Справа №487/373/16-к 13.01.2017

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4

Обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нова Одеса Миколаївської області, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 13.10.2014 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік 6 місяців на підставі ст.ст. 75, 104 КК України.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор порушує питання про зміну вироку, виключення з нього посилання на ОСОБА_9 , як на особу, з якою ОСОБА_7 за попередньою змовою вчинив злочин, передбачений ст. 186 ч. 2 КК України та кваліфікуючої ознаки вчинення ОСОБА_7 даного злочину за попередньою змовою групою осіб.

провадження № 11-кп/784/63/17 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10
категорія ст.186 ч. 2 КК доповідач в апеляційній інстанції
України ОСОБА_1 .
Захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України за не встановленням достатніх доказів для встановлення винуватості ОСОБА_7 та вичерпання можливості їх отримати.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.09.2016 р. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч. 2 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.71 ч. 1 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.10.2014 р. та остаточно ОСОБА_7 призначено до відбуття 5 років 10 місяців позбавлення волі.
Узагальнені доводи прокурора.
Вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та наводить положення ст.ст. 18, 19 КК України щодо суб`єкта злочину та осудності.
Зазначає, що згідно з обвинуваченням, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні грабежу за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
Посилається, що ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 р. відносно ОСОБА_9 , який вчинив суспільно небезпечні діяння, передбачені ст.ст. 125 ч.1, 186 ч.2 КК України (подія від 31.10.2015 р.), застосовано примусові заходи медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом.
Згідно з висновком судово-психіатричної експертизи № 38 від 03.02.2016 р. ОСОБА_9 страждав та страждає хронічним психічним захворюванням в формі параноідної шизофренії. В період часу вчинення діянь ОСОБА_9 був психічно хворий і не міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Таким чином, ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, а відтак, не є співучасником обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину.
Однак, з оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 вбачається, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, містить посилання на ОСОБА_11 , як на особу, яка за попередньою змовою з ОСОБА_7 вчинила грабіж групою осіб.
Зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку застосовано закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, зокрема, ст. 26 КК України.
Узагальнені доводи захисника ОСОБА_6 .
Зазначає про неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Вказує, що у вироку суд зазначив обставини, визнані судом доведеними, аналогічні тим, що зазначені в обвинувальному акті, чим скопіював обвинувальний акт.
Наводить зміст ст.ст. 91, 84, 17, 373 ч. 3 КПК України, ст. 62 ч.3 Конституції України. Посилається на роз`яснення, які містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р. стосовно остаточної оцінки доказів судом при постановленні вироку. Зазначає про відсутність беззаперечних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за висунутим йому обвинуваченням.
Наводить показання ОСОБА_7 , який вину не визнав. Зазначає, що ОСОБА_7 не оспорює своєї присутності на місці події, але він намагався завадити ОСОБА_9 нанести тілесні ушкодження ОСОБА_12 - брату потерпілого ОСОБА_13 . Сумки потерпілого обвинувачений не бачив і у нього не виникало умислу на її заволодіння. Вказує, що відбулося заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та потерпілому ОСОБА_13 під час намагання розборонити Яворського та ОСОБА_12 .
Вказує, що суд не взяв до уваги показання ОСОБА_7 та не зазначив, з яких причин вони відкинуті та якими доказами спростовуються. Замість цього суд зазначив, що вина обвинуваченого. підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, не вказавши, як саме показання ОСОБА_7 не узгоджуються з показами свідків та потерпілого.
Наводить текст ст. 410 КПК України. Посилається, що суд задовольнив його клопотання про виклик всіх свідків згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування. Але всі свідки допитані не були, чим, на думку апелянта, допущена неповнота судового розгляду. Так, не допитано свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та учасник події - ОСОБА_9 .
Апелянт зазначає про суперечності в показаннях потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , Пілюшенкова, ОСОБА_19 під час їх допиту в судовому засіданні. У зв`язку з цим ним було заявлено клопотання про одночасний допит вказаних осіб. Стверджує, що під час одночасного допиту свідки не надали чітких відповідей на питання про місце знаходження сумки потерпілого на момент приїзду працівників міліції та про місце знаходження ОСОБА_9 і ОСОБА_7 . Наводить про суперечності в показаннях цих свідків в судовому засіданні під час їх первинного допиту та під час їх одночасного допиту стосовно обставин вилучення сумки та її повернення потерпілому. Вказує і на суперечність показань потерпілого в цій частині. Також зазначає про «неоднозначність» показань свідків та потерпілого щодо намагання обвинуваченого ОСОБА_7 втекти після приїзду працівників міліції.
