Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/44/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.02.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0002227 від 02 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_10 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 вересня 2016 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Андрусівка Світловодського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, проживаючого у цивільному шлюбі та маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, що не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою по АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України такий, що не має судимостей,-

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

В строк відбування покарання ОСОБА_10 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 04 грудня 2015 року з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено про стягнення із ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 у відшкодування 6964,00 грн. завданої матеріальної та 200000,00 грн. моральної шкоди.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в умисному вбивстві ОСОБА_12 та у відкритому викрадення у ОСОБА_12 майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я.

Так, за версією слідства, 01 грудня 2015 року близько 23. 00 год., ОСОБА_10 знаходився в барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований на Бульварі Карла Маркса м. Світловодськ Кіровоградської області, де разом з іншими відвідувачами даного розважального закладу вживав спиртні напої.

На площадці літнього павільйону вище зазначеного бару, внаслідок зловживання спиртними напоями та перебування в стані алкогольного сп`яніння, між ОСОБА_10 та раніше не знайомим йому громадянином ОСОБА_12 раптово виникла сварка, в ході якої ОСОБА_10 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_12 два удари руками в обличчя, в результаті яких останній впав на бетонне покриття.

В подальшому, після відпочинку в барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », близько 01.00 год. - 02 грудня 2015 року, ОСОБА_10 направився до місця свого проживання, розташованого по АДРЕСА_3 .

На перехресті бульвару Карла Маркса та вулиці 9-го Січня м. Світловодськ, ОСОБА_10 побачив ОСОБА_12 , якому раніше спричинив тілесні ушкодження і який перебував в стані алкогольного сп`яніння,

У цей час у ОСОБА_10 на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин із ОСОБА_12 , виник злочинний умисел направлений на його умисне вбивство.

ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,реалізуючи свій злочинний умисел, наздогнавши ОСОБА_12 , який йшов по вулиці 9-го Січня, неподалік від перехрестя бульвару Карла Маркса та вулиці 9-го Січня м. Світловодськ, чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, маючи на меті заподіяння смерті іншій людині, наніс потужній удар рукою в область спини ОСОБА_12 , від якого останній не втримавшись на ногах впав на асфальтобетонне покриття.

При цьому, ОСОБА_10 почав висловлювати в бік ОСОБА_12 своє незадоволення в тому, шо останній зловживає спиртними напоями і є алкогольно-залежною особою, за шо потребує покарання.

Після цього ОСОБА_12 піднявшись продовжив свій рух, не надаючи ніякого опору, а ОСОБА_10 продовжуючи свої злочині дії, застосовуючи значну перевагу у фізичній силі, рухаючись від перехрестя бульвару Карла Маркса та вулиці 9-го Січня у напрямку будинку №91, по вулиці 9-го Січня м. Світловодськ, умисно наносив багаточисельні цілеспрямовані удари руками в область обличчя, голови ОСОБА_12 , а також потужні удари ногами по тулубу та у життєво важливі органи людини - в область живота потерпілого.

В результаті отриманих ударів, ОСОБА_12 не втримавшись на ногах падав на асфальтобетонне покриття, закриваючи своє обличчя та голову руками, після чого піднімався та продовжував свій рух.

ОСОБА_10 у свою чергу. діючи згідно злочинного умислу,спрямованого на умисне вбивство, доводячи свої злочині дії до кінця, продовжуючи рухатись по вулиці 9-го Січня, дійшовши до будинку №91, вказаної вулиці, навмисно знову у такий же спосіб, наніс бататочисельні цілеспрямовані удари руками, ногами по тулубу, в область живота, обличчя та голови ОСОБА_12 , від яких останній не втримавшись на ногах впав на асфальтобетонне покриття.

Після цього ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, свідомо допускаючи, що в результаті його злочинних дій, можуть наступити суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання смерті потерпілого, однак не вжив заходів, щодо надання потерпілому медичної допомоги.

В результаті злочинних дій, ОСОБА_10 під час руху від перехрестя бульвару Карла Маркса до будинку до АДРЕСА_4 , навмисно наніс ОСОБА_12 неменше 15 ударів по тулубу та у життєво важливі органи людини - в область живота, обличчя та голови, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді:крововилив під м`яку мозкову оболонку та в шлуночки мозку, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя та здоров`я в момент спричинення; розриву селезінки, внутрішньо брюшної кровотеча, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя та здоров`я в момент спричинення; прямого перелому груднини на рівні 6-7 ребер, не прямого перелому 3 ребра з права по передній під пахвовій лінії, перелому 4 ребра з права навколо прямої грудної лінії, прямого перелому 5-11 ребер по задній під пахвовій лінії, прямих переломів 3-10 ребер з ліва по середній ключичній лінії, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень; забою серця, легенів, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, шо спричинило короткочасний розлад здоров`я; під капсульного розриву правої долі печінки по задній поверхні, травматичного крововиливу кореня брижейки тонкого кишечнику, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; забійної рани в правій потиличній області голови, рани від розтягнення на верхній віці правого ока, садна на спинці носа з права, обширного крововиливу обличчя, крововиливу м`яких покровів голови в лобно-скроневій області з ліва, у скроневій з права, в потиличній області, кровопідтіку на тильних поверхнях кистей, садна в області передньої поверхні колінних суглобів, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Внаслідок одержаних травм ОСОБА_12 помер на місці спричинення йому тілесних ушкоджень, від комбінованої травми з крововиливом під м`яку мозкову оболонку та в шлуночки мозку, а також шокової реакції обумовленої сукупністю всіх одержаних ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.

При таких обставинах, способу, кількості, характеру, ступеню тяжкості та локалізації спричинених ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, дії ОСОБА_10 кваліфіковані органом досудового слідства за ч.1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство ОСОБА_12 .

Крім того, ОСОБА_10 за версією слідства, 02 грудня 2015 року близько 01.00 год., рухаючись від перехрестя бульвару Карла Маркса та вулиці 9-го Січня м. Світловодськ до будинку АДРЕСА_4 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, навмисно наніс багаточисельні цілеспрямовані удари руками та ногами по тулубу та в область живота, обличчя та голови ОСОБА_12 , від яких останній перебуваючи напівсвідомому стані, не втримавшись на ногах впав на асфальтобетонне покриття.

В цей час у ОСОБА_10 з корисливих мотивів, виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення будь-якого майна у потерпілого ОСОБА_12 , з метою розпорядження викраденим на власний розсуд.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільного негативних наслідків, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_12 , обшукав кишені його одягу та незаконно відкрито заволодів мобільним телефон марки «Nomi» моделі «і180», вартістю 202, 00 грн., з вмонтованою сім карткою мобільного оператора «Київстар», вартістю 14,00 грн., тим самим викрав вказаний мобільний телефон.

Продовжуючи свої злочині дії ОСОБА_10 , виявив у кишенях одягу потерпілого та відкрито викрав у ОСОБА_12 розкладний ніж, вартістю 50,00 грн. та чоловічий наручний годинник, вартістю 90,00 грн., під час відкритого викрадення майна потерпілий ОСОБА_12 намагався чинити опір ОСОБА_10 , схопивши його за руку.

ОСОБА_10 з метою подолання зазначеного опору з боку ОСОБА_12 наніс останньому один удар в область тулубу, після чого, ОСОБА_10 утримуючи відкрито викрадене у такий спосіб майно, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, подарувавши мобільний телефон ОСОБА_13 , годинник та ніж за минуванням потреби викинув, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкодив розмірі 356,00 грн.

При таких обставинах, дії ОСОБА_10 кваліфіковані органом досудового слідства за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите заволодіння майном, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_12 .

