АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/546/17 Справа № 201/1319/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000080 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 січня 2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Дніпропетровську, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

за участю
прокурора- ОСОБА_9

потерпілої- ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченої- ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі /т.5 а.с.п.57-59/ обвинувачена ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 16 січня 2017 року, якою її визнано винною за ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень. На підставі п.2) ч.1 ст.49 КК України звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності; вирішено цивільний позов - просить скасувати вказаний вирок суду та ухвалити новий, яким виправдати її за ч.2 ст.125 КК України.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачена посилається на те, що вирок суду є не законним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Вказує, що не заперечує ту обставину, що дійсно між нею та потерпілою відбувся конфлікт, однак жодних ударів до останньої вона не застосовувала, а всі висновки судово-медичних експертиз побудовані лише на поясненнях потерпілої та є такими, що не дають конкретної відповіді по справі /висновки судово-медичних експертиз від 12 жовтня 2012 року, 04 липня 2013 року, 21 січня 2014 року за № 260е, 09 листопада 2016 року за № 234/.
Звертає увагу, що вирок був побудований на поясненнях свідка ОСОБА_12 , які суперечать іншим показам свідків - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протиріччя у показах свідків не було усунуто, крім того, не було взято до уваги характеристику потерпілої.
В апеляційній скарзі з доповненнями /т.5 а.с.п.34-37; 62-65/ потерпіла ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 ; ухвалити новий, яким призначити покарання останній у виді виправних робіт строком на 6 місяців; цивільний позов задовольнити, а саме: стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 - матеріальну шкоду у розмірі 14122 гривень та моральну шкоду у розмірі 70000 гривень.
В обґрунтування своїх вимог потерпіла посилається на те, що справа була розглянута з порушенням строку, оскільки суддею безпідставно відкладалося слухання справи /05 серпня 2016 року, 02 вересня 2016 року, 16 вересня 2016 року, 06 жовтня 2016 року, 10 жовтня 2016 року, 18 жовтня 2016 року/, а 09 листопада 2016 року у її відсутність була постановлена ухвала про призначення комісійної судово-медичної експертизи, яку надалі суд не дослідив, як і не розглянув її заяви про відвід судді.
Вказує, що вона не просила суд розглядати питання про відшкодування їй шкоди, завданої вчиненням злочину, яке дійсно вже розглянуто, а просила стягнути моральну шкоду з інших підстав - внаслідок неправомірної поведінки обвинуваченої, що судом не було взято до уваги, крім того, суд необґрунтовано відмовив у відшкодуванні їй матеріальних витрат на лікування.
В апеляційній скарзі /т.5 а.с.п.74-77/ прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 просить вказаний вирок суду скасувати; повторно дослідити обставини, які пов`язані з вирішенням цивільного позову потерпілої про відшкодування матеріальної шкоди; допитати потерпілу та дослідити всі квитанції про здійснення потерпілою витрат на лікування; зазначити у вироку наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченої вчинення злочину, щодо особи похилого віку; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною за ч.2 ст.125 КК України та призначити покарання у виді штрафу 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 1700 гривень; на підставі п.2) ч.1 ст.49 КК України, звільнити ОСОБА_6 від призначено покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; вирішити питання цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 , відповідно до вимог чинного законодавства.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи та є таким, що має істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що суд не взяв до уваги, що злочин вчинено щодо особи похилого віку, та не розглянув належним чином позовну заяву про відшкодування потерпілій матеріальної шкоди.
За встановлених у вироку обставин вбачається, що ОСОБА_6 07 жовтня 2012 року приблизно о 19 годині, знаходячись біля під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин зі своєю сусідкою ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на спричинення умисних тілесних ушкоджень, діючи умисно, нанесла потерпілій ОСОБА_7 п`ять ударів правою рукою, стиснутою в кулак по голові, зверху вниз. В результаті протиправних дій ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_7 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: клінічно встановленого діагнозу «закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку», які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої, скаргу прокурора та потерпілої просили залишити без задоволення, потерпілу та її представника, які підтримали доводи апеляційної скарги потерпілої, вимоги апеляційної скарги прокурора та обвинуваченої не підтримували, прокурора, яка просила частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та призначити новий судовий розгляд, інші апеляційні скарги не підтримувала, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої, потерпілої, прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги потерпілої щодо не вирішення заяви про відвід судді в порядку, передбаченому КПК України, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.80 КПК України особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід.

Порядок вирішення питання про відвід регламентований ст.81 КПК України, відповідно до якої у разі заявлення відводу судді, який здійснює провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Однак зазначений порядок вирішення заявленого відводу судді не було дотримано.

Так, в матеріалах судового провадження (т.4,а.п.106) міститься заява потерпілої ОСОБА_7 від 16.08.2016 року, адресована голові суду та судді, яка здійснювала розгляд кримінального провадження, в якій потерпіла просила вжити заходи щодо відведення явно несправедливого судді, яка здійснювала розгляд кримінального провадження.

Разом з тим, зазначена заява не була розглянута в порядку, передбаченому ст.81 КПК України, що слідує з матеріалів судового провадження, а надано відповідь головою суду щодо надання відповідних рекомендацій для оперативного вирішення справи (т.5, а.п.69), тоді як для розгляду заяви про відвід мав визначатись інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Отже, питання про відвід в даному кримінальному провадженні не було розглянуто законним складом суду, внаслідок чого залишилось не вирішеним питання щодо можливості судді, якій заявлено відвід, брати участь у кримінальному провадженні, та законності складу суду, що розглядав кримінальне провадження, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо ненадання оцінки висновкам судово-медичних експертиз, колегія суддів дійшла висновку, що вони заслуговують на увагу, оскільки у вироку суду перелічено наявні у матеріалах кримінального провадження висновки судово-медичної експертизи №2674е від 04 липня 2013 року, додаткової судово-медичної експертизи №4008е від 24 вересня 2013 року, додаткової судово-медичної експертизи №260е від 21 січня 2014 року, додаткової судово-медичної експертизи №4416е від 21 жовтня 2013 року, комісійної судово-медичної експертизи №234 від 15 грудня 2016 року, однак не надано аналізу всім вказаним висновкам, для усунення протиріч у яких було призначено комісійну судово-медичну експертизу, та як наслідок не вказано у вироку суду обґрунтування, чи усунено протиріччя, що мали місце у зазначених висновках та які з висновків безсумнівно підтверджують вину обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Крім того, у вироку суду не мотивовано, у зв`язку з чим суд вказує на відсутність обставин, які обтяжують покарання, тоді як прокурор вважає, що така обставина наявна-вчинення злочину щодо особи похилого віку, що передбачена п.6 ч.1 ст.67 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілої щодо допущених порушень вимог КПК України при вирішенні цивільного позову, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.5 ст.128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до вимог абзацу 7 п.2) ч.3 та абзацу 6 п.2) ч.4 ст.374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільний позов.
Тобто відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, або про покладення на засудженого обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов потерпілої, не зазначив у вироку суду докази, на які посилалась потерпіла як на підставу для задоволення її позовних вимог в частині стягнення матеріальної шкоди та не надав їм оцінки, а лише узагальнено пославсь без зазначення конкретних доказів та їх реквізитів на підстави відмови у задоволенні позову, у зв`язку з чим висновки суду є необґрунтованими належним чином, крім того, суд не звернув уваги на підстави, з яких було заявлено позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди, що є відмінними від тих, що зазначені у вироку суду, оскільки потерпілою подавалась заява про зміну позовних вимог (т.5 а.с.3), чому не надано оцінки та змінені позовні вимоги судом взагалі не були розглянуті по суті, а тому суд, розглядаючи цивільний позов, всебічно не з`ясував усіх обставин при вирішенні цивільного позову, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК України, наявні підстави для скасування судового рішення та згідно із п.2 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України-призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг потерпілої, обвинуваченої та прокурора, які слід перевірити при новому судовому розгляді та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 16 січня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 16 січня 2017 року скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4