Вказує, що протокол затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчасно не складався, хоча про їх затримання зазначено в рапорті працівника міліції ОСОБА_18 . Протокол затримання ОСОБА_7 слідчою ОСОБА_20 складено після проведення слідчих дій. В ньому не зазначено результатів особистого обшуку. Посилається на порушення вимог ч.1, п.п.1, 2 ч.3, ч.5 ст. 208 КПК України. Також зазначає, що на місце події не викликалася слідча група для фіксації події. Посилається, що вказані обставини залишені судом поза увагою, що вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ст. 412 КПК України перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Зазначає, що огляд місця події не проводився і з місця події не вилучався предмет злочину чоловіча сумка. Згідно з протоколом затримання підозрюваного від 31.10.2015 р. також предмети та речі не вилучалися. Тому вважає, що «ідентифікувати» сумку та довести факт заволодіння нею ОСОБА_7 у законний спосіб неможливо.
Наводить про недопустимість доказу протоколу впізнання ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_13 за фотознімками через те, що в судовому засіданні потерпілий вказав, що проводилося впізнання ОСОБА_7 безпосередньо, не за фотознімками.
Наводить висновок експерта № 1769 від 02.11.2016 р. щодо характеру заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень. Зазначає, що потерпілий вказував на нанесення йому 1 удару в обличчя, 2 ударів ногою по тулубу та отримання удару каменем в руку. Вважає, що показання потерпілого не відповідають висновку експерта «через відсутність на руках потерпілого слідів боротьби, синців, саден, крові». Вважає, що суду належало відкинути висновок експерта як такий, що не доводить винуватості ОСОБА_7 . Водночас зазначає про невстановлення змови між ОСОБА_7 та Яворським на пограбування потерпілого.
Наводить диспозицію ст. 186 ч.2 КК України та міркування щодо обставин, які утворюють склад даного злочину.
Наводить текст ст. 411 КПК України. Посилається «на не роз`яснення судом у вироку підстав, за яких визнано належним та допустимим доказом протокол огляду предмету від 31.10.2015 р. чоловічої сумки». Зазначає про його клопотання про визнання недопустимим доказом речового доказу чоловічої сумки (типа барсетки) через те, що при відкритті матеріалів досудового розслідування вона не надавалася для огляду стороні захисту. Вказує, що в судовому засіданні сумка надавалася для огляду потерпілим. Стверджує про невідповідність сумки її опису в протоколі огляду предмета від 31.10.2015 р. за зовнішніми ознаками та пошкодженнями. Посилається на низьку якість фотознімків до протоколу огляду предмета від 31.10.2015 р., через яку, на думку захисника, неможливо «ідентифікувати предмети, які находилися у сумці та сумку в цілому». Зазначає про відсутність у вироку мотивів прийняття сумки за належний доказ.
Посилається, що стороною захисту надавалися інші докази заява про видачу сумки потерпілим, його збережувальна розписка, протоколи впізнання ОСОБА_7 за фотознімками свідками ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , рапорт працівника міліції ОСОБА_18 , постанова про визнання предметів речовими доказами. Однак, про вказані докази у вироку не йдеться.
Стверджує, що безпосередньо судом докази взагалі не досліджувалися. Наводить докладні міркування змісту безпосередності дослідження доказів «як елементу процесуальної форми судового розгляду». Посилається, що після залучення прокурором доказів, суд їх лише назвав, а не оголосив та у повній мірі не дослідив. Не було оглянуто судом і предмет злочину сумка. Зазначає, що ним, як захисником, надавалися пояснення стосовно доказів лише на підставі копій матеріалів досудового розслідування.
Показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 вважає недостовірними та недопустимими в силу ст. 89 КПК України, як надані працівниками міліції, яке є заінтересованими у справі.
Вказує на відсутність цивільного позову у справі та що потерпілому не заподіяно матеріальної та моральної шкоди. Зазначає, що суд у вироку «умовчав», яким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_9 розпорядилися майном на власний розсуд. Посилається на відсутність об`єктивних даних на підтвердження у обвинуваченого умислу на заволодіння майном потерпілого.
Вважає, що в кримінальному провадженні не досліджені обставини, які підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК України. Наводить докладні міркування змісту доказування вини особи та мотивів вчинення злочину.
Посилається на вимоги ст. 17 ч.4 КПК України щодо необхідності тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на користь такої особи.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
31.10.2015 р., приблизно о 16 год. 50 хв., ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , знаходились на перетині вул. Пушкінська та вул. Чкалова в м. Миколаїв, де побачили ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Після чого у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , знаходячись на перетині вул. Пушкінська та вул. Чкалова в м. Миколаєві, підійшли до ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , де ОСОБА_7 наніс один удар в обличчя ОСОБА_13 та відкрито заволодів чоловічою сумкою, яка знаходилась у нього в руках, вартістю 100 гривень, в якій знаходились грошові кошти в розмірі 165 гривень. В той же час ОСОБА_9 наніс декілька ударів ОСОБА_12 , внаслідок чого той впав на землю.
Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_9 утримуючи викрадене майно при собі з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заподіяна потерпілому ОСОБА_13 майнова шкода на загальну суму 265 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , які з огляду на позицію захисту вважали доводи апеляційної скарги прокурора несуттєвими для вирішення справи, пояснення прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги прокурора та заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , та щодо необхідності виключення обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у заявленому захисником ОСОБА_6 обсязі, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з ст. 18 КК України суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу настає кримінальна відповідальність. Відповідно до ст. 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
Як видно зі змісту оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 , його визнано винуватим у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб ним та ОСОБА_9 .
З копії ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.07.2016 року, яка приєднана до апеляційної скарги прокурора та досліджена судом апеляційної інстанції, вбачається, що відносно ОСОБА_9 , який вчинив суспільно небезпечні діяння в стані неосудності, застосовано примусові заходи медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом (а.с. 55-57).
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 р. № 10, у разі, коли з групи осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб`єктом злочину, а решта осіб унаслідок неосудності або у зв`язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб`єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.
Таким чином, висновок суду про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину у співучасті є таким, що суперечить чинному кримінальному закону.
Судом 1 інстанції в цій частині допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню. Тому на підставі ст.ст. 409 ч.1 п. 4, 413 ч. 1 п. 2 КПК України оскаржуваний вирок підлягає зміні.
З мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, підлягає виключенню посилання на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 та із заміною прізвища останнього на «особа, яка є неосудною». Також підлягає виключенню кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Разом з тим, досліджені судом 1 інстанції докази є достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 в пограбуванні потерпілого ОСОБА_13 , що обвинуваченим вчинено повторно.
Потерпілого ОСОБА_13 в судовому засіданні допитано двічі: 05.02.2016 р., а також 18.08.2016 р. за клопотанням сторони захисту в порядку ст. 352 ч. 14 КПК України під час одночасного допиту свідків та потерпілого. Певні показання надані потерпілим і в судовому засіданні 26.09.2016 р. під час надання ним для дослідження сумки (речового доказу).
Усі істотні обставини справи у потерпілого з`ясовані належним чином. Сутність його показань, зафіксованих на технічному носії інформації, полягає в тому, що 30.10.2015 р., приблизно о 16 год. 50 хв., він йшов слідом за своїм братом ОСОБА_12 на зупинку громадського транспорту. Коли проходили повз раніше незнайомих йому ОСОБА_7 та Яворського, ОСОБА_7 звернувся до нього з приводу сигарет. Відповів, що сигарет немає та пішов далі. Однак, ОСОБА_7 підбіг ззаду та гукнув його. Коли повернувся, то ОСОБА_7 наніс йому удар в обличчя та намагався зірвати сумку, яка висіла на ремені на плечі. Це ОСОБА_7 не вдалося і він відбіг у бік.
Побачивши, що ОСОБА_9 наносить камінням удари по голові лежачому брату - ОСОБА_12 , підбіг до них та відтягнув Яворського. Той поводився явно неадекватно. Кидав каміння і в потерпілого, поціливши йому в руку. Пропонував ОСОБА_7 заспокоїти ОСОБА_9 . Потім забігли з братом за кут будинку неподалік від кафе «Айсель». У потерпілого випав мобільний телефон. Коли піднімав його, то до них підбігли ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . ОСОБА_7 вдарив потерпілого по голові, вихопив сумку та побіг за автобус. Наздогнавши ОСОБА_7 , схопив його за плече. Той намагався вирватися, від чого вдвох впали. Сумка у ОСОБА_7 випала. Він наніс удари ногою по тулубу потерпілому, схопив сумку, засунув її під одяг («за пазуху») та втік. Побачивши, що ОСОБА_9 знов б`є лежачого брата ОСОБА_12 , підбіг до них та відштовхнув ОСОБА_9 . Потім разом з братом забігли до кафе.
Просив викликати працівників міліції. Побачив, що патрульний автомобіль вже під`їжджає. Вийшовши на вулицю, побачив на літньому майданчику кафе ОСОБА_9 . Він говорив, що дістане пістолет та буде стріляти. Працівники міліції його затримали. Вказав майору міліції на Чекана, який перебував неподалік. Повідомив, що той відібрав у нього сумку. Було затримано й ОСОБА_7 . Майор міліції перевірив вміст сумки. В ній знаходилися документи (паспорт) на ім`я потерпілого та гроші. В подальшому усі були доставлені до відділу міліції. Там його брату ОСОБА_12 викликали швидку допомогу. Його було доставлено до лікарні. Оскільки для лікарні були потрібні гроші, які знаходилися в сумці, вона була передана потерпілому. Потім він написав заяву про добровільну видачу сумки, яка була слідчою оглянута та йому повернута під розписку.
Потерпілий ОСОБА_13 також зазначив, що внаслідок дій ОСОБА_7 сумка була пошкоджена в області кріплення ременю. В подальшому сумку ремонтував.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні 22.07.2016 р. надав в цілому аналогічні показання. З його показань, зафіксованих на технічному носію інформації, зокрема, вбачається, що він йшов трохи попереду свого брата ОСОБА_13 на зупинку громадського транспорту. Почув, що у брата попросили закурити. Після відповіді брата почув позаду «хлопок», схожий на удар, та крики брата « ОСОБА_24 , віддай сумку, там документи». Обернувшись, одразу отримав удар в обличчя. Бачив, що обвинувачений тікав з сумкою в руках, а брат біг за ним. Інший чоловік, який поводився неадекватно, почав бити ОСОБА_12 , від чого той впав. До них підбіг брат та відтягнув цього чоловіка. Також підбіг обвинувачений. Після того, як ОСОБА_12 підняв його брат, вони вдвох забігли в кафе та просили викликати міліцію. Автопатруль міліції під`їхав приблизно через 1 хв. Обвинувачений та інший чоловік, яким виявився ОСОБА_9 , в цей час знаходилися неподалік кафе. Обвинувачений почав тікати. Брат побіг за ним. Обвинуваченого затримали працівниками міліції приблизно за 10 м. від кафе.
Стосовно сумки свідок ОСОБА_12 зазначив, що працівник міліції питав про її належність. Брат повідомив, що сумка його. Обвинувачений стверджував, що сумка його. Брат назвав вміст сумки. Працівник міліції перевірив та впевнився, що в ній знаходяться речі брата. Тоді поганого почувався через побиття. Не пам`ятає, яким чином брату була повернута сумка.
Свідка ОСОБА_23 допитано двічі: в судовому засіданні 29.03.2016 р., а також 18.08.2016 р. за клопотанням сторони захисту під час одночасного допиту свідків та потерпілого в порядку ст. 352 ч. 14 КПК України.
Зміст його показань полягає в тому, що восени 2015 р., приблизно о 17 год., перебував в наряді в автопатрулі по охороні громадського порядку разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Був старшим наряду. Має звання майор міліції. Отримали повідомлення від оператора «102» про бійку на вул. Чкалова. Прибувши на місце, бійки не виявили. Перевіряючи прилеглу територію, неподалік від кафе «Айсель» побачили чоловіків, які бігали навколо транспортного засобу. Потім двоє чоловіків побігли в бік кафе, а інші двоє залишилися. До нього звернувся один з цих чоловіків та повідомив, що його побили і відібрали сумку. Вказав на тих двох чоловіків, які перебували біля літнього майданчику кафе. Коли підходили до них, то один з них, а саме, обвинувачений, дістав з-під одягу сумку, викинув її та почав тікати, однак був затриманий. Чоловік, який перебував поряд з ним, поводився неадекватно. Висловлювався на їхню адресу нецензурною лайкою і також був затриманий.
З`ясовував, кому належить сумка. Потерпілий повідомив, що сумка його і в ній його документи та гроші. Перевірив вміст сумки. Там дійсно був паспорт на його ім`я. В подальшому усі чоловіки були доставлені до відділу міліції.
Свідком ОСОБА_18 , також двічі допитаний в судовому засіданні, надані в цілому аналогічні показання стосовно істотних обставин, пов`язаних із виїздом у складі автопатруля по охороні громадського порядку. Зокрема, ним підтверджено, що до них звернувся потерпілий, який розповів про подію. Вказав на двох чоловіків, які перебували біля літнього майданчику кафе «Айсель». Коли наближалися до них, то один з них, а саме, обвинувачений викинув з-під одягу сумку та намагався втекти. Затримав його. Старший наряду - ОСОБА_23 , підняв сумку та з`ясовував, кому вона належить. Потерпілий вказав на належність сумки йому.
З показань свідка ОСОБА_19 вбачається, що після приїзду автопатруля по охороні громадського порядку, у складі якого він перебував разом з ОСОБА_23 та ОСОБА_18 , до них біля кафе «Айсель» звернулися двоє чоловіків. Повідомили, що їх побили двоє чоловіків та відібрали сумку. Вказали на цих чоловіків, які перебували на літньому майданчику кафе та намагалися втекти. Разом з ОСОБА_18 затримали цих чоловіків, одним з яких був обвинувачений. На місці займався затриманням. Тому звертав увагу не на усі обставини. Сумку побачив вже у відділі міліції.
Відповідно до висновку експерта № 1769 від 02.11.2015 р. у потерпілого ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у виді садна в області обличчя та синця в потиличної області голови, що утворилися від не менш 3-х ударних впливів тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги, можливо у строк та за обставин, на які він вказує. За ступенем тяжкості кожне із зазначених ушкоджень відноситься до легких тілесних ушкоджень (т.1 а.с. 139).
З протоколу огляду предметів від 31.10.2015 р. вбачається, що слідчим оглянуті надані потерпілим: чоловіча сумка (типу барсетка), до якої кріпиться ремінь на металевих затискувачах, один з яких розірваний; грошові кошти, номіналом 100 грн., 50 грн., 10 грн., 5 грн.; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 . Розрив одного з металевих затискувачів ременя сумки зафіксовано і на фототаблиці до протоколу зазначеної слідчої дії ( т.1 а.с. 133-136).
Наведені докази оцінені судом 1 інстанції за правилами ст. 94 КПК України. На їх підставі з достатньою повнотою встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зокрема, показання потерпілого ОСОБА_13 про відкрите заволодіння його сумкою, застосований обвинуваченим спосіб, застосування ним насильства, які перевірені при проведенні з потерпілим слідчого експерименту 15.01.2016 р. із застосуванням відеозапису (т.1 а.с. 158-166), об`єктивно підтверджуються фактичними даними, які містяться в протоколі огляду предметів від 31.10.2015 р. про наявність пошкодження затискувача ременя сумки та у висновку експерта про наявність тілесних ушкоджень у потерпілого.
Огляд наданих потерпілим ОСОБА_13 предметів проведено з дотриманням вимог ст. 237 КПК України. Протокол огляду є самостійним процесуальним джерелом доказів (документом) у відповідності до положень ч.2 ст. 84, ч.1 ст. 99, п.3 ч.2 ст. 99 КПК України. Тому є неприйнятними доводи апелянта про недопустимість вказаного доказу опосередковано - через нібито неможливість «ідентифікувати» сам речовий доказ. Наявність у оглянутій слідчим сумці паспорта на ім`я ОСОБА_13 беззаперечно підтверджує її належність саме потерпілому.
Є неприйнятними доводи захисника щодо «нероз?яснення» судом у вироку підстав для визнання належним та допустимим доказом фактичних відомостей, які містяться в протоколі огляду предметів від 31.10.2015 р. Відповідно до вимог п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Однак, зазначена правова норма не містить вимоги наводити мотиви врахування окремих доказів.
Є не фаховими міркування апелянта про те, що висновок експерта нібито не відповідає показанням потерпілого стосовно характеру застосованого насильства через відсутність на руках потерпілого «слідів боротьби, синців, саден, крові», а тому суду належало відкинути цей доказ обвинувачення.
Апеляційний суд з цього приводу зауважує, що судово-медична експертиза проведена з дотриманням вимог ст. 242 КПК України, у зв`язку з необхідністю спеціальних знань для встановлення тяжкості та характеру заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень. Експертом у висновку зазначено про можливість утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень у строк та за обставин, на які він вказує (т.1 а.с. 139). Зазначений доказ знаходиться у взаємозв`язку з іншими доказами обвинувачення і судом врахований обґрунтовано. З клопотанням про допит експерта в порядку ст. 356 КПК України для роз`яснення висновку сторона захисту до суду не зверталася.
Крім показань потерпілого є допустимими доказами показання стосовно істотних обставин події: свідка ОСОБА_12 про намагання потерпілого наздогнати обвинуваченого, який тікав з сумкою; свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_18 про викидання обвинуваченим сумки під час наближення до нього працівників міліції та намагання обвинуваченого втекти; свідка ОСОБА_19 про обставини затримання обвинуваченого та іншої особи, на яких прямо вказав потерпілий, повідомивши про пограбування.
Є хибними твердження захисника про неправдивість показань свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 лише тому, що вони надані працівниками міліції. Встановлено, що вказані особи перебували на службі у складі наряду патрульно-постової служби по охороні громадського порядку. Прибули на місце події за викликом оператора «102». Діяли в межах наданих ним повноважень. Відсутні підстави вважати їх заінтересованими у справі, оскільки вони не мають жодного відношення до розслідування кримінального провадження.
Захисник вбачає суперечності в показаннях потерпілого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , посилаючись на ненадання ними чіткої відповіді на питання про місце знаходження сумки потерпілого на момент приїзду працівників міліції, обставин її вилучення та повернення потерпілому, місця знаходження обвинуваченого та ОСОБА_9 , а також «неоднозначність» показань цих осіб про намагання обвинуваченого втекти після приїзду працівників поліції.
Однак, міркування захисника стосується другорядних обставин справи, тоді як з наведених вище показань потерпілого та зазначених свідків вбачається про узгодженість їх показань щодо істотних обставин справи, а саме, що сумка була викинута обвинуваченим при наближенні до нього працівників міліції; що обвинувачений, ОСОБА_9 , потерпілий, ОСОБА_12 були доставлені до відділу міліції разом з сумкою, яка була повернута потерпілому під розписку у відділі міліції. До того ж місце знаходження обвинуваченого та ОСОБА_9 на момент приїзду працівників міліції потерпілим та свідками вказано однаково біля літнього майданчику кафе «Айсель». Немає «неоднозначності» у їх показаннях і щодо намагання обвинуваченого втекти при наближенні до нього працівників міліції. Крім того, потерпілим та свідками надані показання щодо обставин, які тривали у часі та змінювалися.
Є безпідставними твердження захисника про те, що безпосередньо судом докази взагалі не досліджувалися, чим порушена загальна засада кримінального провадження.
Зміст визначеної п.16 ч.1 ст. 7 загальної засади кримінального провадження полягає у безпосередності дослідження показань, речей і документів.
Показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 суд безпосередньо сприймав під час судового засідання. Вимоги ст. 95 ч.4 КПК України судом додержані.
Оголошення прокурором змісту наданих ним суду документів (протоколів процесуальних дій) та висновку експерта, що згідно з технічним носієм інформації відбулося в судовому засіданні 26.05.2016 р., і повторно за клопотанням захисника в судовому засіданні 14.09.2016 р., не свідчить про те, що вказані докази безпосередньо не досліджені судом, оскільки їх суд сприймав безпосередньо в судовому засіданні.
