Справа № 742/1946/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/120/2017
Категорія - в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові в апеляційному порядку кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000887 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2008 року народження, в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2010 року народження, раніше судимого: - вироком Прилуцького міськрайонного суду від 01 листопада 2005 року за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 345, ст. 70 КК України, згідно ухвали апеляційного суду Чернігівської області від 17 лютого 2006 року до 2 років позбавлення волі; - вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 травня 2006 року за ч. 2 ст. 307, 69, ч. 1 ст. 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі; - вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. 28 травня 2015 року умовно достроково звільнений від відбування покарання згідно ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 20 травня 2015 року на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 17 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 вересня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_9

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 вересня 2016 року

ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців, якщо засуджений протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу не обирати.

ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки без конфіскації майна.

На підставі ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2012 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту взяття його під варту, зарахувавши у строк відбування покарання тримання його під вартою з 30 квітня 2016 року по 02 травня 2016 року, на підставі ст. 72 КК України з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу вирішено не обирати.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_6 1165 грн 77 коп. на користь держави в рахунок відшкодування витрат, понесених на проведення експертиз у даному кримінальному провадженні.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 1165 грн 77 коп. на користь держави в рахунок відшкодування витрат понесених на проведення експертиз у даному кримінальному провадженні.

Питання речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 30 квітня 2016 року, близько 01 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 , прибули до господарства ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_3 , де маючи умисел на незаконне заволодіння мопедом марки Jmstar motors NATY моделі JSD 50 QT-15, вартістю 8072 грн. 17 коп., який належить останній, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, всупереч волі власниці, шляхом зривання навісних замикаючих пристроїв, якими були замкнуті двері, проникли до господарської споруди, та незаконно, не маючи будь-якого права керувати чи володіти даним транспортним засобом, викотили вказаний вище мопед та зникли з ним з місця скоєння злочину, в результаті чого спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погодившись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи правильності встановлення фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також доведеності їх вини, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного обом обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. У строк покарання зарахувати час його затримання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

ОСОБА_7 просить призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. На підставі ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.11.2012 року та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. У строк покарання зарахувати час його затримання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що, призначаючи обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд мотивував рішення наявністю обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обставин, що обтяжують покарання, тоді як обвинуваченні вину у вчиненні злочину визнали лише під час судового розгляду після дослідження матеріалів провадження, що, на думку прокурора, вказує на нещирість їхнього каяття та спрямованість останнього на призначення менш суворого покарання, ніж передбачено санкцією статті. Вказує, що в ході судового розгляду обвинувачені змінювали показання, активного сприяння розкриттю злочину в ході досудового розслідування жоден із підозрюваних не надавав. ОСОБА_6 лише під час проведення слідчого експерименту після пред`явлення підозри розповів та показав на місці фактичні обставини вчинення злочину, проте в подальшому змінював свої показання та вводив слідство в оману, тоді як ОСОБА_7 під час досудового розслідування взагалі ніяких показань не давав, що, на думку прокурора, виключає таку пом`якшуючу обставину, як активне сприяння у розкритті злочину.

Заперечує апелянт і таку пом`якшуючу обставину як відшкодування шкоди, оскільки викрадений мопед був вилучений та повернутий працівниками поліції, а відсутність претензій з боку потерпілої, на його думку, не може розцінюватись як добровільне відшкодування завданих збитків.

Тому просить врахувати те, що ОСОБА_6 тричі судимий, кожного разу був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, даний злочин вчинив через декілька днів після закінчення іспитового строку, характеризується негативно, тому вважає, що покарання останньому має бути призначене лише у виді позбавлення волі. Крім того, просить врахувати особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово судимий, звільнившись з місць позбавлення волі, вчинив тяжкий умисний злочину у період умовно-дострокового звільнення, характеризується негативно, тому вважає, що судом безпідставно призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача; думку прокурора, який підтримав вимоги, викладені в апеляційні скарзі та просив її задовольнити з підстав викладених у ній; пояснення обох обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги з мотивів безпідставності та необґрунтованості і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія судів приходить висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та залишення його без змін, а поданої апеляційної скарги без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується наявними доказами, які учасниками судового провадження не оскаржуються, а тому судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, характер та ступінь вини останнього у вчиненні злочину, його посередню характеристику за місцем мешкання, те, що він розлучений та має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше перебував на обліку в наркологічному диспансері з приводу опійної наркоманії, на даний час з обліку знятий, хворіє на ВІЛ-інфекцію та перебуває з даного приводу на диспансерному обліку з 26.01.2010 року, врахована і позиція потерпілої, яка ні матеріальних ні моральних претензій до обвинувачених не має, збитки їй відшкодовані, просила суд обвинувачених суворо не карати; обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства зі звільненням останнього відповідно до ст. 75 КК України.

При обранні ж виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, характер та ступінь вини останнього у вчиненні злочину, його як посередню так і позитивну характеристики за місцем мешкання, те, що він розлучений та має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, згідно результатів дослідження має вірус гепатиту С, проживає разом із батьком інвалідом ІІ групи, враховано судом і те, що будучи неодноразово судимим та будучи звільненим із місць позбавлення волі умовно достроково, не став на шлях виправлення та вчинив злочин у період невідбутої частини покарання, також судом врахована і позиція потерпілої, яка ні матеріальних ні моральних претензій до обвинувачених не має, збитки їй відшкодовані, просила суд обвинувачених суворо не карати; обставини, що пом`якшують покарання та обставину, що його обтяжує рецидив злочинів та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року, рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , таких вимог Закону дотримався, а щодо доводів апеляційної скарги прокурора про посилення йому покарання та призначення його без звільнення від відбування на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки всі доводи прокурора про неврахування судом обставин вчинення злочину, особи обвинуваченого, судом першої інстанції враховані.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом безпідставно визнано пом`якшуючими вину обох обвинувачених обставинами - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає неспроможними.

Так, суд першої інстанції, безпосередньо у судовому засіданні сприйнявши показання обвинувачених стосовно вчиненого ними, встановив обставини, передбачені ч. 1 ст. 66 КК України, які, на його переконання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням осіб винуватих, вмотивував своє рішення, правильно застосував вимоги ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і в цій частині підстав для скасування такого рішення немає.

Такого висновку колегія суддів дійшла виходячи з того, що обвинувачені, як в суді першої інстанції, так і апеляційної, вину визнали повністю, щиро розкаялися у вчиненому, послідовно розповіли про обставини вчинення ними кримінального правопорушення, про відшкодування збитків потерпілій, яка претензій ні матеріального ні морального характеру до останніх не мала, просила суд суворо їх не карати, також колегія суддів враховує незадовільний стан здоров`я обох обвинувачених, а тому з урахуванням принципів справедливості та індивідуалізації покарання, яке першочергово має на меті виправлення обвинувачених, а не їх кару, та приходить до висновку, що за вчинений ними злочин обвинувачені не заслуговують на покарання, про яке просить прокурор.

Крім того, доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 даний злочин вчинив через декілька днів після закінчення іспитового строку є нікчемними і не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження, так як даний злочин було скоєно більше ніж через рік після закінчення іспитового строку.

При призначенні покарання кожному обвинуваченому мають суворо виконуватися загальні засади призначення покарання: принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Зазначені вимоги кримінального закону, при призначенні покарання обвинуваченим, судом першої інстанції в повній мірі виконані і законних підстав для посилення покарання, не вбачається, а призначене покарання буде достатнім та справедливим з огляду на особи обвинувачених та фактичні матеріали кримінального провадження, також судом врахована і роль у вчинені даного злочину кожним із обвинувачених.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинувачених судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4