АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/3376/16-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/183/167 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 310 КК України
В И Р О К
іменем України
03 квітня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002044 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гарм Гармського району Таджикістану, громадянина України, що мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено: за ч. 2 ст. 310 КК України на 3 роки позбавлення волі

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у травні 2016 року на присадибній ділянці домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно, не маючи спеціального дозволу, не переслідуючи мети збуту, посіяв та вирощував рослини роду конопля в кількості 107 шт., тобто доглядав їх, а саме: поливав, проривав бур`ян до того часу, доки 15.09.2016 року близько 11:00 год. у ході проведення огляду домоволодіння в нього були вилученні 107 рослин, які є нарковмісними рослинами роду конопля, обіг яких допускається для промислових цілей.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 порушує питання про скасування вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що суд визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, однак у порушення вимог ст. 96-1, 96-2 КК України не застосував спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 107 рослин коноплі, а прийняв рішення про їх знищення як речового доказу. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 310 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме 107 рослин коноплі у власність держави та знищити. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

- прокурор Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. В обґрунтування доводів посилається на те, що судом при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України не враховано тяжкість вчиненого злочину, значну кількість рослин коноплі 107 штук та гілки рослин коноплі в кількості 97 штук. Крім того, застосовуючи спеціальну конфіскацію щодо рослин конопель, які були одержані внаслідок вчинення злочину, у резолютивній частині вироку суд не послався на застосування ст. 96-1 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 310 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням на підставі ст. ст.96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації щодо кущів та гілок рослин коноплі, які одержані внаслідок вчинення злочину.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційні вимоги першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , повністю підтримала апеляційні вимоги прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 , які просила задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 310 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційних скаргах прокурорів, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин або відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.

Згідно зі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України за рішення суду застосовується спеціальна конфіскація майна, яке було предметом злочину, передбаченого ст. 310 КК України.
Цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.
Як убачається з матеріалів провадження, суд не застосував спеціальну конфіскацію майна, яка передбачена Загальною частиною цього Кодексу, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне місце роботи, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, - повне визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає, що йому необхідно обрати покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 310 КК України. Однак, враховуючи конкретні обставини справи та дані про особу винного, які не оспорюються стороною обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням на підстав ст. 75 КК України, із застосуванням на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме: 107 шт. кущів рослин коноплі та 97 шт. гілок рослини коноплі. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене покарання є несправедливим через його м`якість та для призначення більш суворого покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі прокурор Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційна скаргу прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 310 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме: 107 шт. кущів рослин коноплі та 97 шт. гілок рослини коноплі, у власність держави та знищити.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок суд першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_10
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 03 квітня 2017 року
Вирок набрав законної сили 03 квітня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2