Також в судовому засіданні 18.08.2016 р. здійснена демонстрація відеозапису, розміщеного на DVD дисках додатку до протоколу проведеного з потерпілим слідчого експерименту (т.1 а.с. 158-165).
Технічний носій інформації також свідчить, що захисником надавалися докладні пояснення стосовно наданих доказів сторони обвинувачення. За клопотанням захисника він був безпосередньо ознайомлений в судовому засіданні з одним з протоколів пред`явлення для впізнання.
За такого, суд апеляційної інстанції не вбачає порушення судом 1 інстанції зазначеної загальної засади кримінального провадження, вимог ст.ст. 358, 359 КПК України.
Є хибними твердження захисника про неповноту судового розгляду через недослідження обставин, з`ясування яких може мати істотне значення.
В цій частини захисник посилається, що недопитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та учасник події Яворський, стверджуючи, що клопотання про їх допит заявлялося стороною захисту та було задоволено судом. При цьому захисник не зазначає, з приводу яких істотних обставин справи зазначені свідки мали бути допитані судом.
Однак, дані технічного носія інформації свідчать, що цих свідків, крім ОСОБА_9 , заявляла для допиту сторона обвинувачення в судовому засіданні 05.02.2016 р. Стосовно ОСОБА_9 сторона обвинувачення зазначила, що він перебуває в експертній установі з приводу проведення психіатричної експертизи.
В судовому засіданні 13.05.2016 р. сторона обвинувачення відмовилася від допиту вказаних заявлених свідків, зауваживши, що вони не можуть надати пояснень стосовно обставин злочину (частина свідків медичні працівники та допитувалися щодо інших обставин). З цим погодився і захисник, зазначивши про необхідність допиту свідка ОСОБА_12 , якого в подальшому допитано.
Судом 1 інстанції не допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку у відповідності до ст. 412 КПК України.
Є неприйнятними в цій частині міркування захисника, який, зокрема, вбачає такі порушення у тому, що суд 1 інстанції не звернув уваги на те, що слідча група не викликалася на місце події для її фіксації, огляд місцевості не проводився і нічого з місця події не вилучалося.
Відповідно до ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (частина перша цієї статті). Підставою для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (частина друга цієї статті).
З урахуванням конкретних фактичних обставин даного кримінального провадження (виклик наряду міліції на місце події через оператора «102», подальша доставка осіб разом із сумкою з місця події до відділу міліції) не було необхідності у проведенні огляду місцевості в порядку ст. 237 КПК України. Місце вчинення злочину захисником не оспорюється.
Не впливають на сутність справи доводи захисника, пов`язані із зазначенням часу затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України. Разом з тим, ОСОБА_7 затримано 31.10.2015 р. обґрунтовано - з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 208 КПК України. Щодо відсутності в протоколі затримання результатів особистого обшуку, то, виходячи зі змісту ст. 208 ч.3 КПК України, обшук затриманої особи може бути здійснено, тобто, не є обов`язковим.
Є не прийнятними доводи захисника щодо «повного копіювання» судом у вироку обставин, визнаних судом доведеними, через те, що вони є аналогічними обставинам, викладеним в обвинувальному акті. В цій частині захисником залишені поза увагою визначені законом - ст. 337 КПК України межі судового розгляду.
Суд 1 інстанції, дійсно не обґрунтовував свого рішення посиланням на певні докази зокрема, на фактичні відомості, які містяться в протоколах пред`явлення ОСОБА_7 (за фотознімками) для впізнання свідкам ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 . Однак, встановлені судом обставини у достатній мірі підтверджені іншими наведеними у вироку доказами у їх взаємозв`язку. У даному кримінальному провадженні результати вказаної слідчої дії не мають самостійного доказового значення з огляду на те, що саме ОСОБА_7 як особу, на яку вказав потерпілий, було затримано на місці злочину, доставлено працівниками міліції саме свідками ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 до відділу міліції і в подальшому затримано на підставі ст. 208 КПК України. З цих же підстав не має самостійного доказового значення і протокол пред`явлення ОСОБА_7 (за фотознімками) для впізнання потерпілому ОСОБА_13 . Разом з тим, суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апелянта про недопустимість врахованого судом доказу протоколу впізнання ОСОБА_7 (за фотознімками) потерпілим ОСОБА_13 . Останній, згідно з технічним носієм інформації, в судовому засіданні 05.02.2016 р. підтвердив проведення з ним такої слідчої дії. Однак, не пам`ятав, чи пред`являвся йому ОСОБА_7 як особа, чи за його фотознімком. Захисником в цій частині показання потерпілого перекручені.
Рапорт працівника міліції ОСОБА_18 не входить до визначених ст. 84 ч.2, 99 КПК України процесуальних джерел доказів.
Відповідно до вимог ст. 290 ч. 2 КПК України при відкритті матеріалів досудового розслідування прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Матеріали кримінального провадження свідчать, що предмет злочину сумка з грошима та документами потерпілого була йому передана під збережувальну розписку. Тому її не було в розпорядженні прокурора на час виконання вимог ст. 290 КПК України. Разом з тим, сумка була надана потерпілим для огляду в судовому засіданні 26.09.2016 р. Потерпілий зазначив, що надав для огляду саме ту сумку. Нею користувався майже рік та відремонтував. Відсутні підстави ставити під сумнів зазначені показання потерпілого. Наведене спростовує доводи захисника і в цій частині.
Відповідно до роз?яснень, які містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 р. № 4, крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. За встановлених судом обставин обвинувачений ОСОБА_7 таку можливість мав (з моменту вилучення майна у потерпілого і до його викидання в подальшому при наближенні працівників міліції).
Не впливають на сутність прийнятого рішення доводи захисника, пов`язані із не пред`явленням потерпілим цивільного позову з відшкодування майнової та моральної шкоди.
Єдиним доказом, який суперечить іншим наведеним у вироку доказам, є показання обвинуваченого, який заперечував відкрите заволодіння ним майном потерпілого із застосуванням фізичного насильства, стверджуючи, що розбороняв ОСОБА_9 та брата потерпілого ОСОБА_26 . Показанням обвинуваченого у вироку надана належна оцінка з посиланням на те, що вони спростовуються показаннями потерпілого, свідків та іншими дослідженими в судовому засіданні доказами. Наведене свідчить, що показання обвинуваченого в цій частині судом відкинуті. Порушень вимог ст. 411 ч. 1 п. 3 КПК України судом не допущено.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність тверджень захисника щодо не встановленням достатніх доказів для встановлення винуватості ОСОБА_7 . Відсутні підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України, про що порушує питання захисник. Його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З урахуванням обґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора, дії обвинуваченого ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ст. 186 ч.2 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
Виходячи на підставі ст. 404 ч.2 КПК України за межі апеляційний скарг, чим не погіршується становище обвинуваченого, апеляційний суд зауважує про неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню вимог п.1 ч.1 ст. 67 КК України при визначенні обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.
При цьому, судом 1 інстанції залишені поза увагою приписи ч.4 ст. 67 КК України, згідно з якими, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.10.2014 р. за ст. 186 ч.2 КК України. Вказана обставина впливає на кваліфікацію його дій за оскаржуваним вироком як ознака повторності вчинення ним злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України.
Тому є неправильним врахування судом 1 інстанції обтяжуючих покарання ОСОБА_7 обставин вчинення злочину повторно та рецидив злочинів (як вид повторності). Зазначені обтяжуючі покарання обставини підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.
У зв`язку з необхідністю виключення цих двох обтяжуючих покарання ОСОБА_7 обставини, а також виключення однієї кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб - з особою, яка є неосудною, підлягає пом`якшенню призначене ОСОБА_7 покарання за ст. 186 ч.2 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на вчинення злочину ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та замінивши прізвище останнього на «особа, яка є неосудною»; виключити кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, - за попередньою змовою групою осіб.
На підставі ст. 404 ч. 2 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючі покарання ОСОБА_7 обставини вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
Призначене ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 2 КК України покарання пом`якшити до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 жовтня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 31 жовтня 2015 року.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 31 жовтня 2015 року по 13 січня 2017 року (включно) у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: