АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2017 року у кримінальному провадженні №0004644 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити та виключити з нього посилання на рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, з урахування вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2016 року, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, 21 листопада 2016 року близько 15 год. 05 хв., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Варус-4», розташованому в ТРЦ «Мост Сіті Центр» за адресою: вул. Глинки 2, м. Дніпро, таємно викрав майно ТОВ «Омега», а саме м`ясо свинини вагою 2,584 кг., спричинивши збиток ТОВ «Омега» на загальну суму 213 гр. 75 коп., після чого з викраденим товаром намагався покинути місце злочину, однак був затриманий співробітниками магазину при виході з нього.
Вищезазначені дії ОСОБА_8 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з чим погодився суд в оскаржуваному вироку.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 1 рік та 6 місяців з випробуванням строком на 1 рік, що у даному кримінальному провадженні утворює ознаку повторності, яка враховується при кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення.

Не взявши це до уваги належною мірою, суд при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано, в порушення ч. 4 ст. 67 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», врахував цю обставину і як таку, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав; обвинуваченого, його захисника та представника потерпілого, які вирішення питання про обгрунтованість апеляційної скарги прокурора залишили на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції і викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю вироків, в апеляційній скарзі не оспорюються, а отже відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Згідно оскаржуваному вироку суду, дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності зважаючи на те, що раніше ОСОБА_8 був засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

З урахуванням цього, повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання, - рецидиву злочину, - суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність. За таких обставин колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обгрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.
Керуючись ст. ст. 370,404,413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2017 року у кримінальному провадженні №0004644 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок суду - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4