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Таким чином, посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_9 не причетний до вчинення цього злочину, спростовується сукупністю вищенаведених, зібраних по кримінальному провадженні і перевірених у суді доказів, достовірність яких, у колегії суддів, не викликає сумніву.
Доводи апелянта про те, що ОСОБА_9 був активним учасником конфлікту в кафе «Асторія» підтверджує лише наявність конфліктної ситуації, під час якої ОСОБА_11 намагався заволодіти його пістолетом.
Незадоволення клопотання сторони захисту щодо допиту експерта ОСОБА_41 , який був допитаний в процесі апеляційного розгляду, не вплинуло на повноту судового розгляду.

З огляду на викладені обставини, доводи захисту про допущену неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.

Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними, впливали на кваліфікацію дій обвинуваченого, перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тягли за собою безумовне скасування судового рішення, на що посилається апелянт, у провадженні не допущено.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, з яким погоджується й колегія суддів, суд першої інстанції, як убачається з мотивувальної частини вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його суспільну небезпечність, наслідком якого є смерть людини, особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.1 ст.119 КК України, дотримався вимог статей 65 - 67 КК України.

З огляду на суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, та його наслідки, думку потерпілих, призначене судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. З таким покаранням погоджується і колегія суддів.

Зважаючи на викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) ОСОБА_9 , слід зарахувати в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 26 грудня 2016 року по 24.05.2017 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 без задоволення.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі, за період з 26 грудня 2016 року по 24 травня 2017 року включно.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2