Номер провадження: 11-кп/785/1571/16
Номер справи місцевого суду: 506/638/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 10.11.2016 року по кримінальному провадженню №0000330 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бендери респ. Молдова, громадянина респ. Молдови, має середню спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України,

встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України та, із застуванням ст.69 КК України, йому призначено покарання у вигляді 1 року 3 місяців обмеження волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна.

Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час тримання під вартою з 03.09.2016 року до моменту постановлення вироку, тобто 10.11.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що відповідає двом дням обмеження волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відрахований з 03.09.2016 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 - залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.09.2016 року про накладення арешту на майно скасовано. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів. Паспорт громадянина респ. Молдова на ім`я ОСОБА_7 повернуто власнику.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України за наступних обставин.

03.09.2016 року, о 20 год. 47 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою, спрямованою на контрабандне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, особливо небезпечних наркотичних засобів прибув з території Республіки Молдова у пункті пропуску «Платонове» (Одеська область, Окнянський район, с. Платонове ВМО №1 м/п «Котовськ» Одеської митниці ДФС України) на вхід в Україну, попередньо заховавши наявний у нього особливо небезпечний наркотичний засіб у шкарпетку чорного кольору з написом «SPORT», яку помістив серед особистих речей у власний рюкзак марки «XINLUZE». Розуміючи характер своїх протиправних дій під час проходження митного контролю приховав наявність у його особистих речах особливо небезпечних наркотичних засобів та перемістив через митний кордон України канабіс масою у висушеному стані 17,0 г. та екстракт канабісу масою по сухому залишку 0,015 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищезазначеного злочину, просив вирок суду змінити, вказавши, що судом не правильно застосовано санкцію ч.2 ст. 305 КК України та призначено додаткове покарання у вигляді конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, яке було виключено на підставі Закону України №770-УІІІ від 10.11.2015 року.

У зв`язку з викладеним, прокурор просив вирок суду змінити та виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений повністю визнав себе винуватим в інкримінованому йому злочині, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, дослідивши всі докази у провадженні правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 305 КК України, як контрабанда особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Проте, апеляційний суд, перевіривши доводи прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції не повинен був призначати додаткове покарання у вигляді конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди зазначає наступне.

Дійсно, санкція ч. 2 статті 305 КК України, в редакції, чинній на момент постановлення вироку, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна.

Разом з тим, відповідно до п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.
Отже, мотивуючи необхідність застосування конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, суд 1-ої інстанції повинен був застосувати таку конфіскації із посиланням на положення Загальної частини КК України, а саме на ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, які регулюють випадки застосування спеціальної конфіскації.
Частина 1 п. 2 ст. 407 КПК України передбачає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з тим, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обраний у вигляді тримання під вартою.
Оскаржуваний вирок від 10.01.2016 року набирає законної сили - з моменту постановлення даної ухвали апеляційним судом Одеської області.
Разом з цим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 перебував у режимі попереднього ув`язнення з 03.09.2016 року по 13.12.2016 року, тому саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, які відповідають двом дням обмеження волі.
При обчисленні строку зарахування строку попереднього ув`язнення з 03.09.2016 року по день постановлення даної ухвали (13.12.2016 року) слід виходити з того, що, оскільки два дні позбавлення волі відповідають двом дням обмеження волі, то з урахуванням застосування Закону України «Про попереднє ув`язнення» одному дню попереднього ув`язнення будуть відповідати чотири дні обмеження волі.
Отже, апеляційнийсуд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні, в частині застосування спеціальної конфіскаціїта зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407- 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 10.11.2016 р. відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку суду 1-ої інстанції додаткове покарання у вигляді конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КПК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 03.09.2016 року по день набрання вироком законної сили тобто по 13.12.2016 року, до строку призначеного покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України відповідає двом дням обмеження волі.
Доповнити резолютивну частину вироку суду 1-ої інстанції наступним абзацом: «На підставі ст. 96-2 КК України конфіскувати на користь держави наркотичні засоби, що були предметом контрабанди».

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4