П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29.12.2016 Справа №1-259/11

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , секретаря ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , засудженого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі клопотання захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_4 про звільнення від відбування покарання ОСОБА_4 (основного та додаткового), призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року у зв`язку з декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України, застосування відносно засудженого Закону України «Про амністію» та у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку в порядку ст.80 КК України,-

в с т а н о в и в :
19 жовтня 2016 року до суду надійшли клопотання від засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_4 від відбування основного та додаткового покарання, призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року у зв`язку з декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України та застосування відносно нього п.в ст.1 Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року та аналогічних Законів України прийнятих у 2011 році та 2014 році, а також у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку в порядку ст.80 КК України.

Із поданих клопотань та доданих до нього матеріалів вбачається, що ОСОБА_4 засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року та визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190 КК України, ч.3 ст.364 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України три роки позбавлення волі; за ч.3 ст.364 КК України п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з роботою в правоохоронних органах на строк три роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна та позбавлення в порядку ст.54 КК України, звання майора міліції, який присвоєний йому на підставі наказу УМВС України на Львівській залізниці №68 о/с від 02 серпня 2004 року. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_4 у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в правоохоронних органах на строк три роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна та позбавлення, в порядку ст.54 КК України, звання майора міліції, який був присвоєний йому на підставі наказу УМВС України на Львівській залізниці №68 о/с від 02 серпня 2004 року. Апеляційним судом Тернопільської області та Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ вищезазначений вирок залишено без змін.

06 жовтня 2016 року ОСОБА_4 затриманий правоохоронцями у м. Хмельницькому та поміщений в Чортківську державну установу виконання покарань Управління пенітенціарної служби України у Тернопільській області.

В обґрунтування поданих клопотань зазначено, що ОСОБА_4 підлягає звільненню від відбування покарання: за ч.2 ст.190 КК України у зв`язку з амністіями, як батько малолітніх дітей, за ч.3 ст.364 КК України у зв`язку з декриміналізацією законодавцем вказаної норми Кримінального кодексу України. Крім того, 07 грудня 2016 року на адресу суду надійшло клопотання засудженого ОСОБА_4 про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку. В зазначеному клопотанні засуджений посилається на те, що з дня проголошення вироку до 06 жовтня 2016 року, тобто до моменту його затримання, пройшло більше ніж п`ять років, а тому він підлягає на підставі п.3 ч.1 ст.80 КК України звільненню від відбування покарання.

В судовому засіданні захисник підтримав подані клопотання та просив їх задовольнити з наведених у них обставин.

Засуджений ОСОБА_4 в судовому засіданні клопотання підтримав та вважає, що вони підлягають до задоволення.

Прокурор заперечив щодо задоволення клопотань з огляду на те, що внесення змін до ст.364 КК України не є підставою вважати, що усунуто караність діяння, за яке засуджено ОСОБА_4 , а відповідні підстави для звільнення засудженого від відбування покарання, передбачені Законом України «Про амністію» та ст.80 КК України - відсутні.

Згідно ч.2 ст.74 КК України, особа засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Підставою зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі згідно з ч. 1 ст. 5 КК є скасування злочинності діяння або пом`якшення кримінальної відповідальності за таке діяння.

Скасування злочинності діяння має місце, зокрема, у таких випадках: вилучення із закону певного злочину; звуження змісту певної ознаки складу злочину, внаслідок чого ряд діянь, які раніше визначались злочином, перестають містити ознаки складу злочину, тощо.

З огляду на положення п.3 ст.3 КК України злочинність діяння - це віднесення певного суспільно небезпечного діяння до злочинів, яке здійснюється законодавцем шляхом описання ознак такого діяння в законі про кримінальну діяльність.

Скасування злочинності діяння передбачає вилучення із закону певного злочину.

Статтею 364 КК України у редакції Закону України від 05 квітня 2001 року, за якою обвинувачувався ОСОБА_4 , передбачалась кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам.

Крім того, ст.364 КК України містила кваліфікований (ч. 2) та особливо кваліфікований (ч. 3) склади зловживання владою або службовим становищем, які за своїм змістом включають усі ознаки основного складу злочину і, крім того, містять вказівку на певні обставини, які законодавець вважає такими, що обтяжують відповідальність.

Так частина друга зазначеного Закону передбачала відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, а частина третя - за дії, передбачені частиною першою або другою, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу.

Законом від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» у ст.364 КК внесено зміни:

в абзаці першому частини першої слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи»; частину третю виключено; в абзацах першому та другому пункту 1 примітки до статті цифри «365» виключено.

Таким чином, цей Закон, виключивши кваліфікований склад зловживання владою або службовим становищем зі змісту ст.364 КК, не скасував злочинність діяння, а лише пом`якшив його.

Оскільки працівник правоохоронного органу за своїми функціональними та посадовими ознаками відноситься до представників влади, тобто згідно з п.1 примітки до ст.364 КК є службовою особою, то він є суб`єктом злочину, передбаченого ст.364 КК України.

Тобто, виключена норма статті 364 КК України, що передбачала відповідальність не за самостійний злочин, а за дії, передбачені ч.1 або ч.2, тобто містила кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину певним суб`єктом із загального числа службових осіб, що мало місце для цього суб`єкту більш суворе покарання порівняно з іншими службовими особами.
Враховуючи вищенаведене, вбачається, що виключення даної норми передбачає виключення лише кваліфікуючої ознаки, внаслідок чого відповідальність працівника правоохоронного органу за такий злочин не усувається, а встановлюється нарівні з іншими службовими особами.
Таким чином, у зв`язку з виключенням ч.3 ст.364 КК України, яка передбачала відповідальність за цим законом працівників правоохоронних органів, відповідальність цих же суб`єктів не усувається за іншими частинами цього закону, оскільки на цю категорію осіб розповсюджується визначення службової особи та представника влади.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_4 засуджений за злочин, передбачений ч.3 ст.364 КК України - зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади та свого службового становища всупереч інтересам служби, заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а також державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу.

На підставі наведеного та враховуючи правову оцінку фактичних та юридичних підстав кваліфікації діяння, яке поставлене у вину ОСОБА_4 за ч.3 ст.364 КК України в редакції на час вчинення злочину у зіставленні з правовою оцінкою суспільно-небезпечного діяння, в редакції статті після 28 лютого 2014 року, суд не вбачає підстав вважати що усунено караність діяння, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, за яке засуджено ОСОБА_4 .

Відповідно до ст.1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили. Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону.

Відповідно до вимог ст.3 Закону України «Про застосування амністії в Україні» рішення про застосування чи незастосування амністії приймається судом стосовно кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання.

У відповідності до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року, від 08.07.2011 року, від 08.04.2014 року, звільняються від відбування покарання у виді позбавлення на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті ст.12 Кримінального кодексу України: особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

На підставі наведеного суд вважає, що клопотання в частині застосування Закону України «Про амністію» від 2008 року, 2011 року, 2014 року до засудженого ОСОБА_4 є безпідставним, оскільки дія цього Закону на нього не поширюється, так як він став батьком після вступу цих Законів в законну силу, що підтверджується поданими копіями свідоцтв про народження з яких встановлено, що ОСОБА_4 являється батьком двох малолітніх дітей ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

На підставі ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: п`ять років - у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п`яти років за тяжкий злочин.
Крім того, як вбачається з ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 11.01.2012 року, апеляцію захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 22.09.2011 року щодо засудженого ОСОБА_4 без змін, таким чином датою набрання законної сили вказаним вироком є 11 січня 2012 року. Враховуючи затримання ОСОБА_4 06 жовтня 2016 року, дія норм ст.80 КК України, щодо нього не застосовується.
На підставі вищевикладеного, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотань захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_4 про звільнення від відбування покарання ОСОБА_4 (основного та додаткового), призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року у зв`язку з декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України, застосування відносно нього Закону України «Про амністію» та ст.80 КК України, оскільки виключення ч.3 ст.364 КК України не усуває караність діяння, за яке засуджено ОСОБА_4 , а відповідні положення Закону України «Про амністію» та норми ст.80 КК України на які посилається захисник та засуджений - є безпідставними та необґрунтованими.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.5,74,80,364 КК України, ст.273 КПК 1960 року, розділом ХІ «Перехідних положень» КПК України, ст.1 «Про амністію» від 12.12.2008 року, ст.ст.1,3 Закону України «Про застування амністії в Україні», Суд,-

п о с т а н о в и в :
в задоволенні клопотань захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_4 про звільнення від відбування покарання ОСОБА_4 (основного та додаткового), призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року у зв`язку з декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України та застосування відносно нього Закону України «Про амністію» - відмовити.
В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_4 про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку відмовити.
Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції може бути подана до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом семи діб з дня її оголошення.

Головуючий суддяОСОБА_1