АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/12/16 Справа № 209/1242/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000058 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.296 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, та характер суспільної небезпеки правопорушення, не була врахована обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, що знайшло своє відображення у викладеному в оскаржуваному вироку формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить скасувати вирок суду як незаконний і необґрунтований, ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, та відповідно до ст. 49 КК України звільнити останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судове слідство проведено однобічно з обвинувальним нахилом, що свідчить про упередженість суду, крім того, в основу вироку покладено докази, отримані під час досудового слідства, а не докази, які досліджувалися при судовому розгляді кримінального провадження.

Також зазначає, що в порушення вимог ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку, суд повинен був винести рішення про залік досудового тримання під вартою ОСОБА_7 в період з 22 січня по 29 січня 2015 року.

Вказує на те, що судом не надано правової оцінки розбіжностям щодо часу скоєння правопорушення в показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , крім того, суд не звернув увагу на покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в судовому засіданні вказали, що ножа у ОСОБА_7 не бачили, також судом безпідставно покладено в основу вироку покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які в судовому засіданні вказали, що вони не пам`ятають хворого ОСОБА_17 та які саме в нього були тілесні ушкодження.
Також захисник зазначає про невідповідність та неузгодженість даних протоколу огляду та вилучення предметів і висновку експерта №44/02-147 щодо розміру та місця пошкодження на футболці.
Вважає, що судом безпідставно визнано обставину, що обтяжує покарання, тяжкі наслідки від злочину.
Вказує на порушення порядку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу щодо обвинуваченого та нероз`яснення адвокатам ОСОБА_8 та ОСОБА_18 їх прав та обов`язків, які передбачені ст. ст. 344, 345 КПК України.
Більш того, під час досудового розслідування всупереч постанови Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 вересня 2012 року, було проведено ряд слідчих дій, які заборонені.
Також на підтвердження неприязних стосунків між обвинуваченим і потерпілим судом було безпідставно відмовлено в допиті свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , суд не врахував, що сам потерпілий ОСОБА_17 в заяві просить притягнути ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності лише за нанесення йому легких тілесних ушкоджень, за що передбачається відповідальність за ч. 2 ст. 125 КК України.
Отже, суд невірно застосував п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство», так як дії ОСОБА_7 щодо ОСОБА_17 були викликані неприязними стосунками та не були направлені на порушення громадського порядку.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, також вирішено питання щодо судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 31 липня 2011 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину ПП «Медяник» в районі перехрестя вулиць Дніпробудівської і Кармелюка в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, безпричинно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, очевидно для усіх присутніх осіб зневажливо ставлячись до громадського порядку та існуючих в суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, висловлювався грубою нецензурною лайкою в адресу продавця вищевказаного магазину ОСОБА_22 , та в адресу відвідувачів магазину, а на законні вимоги продавця і відвідувачки магазину ОСОБА_23 припинити хуліганські дії, ОСОБА_7 не реагував, продовжуючи викрикувати в адресу присутніх образи. Після чого, прагнучи протиставити себе існуючим нормам і правилам поведінки в суспільстві, вилив на голову ОСОБА_23 пиво, потім ОСОБА_7 , вийшов на територію літнього майданчика, розташованого біля зазначеного магазину, де, порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, став голосно висловлювався грубою нецензурною лайкою в адресу відвідувачів. На неодноразові законні вимоги присутніх на майданчику ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_13 припинити хуліганські дії, ОСОБА_7 не реагував, продовжуючи викрикувати в адресу присутніх нецензурну лайку та погрози фізичної розправи, і приблизно о 21 годині 50 хвилин залишив даний майданчик, пообіцявши повернутися. Продовжуючи свої злочинні дії, на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах, в невстановленому слідством місці взяв предмет, схожий на ніж, тобто заздалегідь заготовив предмет для заподіяння тілесних ушкоджень, після чого, утримуючи при собі вищевказаний предмет, приблизно о 22 годині 10 хвилин 31 липня 2011 року, повернувся на вищезазначений майданчик, ОСОБА_7 підійшов до сидячого за столиком біля магазину малознайомого йому ОСОБА_17 та умисно, з хуліганських мотивів завдав йому удар в область спини предметом, схожим на ніж, в результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_17 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани поперекової області праворуч, з пошкодженням м`яких тканин поза черевного простору, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`ю потерпілого.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, ОСОБА_7 і невстановлений слідством чоловік який приєднався до нього, на дорозі біля міської лікарні № 5 в районі перетину вулиць Кармалюка і Дніпробудівської в м. Дніпродзержинську, наздогнали ОСОБА_17 який тікав від них, і ОСОБА_7 завдав ОСОБА_17 удар в область спини, від якого потерпілий втратив рівновагу і впав на землю, після чого, ОСОБА_7 і невстановлений слідством чоловік завдали потерпілому по кілька ударів ногами в область спини і живота, в результаті побиття, потерпілому ОСОБА_17 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: саден передньої черевної стінки лівіше пупка і синяка задньої поверхні грудної клітини нижче кута лопатки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисники підтримали доводи апеляційної скарги захисника та просили скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, в задоволенні вимог апеляційної скарг прокурора-відмовити.

Прокурор просила задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора та відмовити в задоволенні вимог сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи сторони захисту щодо скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду не підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується викладеним у вироку доказами, а саме:

-показаннями потерпілого ОСОБА_17 , який підтвердив, що 31 липня 2011 року близько о 21-00 годині він з дружиною та друзями перебував на літньому майданчику біля магазину ПП «Медяник», де перебував ОСОБА_7 , який нецензурно лаявся та проявляв неповагу до присутніх там людей, на зауваження не реагував, приблизно 21-50 годині ОСОБА_7 покинув майданчик, пообіцявши повернутись. Через деякий час ОСОБА_7 разом із ОСОБА_13 та ще одним невідомим чоловіком повернулись до магазину ПП «Медяник». ОСОБА_7 , тримаючи у руці ніж, підійшов до столика, де сидів потерпілий, та наніс останньому удар в область спини, після чого ОСОБА_17 разом з дружиною почали тікати, але ОСОБА_7 разом із незнайомим чоловіком наздогнали потерпілого та завдали йому кілька ударів ногами в область спини і живота,

-показаннями свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що 31 липня 2011 року близько 20-00 години він знаходився на літньому майданчику біля магазину ПП «Медяник», де ОСОБА_7 нецензурно лаявся та проявляв неповагу до присутніх там людей, на зауваження продовжував лаятися, погрожував ОСОБА_10 фізичною розправою, викрикував погрози в адресу присутніх фізичної розправи.

Твердження захисників щодо розбіжностей в показах цього свідка, а саме: наданих в суді та викладених у вироку, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до звукозапису судового засідання від 17 жовтня 2013 року свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції правильно вказав дату події-31 липня 2011 року, а щодо часу події зазначив, що близько сьомої години вони зустрілись, а пізніше прийшов ОСОБА_17 із сім`єю, що узгоджується із викладеними у вироку обставинам,

-показаннями свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які надали аналогічні показання,

-показаннями свідка ОСОБА_12 , який підтвердив обставини, що мали місце 31 липня 2011 року близько 21-00 години.

Посилання сторони захисту щодо розбіжностей у показаннях зазначеного свідка, викладених у вироку та журналі судового засідання, в якому зазначено, що зі слів свідка ОСОБА_12 подія мала місце о 20-00 годині, не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки в суді першої інстанції відповідно до звукозапису судового засідання від 21 листопада 2013 року свідок ОСОБА_12 зазначав, що подія мала місце з 20 до 21 години, що не вказує на істотні розбіжності у часі, який зазначений у вироку та журналі судового засідання, а тому зазначене посилання не є слушним,

-показаннями свідка ОСОБА_26 , яка підтвердила зазначені у вироку обставини, що мали місце 31 липня 2011 року близько о 21-00 годині на літньому майданчику біля магазину ПП «Медяник», щодо нецензурної лайки ОСОБА_7 в адресу присутніх, погроз фізичної розправи, спричинення обвинуваченим ОСОБА_7 удару ножем в область спини ОСОБА_17 , побиття останнього обвинуваченим спільно із незнайомою особою,

-аналогічними показаннями свідка ОСОБА_27 ,

-показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які підтвердили, що 31 липня 2011 року близько о 21-00 годині в магазині ПП «Медяник» ОСОБА_7 лаявся та вилив на ОСОБА_23 своє пиво, після чого продовжив лаятися та виражати погрози фізичної розправи присутнім на літньому майданчику, наніс ножем удар в область спини потерпілого,

-показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 .

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснював щодо обставин, які мали місце 31 липня 2011 року, та підтвердив, що ввечері вирішили зібратися, на літньому майданчику біля магазину ПП «Медяник» ОСОБА_7 виражався нецензурною лайкою в адресу присутніх, висловлював погрози фізичної розправи, а тому посилання сторони захисту на те, що він не вказував на час вчинення діяння, не заслуговує на увагу та не спростовує висновків суду.

Твердження сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_13 пояснював, що не бачив у ОСОБА_7 ножа, тоді як у журналі судового засідання зазначено у показаннях цього свідка, що ОСОБА_7 вдарив ножем, на думку колегії суддів не свідчить про неправильність висновків суду, оскільки в журналі судового засідання (т.2 м.с.п. 47)зазначено відповіді свідка ОСОБА_13 щодо його показів під час досудового розслідування, що з`ясовувались судом відповідно до ст.96 КПК України з метою встановлення достовірності показань, тоді як у вироку правильно приведено показання цього свідка, надані безпосередньо під час судового засідання, які не спростовують висновків суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильного зазначення у вироку показань свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснював, що не може підтвердити наявність ножа у обвинуваченого, тоді як у вироку суду зазначено, що свідок пояснював про предмет, схожий на ніж, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу, оскільки в суді першої інстанції свідок пояснював, що в руці обвинуваченого було щось блискуче, зараз точно сказати не може, а тому показання зазначеного свідка не спростовують висновки суду щодо доведення вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в суді першої інстанції не спростували встановлені вироком обставини, крім того, свідок ОСОБА_15 підтвердив, що оперував потерпілого, у нього було ножове поранення, а тому доводи апеляційної скарги захисника щодо необґрунтованого посилання у вироку на показання цих свідків не заслуговують на увагу.

Не знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги захисника щодо обґрунтування висновків суду показаннями, наданими під час досудового розслідування,

-письмовими доказами- протоколом огляду та вилучення предметів, відповідно до якого виявлено на футболці потерпілого поріз, що підтверджує застосування предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (т.1,м.к.п.76), протоколами відтворення обстановки та обставин події з потерпілим ОСОБА_17 , свідками ОСОБА_27 , ОСОБА_12 , ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , які відповідають їх показанням у судовому засіданні в суді першої інстанції та встановленим судом обставинам (т.1м.к.п.,99-131), висновком експерта №44/02-147(т.1 м.к.п.209-210), згідно із яким підтверджується факт виявлення на футболці потерпілого наскрізного колото-різаного пошкодження, яке було утворене гострим ріжучим предметом, що має плоский клинок близько 19мм, висновками експертів№183 від 11.11.2011 року, №577/11від 30.05.2012 року (т.1, м.к.п.235-242, т.2 м.к.п.23-46), якими підтверджується факт спричинення потерпілому ОСОБА_17 тілесних ушкоджень у вигляді колото-різаної рани поперекової області праворуч, з пошкодженням м`яких тканин поза черевного простору, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`ю потерпілого.
На думку колегії суддів є опискою зазначення у вироку при посиланні на висновок експерта №44/02-147(т.1 м.к.п.209-210) ширини клинка 19см замість 19мм, як вказано у висновку, що не спростовує встановлених у вироку обставин щодо застосування обвинуваченим предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а тому не заслуговує на увагу.

