Справа № 420/2004/16-к
Провадження № 11-кп/782/34/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 01 » березня 2017 року Апеляційний суд Луганської області у складі:
головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Луганської області в м. Сєвєродонецьку апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 06 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка Кіровоградського району, громадянина України, має середню освіту, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 10.03.1987 р. Знам`янським міським судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 81, ст. ст. 42,46 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 29.09.1987 р. Знам`янським міським судом Кіровоградської області за ч. З ст. 140, ст. 17, ч. 2 ст. 81, ст. 218, ст. ст. 42, 43 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 10.06.1995 по закінченню строку покарання;

- 01.02.2000 р. Знам`янським міським судом Кіровоградської області за ч. З ст. 140, ч. 2 ст. 17, ч. З ст. 140, ст. 42 КК України до 4 років позбавлення волі, 28.11.2002 постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда звільнений умовно-достроково на 8 місяців 21 день;

- 10.06.2004 р. Знам`янським міським судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі, 29 вересня 2006 року постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда звільнений умовно-достроково на 4 місяці 21 день;

- 17.07.2007 р. Знам`янським міським судом Кіровоградської області за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда 09.09.2009 звільнений умовно-достроково на 10 місяців 8 днів;

- 02.08.2010 р. Знам`янським міським судом Кіровоградської області за ст. 356 КК України до штрафу в сумі 510 грн.;

- 29.03.2011 Знам`янським міським судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 187, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 3 місяця, вибув 13.12.2011 до Городищенської виправної колонії 96 Рівненської області, прибув 12.02.2014 р. до Синельниковської виправної колонії Дніпропетровської області № 94, звільнений 27.08.2015 з Синельниковської виправної колонії Дніпропетровської області

№ 94, ухвала Синельниковського районного суду Дніпропетровської області 19.08.2015 за ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 8 місяців 21 день,-

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі частини 1 ст.71, ч. 4 ст. 81 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначене вироком Знам`янського міського суду Кіровоградської області від 29.03.2011 р., у виді 1 року 8 місяців 21 дня позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 27 вересня 2016 року, виходячи з положень ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до якої, одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювано з 06 грудня 2016 року.

Застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більше двох місяців з часу проголошення вироку.
Цивільний позов не заявлено.
Процесуальні витрати стягнуті згідно ст.124 КПК України.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що 14.08.2016 р. приблизно о 21 год. 00 хв., проходячи повз домоволодіння; розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить потерпілій ОСОБА_9 , побачивши, що вхідна хвіртка відкрита, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, після чого останній проник на територію вищезазначеного подвір`я.

Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_6 , не відмовляючись від свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому перешкодити, побачив біля господарської будівлі велосипед марки «Аіст», який в подальшому таємно викрав, чим згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 053/16 від 09.09.2016, завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 2320 грн.

У подальшому ОСОБА_6 на викраденому велосипеді з місця злочину зник, звернувши його на свою користь, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

25.07.2016 приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_6 прийшов до раніше знайомого ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Далі, знаходячись біля вказаного подвір`я, ОСОБА_6 став кликати ОСОБА_10 , але останній не виходив, після чого ОСОБА_6 переліз через паркан на територію подвір`я.

Перебуваючи на території зазначеного подвір`я, ОСОБА_6 переконався в тому, що вдома нікого не має та при цьому побачив, що одне з вікон будинку ОСОБА_10 знаходиться у відчиненому стані, у зв`язку з чим у останнього раптово виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , поєднаного з проникненням в житло останнього. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому перешкодити, через відкрите вікно проник до будинку, де, перебуваючи в спальній кімнаті таємно викрав електричний рубанок «Іскра» та електричну шліфувальну машинку «Ритм М», вартість яких згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 125/09/16 від 13.09.2016 р. складає 975 грн. 97 коп.

У подальшому ОСОБА_6 через відкрите вікно залишив приміщення будинку разом з викраденим майном та з місця злочину зник, звернувши його на свою користь, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_11 , який не оспорює доведеність вини обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку у зв`язку з неправильним застосуваннм закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 за ч.3ст.185 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Знамянського міського суду Кіровоградської області від 29.03.2011 року у виді 1 року 8 місяців 21 дня позбавлення волі та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку активне сприяння розкриттю злочину, як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки таке визнання є безпідставним. Визнати, відповідно до п.1ч.1ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор вказує на те, що при призначенні покарання суд безпідставно не врахував, як обставину, що його обтяжує, відповідно до ст.67 КК України, рецидив злочину, не навівши при цьому мотиви свого рішення. ОСОБА_6 має судимість за ст.356 КК України, перебіг строку погашення якої переривається у зв`язку з вчиненням ним нового злочину. Крім того, при призначенні покарання судом невірно застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, зокрема, відповідно до п.20 Постанови Пленума Верховного Суду України від 24.10.2003 рок № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті / частини статті/ КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, однак судом безпідставно призначено покарання за кожний злочин окремо.

Вважає, що судом, всупереч вимогам ст.65 КК України, не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих тяжких умисних злочинів, на шлях виправлення не став, та, будучи особою умовно-достроково звільненою від відбування покарання за особливо тяжкий злочин, знову вчинив корисливе кримінальне правопорушення, що свідчить про стійкість його злочинних намірів. ОСОБА_6 ніде не працює, не одружений, неповнолітніх дітей не має, є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків.

Судом неналежним чином надано оцінку тяжкості скоєного кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у виді 6 років позбавлення волі; вказує на те, що призначене покарання ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкоті вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати вирок суду і ухвалити вирок апеляційним судом, думку захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд знаходить апеляційну скаргу підлягаючою частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню у частині призначення покарання за наступних обставин.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно п.3ч.1ст.407 КПК Укрїни суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом першої інстанції прокурором не оскаржуються і, відповідно, апеляційним судом не переглядаються.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невірного застосування положення Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, є обґрунтованими.

Відповідно до п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті / частини статті / КК України, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначається.

Однак суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам, при однаковій правовій кваліфікації кримінальних правопорушень за ст.185 ч.3 КК України, безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання окремо по кожному епізоду.

Згідно з роз`ясненнями п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається у скоєнні злочину, мають додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Проте, ухвалюючи вирок, суд не в повній мірі врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, не врахував як обставину, що обтяжує покарання, відповідно до ст.67 КК України, рецидив злочину, та не навів при цьому мотиви свого рішення, на що не безпідставно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

У відповідності до ст.65 КК України, виходячи з конкретних обставин справи, апеляційний суд при призначенні покарання ОСОБА_6 , враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке, згідно ст.12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, та, будучи особою умовно-достроково звільненою від відбування покарання, знову скоїв кримінальне правопорушення, ніде не працює, характеристику за місцем проживання, позицію потерпілих, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та обставину, що обтяжує покарання.

Обставиною, що обтяжує покарання, апеляційний суд, відповідно до вимог ст.67 КК України, визнає рецидив злочину, оскільки ОСОБА_6 має судимість за ст.356 КК України, перебіг строку погашення якої переривається у зв`язку з вчиненням ним нового злочину.

Апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.3ст.185 КК України.

При цьому апеляційні вимоги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що пом`якшує покарання, а саме: активне сприяння розкриттю злочину, на думку апеляційного суду, позбавлені обґрунтування, а вимоги стосовно призначення покарання, наближеного до максимальної межі санкції ч.3ст.185 КК України, є безпідставними, оскільки таке покарання є явно суворим за своїм розміром, не відповідає ступню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

На підставі ч.5ст.72 КК України підлягає зарахуванню у строк відбування покарання ОСОБА_6 перебування його в слідчому ізоляторі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 27.09.2016року по 01.03.2017року / день набрання вироком законної сили /.

Керуючись п.3ч.1ст.407, ч.2ст.409, 420 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 06 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.3ст.185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати частково у виді 3 місяців позбавлення волі невідбуту частину покарання за вироком Знам`янського міського суду Кіровоградської області від 29.03.2011 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 01 березня 2017 року.
На підставі ч.5ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 перебування його в слідчому ізоляторі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 27.09.2016року по 01.03.2017року / день набрання вироком законної сили /.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Копію вироку вручити ОСОБА_6 та прокурору негайно.

На вирок суду можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

--------------------------- ----------------------------- ----------------------------------