АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 664/1542/16-к Номер провадження 11-кп/791/624/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді:ОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,
захисникаАдвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 , котрий діє в інтересах обвинуваченого на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця Волинської області Ратновського району с. Текмено, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , пенсіонера, громадянина України, в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

засуджено за ч 2. ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами по справі;

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 29.04.2016 року близько 23 години в смт. Сиваське Новотроїцького району Херсонської області за місцем проживання в будинку АДРЕСА_2 під час суперечки, яка виникла раптово на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень наніс металевим предметом у вигляді лому декілька ударів по тулубу та інших частинах тіла потерпілій ОСОБА_10 , яка внаслідок нанесених ударів отримала згідно акту судово-медичної експертизи № 35/Н від 30.04.2016 року тілесні ушкодження, які поділяються на три групи: перша перелом 5-8 ребра без пошкоджень передстінкової пліври із соковитими темно-червоними крововиливами, множинних крововиливів і ссаден на обличчі, шиї, грудної клітини, верхніх і нинішніх кінцівок, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, 2 група різана рана на правій щоці, різана рана лівого плеча, лівої гомілки, правої і лівої пахвової області, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я третя група колоті рани по зовнішній поверхні правого плеча, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Смерть настала в результаті стискання шиї твердим предметом.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_8 , подали на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог КПК України та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Так, положеннями ст. 128 ч. 1 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п. 24 постанови від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині, зокрема цивільного позову.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався та не звернув уваги на вказані роз`яснення. Зокрема, вказавши у мотивувальній частині вироку про відхилення цивільного позову потерпілої, суд належним чином не дослідив та не мотивував, якими критеріями він виміряв обґрунтованість цивільного позову потерпілої.
Крім цього, вказавши у мотивувальній частині вироку про відхилення цивільного позову потерпілої у повному обсязі, суд безпідставно не вказав у резолютивній частині вироку рішення щодо нього, чим допустив істотні суперечності між мотивувальною та резолютивною частинами вироку, що відповідно до п. З ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню на підставі ст. 411 ч. 1 КП, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, ст. 417 КПК України. На думку апелянта висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема про подію кримінального правопорушення (час завдання тілесних ушкоджень 29.04.2016 року близько 23 години; місце завдання тілесних ушкоджень потерпілій в будинку АДРЕСА_1 ; спосіб шляхом нанесення ударів ломом; інші обставини під час сварки, яка виникла раптово, побудовані на припущеннях, так як в суді сторона обвинувачення не надала жодного доказу (а такими доказами могли бути лише свідки-очевидці або такі, які чули розмови між потерпілою та обвинуваченим, а також речові докази у вигляді відеозаписів чи аудіо записів розмов чи подій) не надали. Натомість суд у вироку наводить в якості доказів покази ряду свідків, котрі не навели жодного факту щодо часу, місця, способу та інших обставин кримінального правопорушення, так як очевидцями не були. Вони розповідали лише про спосіб життя потерпілої та обвинуваченого, який вони вели до 29.04.2016 року, а також той факт, що бачили потерпілу в день 29.04.2016 року на подвір`ї обвинуваченого.
Крім того, на думку апелянта, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема той факт, що потерпіла та обвинувачений знаходились в нормальних стосунках, що підтверджується тим фактом, що останні разом прибирали могилу на кладовищі 29.04.2016 року. Звертає увагу адвокат ОСОБА_8 і на той факт, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що вказаний в протоколі обшуку від 30.04.2016 року в якості вилученого ломик, який оглянуто в ході судового засідання, йому не належить, а вилучались «монтировки» для монтування автомобільних шин. А свідок ОСОБА_11 , який був присутній при обшуку в якості понятого, в судовому засіданні пояснив, що такий предмет (ломик) не вилучався. Крім того в протоколі обшуку вказано що речові докази упаковані в коробки, а при дослідженні з`ясувалося, що ломик упакований за допомогою картонного згортку, що може свідчити або про фальсифікацію протоколу обшуку, або про фальсифікацію самого речового доказу, або неуважність слідчого. Проте, суд у своєму вироку не мотивував своє рішення в тій частині, що він не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 відносно вилученого ломика, а з приводу невідповідності зазначення про упакування речового доказу обмежився лише тим що це є оціночним поняттям.
Також адвокат ОСОБА_8 вказує на істотні порушення на його думку процесуального закону в частині отримання такого доказу, як протокол обшуку. Суд прийняв його за належний та допустимий доказ, хоча на думку апелянта, обшук володіння особи був проведений із грубим порушенням права особи на недоторканість житла, а саме кримінальне провадження розглянуто судом з порушенням судом загальних засад кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведення вини. Вважає. що в матеріалах справи відсутні докази суб`єктивної сторони діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 , а судове рішення в частині кваліфікації діяння побудовано виключно на припущеннях. Враховуючи викладене, просить вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 4 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляціну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , котрі наполягали на задоволенні апеляційної скарги останнього та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.
