Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/959/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.11.2016 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0003369 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.09.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Кіровограда, із неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого водієм «АКВА ресурси», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-03.07.2003 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. 13.08.2004 року постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда іспитовий строк скасовано, згідно вироку від 03.07.2003 року направлено для відбування покарання у місця позбавлення волі;

-02.10.2008 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

-30.11.2015 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України строком на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків, за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2015 року, остаточно до відбуття призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Стягнуто на користь держави витрати пов`язанні з залученням експерта у сумі 352 грн. 40 коп. Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити пом`якшивши йому призначене покарання, застосувавши ст. 69 КК України, мотивуючи це тим, що на його утриманні знаходиться двоє неповнолітніх дітей, мати, яка залишилась сама та потребує його догляду і допомоги.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він в період часу з 17 год. 12.03.2016 року до 08 год. 13.03.2016 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у квартирі потерпілої ОСОБА_9 , за адресою АДРЕСА_2 , де разом вживали алкогольні напої. Під час розпиття спиртних напоїв, ОСОБА_6 побачив мобільний телефон «LG L90 Dual», належний ОСОБА_9 , який лежав на столі в кухні. В цей час у ОСОБА_6 виник намір на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, скориставшись відсутністю потерпілої, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою наживи, ОСОБА_6 таємно, повторно, викрав належний потерпілій ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон, вартість якого, згідно висновку експерта № 503 від 23.03.2016 року складає 2879 грн. 10 коп., в якому знаходилась карта пам`яті формату Mscro SD Kingston об`ємом 16 ГБ, вартість якої згідно висновку експерта № 503 від 23.03.2016 року складає 109 грн. 80 коп., та сім-картка МТС № НОМЕР_1 , для потерпілої матеріальної цінності не становить.З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2988 грн. 90 коп.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні допустимих, належних, достовірних і достатніх доказах досліджених в судовому засіданні й правильно оцінених судом та відповідає фактичним обставинам справи.
Так, як фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким із учасників процесу, а також обвинуваченим ОСОБА_6 в апеляції не заперечується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та його правову кваліфікацію.
Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Статтею 65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, працює, має двох неповнолітніх дітей, раніше неоднарозово судимий за аналогічні корисливі злочини, вчинив злочин у період іспитового строку; обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції визнано його щире каяття, а обставинами, що обтяжують покарання суд першої інстанції визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив мінімальне покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , що у нього на утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей та мати, яка залишилась сама та потребує його догляду і допомоги, колегія суддів відкидає, як необґрунтовані, так як при призначенні покарання судом першої інстанції хоча не вмотивовано, але належно ураховано при призначенні обвинуваченому покарання.

До того ж, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання дотримано вимог зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність. Остаточно до відбуття призначено обвинуваченому покарання більше від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2015 року.

Крім того, відповідно до роз`яснень п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Отже, колегія суддів не знаходить передбачених законом України про кримінальну відповідальність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком.

Також колегія суддів не знаходить підстав до застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з таких підстав.

Так, для застосування ст. 69 КК України суд має встановити кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, та урахувати особу винного.

Згідно вироку, судом першої інстанції не встановлено кілька обставин, що пом`якшують обвинуваченому покарання.

Крім того, для застосування ст. 69 КК України необхідно ураховувати не тільки обставини, що пом`якшують покарання, але й особу винного. Дані які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 свідчать про те, що незважаючи на позитивну характеристику з місця проживання, як особа він представляє суспільну небезпеку для оточуючих, не бажає встати на шлях виправлення, із попередньої судимості належних висновків не зробив, і не відбувши покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2015 року вчинив корисний злочин середньої тяжкості, що не дає підстави для твердження про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 368 КПК України при ухваленні вироку, суд зокрема, вирішує питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати; основні засади призначення покарання, що є обов`язковими для суду при призначенні покарання винуватому, регламентовані ст. 65 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, є справедливим, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Враховуючи, що доводи, викладені в апеляції, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого ОСОБА_10 , підлягає залишенню без задоволення.
Відповідно до вимог ст. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Так, суд першої інстанції,визначаючи строк відбування покарання обвинуваченому не зарахував у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК.

Згідно положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання слід зарахувати попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів вважає за правильне зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.09.2016 року, з моменту його затримання до вступу вироку в закону силу.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407 КПК України, ст. 72 КК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.09.2016 року щодо ОСОБА_6 змінити в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2015 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.09.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4