Згідно вироку, суд встановив, що 01 грудня 2015 року приблизно 23.00 год. ОСОБА_10 разом зі своїм знайомим ОСОБА_14 та іншими особами вживали алкогольні напої в барі «Олена», розташованого на бульварі К.Маркса, що в м. Світловодськ Кіровоградської області.

Потерпілий ОСОБА_12 також вживав алкогольні напої у вказаному приміщенні бару разом із своїми знайомими.

Під час знаходження на площадці літнього павільйону вищезазначеного бару, внаслідок зловживання алкогольними напоями та перебування в стані алкогольного сп`яніння, між обвинуваченим ОСОБА_10 та раніше не знайомим йому ОСОБА_12 раптово виникла сварка, в ході якої ОСОБА_10 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_12 два удари руками в обличчя, від яких останній впав на бетонне покриття, після чого вони продовжували вживати алкогольні напої.

Приблизно 01.00 год. - 02 грудня 2015 року ОСОБА_10 та ОСОБА_14 зібрались іти додому, разом з ними з бару вийшов і потерпілий ОСОБА_12

Рухаючись на перехресті бульвару К. Маркса та вулиці 9-го Січня м. Світловодськ ОСОБА_10 наздогнав потерпілого ОСОБА_12 і на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин у нього виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.

ОСОБА_10 чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, наніс ОСОБА_12 потужний удар рукою в область спини, від якого останній не втримавшись на ногах впав на асфальтобетонне покриття, ОСОБА_10 при цьому висловлював в бік ОСОБА_12 своє незадоволення в тому,що останній зловживає алкогольними напоями і є алкогольно-залежню особою, за що потребує покарання.

Піднявшись ОСОБА_12 продовжив свій рух від перехрестя вищезазначеного бульвару та вулиці 9-го Січня у напрямку будинку №91 не вчиняючи ніякого опору.

Однак ОСОБА_10 знову наздогнав ОСОБА_12 і продовжуючи свої злочинні дії, використовуючи перевагу у фізичній силі, умисно наніс ОСОБА_12 не менше 15 ударів руками, ногами по тулубу, в область живота, обличчя та голови, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу під м`яку мозкову оболонку та шлуночки мозку, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя та здоров`я в момент їх спричинення; розриву селезінки, внутрішньо брюшної кровотечі, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя та здоров`я в момент їх спричинення; прямого перелому груднини на рівні 6-7 ребер, не прямогоперелому 3 ребра з права по передній підпаховій лінії, перелому 4 ребра з права навколо прямої грудної лінії, прямого перелому 3-10 ребер зліва по середній ключичній лінії, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень; забою серця, легенів, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень,що спричинило короткочасний розлад здоров`я; під капсульного розриву правої долі печінки по задній поверхні, травматичного крововиливу кореня брижейки тонкого кишечнику, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; забійноїрани в правій потиличній області голови, рани від розтягнення на верхній віці правого ока, саден на спинці носа з права, обширного крововиливу обличчя, крововиливів м`яких покровів голови в лобно-скроневій області з ліва, у скроневій з права, в потиличній області, кровопідтику на тильних поверхнях кистей, садна в області передньої поверхні колінних суглобів, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Залишивши ОСОБА_12 на місці спричинення ним тілесних ушкоджень, обвинувачений ОСОБА_10 направився до себе до дому.

Вранці, 02 грудня 2015 року на узбіччі проїзної частини поряд з домоволодінням по АДРЕСА_5 було виявлено труп ОСОБА_12 , смерть якого настала від комбінованої травми з крововиливом під м`яку мозкову оболонку та в шлуночки мозку, а також шокової реакції обумовленою сукупністю всіх одержаних ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.

Заподіяні потерпілому ОСОБА_12 вищевказані тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя, перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті.

Крім того, судом встановлено, що 02 грудня 2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_10 , рухаючись від перехрестя бульвару Карла Маркса та вулиці 9-го Січня м.Світловодськ до будинку №91 по вулиці 9-го Січня м.Світловодськ, на грунті раніше виниклих неприязних відносин, навмисно наніс ОСОБА_12 багаточисельні удари руками та ногами по тулубу та в область живота, обличчя та голови, від яких останній не втримавшись на ногах впав на асфальтобетонне покриття.

В цей час у ОСОБА_10 , який помітив, як з кишені ОСОБА_12 випав мобільний телефон марки «Nomi» моделі «і 180» виник злочинний умисел,спрямований на таємне викрадення вказаного мобільного телефону та будь-якого іншого майна ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 , чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно-негативних наслідків, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_12 та розуміючи, що його злочинні дії не будуть помічені потерпілим або іншими особами, підібрав з асфальтобетонного покриття вказаний мобільний телефон, вартістю 202.00 грн., з вмонтованою сім карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 14.00 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 ,крім того таємно викрав у ОСОБА_12 розкладний ніж вартістю 50.00грн. та чоловічий наручний годинник вартістю 90.00 грн., після чого ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим у ОСОБА_12 майном на свій власний розсуд, подарувавши мобільний телефон ОСОБА_13 , годинник та ніж за минуванням потреби викинув, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди в розмірі 356.00грн.

При таких, встановлених бставинах цієї справи, суд перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч.1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України та з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, визнав його винуватим у вчиненні даних кримінальних правопорушень та призначив обвинуваченому ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, остаточне покарання в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду, з ухваленням нового вироку, згідно з яким просить визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам цієї справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема зазначає про те, що зібрані в справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, з урахуванням способу заподіяння, кількості, характеру, локалізації та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, на думку прокурора, свідчать про наявність у діях ОСОБА_10 прямого умислу, спрямованого на заподіяння смерті ОСОБА_12 , а не тяжких тілесних ушкоджень, як зазначено в оскаржуваному вироку.

Крім того, прокурор стверджує, що потерпілий ОСОБА_12 , після побиття ОСОБА_10 та заподіяння йому тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості, намагався чинити опір, схопивши ОСОБА_10 за руку, а тому ОСОБА_10 заволодів майном потерпілого відкрито і вчинив грабіж, а не крадіжку, як зазначив суд у своєму вироку.

Висновки суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.1 ст. 115 на ч.2 ст. 121 КК України та з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, на думку прокурора є суперечливими, невмотивованими і такими що не відповідають фактичним обставинам цієї справи та зібраним в справі доказам, оскільки суд, мотивуючи своє рішення у вироку не дав належної оцінки послідовним та узгодженим з іншими доказами,показанням свідка ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_7 та самого обвинуваченого ОСОБА_10 , під час обрання йому слідчим суддею запобіжного заходу.

На думку прокурора, суд при дослідженні суб`єктивної сторони інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, не з`ясував і не дав належної оцінки тому, що у ОСОБА_10 , зі слів свідка ОСОБА_14 був мотив на вбивство ОСОБА_7 , а його дії в даній ситуації носили умисний, активний та відкритий характер.

В апеляційних скаргах потерпілий ОСОБА_7 та його представник - адвокат ОСОБА_8 просять вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застуванням Закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбаченихч.1 ст.115 КК Українита ч.2 ст. 186 КК України і призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.

Свої доводи обґрунтовують тим, що висновки суду не грунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин цієї справи, оскільки зібрані у справі докази, на їх думку, свідчать про те, що дії ОСОБА_10 , з об`єктивної та суб`єктивної сторони були спрямовані саме на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12 та його пограбування, охоплюються єдиним злочинним умислом ОСОБА_10 .

Стверджують, що суд безпідставно та необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 , не дав належної та об`єктивної оцінки зібраним у справі доказам, показанням свідка ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_7 в судовому засіданні, в основу вироку поклав суперечливі показання обвинуваченого ОСОБА_10 про визнання ним вини у крадіжці майна, не звернув уваги на правові позиції Верховного Суду України, викладених у Постанові № 2 від 07.02.2003 року « Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я», ухвалив незаконний, належним чином не вмотивований вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , зміст якого не відповідає вимогам ст. 370 та 374 КК України.

До початку апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_9 на підставі ст. 403 КПК України відмовився від своєї апеляційної скарги, мотивуючи тим, що його позиція, яка викладена у скарзі різниться з позицією його підзахисного, за згодою обвинуваченого ОСОБА_10 просив апеляційний суд залишити її без розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_10 та інші учасники судового провадження проти такої відмови адвоката ОСОБА_9 від апеляційної скарги не заперечували, просили провести апеляційний розгляд відповідно до поданих апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, вказуючи на необ`єктивність та неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам цієї справи.

Зокрема зазначає про те, що всі сумніви щодо доведеності його винуватості, відповідно до Конституції України повинні тлумачитись на його користь, докази повинні бути належними і допустимими, а призначене покарання справедливим.

Однак суд, на думку обвинуваченого ОСОБА_10 ,при ухваленні вироку не врахував, що смерть потерпілого ОСОБА_12 , який перебував у сильному стані алкогольного сп`яніння настала в результаті завданих йому тілесних ушкоджень від травматичного шоку, вважає, що від нанесених ним декількох ударів, ОСОБА_12 не міг померти на місці пригоди, що всі події відбувались у присутності свідка ОСОБА_14 , суперечливі показання якого суд поклав в основу вироку і не взяв до уваги його показання та відсутність на ньому слідів крові.

Крім того ОСОБА_10 вказує про те, що призначене судом максимальне покарання за ч.2 ст. 121 КК України, з урахуванням обставин цієї справи, тяжкості вчиненого ним злочину та його особи є надто суворим та несправедливим, що є підставою для скасування, на його думку незаконного та необгрунтованого вироку суду.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 , дослідження висновку судово-медичної експертизи та характеризуючи даних обвинуваченого, в дебатах думку прокурора, потерпілого ОСОБА_7 та його представника - адвоката ОСОБА_8 , які повністю підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора, потерпілого та його представника, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілого, його представника та обвинуваченого задоволенню не підлягають за таких підстав.

Згідно пред`явленого обвинувачення, умисел у ОСОБА_10 на заподіяння смерті ОСОБА_12 виник по дорозі до дому, коли він на перехресті вулиць побачив ОСОБА_12 , з яким перед цим у нього виникла сварка, під час спільного розпиття в барі «Олена» алкогольних напоїв.

При цьому перший «потужній» удар ОСОБА_10 наніс ОСОБА_12 у спину, збивши останнього з ніг, далі за версією слідства події розвивались таким чином, що ОСОБА_12 падав від ударів ОСОБА_10 у різні частини тіла на асфальтобетонне покриття, піднімався і йшов далі по вулиці, а ОСОБА_10 з метою вбивства, наздоганяв ОСОБА_12 і у присутності свідка ОСОБА_14 продовжував наносити потужні удари руками та ногами по тулубу та голові ОСОБА_12 , який лежачи на дорозі та перебуваючи у напівпритомному стані, прикриваючи руками обличчя та голову від ударів, нібито намагався чинити опір і хватав ОСОБА_10 за руки,

Тобто, обґрунтовуючи наявність в обвинуваченого ОСОБА_10 умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_12 , орган досудового розслідування в обвинувальному акті послався на кількість, локалізацію та ступінь тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень.

Даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_10 суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, з посиланням на п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» зазначив про те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 за ч.1 ст. 115 КК України кваліфіковані неправильно, оскільки конфлікт між раніше незнайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 обумовлений вживанням алкоголю та станом їх сп`яніння, а сама кількість, локалізація тілесних ушкоджень та механізм їх спричинення свідчать про відсутність у ОСОБА_10 умислу на позбавлення життя ОСОБА_12 .

Крім того, суд вказав, що обвинувачення ОСОБА_10 у відкритому заволодінні майном потерпілого ОСОБА_12 не може ґрунтуватись на показаннях потерпілого ОСОБА_7 , про те, що годинник його батько носив пристебнутим на руці, а мобільний телефон та ніж у внутрішньому кармані куртки із замком, а також свідка ОСОБА_14 , який не бачив яким способом ОСОБА_10 заволодів речами ОСОБА_7 , більш того про викрадені у ОСОБА_7 речей, ОСОБА_14 дізнався лише на слідуючий день від ОСОБА_10 .

На обґрунтування своїх висновків суд послався на сукупність зібраних під час досудового розслідування та досліджених в судовому засіданні доказів, а також показання самого обвинуваченого ОСОБА_10 в судовому засіданні, показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України, суд оцінив критично, про що змістовно та обґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку.

Таким чином, суд першої інстанції у діях обвинуваченого ОСОБА_10 констатував умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_12 та крадіжку і перекваліфікував його дії з ч.1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України та з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про неправильне застосування органом досудового розслідування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство ОСОБА_12 та за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення у ОСОБА_12 майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я ( грабіж) виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_10 під час проведення досудового розслідування та розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанціях зазначав, що 01 грудня 2015 року разом з ОСОБА_14 в барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » святкував свій день народження та народження дитини, до цього протягом всього дня вживав алкогольні напої, в барі вони познайомилися із ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , разом випивали, пригощали один одного горілкою.

На літній площадці між ним і ОСОБА_15 виникла сварка, ОСОБА_12 , будучи нетверезий почав захищати ОСОБА_15 , напав на нього ззаду і він у відповідь наніс ОСОБА_12 декілька ударів кулаками в обличчя, від чого останній впав, потім вони продовжили разом випивати, а коли горілка закінчилась, то вирішили розійтися по домівках.

По виходу з бару, ОСОБА_12 пішов з ними і попросив їх провести його до дому, по дорозі, не втримавшись на ногах, ОСОБА_12 постійно падав на землю, чіплявся за ОСОБА_14 і вони падали разом.

Потім між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 виникала бійка, в ході якої ОСОБА_14 наносив ОСОБА_12 удари руками та ногами в різні частини тіла, він також наніс декілька «ляпасів» в обличчя,щоб заспокоїти ОСОБА_12 , удари ногами не наносив.

Коли вони дійшли до перехрестя, то ОСОБА_14 пішов до нього на дачу, а він із ОСОБА_12 залишились, ОСОБА_12 сидів на бровці, обличчя у нього було в крові, він пішов до себе до дому, а ОСОБА_12 залишився.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що після чергового падіння, з кишені ОСОБА_12 випав мобільний телефон, розкладний ніж та часи, він підібрав вказані речі і залишив собі, ОСОБА_14 , при цьому поряд не було і він цього не бачив.

На слідуючий день він зустрівся з ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , ніж та часи викинув за минуванням потреби, а мобільний телефон, на прохання подарував ОСОБА_13 .

Не оспорює, що вчинив крадіжку речей ОСОБА_12 , стверджує, що в тій ситуації, умислу на позбавлення життя потерпілого не мав, удари від яких могла наступити смерть, ОСОБА_12 не наносив, вказує, що перші показання про те, що бив ОСОБА_12 ногами в область голови та тулубу давав під психологічним тиском працівників поліції.

Колегія суддів відмічає, що з об`єктивної сторони,умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК) характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень і причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК)

Крім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини зумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Згідно правових висновків Верховного Суду України, викладених у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення по даній категорії справ, якщо особа бажала заподіяти потерпілому будь-які тілесні ушкодження, в тому числі й ті, що фактично настали, але при цьому не бажала смерті, хоча мала б її передбачити, такі дії охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Фактичні обставини цієї справи в поєднанні з іншими об`єктивними даними: характером взаємин між потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які передували злочину - святкування дня народження ОСОБА_10 та спільне вживання алкогольних напоїв, віком і станом алкогольного сп`яніння потерпілого ОСОБА_12 в момент спричинення йому тілесних ушкоджень; присутність у процесі посягання свідка ОСОБА_14 ; характером, локалізацією та механізмом спричинення тілесних ушкоджень, поведінкою ОСОБА_10 після цього, на думку колегії суддів, у своїй сукупності не дають підстав вважати, що ОСОБА_10 мав намір позбавити потерпілого ОСОБА_12 життя, а його дії були умисні та цілеспрямовані.
Тобто, кількість, локалізація та ступінь тяжкості заподіяних потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, з урахуванням показань ключового свідка обвинувачення ОСОБА_14 , який був очевидцем побиття потерпілого, не може з об`єктивністю свідчити про наявність у ОСОБА_10 умислу на вбивство ОСОБА_16 .
Водночас ці обставини, особливо очевидний для ОСОБА_10 стан алкогольного сп`яніння потерпілого ОСОБА_12 і його неспроможність утриматися на ногах, у чому ОСОБА_10 міг переконатись після першого удару, свідчать, що ОСОБА_10 не міг не розуміти і не передбачити, що своїми ударами у життєво важливі органи може заподіяти ОСОБА_12 , смертельне ушкодження.
ОСОБА_10 факт нанесення ОСОБА_12 ударів у різні частина тіла не оспорює, однак вказує, що ногами потерпілого не бив.
Такі показання обвинуваченого ОСОБА_10 спростовуються сукупністю наведених у вироку і належно оцінених судом доказів, в тому числі показаннями свідка ОСОБА_14 , який будучи допитана в якості свідка,під час досудового розслідування та розгляду справи в суді пояснив, що ОСОБА_10 бив потерпілого ОСОБА_12 постійно по ходу руху, той падав, піднімався і вони йшли далі по вулиці, коли він пішов, то ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , який сидів неподалік зупинки на «корточках» залишились.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 181 від 13 січня 2016 року смерть ОСОБА_12 наступила в результаті комбінованої травми з крововиливом під м`яку мозкову оболонку та в шлуночки мозку, а також шокової реакції обумовленою сукупністю всіх одержаних ОСОБА_12 (не менше 15 травмуючих контактів) тілесних ушкоджень, небезпечних для життя у момент їх спричинення і перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин цієї справи, дії ОСОБА_10 мали умисний, активний характер, були протиправними, між цими діями та їх наслідками існує прямий причинний зв`язок, а саме наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних у момент їх заподіяння, які перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті ОСОБА_12 .

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_10 при завданні ударів усвідомлював, що спричиняє тілесні ушкодження, але не мав умислу на вбивство ОСОБА_12 , а тому його дії судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Оскільки, за висновком експерта (№ 181 від 13 січня 2016 року) ОСОБА_12 після отримання вказаних тілесних ушкоджень, активних та цілеспрямованих рухів здійснювати не міг, то версія прокурора про те, що ОСОБА_12 , під час викрадення у нього речей, у напівсвідомому стані, намагався чинити опір і хватав ОСОБА_10 за руки, не знайшла свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду.

Носіння часів на руці, а мобільного телефону та ножа, зі слів сина ОСОБА_12 ,у внутрішній кишені куртки «на молнії» з урахуванням стану алкогольного сп`яніння потерпілого,не є об`єктивним фактом та безумовним доказом відкритого викрадення ОСОБА_17 майна у ОСОБА_12 , як стверджує прокурор та потерпіла сторона в своїх апеляційних скаргах.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та цілком обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, про що змістовно зазначив в оскаржуваному вироку.
Такі висновки суду, на думку колегії суддів, відповідають фактичним обставинам цієї справи, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, достатність, допустимих та достовірність яких, ніким з учасників даного кримінального провадження не оспорюється.

А тому доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 та його представника - адвоката ОСОБА_8 щодо необ`єктивності та неповноти судового слідства, неправильної оцінки наявних в справі письмових доказів, показань свідка ОСОБА_14 , а також безпідставної перекваліфікації дій ОСОБА_10 , колегія суддів вважає надуманими і такими, що не підтверджуються об`єктивними даними та достовірними доказами, виходячи з наступного.

Так, з об`єктивністю, очевидно, що ОСОБА_10 по своїй фізичній силі та розвитку мав явну перевагу над ОСОБА_12 , згідно показань очевидця ОСОБА_14 , ОСОБА_10 наніс перший удар у спину ОСОБА_12 , збивши останнього з ніг, після цього вони всі разом пішли далі по вулиці,зі слів ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , ОСОБА_12 був сильно випивший, не тримався на ногах і постійно падав, на перехресті вулиць ОСОБА_10 залишив ОСОБА_12 на узбіччі дороги, а сам пішов до дому.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 в даній ситуації, при бажанні позбавити ОСОБА_12 життя, міг і мав таку можливість із самого початку реалізувати свій злочинний умисел, однак ОСОБА_10 перший удар ОСОБА_12 наніс рукою у спину та після його побиття зупинився, ОСОБА_12 піднімався і вони всі разом з ОСОБА_14 йшли далі по вулиці, після падіння ОСОБА_18 заволодів мобільним телефоном, ножем та часами ОСОБА_12 .

Тобто, мотив, характер і локалізація тілесних ушкоджень, причина припинення нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 та поведінка ОСОБА_10 після цього, у своїй сукупності з усією очевидністю вказують на те, що його дії не охоплювались умислом на позбавлення ОСОБА_12 життя.

ОСОБА_10 наносячи удари ОСОБА_12 в область тулуба та голови, усвідомлював суспільну небезпечність свого діяння та розумів можливий результат нанесення таких ударів у виді спричинення тяжкого тілесного ушкодження, та підтверджує спрямованість умислу обвинуваченого на спричинення ОСОБА_12 тяжкого тілесного ушкодження.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, потерпілого та його представника про необ`єктивність та неповноту у дослідженні судом першої інстанції представлених доказів, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинами цієї справи та неправильне застосування судом кримінального закону констатуються формально, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінального провадження.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії середньо тяжкості та тяжких, особу ОСОБА_10 , який осудний, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на утриманні має малолітню дитину, вчинив дане кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи, характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, його особи, який вчинив, умисні, тяжке та середньої тяжкості кримінальні правопорушення проти власності, життя та здоров`я особи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_10 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.
Призначене ОСОБА_10 ,за сукупністю злочинів, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, передбачено санкцією ч.2 ст. 121 КК України, колегія суддів вважає, що дане покарання є достатнім і справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , про те, що при призначенні покарання, судом першої інстанції не враховано його особу, а також стан алкогольного сп`яніння потерпілого, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ці дані судом, при призначенні ОСОБА_10 ,покарання враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

З урахуванням вищевикладеного, підстав для скасування законного та обгрунтованого вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 за ч.1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 121 КК України, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, з урахуванням імперативної вимоги кримінального закону, колегія суддів, вважає необхідним, відповідно до вимог ч.4 ст. 374 КПК України виправити резолютивну частину і правильно вказати строк відбування ОСОБА_10 покарання, з урахуванням строку його переднього ув`язнення ( ч.5 ст. 72 КК України).

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

На підставі ч.2 ст. 404 КК України вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 вересня 2016 року в кримінальному проваджені № 0002227 від 02 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_10 за ч.2 ст. 121 КК України та ч.1 ст.185 КК України - змінити.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбування покарання, призначеного за даним вироком зарахувати строк його попереднього ув`язнення, а саме з 02 грудня 2015 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинувачений який тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ: ( підписи )
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .