АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/400/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у провадженні ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гола Пристань Херсонської обл., громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-12.11.2016 року Скадовським районним судом Херсонської обл.. за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Скадовськго районного суду Херсонської обл. від 12.11.2016 року, постановлено виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з залученням експерта нам суму 351 грн. 84 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 09 червня 2016 року близько 03 години, знаходячись біля дитячо-юнацької спортивної школи, розташованої по вул. 1-го Травня, 7 в м. Гола Пристань Херсонської обл., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на відкрите протиправне заволодіння чужим майном, повторно, відкрито, шляхом зриву з плеча ОСОБА_11 шкіряної жіночої сумочки, заволодів належним їй майном, а саме: шкіряною жіночою сумочкою вартістю 300 грн., мобільним телефоном «Флай-Т891» з сім карткою МТС Україна вартістю 350 грн., трьома стіками розчинної кави «Нескафе класік» вартістю за один стік 1 грн. 10 коп., шкіряним гаманцем вартістю 120 грн., та грошовими коштами в сумі 220 грн., якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 , відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 4484 від 20.07.2016 року, матеріальну шкоду на загальну суму 993 грн. 30 коп.
Не погодившись з постановленим вироком, прокурор у провадженні ОСОБА_8 та перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області не оскаржуючи доведеність вини і правильність кваліфікації дії обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12.11.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 ч. 2 ст. 186, ст..ст. 70, 75 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, відповідно до ст.72 КК України, виконувати самостійно.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Як зазначає апелянт, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 12.11.2016 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.186, ст..ст. 70, 75 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, обвинувачений вчинив 09.06.2016 року, тобто до постановления попереднього вироку суду від 12.11.2016 року.
Таким чином, суд першої інстанції, встановивши, що злочин, передбачений ч. 2 ст.186 КК України, ОСОБА_7 вчинив до постановления вироку від 12.11.2016 року, був зобов`язаний призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів за вказаною нормою матеріального права і за правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК України.
З огляду на викладене, та враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , зокрема не визначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскаржуваний вирок у частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового.
Крім того, як зазначає апелянт, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, а саме 12.11.2016 року його засуджено Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 ст.ст. 70, 75 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, 09.06.2016 року обвинуваченим повторно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення повторно
Однак, судом першої інстанції, в порушення вимог ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, визнано рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні не оскаржуючи доведеність вини і правильність кваліфікації дії обвинувачених, просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12.11.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 ч. 2 ст. 186, ст..ст. 70, 75 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, відповідно до ст.72 КК України, виконувати самостійно.
Виключити з вступної частини вироку виключити дані про участь потерпілої ОСОБА_11 в судовому засіданні.
В решті вирок залиши без змін.
Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Як зазначає апелянт, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 12.11.2016 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.186, ст.ст. 70, 75 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, обвинувачений вчинив 09.06.2016 року, тобто до постановления попереднього вироку суду від 12.11.2016 року.
Таким чином, суд першої інстанції, встановивши, що злочин, передбачений ч. 2 ст.186 КК України, ОСОБА_7 вчинив до постановления вироку від 12.11.2016 року, був зобов`язаний призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів за вказаною нормою матеріального права і за правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК України.
З огляду на викладене, та враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , зокрема не визначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскаржуваний вирок у частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового.
Крім того, як зазначає апелянт, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, а саме 12.11.2016 року його засуджено Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 186, ст.ст. 70, 75 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, 09.06.2016 року обвинуваченим повторно вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення повторно.
Також, апелянт звертає увагу і на без під ставність зазначення у вступній частині вироку відомостей про те, що судовий розгляд провадження проведений за участю потерпілої, оскільки остання фактично участі в судовому розгляді не приймала, зазначене є порушенням вимог ч. 2 ст. 374 КПК України.
Крім того, як зазначає апелянт, всупереч вимогам ч. З ст.374 КПК України, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Херсонської області та частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що вони підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційних скарг апелянтів, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, в ними не оскаржуються, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції, щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України не досліджувались, апеляційний суд не перевіряє.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року судом першої інстанції ОСОБА_7 за вчинене ним кримінальне правопорушення, призначено покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінального правопорушення, особі винного та обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий 12.11.2016 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, а новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, він вчинив 09.06.2016 року, тобто ще до постановлення вироку від 12.11.2016 року.

Крім того, відповідно до роз`яснень п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06. 2010 року № 7, якщо рецидив злочинів утворює одночасно їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 злочинні дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно., тобто повторність була врахована як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, а тому посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , є безпідставними, а зв`язку з чим підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Також, відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються назва та склад суду, секретар судового засідання, номер кримінального провадження, прізвище, ім`я, по батькові обвинуваченого, сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.
Однак, в порушення вимог вищевказаної статі у вступній частині оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 помилково зазначено про те, що судовий розгляд кримінального провадження проведено за участю потерпілої ОСОБА_11 , яка фактично участі в судовому розгляді не приймала, оскільки подала до суду заяву про здійснення судового розгляду кримінального провадження за її відсутності. Зважаючи на викладене посилання суду на участь потерпілої ОСОБА_11 у судовому розгляді кримінального провадження підлягає виключенню із вступної частини оскаржуваного вироку.
Разом з тим, безпідставними є послання в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадження на те, що суд першої інстанції визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 , в ній, в тому числі, зазначене і формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форму вини та мотив вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, що цілком відповідає вимогам, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.
За вищевказаних обставин, колегія суддів апеляційного суду, вважає, що в даному випадку апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у провадженні ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів, а з вступної частини посилання суду на потерпілу ОСОБА_11 , як таку за участі якої відбувся судовий розгляд.
Це й же вирок, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим та призначити йому покарання за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 12.11.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 ч. 2 ст. 186, ст..ст. 70, 75 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, відповідно до ст.72 КК України, виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 23.11.2016 року по 24.04.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

Головуючий:
Судді: