АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/4770/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/418/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 13 липня 2017 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року за кримінальним провадженням №0001261 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22 липня 2004 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.4, 69, 194 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 29 червня 2005 умовно-достроково на невідбутий термін 9 місяців 12 днів;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити та зазначити в мотивувальній частині вироку про те, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , повторно, у першій декаді лютого 2012 року приблизно о 23.00 годині, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_8 , який раніше засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.11.2016 року, вживав спиртні напої. В цей же час ОСОБА_8 побачив автомобіль білого кольору марки Мерседес Бенц 207 д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та знаходився біля першого під`їзду за вищезазначеною адресою, і у нього виник намір на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь. З метою реалізації корисливого наміру ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_6 скоїти крадіжку з вищевказаного автомобілю, на що останній надав згоду, і вони вступили у попередню змову, направлену на таємне викрадення чужого майна із автомобіля.
Після чого ОСОБА_8 , реалізуючі свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, підійшов до вищезгаданого автомобілю та шляхом смикання водійських дверей відчинив їх, через які потрапив до салону автомобіля, відкрив пасажирські двері, через які до автомобілю потрапив ОСОБА_6 , звідки разом таємно викрали майно: гідравлічний домкрат вартістю 600 грн., акумуляторний шуруповерт марки «Bosch PSR 1200» вартістю 511 грн., набір рожкових та накидних ключів вартістю 300 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли з викраденим майном, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1411 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на ті обставини, що на момент вчинення кримінального правопорушення, у першій декаді лютого 2012 року, за яке ОСОБА_6 визнано винним оскаржуваним вироком від 18 травня 2017 року, останній є таким, що не має судимості. Однак, не зважаючи на цей факт, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ознаками повторності, зазначивши це у мотивувальній частині вироку.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та змінити вирок суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Розгляд провадження в суді першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 був проведений відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_6 , обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна (крадіжка, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (а.кп.75-77).

Обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення повторно не висувалось.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення в частині виключення такої кваліфікуючої ознаки, як «повторність», є такими, що заслуговують на увагу.
Так, з урахуванням вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України та роз`яснень, викладених у п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Разом з тим, судом першої інстанції, в порушення вимог ст.337 КПК України, обставини вчиненого обвинуваченим злочинного діяння у вироку були фактично викладені відповідно до пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, але у його мотивувальній частині при кваліфікації дій, суд першої інстанції помилково зазначив таку кваліфікуючу ознаку, як «повторність», що з урахуванням вищезазначених норм законодавства свідчить про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України саме за вказаною ознакою.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого, шляхом виключення з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України кваліфікуючої ознаки - «повторність».
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Жовтневогорайонного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 травня 2017 оку відносно ОСОБА_6 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.
В мотивувальній частині вироку виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку - «повторність».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4