УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ч.1ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2017 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомарівка Єрментауського району Целіноградської області Республіки Казахстан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст.263 КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 , зменшити строк покарання, призначеного за ч.1 ст.263 КК України, враховуючи положення ст.69-1 КК України, до трьох років шести місяців позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК визначити остаточне покарання не більше трьох років шести місяців. В строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18.08.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначає, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що судом неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, а саме не враховано, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому у виді чотирьох років дев`яти місяців позбавлення волі, неправильно застосувано положення ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду міста Львова від 06.10.2016 року, тобто фактично застосувано правила призначення покарань за сукупністю вироків, що регламентовані ч.1 ст.71 КК України.
Судом при призначенні обвинуваченому розміру покарання, не враховані вимоги ст.69-1 КК України та визначено покарання, яке перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.1ст.263 КК України.
Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи занадто суворе покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не в повній мірі врахував обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а саме незадовільний стан здоров`я, що підтверджуються медичними документами, відповідно до яких встановлено діагноз: «вірусний гепатит С». ОСОБА_7 має родину та на утриманні малолітню дитину, 2008 року народження. При цьому суд безпідставно взяв до уваги посередню характеристику ОСОБА_7 за попереднім місцем відбування покарання, а тому з урахуванням усіх вищевказаних обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкції статті, застосувавши положення ст.69-1 КК України.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 27 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду міста Львова від 06.10.2016 року, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді чотирьох років дев`яти місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 18.08.2016 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.08.2016 року по набрання вироком законної сили, відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення експертизи в сумі 879,60 грн.
Речові докази, які знаходяться в камері схову речових доказів Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області:
бойовий пістолет ПМ серії НОМЕР_1 , 1961 року випуску повернуто до ВП ГУНП у Львівській області,
22 набої калібру 9 мм - знищено.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 18.08.2016 року о 23 годині 40 хвилин, під час огляду місця події за адресою: м. Житомир, проспект Миру, 85 у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено вогнепальну зброю, а саме пістолет «ПМ» серії НОМЕР_1 , 1961 року випуску, та бойові припаси у кількості 22 штуки, калібру 9 мм, якій останній носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Своїми умисними діями, які виразились у носінні, зберіганні вогнепальної зброю та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.
Заслухавши суддю - доповідача, адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, відповідно до ч.3ст.349 КПК України, допитавши обвинуваченого, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються, роз`яснивши наслідки такого розгляду, зокрема, неможливість надалі оспорювати фактичні обставини в апеляційному порядку, з чим всі учасники провадження погодились.
Дії ОСОБА_7 за ч.1ст.263 КК України кваліфіковані правильно, що не оспорюється в апеляційній скарзі.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_7 , яке на думку захисника, є занадто суворим і призначено з порушенням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з вимогами ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті)Особливої частини КК України.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 у судовому засіданні визнав свою вину повністю. Суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує покарання сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання згідно ст.67 КК України, судом не встановлено. Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, будь-яких збитків або шкоди злочином заподіяно не було.
При призначенні покарання із застосуванням статті 691 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів визнає доводи апелянта в цій частині обґрунтованими та вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції шляхом зниження ОСОБА_7 строку покарання у виді позбавлення волі за ч.1 ст.263 КК України до двох третин максимального строку цього покарання, передбаченого у санкції вказаного закону, а саме до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом при призначенні покарання усіх обставин кримінального провадження та обставин, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає неспроможними.
Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції при призначенні покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, та на даний час відбуває покарання за вироком суду, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, за місцем відбування покарання характеризується посередньо. Судом також враховано характер скоєного правопорушення, форму, вид та ступінь вини, сімейний стан обвинуваченого, обставини, що характеризують поведінку обвинуваченого до та після скоєння злочину та його ставлення до інкримінованого йому діяння.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину, 2008 року народження, не підтверджено будь-якими доказами.
Доводи апелянта стосовно неврахування судом стану здоров`я обвинуваченого не може бути визначальною обставиною для суду при призначенні покарання. При тому, що умови надання медичної допомоги особам, які перебувають під вартою, проходження лікування, тощо, законодавчо урегульовані, у зв`язку з чим призначене покарання його розмір, вид та форма відбування, не може ставитися в залежність від стану здоров`я.
Крім того, як вбачається з наданої захисником під час апеляційного розгляду довідки, засвідченої начальником Житомирської установи виконання покарань (№8), лікування, яке на даний час отримує ОСОБА_7 згідно рекомендацій лікаря-інфекціоніста може бути проведене та проводиться в умовах медичної частини установи. На даний час загальний стан здоров`я ОСОБА_7 стабільно задовольний.
Доводи апелянта щодо неправильного застосування судом вимог ч.4 ст.70 КК України висновків суду щодо виду та розміру покарання, призначеного обвинуваченому, не спростовують.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений за злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, вчинений ним 18.08.2016р., тобто до постановления попереднього вироку Сихівського районного суду міста Львова від 06.10.2016 року.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Враховуючи зазначені вимоги закону про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції по суті призначення покарання дійшов до правильного висновку, визначивши шляхом часткового складання покарань, зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте за попереднім вироком, встановивши, що строк покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 18.08.2016року.
Керуючись ч.2ст.376, ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 27 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України із застосуванням положень ст.69-1 КК України, на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеного за попереднім вироком Сихівського районного суду міста Львова від 06.10.2016 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді чотирьох років семи місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді :