Ухвала іменем україни 07 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

переглянула в судовому засіданні ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 липня 2016 року за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 .

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 20 квітня 2016 року, залишеним без зміни апеляційним судом,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він восени 2015 року, знаходячись біля м. Генічеськ, виявив дикорослу рослину коноплі, від якої, з метою придбання наркотичного засобу для власних потреб без мети збуту, відламав одну гілку та переніс до місця свого мешкання на АДРЕСА_1 . Після чого висушив її, та частково подрібнивши листя, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 8,893 г., який незаконно, умисно, повторно, зберігав за місцем свого проживання без мети збуту до виявлення та вилучення в ході обшуку 05 лютого 2016 року.
Прокурор у касаційній скарзі порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Своє прохання обґрунтовує тим, що апеляційний суд безпідставно прийняв рішення про розгляд кримінального провадження за відсутності захисника засудженого. Звертає увагу, що у матеріалах провадження не має даних про те, що захисник ОСОБА_7 був належним чином повідомлений про судовий розгляд. Посилається на порушення права засудженого на захист.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги прокурора та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ст. 405, 342-345 КПКсуд апеляційної інстанції при відкритті судового засіданняповинен з`ясувати, чи вручено судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання.
Частиною 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Як убачається зі змісту журналу судового засідання апеляційного суду та технічного запису засідання, суд апеляційної інстанції 6 липня 2016 року відклав розгляд справи щодо ОСОБА_6 через неявку у судове засідання захисника ОСОБА_7 , з яким було укладено угоду на захист інтересів засудженого в суді апеляційної інстанції (а.п. 29).
Відомостей, які б свідчили, що захисник ОСОБА_7 належним чином був повідомлений провідкладення розгляду справи на інший час матеріали справи не містять.

При перегляді судового рішення в апеляційному порядку 13 липня 2016 року захисник ОСОБА_7 у судове засідання не зявився, а обвинувачений ОСОБА_6 у своїй заяві наполягав на розгляді справи у відсутності захисника.

Згідно положень ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає, крім іншого, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника.
Відповідно до положень ст.54 КПК відмова від захисника повинна відбуватися виключно у присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.
В порушення зазначених вимог закону суд апеляційної інстанції фактично прийняв відмову обвинуваченого від захисника у судовому засіданні за відсутності останнього та, переглянувши вирок щодо ОСОБА_6 , допустив порушення його права на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно з ч. 2 ст. 412 КПК тягне безумовне скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433436, 438 КПК, а також п. 6 розділу XII Прикінцевих та перехідних положень закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3