АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21.03.2016 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0004302,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілих - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
представника потерпілої - ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком: ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий.

Засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України на 9 років позбавлення волі.

По провадженню вирішено питання щодо речових доказів, судових витрат та цивільних позовів.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_13 250 грн. у відшкодуванні матеріальних збитків, 500000 грн. у відшкодування моральних збитків, а всього на користь ОСОБА_13 500250 грн.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 1000000 грн. у відшкодування моральних збитків.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_11 500000 грн. у відшкодування моральних збитків.

За вироком суду, 15.04.2015 року приблизно о 04 год. 40 хв.

ОСОБА_5 перебував біля входу в кафе «Победіт» по пр. Маяковського, 60/10 м.Києві, в ході конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс ОСОБА_14 удар кулаком правої руки в обличчя, від якого останній не втримався на ногах та впав на асфальтне покриття, внаслідок чого отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді: просочуючого крововиливу в м`які тканини тім`яно-потиличної ділянки справа, лінійного перелому правої тім`яної кістки, який продовжується на потиличну кістку (задня черепна ямка справа), двосторонньої субдуральної гематоми об`ємом зліва біля 80 куб.см., невеликих нашарувань пухких темно-червоних згортків крові в передній та середній черепних ямках з обох боків, розповсюдженого двохстороннього субарахноїдального крововиливу над півкулями головного мозку та мозочка, забоїв головного мозку в ділянках плюсів лободових та скроневих часток, крововиливу в шлуночки головного мозку, які спричинили смерть ОСОБА_14 на місці пригоди, яка настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми з ушкодженнями м`яких тканин голови, перелому кісток склепіння та основи черепу, крововиливами під оболонки, у речовину та шлуночки головного мозку. Крім цього, ОСОБА_14 отримав легкі тілесні ушкодження у вигляді забійних ран на слизових оболонках верхньої та нижньої губ лівого кута рота на тлі вогнищевого просочуючого крововиливу в слизову оболонку.

В апеляційній скарзі захисник та обвинувачений просять вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України з призначенням покарання не пов`язаного з позбавлення волі та зменшити суми цивільних позовів.
Також обвинувачений просить, у разі залишення вироку без змін, пом`якшити йому покарання, з призначенням не пов`язаного з позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційних скарг, зазначають, що обвинувачений визнає вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, оскільки будь-якого умислу на заподіяння потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, від яких останній загинув у нього не було. При цьому, при нанесенні удару долонею в обличчя потерпілого обвинувачений не передбачав його смерть, не бажав та не міг передбачити її настання, нанесення удару відбулося ненавмисно та не з великою силою, що підтверджується висновком експерта про нанесення легких тілесних ушкоджень у вигляді забійних ран на слизових оболонках губ.
Окрім цього, зазначають, що у кримінальному провадженні відсутні докази, які б свідчили про наявний у обвинуваченого умисел на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та інкримінований злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України не охоплює випадки, коли винний в умисному тяжкому тілесному ушкодженні не передбачав можливості настання смерті і за обставинами справи не повинен був і не міг її передбачити.
Тому, випадкове спричинення смерті не може бути поставлене обвинуваченому в провину, оскільки в обвинувальному акті не зазначено яких наслідків бажав обвинувачений, який злочинний умисел реалізовував, які фізичні переваги використовував, які тілесні ушкодження бажав заподіяти спричиняючи один удар рукою в обличчя не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків подальших дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, не розглядаючи настання смерті потерпілого, як один з можливих наслідків своєї поведінки у вигляді злочинної недбалості.
Окрім цього, захисник вказує, що для відмежування вбивства через необережність від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, необхідно ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, що не зроблено під час досудового розслідування та не перевірено під час судового розгляду.
Окрім цього, обвинувачений зазначає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував ряд пом`якшуючих обставин та особу обвинуваченого, зокрема того, що він щиро розкаявся у вчиненому злочині, передбаченому ч. 1 ст. 119 КК України, повністю визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на спеціальних обліках у лікаря нарколога та психолога не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, є єдиним годувальником в родині та допомагає матері у вихованні сестри інваліда, а також того, що його цивільна дружина вагітна, та ці обставини дають підстави для застосування до нього положень ст. 69 КК України та призначення покарання ближче до мінімальної межі, в тому числі за відсутності матеріальних втрат від злочину.
Потерпілими ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подані заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, в яких потерпілі вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просять відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, в зв`язку з їх безпідставністю.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, потерпілих та представника потерпілого, які заперечували проти їх задоволення, допитавши свідка ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_16 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, дослідивши частково письмові докази та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у заподіянні потерпілому ОСОБА_14 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені наявними в матеріалах провадження та наведеними у вироку доказами, дослідженими під час судового розгляду, яким дана належна оцінка.

Так, зі змісту показань потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що 15.04.2015 року близько 3 години він з своїм сином ОСОБА_14 зайшли в кафе "Победіт", де син познайомився з ОСОБА_15 , і під час чергового перекуру на вулиці, де, в тому числі, знаходився його син, він почувши шум, вибіг на вулицю та побачив сина, який лежав на асфальті, а біля нього стояв ОСОБА_17 та ще один чоловік. При цьому, на його запитання, що вони зробили з сином, ОСОБА_17 наніс йому удар кулаком в обличчя, від чого він впав, а ОСОБА_17 з чоловіком та дівчатами, які також там знаходились пішли з місця злочину. На місці, де лежав син, була кров. ОСОБА_15 надавав йому допомогу, а він викликав працівників міліції та швидку медичну допомогу, працівники якої по приїзду констатували смерть сина.
Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, не заперечуючи конфлікту між ним та потерпілим ОСОБА_14 , в місці та часі, вказаних в обвинувальному акті, під час якого він наніс один удар в обличчя потерпілому, від якого той, не втримавшись на ногах, впав на асфальтне покриття. Проте, умислу на спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження в нього не було, удар наносив з метою заспокоїти ОСОБА_14 , не передбачав та не міг перебачити, що від удару в обличчя можуть бути спричинені тяжкі тілесні ушкодження, не передбачав та не бажав настання смерті потерпілого.
Свідок ОСОБА_15 , в тому числі в суді апеляційної інстанції, пояснив, що 15.04.2015 року біля 4 години неподалік входу в кафе "Победіт" під час спілкування ОСОБА_17 наніс ОСОБА_18 удар кулаком в обличчя, від чого той впав на асфальт та вдарився головою. Він перевірив пульс в Сержантова, його не було, а з рота та носа текла кров, при цьому, ОСОБА_17 з компанією пішли з вказаного місця.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 15.04.2015 року, труп ОСОБА_14 знаходився на асфальтованій земельній ділянці на відстані 3 мерів від входу в кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ".

За висновками судово-медичних експертиз № 975/2 від 15.04.-11.06.2015 року та № 21/975/2 від 23.04.-18.06.2015 року смерть ОСОБА_14 настала від закритої черепно-мозкової травми з ушкодженнями м`яких тканин голови, переломом кісток склепіння та основи черепу, крововиливами під оболонки, у речовину та шлуночки головного мозку. Забійні рани на верхній та нижній губах біля лівого кута рота на тлі просочуючого крововиливу розташовані на суміжних ділянках, могли виникнути від одноразової ударної дії тупого предмету з обмеженою поверхнею контакту. Характер та особливості перелому кісток черепа, характер та взаємне розташування ушкоджень на м`яких тканинах голови, кістках черепа, оболонках та речовині головного мозку, розташування вогнищ забоїв головного мозку з боку протилежному прикладанню трасуючої сили (протиударні ушкодження) вказують на те, що черепно-мозкова травма, яка стала причиною смерті, виникла по ударно-протиударному механізму (травма прискорення), що можливо при падінні потерпілого з вертикального (або близького до нього положення) з ударом правою тім`яно-потиличною ділянкою об тупий предмет з необмеженою поверхнею контакту. При цьому напрямок вектора дії травмуючої сили був ззаду-допереду, справа-наліво та зверху-вниз. Високе розташування місця контакту на голові (в тім`яно-потиличній ділянці зправа), напрямок вектора діючої сили, наявність забійних ран на верхній та нижній губах біля лівого кута рота на тлі просочуючого крововиливу в слизову оболонку вказують на те, що у даному випадку мало місце передуюче падінню прискорення внаслідок зовнішньої дії, що призвело до закидання голови перед ударом об тупий предмет з необмеженою поверхнею контакту. При судово-токсилогічному дослідженні в крові трупа ОСОБА_14 виявлено етиловий спирт в концентрації 2,85 промілле.
Наведені докази були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції, який прийшов до правильного висновку, що причиною смерті потерпілого ОСОБА_14 стало умисне спричинення йому тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_5 .
Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 в апеляційних скаргах про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б підтверджували умисел обвинуваченого на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, на думку колегії суддів, не є обґрунтованими, оскільки спростовуються сукупністю доказів, що були досліджені судом першої інстанції.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 , як під час досудового розслідування, так під час судового розгляду, в тому числі в суді апеляційної інстанції, визнавав фактичні обставини вчиненого злочину та давав показання про наявність конфлікту між потерпілим та ним, нанесення ним одного удару потерпілому, від якого останній впав на землю та не піднімався, проте ним заперечувався наявний в його діях умисел на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, тому вважав, що має нести відповідальність за вбивство через необережність.
Відповідно до роз`яснень та рекомендацій, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 "Про судову практику в справа про злочини проти життя та здоров`я особи", для відмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Судом першої інстанції достовірно встановлено, що обвинувачений, знаходячись на твердій асфальтованій поверхні, будучи в тверезому стані, стоячи обличчям до потерпілого, який перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, кулаком правої руки цілеспрямовано і з великою силою наніс йому удар у життєво важливий орган голову (обличчя), від якого останній не втримався на ногах та впав на асфальтне покриття, внаслідок чого отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких помер на місці.
Про силу удару вказували свідки, зокрема: свідок ОСОБА_19 , який в суді першої інстанції пояснив, що спілкувався з дівчатами біля кафе "Победіт" під час якого почув звук удару, на який повернувся та побачив, що потерпілий лежить на асфальті; свідок ОСОБА_15 , в тому числі в суді апеляційної інстанції, пояснював, що був свідком того, як (незнайомий чоловік), як згодом виявилось - ОСОБА_17 , наніс удар в область обличчя ОСОБА_20 , від яких останній впав та вдарився потилицею об асфальт, при цьому, він підійшов перевірив пульс, якого вже не було, у потерпілого пішла кров з носа та рота, та він почав робити штучне дихання. Магда в цей час стояв з компанією позаду, а згодом вони пішли.
Під час слідчого експерименту, відеозапис якого переглянуто, в тому числі в суді апеляційної інстанції, свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 вказували, що удару не бачили, проте чули, як щось впало на асфальт, та коли повернулися, то побачили, що ОСОБА_18 лежав на спині, руки розкинуті в боки, і в якихось незрозумілих рухах він намагався взятися за голову, а з роту і носу текла кров. Свідок ОСОБА_23 під час слідчого експерименту зазначав, що бачив удар та чув звук від нього, начеб-то зламалась палиця.
Крім цього, згідно висновків судово-медичних експертиз мало місце передуюче падінню прискорення внаслідок зовнішньої дії (можливо при нанесенні удару рукою в ділянку обличчя), що призвело до закидання голови перед ударом об тупий предмет з необмеженою поверхнею контукту.
Діючи з такою силою, по відношенню до потерпілого, який перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння та знаходився на асфальтованій площадці, обвинувачений достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого. Водночас, цілеспрямовано наносячи удар в обличчя ОСОБА_5 не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично заподіяно ним потерпілому. Тобто, в даному випадку, ОСОБА_5 діяв із невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого особа хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому, не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.
У таких випадках особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, в даному випадку, - умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Що стосується смерті потерпілого, то в її настанні присутня лише необережна форма вини, бо хоча він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.
Отже, у даному випадку має місце вчинення ОСОБА_5 злочину з так званими похідними наслідками (з кваліфікуючими наслідками), суб`єктивна сторона якого полягає у змішаній формі вини, коли умисно спричинений особою так званий прямий (безпосередній) наслідок (тяжкі тілесні ушкодження) тягне за собою ще один - опосередкований (похідний) наслідок (смерть потерпілого), психічне ставлення до якого з боку винного полягає лише в необережній формі вини - злочинній недбалості.
При цьому, про спрямованість умислу обвинуваченого на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому свідчить також поведінка обвинуваченого безпосередньо після нанесення удару, оскільки усвідомлюючи, що своїми діями він спричинив потерпілому тілесні ушкодження, внаслідок яких останній лежав на землі, не рухався, з вух і роту йшла кров, ОСОБА_5 жодним чином не намагався надати будь-якої допомоги, якої потерпілий очевидним чином потребував, а покинув місце події.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Обираючи ОСОБА_5 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України відноситься, до категорії тяжких злочинів, який є найтяжчим з числа злочинів проти здоров`я людини; особу винного, який раніше не судимий, не працює, посередньо характеризується по місцю проживання, його вік, конкретні обставини вчинення злочину: думку потерпілих, які просили призначити максимальний строк позбавлення волі; відношення обвинуваченого до вчиненого, не усвідомлення ним суспільно-небезпечного характеру своїх дій, незроблення ним відповідних висновків з ситуації, що склалась, та за відсутності обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, та на думку колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого неможливо без ізоляції від суспільства та йому необхідно призначити покарання в межах санкції статті за вчинений злочин, яке відповідає ст. 65 КК України і за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому та призначення більш м`якого покарання, як про це ставиться в апеляційній скарзі обвинуваченого, в тому числі з урахуванням пом`якшуючих покарання обставин, на які він вказував в апеляційній скарзі, зокрема визнання вини в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 1 ст. 119 КК України, щире каяття, підтвердження обставин вчиненого злочину, небажанням уникнути кримінальної відповідальності, активне сприяння розкриттю злочину, надання правдивих показань та пояснень, не ухилення від викликів до слідчого для проведення слідчих дій, не перебування на спеціальних обліках у лікаря нарколога та психіатра, осудження поведінки, а також те, що перебування на волі надасть йому можливість займатись суспільно-корисною працею та допомагати потерпілим, не дають, колегія суддів не вбачає, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження, а саме отримання потерпілим тілесного ушкодження, яке призвело до незворотних наслідків, а саме смерті потерпілого від спричинених тяжких тілесних ушкоджень.
Що стосується вимог апеляційних скарг в частині зменшення сум на відшкодування цивільного позову, то колегія суддів, дійшла наступного висновку.
У відповідності до п. 3 ст. 23 КПК України, роз`яснень, що містяться у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди - розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Разом з тим, розмір, що визначений на відшкодування моральної шкоди, що визначив та стягнув суд першої інстанції на користь ОСОБА_10 - 1000000 грн., ОСОБА_11 - 500000 грн. виходить за межі розумності, виваженості та справедливості, тому апеляційні скарги в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду зміні в частині цивільного позову, зменшенню підлягають суми, стягнені з ОСОБА_5 , на відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_10 до 250000 грн., та на корить ОСОБА_11 до 250000 грн.

Крім цього, колегія вважає за необхідне відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21.03.2016 року по 06.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21.03.2016 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0004302 змінити, в частині цивільного позову, зменшивши суми стягнуті з ОСОБА_5 на відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_10 до 250000 грн., та на корить ОСОБА_11 до 250000 грн.

В решті цей вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 21.03.2016 року по 06.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а для ОСОБА_5 , що утримується під вартою, з моменту отримання копії.
Судді:

________________ _________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/467/2017 Категорія КК: ч.2 ст.121

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_24
Доповідач ОСОБА_1