Так, на думку колегії суддів, слушними є доводи апеляційної скарги захисника, щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема під час проведення обшуку житла і домоволодіння ОСОБА_7 , оскільки ця слідча дія проведена з грубими порушеннями вимог чинного КПК України, зокрема відсутній підпис про отримання копії протоколу обшуку від 30.04.2016 року. Проте суд належним чином на цей факт уваги не звернув, належним чином не мотивував своє рішення, чому він вважає вказаний доказ допустимим, фактично обмежившись відмовою обвинуваченого ОСОБА_7 отримувати копію вказаного протоколу, а також відмовою від участі в проведенні вказаної слідчої дії та відсутністю конфліктних ситуацій під час її проведення. До вказаного висновку суд прийшов згідно показів понятого ОСОБА_11 та свідка слідчого ОСОБА_12 . Разом з тим, згідно аудіо записів судового засідання, під час допиту в судовому засідання понятого ОСОБА_11 в якості свідка (судові засідання 16.02.2017 року та 12.04.2017 року), останній пояснив, що не чув розмови між працівниками правоохоронних органів та обвинуваченим, оскільки знаходився на відстані, не може підтвердити й той факт, що обвинуваченому щось роз`яснювалося або запропоновувалося для отримання. Слідчий ОСОБА_12 в судовому засіданні також не пам`ятав, чи пропонував отримати копію протоколу обшуку обвинуваченому, а згодом після перегляду вказаного протоколу підтвердив відсутність підпису про отримання чи відмову отримання копії протоколу обвинуваченим ОСОБА_7 . Проте суд у своєму вироці, оцінюючи допустимість вказаного доказу зазначив зовсім інші покази, що на думку колегії суддів свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Погоджується колегія суддів з посиланням апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 і на неповноту судового розгляду. Так, як вбачається з вироку суду першої інстанції, він фактично не містить доказів що фактично підтверджували б встановлення часу, місця, способу та інших обставин кримінального правопорушення, крім того, на думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції фактично не містить доказів суб`єктивної сторони діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 . Ті покази свідків, на котрі посилається суд першої інстанції фактично не стосуються подій 29.04.2016 року, а несуть лише інформацію щодо способу життя ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 , натомість покази свідка ОСОБА_11 , котрий був присутнім під час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 30.04.2016 року, та котрий в судовому засіданні без вагань неодноразово пояснив, що металевий лом, котрий досліджувався в судовому засіданні, на котрому згідно експертного дослідження від 31.05.2016 року виявлені сліди крові, котрі могли належати в тому числі і потерпілій ОСОБА_10 , під час обшуку не вилучався, адже має іншу форму, ніж ті два, що були вилучені при ньому. Разом з тим, суд першої інстанції не усунув вказаних розбіжностей у доказах, обмежившись лише тим, що покази свідка ОСОБА_11 спростовуються іншими доказами по справі, та послався на матеріали експертного дослідження та диск з відеозаписом огляду речових доказів експертом. Вказані докази, на думку колегії суддів, фактично нічого не спростовують, а носять лише відомості, котрі не є взаємовиключними з показами свідка ОСОБА_11 .
Крім того, мотивувальна частина вироку містить розбіжності щодо встановлення розміру витрат за проведення судових експертиз, котрі підлягають стягненню зі ОСОБА_7 . Текст вироку містить такі поняття як«апеляція» та «Херсонський апеляційний суд», хоча чинним КПК та ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» вказані терміни вже давно замінені, що свідчить про неналежну увагу суду при складанні тексту вироку.
Також цілком слушними є доводи апеляційної скарги прокурор з приводу недоліків судового розгляду та рішення суду щодо розгляду цивільного позову потерпілої, які зазначені в апеляційній скарзі прокурора.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п. 24 постанови від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині, зокрема цивільного позову.
Так, в рамках кримінального провадження потерпілою ОСОБА_13 на адресу місцевого суду до початку судового розгляду було подано цивільний позов. Згідно аудиозаписів судових засідань, головуюча суддя оголосила про факт надходження вказаного цивільного позову, проте його зміст та докази в обґрунтування розміру шкоди, котра підлягає підкошуванню, судом фактично не досліджувалися. Крім того вирок місцевого суду містить посилання на те, що вказаний цивільний позов відхилено, як недоведений належними та допустимими доказами, хоча самі докази не були предметом дослідження. А під час судового засідання від 4 травня 2017 року, коли оголошувався текст вироку, вказане формулювання суду взагалі відсутнє, тобто суд фактично не вирішив цивільний позов, котрий був заявлений в даному кримінальному провадженні, а текст вироку не відповідає тому, що було оголошено учасникам провадження, що підтверджується аудіозаписом судового засідання за вказану дату, котрий міститься в матеріалах провадження. Вказане, на думку колегії суддів, є неприпустимим, та свідчить про неповноту судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ст. 409 КПК України, в тому числі, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно п. п. 2,3,4 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження у разі, зокрема, якщо судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, а також якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого за результати судового розгляду процесуального рішення.
Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому з процесуальних підстав ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК з перевіркою всіх доказів на предмет їх допустимості належності та достатності, перевірити доводи, викладені у апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 та постановити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів , -
УХВАЛИЛИ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , котрий діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 04 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Новотроїцькому районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий:
Судді: