Дата документу Справа № 335/2194/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/360/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/2194/15-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004249, за апеляційною скаргою прокурора на вирок колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, українця, громадянина України, працюючого водієм у ТОВ «Мегабуд», не одруженого, який має на утриманні малолітню дитину 2008 року народження, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 17.06.2012 року Комунарським районним судом міста Запоріжжя за ч. 1 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 3 роки,

визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення.

Запобіжний захід домашній арешт, застосований щодо ОСОБА_10 , до вступу вироку в законну силу залишений без змін.

Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_10 250000 грн. моральної шкоди залишений без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_10 200000 грн. моральної шкоди залишений без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_10 225000 грн. моральної шкоди залишений без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_14 про стягнення з ОСОБА_10 11657,29 грн. компенсації матеріальної шкоди та 200000 грн. моральної шкоди залишений без розгляду.

Судові витрати за проведення судової балістичної експертизи № 19-ЗТ від 19.01.2015 року - вартістю 589,68 гривень; комплексної судової хімічної експертизи № 471 від 21.10.2014 року - вартістю 737,88 гривень; судової дактилоскопічної експертизи № 361 від 10.12.2014 року - вартістю 884,52 гривень; судової компьютерно-технічної експертизи № 3-КТ від 14.01.2015, вартістю 368,94 гривень; комплексної судово-хімічної експертизи продуктів пострілу №493 від 10.02.2015, вартістю 368,94 гривень; комплексної судово-хімічної експертизи волокон та волокнистих матеріалів №475 від 06.10.2014 - вартістю 122,98 гривень; комплексної судово-хімічної експертизи волокон та волокнистих матеріалів та продуктів пострілу №477 від 21.10.2014 - вартістю 737,98 гривень; судової молекулярно-генетичної експертизи № 36 від 29.01.2015, вартістю 2956,80 гривень; судової балістичної експертизи №112-ЗТ від 19.02.2015 вартістю 1475,76 гривень; судової балістичної експертизи №15-ЗТ від 15.01.2015 вартістю 589,68 гривень; судової балістичної експертизи №18-ЗТ від 15.01.2015 вартістю 589,68 гривень; судової експертизи холодної зброї №295 від 03.10.2014 вартістю 737,10 гривень; судової компьютерно-технічної експертизи №2-КТ від 12.01.2015 вартістю 1572,48 гривень; судової авто товарознавчої експертизи №361 від 20.02.2015 вартістю 797,94 гривень віднесено на рахунок держави.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно з вироком суду, органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що 23 вересня 2014 року приблизно о 21.28 годині, перебуваючи на проїжджій частині вулиці Набережна магістраль в м. Запоріжжі, біля ресторану «Рибацький стан», розташованого за адресою Немировича-Данченка, будинок № 73, побачив припаркований автомобіль «Hummer Н-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому, як достовірно було відомо ОСОБА_10 , останнім часом постійно пересувався ОСОБА_15 та через неприязні стосунки, які склалися між ними, з використанням наявної у нього при собі зброї невстановленого зразка, вирішив його, вбити.

Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на вбивство ОСОБА_15 , ОСОБА_10 у зазначений вище час, діючи умисно, з мотивів особистих неприязних відносин до нього та з метою його умисного вбивства, з наявної у нього при собі зброї невстановленого зразка, яка згідно висновку судової балістичної експертизи № 19-ЗТ від 15.01.2015 року, є зброєю калібру 9 мм, в якій встановлено саморобний ствол з чотирма лівосторонніми нарізами, підбіг до водійських дверей автомобіля «Hummer Н-3», реєстраційний номер НОМЕР_1 , припаркованого на узбіччі вулиці Набережна магістраль в місті Запоріжжі, біля ресторану «Рибацький стан» та будучи впевненим у тому, що в салоні автомобіля, за кермом, перебуває ОСОБА_15 , здійснив через тоноване скло водійських дверей постріл у водія, в результаті якого ОСОБА_16 , який перебував за кермом автомобіля, згідно висновку судової медичної експертизи № 3555 від 25 жовтня 2014 року було спричинено одиночне сліпе вогнепальне кульове поранення живота з осколковим переламом верхнього краю лівої клубової кістки, масивним інфільтруючим крововиливом у клітковину тазу, позачеревного простору, пошкодженням брижі сигмовидної кишки, крововиливом у кореня брижі тонкої кишки, в жирову капсулу лівої нирки та пошкодженням лівої клубової вени, що супроводжувалося масивною крововтратою, від якого 24 вересня 2014 року о 10 годині 13 хвилин настала смерть потерпілого у реанімаційному відділенні КУ Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя». Таким чином ОСОБА_10 , маючи намір умисно вбити ОСОБА_15 , скоїв умисне вбивство ОСОБА_16 .

Виправдовуючи ОСОБА_10 колегія суддів зазначила, що оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, в їх сукупності, вважає що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 незаконним, не обґрунтованим та не вмотивованим, просить дослідити докази, які Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя визнано неналежними та недопустимими та безпідставно відмовлено стороні обвинувачення у їх вивченні, а саме: стенограму до протоколу огляду від 25.09.2014 з відеозаписом слідчої дії та оригінал протоколу огляду від 25.09.2014, стенограму до протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_17 від 25.09.2014 з відеозаписом та оригінал протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_17 від 25.09.2014, стенограму до протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам за участю свідка ОСОБА_17 від 24.09.2014 та оригінал протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам за участю свідка ОСОБА_17 , матеріали допиту свідка ОСОБА_17 в порядку ст. 225 КПК України - ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя № 335/14925/14-к від 17.12.2014, журнал судового засідання від 25.12.2014, ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя № 335/14925/14-к від 29.12.2014, журнал судового засідання від 29.12.2014, диск для лазерних систем зчитування з фонограмою до вказаних журналів судових засідань.

Вирок Орджонікідзевського районного суду Запорізької області від 22.11.2016 у справі відносно ОСОБА_10 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України - 7 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом приєднання частини не відбутого покарання за вироком від 17.06.2012 призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок колегії суддів - без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого, його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 409 ч. 1 п. 4 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 ч. 1 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є таке порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки належним чином не обґрунтований та невмотивований, ухвалений судом без з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, належної оцінки досліджених доказів та містить суперечливі висновки.

Так, судом першої інстанції визнано недопустимими доказами огляд місця події, слідчий експеримент та пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_17 , до якого під час досудового слідства застосовано заходи безпеки згідно з Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».

Підставою для визнання вказаних доказів недопустимими, на думку суду, став той факт, що під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_10 він не знає та ніколи не бачив, на місці пригоди нікого не бачив.

При цьому, під час досудового слідства за ухвалою слідчого судді свідка ОСОБА_17 було допитано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.

З цих же підстав судом визнано недопустимим доказом і допит свідка ОСОБА_18 , оскільки останній надав показання зі слів свідка ОСОБА_17 .

Разом з тим, з такої позицією колегія суддів неможе погодитися з наступних підстав.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

При цьому, положеннями ст.ст. 87, 88 КПК України передбачено вичерпний перелік фактів недопустимості доказів у кримінальному провадженні, до яких не віднесено факт зміни показань свідком у судовому засіданні.

За таких обставин, враховуючи положення ст.ст. 86 - 88 КПК України, судова колегія вважає, що лише сам факт зміни свідком ОСОБА_17 своїх показань у судовому засіданні жодним чином не свідчить про недопустимість його показань, наданих у порядку ст. 225 КПК України під час досудового слідства та протоколів огляду місця події, слідчого експерименту та пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_17 , оскільки під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не встановлено жодних фактів щодо отримання вказаних доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини або ж шляхом реалізації органами досудового слідства повноважень, не передбачених КПК України.

Крім того, судом першої інстанції не звернуто увагу та не надано жодної оцінки непослідовності показань свідка ОСОБА_17 , наданих ним під час судового розгляду кримінального провадження, оскільки під час першого допиту останнім надано пояснення, що він перебував на місці вчинення злочину, але злочин вчинив не ОСОБА_10 , а вже під час повторного допиту у судовому засіданні ОСОБА_17 , надано показання, в яких вказано, що він на місці вчинення злочину не перебував, нічого не бачив, а в порядку ст. 225 КПК України допитували не його, а іншу особу.

При цьому, в порушення вимог ст.ст. 23, 89, ч. 3 ст. 225, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України судом першої інстанції не надано жодної оцінки показанням свідка ОСОБА_17 , наданим ним під час допиту у порядку ст. 225 КПК України, жодним чином не надано оцінки непослідовним та суперечливим показанням останнього, наданим під час допитів у судовому засіданні та безпідставно і незаконно відмовлено стороні обвинувачення у дослідженні матеріалів допиту свідка ОСОБА_17 у порядку ст. 225 КПК України.

Крім того, судом першої інстанції визнано неналежними та не допустимими доказами стенограму до протоколу огляду від 25.09.2014 з відеозаписом слідчої дії, стенограму до протоколу слідчого експерименту від 25.09.2014 з відеозаписом та стенограму до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.09.2014 за участю свідка ОСОБА_17 , оскільки прокурором не було надано оригінали вказаних протоколів.

Разом з тим, у судовому засіданні, яке відбувалося 11.04.2016 разом з вказаними стенограмами суду було надано також і оригінали відповідних протоколів зазначених слідчих дій, які містили дійсні анкетні дані свідка ОСОБА_17 , однак судом, після огляду вказаних оригіналів протоколів, відмовлено у їх долучені до обвинувального акту та повернуто прокурору.

Крім того, судом першої інстанції вказано, що зазначені протоколи неможливо допустити як докази, оскільки їх оригінали не надавалися стороні захисту.

При цьому, судом не звернуто увагу на той факт, що відповідно до ч. 3 ст. 317 КПК України матеріали щодо заходів безпеки стосовно осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення не надаються.

Оскільки вказані протоколи слідчих дій містили дійсні анкетні дані свідка ОСОБА_17 , до якого застосовано заходи безпеки, а видалення вказаних даних з протоколів неможливе без знищення, псування протоколу, стороні захисту для ознайомлення було надано стенограми вказаних протоколів, які повністю відповідають змісту оригінальних носіїв.

Крім того, судом вказано на сумніви, щодо проведення вказаних слідчих дій за участю свідка ОСОБА_17 , проте не наведено жодних підстав для таких сумнівів, зважаючи на той факт, що суду надавалися відповідні документи щодо застосування заходів безпеки відносно вказаного свідка, а сам факт заперечення свідком показань, наданих на досудовому слідстві в порядку ст. 225 КПК України жодним чином не свідчить про неможливість його участі у проведенні вказаних слідчих дій.

Зрештою, під час всього часу розгляду справи ані у суду, ані у сторін кримінального провадження не виникало сумнівів щодо участі у проведенні вказаних слідчих дій саме свідка ОСОБА_17 , а вказане питання у останнього взагалі протягом розгляду справи не з`ясовувалося.

Щодо визнання судом недопустимим доказом протоколу огляду транспортного засобу від 25.09.2014 - автомобіля «Hummer H-3» слід вказати, що відповідно до положень ч.1 ст.233 КПК України проникнення до житла чи іншого володіння особи, яка ним володіє можливе лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або ж на підставі ухвали слідчого судді.

З урахуванням положень ст.ст. 397-399 ЦК України та факту надання особою, яка керувала вказаним транспортним засобом на законних підставах, тобто володіла ним на момент огляду, жодних порушень під час огляду слідчим не допущено, а визнання вказаного протоколу судом недопустимим на думку колегії суддів є безпідставним.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження всупереч вимогам статей 2, 7, 20, 22 КПК України відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно відповідно до статей 94, 95, 415 КПК України, глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо законності вироку, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4