Справа № 456/2198/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/159/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0001114 від 30.05.2016 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта середня, раніше судимого 12.11.2010 року Личаківським районним судом м. Львова за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 187, ч.4 ст. 187, 70 КК України на 9 років позбавлення волі, 22.06.2011 року Свалявським районним судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 185, 70 КК України на 9 років 1 місяць позбавлення волі, 06.05.2016 року згідно ухвали Миколаївського районного суду Львівської області від 28.04.2016 року звільнений умовно-достроково на підставі ст. 107 КК України на 2 роки 1 місяць 16 днів,

- за ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Мукачево Закарпатської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого 25.11.2013 року вироком Свалявського районного суду Закарпатської області за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі,

- за ч.2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 4 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , -

встановила:
вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 4 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Згідно ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання згідно вироку Свалявського районного суду Закарпатської області від 22.06.2011 року призначено остаточне покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 31 травня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 31 травня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою.

Позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 1108 грн. матеріальної шкоди, 3000 грн. моральної шкоди, а всього разом 4108 грн. (чотири тисячі сто вісім гривень).

Згідно вироку суду, 29.05.2016 року близько 22 години 50 хвилин ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , знаходячись на території залізничного вокзалу м. Стрия по вул. Вокзальна, 7, з корисливих мотивів, застосувавши фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, схопивши руками за шию з метою унеможливлення опору потерпілої, шляхом ривка відкрито викрали в потерпілої ОСОБА_11 її сумку вартістю 100 гривень, в якій знаходився мобільний телефон марки LG-D724 вартістю 2800 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв`язку вартістю 30 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку вартістю 30 грн., на рахунку якої був залишок коштів 7 грн., гаманець вартістю 60 грн., в якому знаходились гроші в сумі 1000 грн., та з викраденим втекли з місця скоєння злочину, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4027 гривень.

На вирок суду захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України, обравши йому міру покарання менше меншої межі, передбаченої ст. 186 КК України три роки позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_7 до строку позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 31.05.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування вказує, що суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, але не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_7 виконував другорядну роль у вчиненому правопорушенні, не застосовував насильство до потерпілої, що суд визначив, як часткове визнання ним вини. Потерпіла у поясненні не вказувала на ОСОБА_7 що він тримав її за шию в той час коли ОСОБА_6 виривав у неї сумку.
Наголошує, що ОСОБА_7 пояснював на суді, що не мав наміру вчиняти правопорушення, так як їхав у с.Добрівляни копати хрін, але його спокусив другий учасник події.
Підкреслює, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, просив пробачення у потерпілої.Потерпілій шкода частково відшкодована.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити, застосувати ст. 69 КК України та пом`якшити призначене йому покарання, скасувати цивільний позов в частині визначення моральної шкоди. Зарахувати ОСОБА_7 до строку позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 31.05.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що в суді першої інстанції давав послідовні покази та вказував, що дійсно був присутнім при вчиненні злочину, але ніякої сили до потерпілої не застосовував, сумку виривав ОСОБА_6 , з яким він з місця події втік, викрадені гроші в потерпілої частково використав на свої потреби. Попередньої домовленості з ОСОБА_6 про вчинення злочину у нього не було, це виникло раптово. Вважає, що оскільки він щиро розкаявся, суд першої інстанції призначив йому надто суворе покарання. Зазначає, що судом у вироку і потерпілою у цивільному позові не обґрунтовано розмір моральної шкоди, в чому полягає моральна шкода. При цьому, стверджує, що судом не було враховано його матеріального становища.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність у діях обвинувачених обтяжуючої обставини рецидиву злочину. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не мають судимостей за іншими статтями КК України, окрім наведених у примітці до ст.185 КК України, суд при призначенні їм покарання за ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками - вчинення повторно, за попередньою змовою групою осіб та в поєднанні з насильством, яке не є небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого, безпідставно врахував рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину.
Заслухавши доповідь судді, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора підтримали частково, прокурора, який заперечив апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 підтримав, при цьому вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини повністю не визнав і підстав для застосування ст. 69 КК України немає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого до задоволення не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з наступних підстав.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 в підтримання доводів апеляційної скарги вказав, що кається, просив вибачення, вважає, що насильства не вчиняв, сумку у потерпілої зривав ОСОБА_6 , після чого вони поділились грошима, які там знаходились, за шию потерпілу не тримав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

На переконання колегії суддів, висновки суду щодо вини ОСОБА_7 у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відповідають фактичним обставинам справи, визнані судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів та в апеляційних скаргах фактично не оспорюються.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 доводиться показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суді першої інстанції, пояснила, що 29.05.2016 року близько 22 години 50 хвилин вона перебувала на території залізничного вокзалу м. Стрия по вул. Вокзальна, 7, та разом з подругою ОСОБА_12 чекали на поїзд. В цей час до неї підбігли обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та схопивши руками за шию з метою унеможливлення її опору, почали виривати її сумочку. Вона кричала, намагалася втримати сумку, однак обвинувачені вирвали сумку та з місця скоєння злочину втекли, не реагуючи на її вимогу повернути викрадену сумку. У викраденій сумці вартістю 100 гривень, знаходився мобільний телефон марки LG-D724 вартістю 2800 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв`язку вартістю 30 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку вартістю 30 грн., на рахунку якої був залишок коштів 7 грн., гаманець вартістю 60 грн., в якому знаходились гроші в сумі 1000 грн. Внаслідок крадіжки їй було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 4027 гривень; показаннями свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що 29.05.2016 року близько 22 години 50 хвилин вона перебувала на території залізничного вокзалу м. Стрия по вул. Вокзальна, 7, та разом з подругою ОСОБА_11 чекали на поїзд. В цей час до ОСОБА_11 підбігли обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та почали виривати її сумочку. Потерпіла кричала, намагалася втримати сумку, однак обвинувачені застосувавши силу, вирвали сумку та з місця скоєння злочину втекли, не реагуючи на її вимогу повернути викрадену сумку; протоколом огляду місця події від 30.05.2016 року, з якого вбачається, що під час огляду території, прилеглої до гаражних приміщень, що по АДРЕСА_3 , було виявлено матерчасту сумочку, в якій знаходився гаманець із розірваним ремінцем, паспорт громадянина України, студентський квиток, проїзний квиток, фішки.(а.с.19-22); протоколом огляду місця події від 31.05.2016 року, з якого вбачається, що в службовому кабінеті №21 Стрийського ВП ОСОБА_6 добровільно видав мобільний телефон марки LG-D724, а також гроші на загальну суму 318 грн.(а.с.40-44); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.05.2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_11 на представлених для впізнання фотознімках впізнала особу на фото під №4, яким є ОСОБА_7 (а.с.58-59); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.05.2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_11 на представлених для впізнання фотознімках впізнала особу на фото під №3, яким є ОСОБА_6 (а.с.60-61); протоколом проведення слідчого експерименту від 31.06.2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_6 детально розказав та показав про обставини скоєння грабежу відносно потерпілої ОСОБА_11 29.05.2016 року на території залізничного вокзалу м. Стрия по вул. Вокзальна, 7(а.с.154-160); протоколом проведення слідчого експерименту від 31.06.2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 детально розказав та показав про обставини скоєння грабежу відносно потерпілої ОСОБА_11 29.05.2016 року на території залізничного вокзалу м. Стрия по вул. Вокзальна, 7(а.с.161-167); протоколом проведення слідчого експерименту від 18.07.2016 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 детально розказала та показала про обставини скоєння грабежу відносно неї 29.05.2016 року на території залізничного вокзалу м. Стрия по вул. Вокзальна, 7(а.с.188-193).

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо застосування при призначенні покарання ст. 69 КК України, колегія суддів, вважає безпідставними та невмотивованими, оскільки для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, необхідна наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь вчиненого злочину, проте з матеріалів кримінального провадження вбачається єдина обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 сприяння у розкритті кримінального правопорушення. Посилання в апеляційних скаргах про те, що ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому не знайшли свого підтвердження, оскільки обвинувачений визнає свою вину частково.

На переконання колегії суддів, суд дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 71 КК України 5 років позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, при цьому судом у вироку враховано обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснення наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Щодо покликань в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 на неправомірність задоволення цивільного позову потерпілої по даному кримінальному провадженні, то такі на переконання колегії суддів є безпідставними, оскільки в цивільному позові потерпіла ОСОБА_11 обґрунтувала, що в наслідок вчиненого щодо неї кримінального правопорушення їй спричинено моральні страждання, а саме негативні переживання та спогади, насторога, тривога, емоційні та тілесні реакції при згадуванні пережитого. В свою чергу, суд першої інстанції даний позов в частині відшкодування моральної шкоди задоволив частково з врахуванням вимог розумності та справедливості.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_7 на момент вчинення злочину мав непогашену судимість за вироками Свалявського районного суду Закарпатської області від 25.11.2013, яким його засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185,ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, та від 26.03.2014, яким його засуджено за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі. ОСОБА_6 на момент вчинення злочину мав непогашені судимості за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 11.06.2010, яким його засуджено за ч.2 ст.185, ч.І ст.187, ч.4 ст.187, ст.70 КК України на 9 років позбавлення волі, та вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 22.06.2011, яким його засуджено за ч.2 ст. 185, ст.70 КК України на 9 років 1 місяць позбавлення волі.
Відповідно до примітки до ст.185 КК України, у статтях 185. 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187. 262 цього Кодексу.
Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
На підставі вище наведеного, колегія суддів, вважає, що оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не мають судимостей за іншими статтями КК України, окрім наведених у примітці до ст.185 КК України, суд при призначенні їм покарання за ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками вчинення повторно, за попередньою змовою групою осіб та в поєднанні з насильством, яке не є небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого, слід виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обтяжуючої обставини рецидиву злочину.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити.

Вирок вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 4 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обтяжуючої обставини рецидиву злочину.
В решті вирок залишити без змін
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 31.05.2016 р. по день набрання вироком законної сили, а саме до 14.02.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 31.05.2016 р. по день набрання вироком законної сили, а саме до 14.02.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляд цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з часу отримання копії рішення суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4