АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадженняза апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 02 лютого 2016 року щодо ОСОБА_13 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_16 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 02 лютого 2016 року

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 11 травня 2004 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 190, 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік; 30 жовтня 2007 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186, 75, 76, 104 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 27 червня 2008 року за вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 190, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільненого 18 квітня 2011 року умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 3 місяці 4 дні позбавлення волі;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання 10 років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_13 у виді тримання під вартою залишено без зміни.

Згідно з вироком ОСОБА_13 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

14.05.2014 року приблизно о 20.00-21.00 год. ОСОБА_13 зустрівся із ОСОБА_17 в м. Києві біля метро «Голосіївська» для святкування її дня народження. Після чого вони направились у кафе, що у Голосіївському парку, де їли та вживали спиртні напої. Потім, пішовши у глибину Голосіївського парку ОСОБА_17 та ОСОБА_13 вступили в статеві зносини, після яких повернулись до кафе та продовжили святкувати.

Після, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_17 пішли до станції метро «Голосіївська», звідки поїхали до станції метро «Васильківська», де вийшовши із метро, у кіоску придбали пива, стояли спілкувались. В ході розмови, ОСОБА_17 попросилась до ОСОБА_13 додому, на що останній відповів відмовою, та направився в сторону вул. Амурська.
В результаті відмови обвинуваченого залишити ОСОБА_17 у себе в гостях, між ними виник конфлікт з приводу їхніх відносин, оскільки ОСОБА_17 попрямувала за обвинуваченим та почала стверджувати, що вона вагітна від нього і буде вимагати гроші.

На ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків в обвинуваченого ОСОБА_13 виник умисел на позбавлення ОСОБА_17 життя, та закинувши її на плече потягнув до лісосмуги, що за адресою: м. Київ, вул. Кайсарова, 7/9.

На території лісосмуги обвинувачений ОСОБА_13 скинув ОСОБА_17 на землю та, взявши камінь почав наносити їй удари в область голови. Продовжуючи свій умисел на позбавлення ОСОБА_17 життя, обвинувачений ОСОБА_13 знайшов на землі дріт, накинув його на шию ОСОБА_17 та почав душити останню, до моменту, коли вона перестала подавати ознаки життя.

Згідно висновку СМЕ № 1522 від 17.05.2014 року ОСОБА_17 заподіяно наступні тілесні ушкодження: відкрита черепно-мозкова травма - синці в лівій скронево-виличній ділянці, на повіках очей і на спинці носа, 8 забійних ран на голові (скроневі ділянки, на лівій вилиці, в зоні лівої брови, біля лівого крила носа, на верхній і нижній губі, на повіках правого ока, в правій лобно-скроневій ділянці), крововиливів у м`які покрови голови в проекції ран, переломи склепіння та основи черепа, крововиливи під/над оболонки, в речовину головного мозку, механічна асфіксія внаслідок задушення петлею -странгуляційна борозна на шиї, переломи під`язикової кісти, щитоподібного та персневидного хрящів, гостра емфізема легень, аноксемічна та ішемічна дистрофії, нейроцитів головного мозку, рідкий стан крові, кропкові крововиливи на поверхні легень, переважне повнокров`я тканини внутрішніх органів на фоні малокрів'я селезінки, її смерть настала від механічної асфіксії внаслідок задушення петлею.

Захисник ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 02 лютого 2016 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено останнім.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції повинен бути скасований у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Захисник посилається на те, що ОСОБА_18 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що між ним та ОСОБА_17 виник конфлікт, в ході якого він наніс тілесні ушкодження ОСОБА_19 , однак не душив її та не вбивав. Тілесні ушкодження наносив приблизно не більше 15 хвилин, після чого пішов за місцем проживання, при цьому ніяких цінних речей ОСОБА_19 з собою не забирав. Визнавальні показання давав у зв`язку із тиском працівників міліції, оскільки останні неодноразово викликали його та родичів до відділу міліції на допит, крім того він знав про те, що ОСОБА_20 задушили, оскільки про це йому повідомили працівники міліції під час неодноразових викликів до відділу міліції.

Показання ОСОБА_21 , на думку апелянта, підтверджується належними та допустимими доказами безпосередньо дослідженими судом, зокрема висновком експерта №1522 від 23 липня 2014 року, згідно якого смерть ОСОБА_17 настала від механічної асфіксії внаслідок задушення петлею, а не від тілесних ушкоджень,узгоджуються із іншими належними та допустимими доказами: протоколом огляду місця події від 16.05.2014 року, протоколом огляду місця події від 16.05.2014 року.

Крім того, захисник вказує, що будучи допитаною в судовому засіданні сестра ОСОБА_17 - ОСОБА_22 , яка визнана потерпілою в даній справі, пояснила суду, що з ОСОБА_13 ніяких відносин не підтримувала. 14.05.2014 року ОСОБА_17 мала зустрітися з чоловіком на ім`я ОСОБА_23 , куди ОСОБА_17 пішла з ОСОБА_23 вона не знає.
Свідок ОСОБА_24 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність, підтвердив факт вчинення тиску з боку працівників правоохоронних органів на членів його сім`ї, оскільки в період часу з травня 2014 року по серпень 2014 року вони неодноразово викликалися до міліції (приблизно 20 разів), де в райвідділі перебували досить тривалий час.

Поряд з цим захисник вважає недопустимими докази, отримані під час проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як аудіо, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки ці дії були проведені з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, суд, на думку захисника, безпідставно послався у вироку на протокол огляду предмету від 12 листопада 2014 року, із додатком до нього СД диском; протокол огляду предмету від 12 листопада 2014 року, із додатком до нього СД диском; протокол проведення слідчого експерименту від 24 серпня 2014 року із фото таблицею до нього та додатками 2-ма СД дисками, як на докази винуватості ОСОБА_13 , оскільки інформація, що містилася на вказаних вище СД дисках до протоколів проведення процесуальних дій безпосередньо судом не досліджувалась, що є істотним порушенням загальних засад кримінального провадження, зокрема ст. 23 КПК України.

Також в апеляції звертається увага на те, що у ОСОБА_13 не було вилучено матеріальних цінностей, належних ОСОБА_17 (грошей, сережок, мобільного телефону), оскільки ніяких матеріальних цінностей ОСОБА_17 він не брав, та після нанесення тілесних ушкоджень останній відразу пішов.
У змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_25 просив скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 02 лютого 2016 року, а кримінальне провадженні за ч. 1 ст. 115 КК України відносно ОСОБА_13 закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
В доповненні до апеляції захисник ОСОБА_25 , посилаючись на відсутність в матеріалах кримінального провадження довідок про автоматичний розподіл кримінального провадження на суддів ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , вказував, що оскаржуване судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Заслухавши доповідь судді, захисників та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши за клопотанням захисників докази, заслухавши виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Насамперед, колегія суддів відмічає, що доводи захисника, викладені у доповненні до апеляції, щодо незаконного складу суду не знайшли підтвердження при апеляційному розгляді провадження. Так, колегія суддів, витребувавши з Голосіївського районного суду м. Києва довідки про автоматичний розподіл між суддями кримінального провадження відносно ОСОБА_13 , встановила, що судді, які входили до складу колегії, - ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 були визначені автоматизованою системою документообігу суду, отже, оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_13 ухвалено законним складом суду.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про відсутність достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_13 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи винність ОСОБА_13 у вчиненні навмисного вбивства потерпілої ОСОБА_17 , суд послався у вироку на такі докази: показання потерпілої ОСОБА_30 , свідка ОСОБА_24 , свідка ОСОБА_31 , дані протоколів огляду місця події від 16.05.2014, дані протоколу огляду місця події від 17.05.2014, висновок експерта № 1522 від 17.05.2014, акти судово-медичних досліджень № 900 від17.05.2014 та № 213-МК, протоколи огляду предмету від 12.11.2014 з доданими до них СД- дисками та протокол проведення слідчого експерименту.
З наведених у вироку доказів показання потерпілої ОСОБА_30 , свідків ОСОБА_24 і ОСОБА_31 стосуються обставин зустрічі обвинуваченого з потерпілою 14 травня 2014 року, про яку давав показання і сам обвинувачений; протоколи огляду місця події від 16 травня 2014 року та від 17 травня 2014 року, висновок експерта № 1522 від 17 травня 2014 року, акт судово-медичних досліджень № 900 від 17 травня 2014 року та акт судово-медичного дослідження № 213-МК містять дані про обставини виявлення трупу потерпілої ОСОБА_17 на АДРЕСА_2 , огляду трупу, виявлених тілесних ушкодженнях, їх локалізації, механізму заподіяння, тяжкості тощо. Отже, жодний із згаданих доказів не містить даних про особу, яка позбавила життя потерпілу ОСОБА_17 .
Причетність ОСОБА_24 до вбивства ОСОБА_17 у вироку суду обґрунтовані з посиланням на протоколи огляду предмету від 12 листопада 2014 року з доданими до них СД-дисками та протокол проведення слідчого експерименту від 24 серпня 2014 року.
Оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції вказані докази не були досліджені повністю, а саме суд не дослідив інформацію, яка містилась СД-дисках, доданих до протоколів огляду предмету від 12 листопада 2014 року, та не переглядав відеозапис, доданий до протоколу проведення слідчого експерименту від 24 серпня 2014 року, то апеляційний суд за клопотанням сторони захисту дослідив вказані докази.
В результаті дослідження згаданих доказів в судовому засіданні апеляційної інстанції колегія суддів дійшла до висновку про їх недопустимість, виходячи з наступного.
Так, в судовому засіданні апеляційного суду досліджено протокол огляду предмету від 12 листопада 2014 року (т. 6, а.п. 49-50), а також відтворено аудіофайли, що містяться на оптичному DVD R диску (т. 6, а.п. 51).
У протоколі огляду предмету від 12 листопада 2014 року (т. 6, а.п. 49-51) оглянуто три аудіофайли, на яких записна розмова трьох осіб, одна з яких названа у протоколі " ОСОБА_13 ", а інші - "Х" та "Y". У зафіксованих на аудіофайлах фрагментах " ОСОБА_13 розповідає "Х" та "Y" про те, що вбив свою подругу, нанісши дев`ять ударів кулаком і це сталося 14 числа за 4 місяці до дев`ятого місяця року. Текст розмови, викладений у протоколі огляду, відповідає аудіозаису на диску.
Після дослідження вказаних доказів обвинувачений ОСОБА_13 , не визнаючи того, що на запису є його голос, заявив про те, що йому невідомо, де та між ким така розмова могла відбутись.
Спростувати пояснення ОСОБА_13 про його непричетність до розмов, зафіксованих на DVD R диску, доданому до протоколу огляду предмету від 12 листопада 2014 року, не виявилось можливим, оскільки сторона обвинувачення не надала будь-яких даних про те, де, коли, за яких обставин були записані розмови між особами, названими у протоколі " ОСОБА_13 ", " ІНФОРМАЦІЯ_2 " та " ОСОБА_32 ", а також доказів існування таких розмов.
У протоколі огляду предмету від 12 листопада 2014 року не зазначено джерело отримання оптичного DVD R диску, що був предметом огляду. В матеріалах, наданих суду стороною обвинувачення, відсутні будь-які дані про те, на якій підставі, та у який спосіб було здійснено аудіозаписи, які містяться на оптичному диску, оглянутому слідчим 12 листопада 2014 року.
Також в матеріалах провадження відсутні відомості про виготовлення та/або вилучення DVD R диску слідчим, прокурором, спеціалістом, іншими особами, які брали участь у виготовленні та/або вилученні DVD R диску.

DVD R диск з аудіофайлами міститься у конверті (а.п. 51, т. 6) без будь-яких написів, опечатаного печаткою для пакетів Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві, за підписом невідомої особи, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 105 КПК України.
За таких обставини протокол огляду предмету від 12 листопада 2014 року (т. 6, а.п. 49-51) не відповідає вимогам ст. ст. 104, 105 КПК України.
Отже, протокол огляду предмету від 12 листопада 2014 року (т. 6, а.п. 49-51) не можна вважати належним і допустимим доказом, оскільки з наявних у протоколі відомостей неможливо зробити висновок про причетність обвинуваченого до розмов, зафіксованих на DVD R диску, та протокол складено з порушенням вимог ст. ст. 104, 105 КПК України.
Окрім того, згаданий протокол не може бути допустимим доказом, оскільки даний доказ отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Згідно з чинним кримінальним процесуальним законом під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину аудіозапис розмов може здійснюватись відповідно до вимог ст. 270 КПК України, частиною першою якої передбачена можливість прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіозапису публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб.
Аудіоконтроль місця згідно з ч. 1 ст. 270 КПК України проводиться на підставі ухвали слідчого судді, що передбачено частиною другої цієї статті.
Отже, для з`ясування питання про допустимість доказів, отриманих внаслідок аудіоконтролю місця, необхідно встановити дотримання вимог ст. 270 КПК України, зокрема, встановити наявність ухвали слідчого судді.
У кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 115 КК України щодо ОСОБА_13 сторона обвинувачення не надала суду відповідних ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої дії, передбаченої ст. 270 КПК України, - аудіоконтролю місця.
За відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення аудіоконтролю місця, аудіозаписи, що містяться на DVD R диску, приєднаному до протоколу огляду предмету від 12 листопада 2014 року, є недопустимим доказом в силу вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України.

З аналогічних підстав колегія суддів визнає недопустимим доказом протокол огляду предмету від 12 листопада 2014 року (т. 6, а.п. 52-54), який також був досліджений в судовому засіданні апеляційної інстанції.
Згідно з протоколом огляду предмету від 12 листопада 2014 року (т. 6, а.п.52-53) було оглянуто оптичний DVD R диск, на якому виявлено три аудіофайли запису розмов (за змістом телефонних) ОСОБА_13 з ОСОБА_24 .
При прослуховуванні диску в судовому засіданні апеляційної інстанції встановлено, що два аудіофайли відповідають змісту розмови, викладеної у протоколі огляду предмету від 12 листопада 2014 року, а один аудіофайл містить розмову чоловіка і жінки, про що у протоколі огляду відсутні будь-які дані. Відповідно, одна з розмов, зафіксованих у протоколі, не підтверджується аудіофайлом, що міститься на диску.
Як і у попередньо згаданому протоколі, в порушення вимог ч. 3 ст. 105 КПК України, DVD R диск з аудіофайлами міститься у конверті (а.п. 54, т. 6), без будь-яких написів, опечатаного печаткою для пакетів Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві, за підписом невідомої особи, без зазначення даних про виготовлення чи вилучення вказаного предмету на конверті чи у протоколі.
У вироку суду першої інстанції є посилання на повідомлення прокурора ОСОБА_13 , підписаному обвинуваченим і його захисником, про те, що у даному кримінальному провадженні слідчим за погодженням з прокурором здійснювалось обмеження конституційних прав ОСОБА_13 , у порядку ст. ст. 263, 269 КПК України (т. 8, а.п. 28, т. 6, а.п. 48).
За наявності такого повідомлення можна припустити, що телефонні розмови ОСОБА_13 були записані в процесі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у порядку, передбаченому ст. 263 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підстави ухвали слідчого судді.
Як і у випадку аудіоконтролю місця, так і у випадку зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, сторона обвинувачення не надала суду відповідної ухвали слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування, а тому колегія суддів дійшла до висновку про те, що і ця негласна слідча дія була проведена з порушенням вимог ст. 263 КПК України.
Здійснення процесуальної дії, яка потребує попереднього дозволу суду, баз такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а доказ, отриманий внаслідок проведення такої слідчої дії - недопустимим під час будь-якого судового розгляду, що передбачено ст. 87 КПК України.
Отже, протоколи огляду предметів від 12 листопада 2014 року та приєднані до них аудіофайли (т. 6, а.п. 49-51, а.п. 52-54) є недопустимими доказами, оскільки ці докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Щодо протоколу проведення слідчого експерименту, на який суд першої інстанції послався у вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_13 , колегія суддів після дослідження вказаного протоколу в судовому засіданні з`ясувала таке.
У протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_13 від 24 чи 25 серпня 2017 року (число виправлене без застереження, т. 6 а.п. 85), в порушення п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України не викладено послідовність дій, проведених під час слідчого експерименту, а також не зазначені отримані в результаті дії відомості, важливі для кримінального провадження.
Так, у розділі протоколу щодо результатів слідчого експерименту вказано, що хід слідчого експерименту зафіксовано на цифровий носій шляхом здійснення відеозапису (т.6, а.п. 87).
До протоколу проведення слідчого експерименту приєднано фотографії, на яких ОСОБА_13 показує, як душив потерпілу за горло руками, як закинув потерпілу на плече та місце, куди відніс потерпілу, як розпочав душити потерпілу дротом, як наносив удари каменем по голові потерпілої, як розпочав душити потерпілу після нанесення ударів каменем по голові та шлях. яким він попрямував після задушення потерпілої (т.6, а.п. 89-90).
Колегія суддів зауважує, що ні на фототаблицях, приєднаних до протоколу, ні у протоколі слідчого експерименту не зазначено, у який спосіб були виготовлені фотографії. У протоколі слідчого експерименту відсутні відомості про застосування технічних засобів фіксації, за допомогою яких можна було б зробити фотографії безпосередньо у процесі фіксації слідчої дії та у відповідній частині протоколу не зазначено про виготовлення фотографій з інших носіїв (т. 6, а.п. 88). Отже, додатки до протоколу слідчого експерименту не відповідають вимогам ст. 105 КПК України.
Згідно із записом у протоколі для фіксації слідчого експерименту застосовувалась відеокамера на цифровий носій (т.6, а.п. 86). При цьому до протоколу проведення слідчого експерименту не приєднано цифрового носія інформації, на який згідно із записом у протоколі, проводилось фіксування слідчого експерименту.
Натомість в матеріалах кримінального провадження є два диски (т. 6, а.п. 97, 98), без будь-яких позначок, на які суд послався у вироку (т. 8, а.п. 26).
Оскільки вказані диски не були предметом дослідження в суді першої інстанції, про що свідчать журнали судових засідань та технічний запис, то колегія суддів за клопотанням сторони захисту ухвалила рішення про дослідження цих доказів в судовому апеляційної інстанції.
При відкритті диску, що міститься на а.п. 97 у т. 6 з`ясувалось, що на цьому носії інформації записані відомості, які відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України мають бути викладені у вступній частині протоколу слідчої дії, а також коротке пояснення ОСОБА_13 про те, яким чином він вчиняв дії, направлені на позбавлення життя потерпілої ОСОБА_17 .
Диск, який міститься на а.п. 98 у т. 6, в судовому засіданні апеляційної інстанції відкрити не вдалося, навіть за допомогою спеціаліста з ІТ технологій, участь якого в судовому засіданні апеляційної інстанції була забезпечена прокурором. Таким чином, в судовому засіданні апеляційної інстанції з об`єктивних причин не вдалося дослідити доказ, який міститься на диску без відповідних позначок.
Отже, в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_13 є протокол проведення слідчого експерименту, у якому не відображені дії, які проводились під час проведення такої слідчої дії, зокрема, і дії обвинуваченого, на які посилається суд у вироку, та відсутній цифровий носій інформації, на якому зафіксовано перебіг проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_13 .
Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, не надав апеляційному суду цифровий носій інформації, на який є посилання у протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_13 .
За таких обставин, колегія суддів вважає, що протокол проведення слідчого експерименту, який не відповідає вимогам ст. ст. 104, 105 КПК України, не може бути допустимим доказом у провадженні.
Окрім того, колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо неповноти досудового розслідування та судового слідства, а також невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи вважає, що викладені у вироку обставини заподіяння потерпілій ОСОБА_17 не підтверджуються дослідженими доказами.
В судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_13 вказував на вчинення щодо нього психічного тиску з боку працівників міліції і заявляв, що про обставини події, у тому числі і про механізм заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, йому було відомо зі слів працівників міліції.
Колегія суддів звертає увагу на те, що єдиним джерелом, яке містить пояснення обвинуваченого про механізм заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, є фотографії, приєднані до протоколу проведення слідчого експерименту, та відеозапис підготовчої частини проведення слідчого експерименту. Хоча колегія суддів і дійшла до висновку про визнання недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_33 , проте вважає за можливе послатись на дані цього протоколу для ілюстрації невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, оскільки і суд першої інстанції посилався на вказаний доказ.
Проаналізувавши інформацію, викладену у фототаблицях та відеозаписі, колегія суддів звертає увагу на те, що підозрюваний давав різні показання щодо механізму заподіяння смерті потерпілій.
Так, перед проведенням слідчого експерименту підозрюваний ОСОБА_13 пояснював, що після того, як він скинув потерпілу з обриву, то почав її душити (при цьому не вказував способу, у який душив потерпілу), після чого 2-3 рази вдарив потерпілу камінцем по голові, пішов з місця пригоди, а потім повернувся та додушив потерпілу руками.
З фотографій, приєднаних до протоколу проведення слідчого експерименту та підписів до них, убачається, що спочатку ОСОБА_13 душив потерпілу дротом, потім наніс шість ударів камінцем по голові і після нанесення ударів каменем по голові розпочав душити потерпілу руками (т. 6, а.п. 92-95).
Отже, з наявних у провадженні даних можна зробити висновок про те, що на досудовому слідстві ОСОБА_13 давав непослідовні показання про механізм заподіяння смерті потерпілій.
При цьому жодне із зафіксованих в матеріалах кримінального провадження пояснень ОСОБА_13 щодо дій, направлених на позбавлення життя потерпілої, не знайшло відображення у вироку, та не узгоджується з обставинами заподіяння смерті потерпілій, викладеними у вироку, які суд вважав доведеними (т.8, а.п. 23).
Так, згідно з вироком ОСОБА_13 спочатку наносив потерпілій удари каменем в область голови та, продовжуючи свій умисел на позбавлення ОСОБА_17 життя, знайшов на землі дріт, накинув його на шию потерпілої та почав душити до моменту, коли потерпіла перестала подавати ознаки життя. Саме такий механізм позбавлення життя потерпілої підтверджується наведеними у вироку висновками судово-медичної експертизи № 1522 від 17 травня 2014 року, проте підозрюваний вказував на іншу послідовність дій, направлених на позбавлення життя потерпілої.
Окрім того, поза увагою суду залишилась ще одна неузгодженість показань обвинуваченого з наявними у провадженні доказами.
Так, обвинувачений ОСОБА_13 на досудовому слідстві пояснював, що він наносив потерпілій удари та душив її в місці, куди відніс потерпілу на плечі та скинув з плеча.
Проте, згідно з протоколом огляду місця події від 16 травня 2014 року від місця, де було виявлено труп жінки, вгору під кутом 30 градусів виявлено сліди волочіння на мокрій землі та мокрому листі. Сліди волочіння ведуть до бетонної огорожі, яка розташована вгорі біля стежки. Від слідів волочіння на стежці, яка веде під огорожею через лісосмугу, метрів за 40 під огорожею перед виходом через розлом огорожі до гаражного масиву за 15 метрів між деревами під огорожею виявлені труси сірого кольору та на відстані 50 см від трусів знайдені дві вологі серветки. Також згідно з протоколом огляду місця події труп жінки виявлено без нижньої білизни (т. 1, а.п. 8).
Наявність на місці виявлення трупу слідів волочіння не узгоджується з поясненнями обвинуваченого ОСОБА_13 , який не вказував на те, що тягнув потерпілу чи труп потерпілої по землі.
Обставини щодо відсутності на трупі потерпілої нижньої білизни та виявлення в радіусі близько 55 метрів від трупу трусів і вологих серветок, належності виявленої білизни потерпілій тощо залишились недослідженими.
Також у кримінальному провадженні залишились недослідженими обставини зникнення у потерпілої сережок.
Так, у протоколі огляду місця події від 16 травня 2014 року зафіксовано відсутність у вухах виявленого трупу сережок. При цьому у протоколі огляду вказано, що мочка лівого вуха від отвору для сережок розірвана вниз (т. 1, а.п. 8). Відсутність сережок за наявності розірваної мочки вуха свідчить про те, що сережки з потерпілої були зняті за життя або після настання смерті. Проте вказана обставина також залишилась недослідженою у даному кримінальному провадженні.
За встановленими обставинами провадження у потерпілої ОСОБА_34 був мобільний телефон. Так, допитана в судовому засіданні суду першої інстанції сестра потерпілої - свідок ОСОБА_30 пояснила, що 14 травня 2017 року о 22.00 ОСОБА_17 дзвонила їй, а вже біля 23 години сестра не брала слухавку.
При огляді місця події, де було виявлено труп ОСОБА_17 , мобільний телефон згідно з протокол огляду місця події не виявлено. Обставини зникнення мобільного телефону потерпілої також залишились нез`ясованими.
В усякому разі, у обвинуваченого ОСОБА_35 не було виявлено речей, які належали потерпілій: сережок, мобільного телефону, а також не була встановлена причетність обвинуваченого до зникнення вказаних речей.
Вищенаведені обставини, за відсутності допустимих доказів причетності ОСОБА_13 до вбивства потерпілої ОСОБА_17 , викликають істотні сумніви у правильності висновків суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Колегія суддів вважає за необхідне окремо зупинитись на висновках суду, викладених у вироку, щодо заяви обвинуваченого про застосування до нього психічного тиску з боку працівників міліції, яку суд першої інстанції до уваги не прийняв.
У вироку суду з посиланням на вимоги ст. 22 КПК України щодо принципу змагальності, зазначено, що ані ОСОБА_13 , ані його захисник не надали суду документів на підтвердження застосування до обвинуваченого психічного тиску з боку працівників міліції та не заявляли жодного клопотання щодо реалізації їх права на подання суду доказів, а тому показання обвинуваченого про застосування до нього тиску суд розцінив як версію захисту.
На підтвердження такого висновку, суд послався на протокол проведення слідчого експерименту від 24 серпня 2014 р, під час якого ОСОБА_13 , за участю захисника, у присутності понятих, давав зізнавальні показання та на місці вчинення злочину відтворював обстановку і обставини вчинення вбивства ОСОБА_17 .
Колегія суддів, не погоджуючись з наведеним у вироку висновком, зауважує, що у суду першої інстанції не було підстав посилатися на протокол проведення слідчого експерименту, оскільки, як було зазначено в цій ухвалі, протокол, в порушення вимог ст. ст. 104, 105 КПК України, не містить викладення обставин, за яких було проведено слідчу дію та наслідків проведення слідчої дії, а відеофайли, приєднані до протоколу, в суді першої інстанції не досліджувались.
Окрім цього, пояснення, які давав ОСОБА_13 перед проведенням слідчого експерименту, не узгоджуються з його ж поясненнями, викладеними у фототаблицях, долучених до протоколу проведення слідчого експерименту, та даними протоколу огляду місця пригоди і висновками судово-медичної експертизи, про що також зазначено в цій ухвалі.
За наведених обставин посилання обвинуваченого ОСОБА_13 на те, що про обставини вбивства ОСОБА_17 йому було відомо зі слів працівників міліції та доводи щодо психічного тиску з боку працівників міліції не можна вважати повністю необґрунтованими, а тому саме сторона обвинувачення мала довести той факт, що такого тиску не було.
При цьому колегія суддів наголошує, що відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом, а тому обвинувачений підлягав виправданню у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Після дослідження в судовому засіданні апеляційної інстанції доказів, які не досліджувались судом першої інстанції або були досліджені неповністю, колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_13 у вчиненні вбивства потерпілої ОСОБА_17 , тому вирок суду першої інстанції підлягає до скасування, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 115 КК України - до закриттяу зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_13 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 02 лютого 2016 року щодо ОСОБА_13 скасувати, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 115 КК України закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_13 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Обвинуваченого ОСОБА_13 звільнити з-під варти із зали суду.

Повний текст ухвали оголосити 21 липня 2015 року о 9 годині 30 хвилин.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/803/2016 Категорія КК: ч. 1 ст. 115
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_27
Доповідач ОСОБА_1