Розбіжності у протоколі огляду та вилучення предметів(т.1,м.к.п.76) і висновку експерта №44/02-147 (т.1 м.к.п.209-210)щодо розміру та місця пошкодження на футболці є незначними, так, у протоколі огляду довжина пошкодження зазначена до 2 см, лівий край якого розташований від лівого бокового шва футболки на відстані 23см і 42см від нижнього краю футболки, а правий край - на відстані 24см від лівого бокового шва і 41 см від нижнього краю, а у висновку експерта ширина клинка встановлена- 19мм, пошкодження розташоване на відстані 33см вниз від лінії вороту і на відстані 22см вправо від лівого бокового шва, що не вказує на значні розходження, а тому на думку колегії суддів не впливають на висновки суду щодо доведення винуватості обвинуваченого.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи щодо суперечливості доказів не вплинули на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, а тому із зазначених підстав вирок суду відповідно до ч.2 ст.411 КПК України не підлягає скасуванню.

У вироку суду обґрунтовано зазначено щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України, та не взято до уваги начебто раніше неприязні відносини між обвинуваченим та потерпілим, оскільки дії обвинуваченого були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Оцінюючи правильність застосування норми права у оскаржуваному вироку, колегія суддів виходить із правового висновку Верховного Суду України, сформульованого в рішенні від 4 жовтня 2012 року(справа №5-17 кс 12), у якому дано юридичну характеристику складу злочину-хуліганство та пояснено відмінність його від злочинів, учинених на ґрунті особистих неприязних стосунків.

Об`єктом посягання при хуліганстві є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі, гідності людини, її прав та свобод, зокрема, усталених правил поведінки в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного.

В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу(характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються з характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склались між учасниками конфлікту.

Враховуючи, що дії обвинуваченого полягали у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил та норм поведінки, саме ним було вчинено конфлікт в громадському місті, в ході якого він висловлювався на адресу присутніх нецензурними словами, погрожував фізичною розправою, наніс ножем удар в область спини потерпілого, колегія суддів приходить до висновку про те, що дії обвинуваченого посягали на громадський порядок, а тому його дії правильно кваліфіковані судом.

Колегією суддів не встановлено неповноти судового розгляду та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на що посилались захисники в ході апеляційного перегляду.

Відповідно до журналу судового засідання (т.2, м.к.п.65) клопотання про допит свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_28 , які могли підтвердити факт неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілим, розглянуто судом 27.03.2015 року о 13-41 годині та 13-43 годині, в задоволенні клопотання про їх допит відмовлено. Зазначене підтверджується також звукозаписом судового засідання. Тому посилання сторони захисту на допущену неповноту судового слідства не заслуговують на увагу.

Посилання сторони захисту на наявну описку в даті вироку не заслуговують на увагу, оскільки описка в даті вироку виправлена ухвалою суду від 27 квітня 2015 року(т.2, м.с.п.91), про що учасники кримінального провадження були повідомлені завчасно, що підтверджують довідки про доставку повідомлень (т.2, м.с.п.81-88), заяви щодо відкладення розгляду питання про виправлення описки відсутні в матеріалах судового провадження, тому будь-яких перешкод для розгляду питання про внесення виправлень - не було, у зв`язку з чим судом дотримано положення ст.379 КПК України.

В матеріалах судового провадження є журнал судового засідання, що вівся в період з 17.10.2013 року по 27 березня 2015 року (т.2, м.с.п.36-66), який підписаний секретарями судового засідання, а також наявний ще один журнал судового засідання від 17.10.2013 року(т.1, м.с.п.101-106) , який його дублює в частині фіксації судового процесу за 17.10.2013 року (т.2, м.с.п.36-66), а тому дана обставина не вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Твердження сторони захисту щодо упередженості судді спростовуються матеріалами судового провадження. Так, порядок дослідження доказів був визначений ухвалою суду, що занесена до журналу судового засідання від 17 жовтня 2013 року (т.2, м.с.п.37), за результатами з`ясування обсягу доказів та порядку їх дослідження заперечень від учасників процесу щодо долучення матеріалів кримінального провадження не надійшло, дослідження доказів здійснювалось за участі як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, будь-яких зауважень з цього приводу не надходило, заявлені клопотання щодо дослідження доказів розглянуті, а тому відсутні підстави стверджувати щодо упередженості судді в ході розгляду кримінального провадження. Крім того, в матеріалах судового провадження наявна заява адвоката ОСОБА_8 про те, щоб його заява про відвід судді не розглядалася.(т.1, м.с.п.194).

Твердження сторони захисту щодо порушення норм КПК України у зв`язку із нероз`ясненням захисникам їх прав та складу суду колегією суддів не приймаються до уваги з таких підстав. 12 червня 2014 року судом розглядалася заява адвоката ОСОБА_29 про відвід прокурору, за наслідками розгляду якої постановлено ухвалу про відмову у задоволенні заяви про відвід, вступна частина зазначеної ухвали містить склад суду, вона оголошувалась в судовому засіданні(т.1,м.с.п.182), в якому були присутні адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_30 та ОСОБА_29 , крім того, в судовому засіданні 22 січня 2015 року розглядалось питання відводу прокурора, в цьому судовому засіданні були присутні захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_18 (т.2, м.с.п.62), а тому відсутні підстави стверджувати, що захисникам не було відомо про склад суду, який розглядав матеріали кримінального провадження, оскільки вони користувались наданими правами щодо відводу. Нероз`яснення судом захисникам їх прав не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки захисником є адвокат, який має юридичну освіту, а тому повинен бути обізнаний щодо своїх прав та обов`язків.

Також у вироку суду обґрунтовано зазначено про те, що слідчі дії, на підставі яких ОСОБА_7 було повідомлено про підозру, були проведені до 3 вересня 2012 року, тобто до винесення постанови судді Заводського районного суду м.Дніпродзержинська про зупинення слідчих дій(т.2, м.к.п.74), та не проводились до скасування зазначеної постанови (т.2, м.к.п.165). Повідомлення ОСОБА_7 про підозру відбувалось в порядку КПК України 2012 року та відповідно до ст.110 КПК України є процесуальним рішенням, а тому дія постанови судді про зупинення слідчих дій за КПК 1960 року на нього не поширювалась.

Доводи сторони захисту щодо допущених порушень при обранні запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою за клопотанням потерпілого знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, оскільки потерпілий відповідно до ст.184 КПК України не наділений повноваженнями звертатись до суду із таким клопотанням, однак дане порушення не впливає на висновки суду щодо доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а тому не може бути підставою для скасування вироку суду. Перебування ОСОБА_7 під вартою в період з 22 січня 2015 року по 29 січня 2015 року включно (т.2., м.с.п.6, 26) зараховується колегією суддів у строк відбування покарання відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України.
Також заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо необґрунтованого посилання в мотивувальній частині вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - «тяжкі наслідки від злочину», оскільки відповідно до встановлених за вироком обставин потерпілому спричинено легкі тілесні ушкодження, а тому слід виключити посилання на зазначену обставину із вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409,ст.411 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції та часткового задоволення апеляційної скарги захисника.

Згідно з ч. 1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу (за наявності підстав для закриття судом провадження у кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ст. 381 КПК, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції); в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Судом апеляційної інстанції не встановлено жодної підстави, передбаченої ч. 1 ст. 415 КПК для скасування вироку суду та призначення розгляду в суді першої інстанції, тому вимоги захисників та обвинуваченого в цій частині не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора на думку колегії суддів є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки у вироку суд зазначив про врахування при призначенні покарання перебування ОСОБА_7 під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, також врахував тяжкість злочину, його наслідки, та обґрунтовано призначив покарання хоч і в мінімальній межі санкції ч.4 ст.296 КК України, але з реальним його відбуттям, що з урахуванням особи обвинуваченого на час постановлення вироку, який не був судимий, позитивно характеризувався, відшкодував шкоду, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 посилання на обставину, що обтяжує покарання-«тяжкі наслідки від злочину».

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 22 січня 2015 року по 29 січня 2015 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4