АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1617/16 Справа № 212/1005/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000013 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за вичинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.364, ч.3 ст.357, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.364 КК України 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язаних з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки;

-за ч.3 ст.357 КК України 2 роки обмеження волі;

-за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язаних з виконанням функції представника влади строком на три роки.

На підставі ст.75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 69440,50 гривень; моральної шкоди 50000 гривень.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення виправдувального вироку.

Мотивуючи свої вимоги, апелянт посилається на порушення вимог кримінального процесуального кодексу при проведенні підготовчого судового засідання суддею ОСОБА_1 , який був визначений за наслідком повторного авторозподілу. Вважає, що було порушено його право на захист, при цьому посилається на те, що суд, незважаючи на те, що прокурором було змінено обвинувачення, не виконав вимоги ст. 338 КПК, внаслідок чого він не мав можливості захищатися від обвинувачення, яке йому офіційно не інкримінувалося, що потягло за собою ухвалення незаконного вироку. Вказує на те, що не зважаючи на закінчення строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за інкриміновані злочини, судом не роз`яснено йому право на таке звільнення, невиконання вказаного положення закону є істотним, тому що перешкодило суду прийняти законне і обґрунтоване рішення; на порушення порядку допиту свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , в зв`язку з чим також ставить під сумнів законність вироку; що суд не взяв до уваги його пояснення в судовому засіданні і допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи; не дав належну оцінку даним, що містяться в справі №05-06 щодо піднаглядного ОСОБА_11 , заяві про зняття з реєстраційного обліку ОСОБА_9 за адресою по АДРЕСА_2 , розписці, складеній між ним та ОСОБА_9 , довіреності ОСОБА_9 на право розпорядження її майном на імя ОСОБА_10 , відмовному матеріалі №174 від 25.05.2006 року, акті амбулаторної судово-психіатричної експертизи №402, стаціонарній судово-психіатричній експертизі №34. Стверджує, що ці доказі є неналежними, оскільки вони не підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню.

Вказує, що висновки суду, що він 21.06.2006 року надав нотаріусу ОСОБА_12 пакет документів на квартиру ОСОБА_9 , якими незаконно заволодів і на підставі яких нотаріус склав та нотаріально засвідчив договір купівлі-продажу квартири ОСОБА_9 не підтверджується доказами, а тому їх слід вважати такими, які не відповідають фактичним обставинам провадження.

Зазначає, що має місце неповнота судового розгляду, так як суд не з`ясував обставини невідповідності розміру коштів, які за договором купівлі-продажу повинен був заплатити продавець, розміру коштів, які отримав ОСОБА_11 , як продавець квартири. Аналізуючи докази, покладені в основу вироку, зазначає, що а висновки суду, в тому числі, про визнання ним своєї вини, не відповідають фактичним обставинам справи. В матеріалах справи відсутні докази його вини .

Крім того вважає, що суд, визнаючи його винним у вчиненні шахрайства відносно потерпілої ОСОБА_9 , допустився помилки та неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 ставить питання про дослідження апеляційних судом всіх доказів, які, за його твердженням, не досліджені або досліджені з порушенням закону.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_7 , посилаючись, фактично, на ті ж обставини, що і обвинувачений, мотивуючи свої вимоги неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог КПК, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, із наведених відповідних обґрунтувань ставить питання про скасування вироку та припинення кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він у травні 2006 року, будучи службовою особою та представником влади, під час виконання своїх службових обов`язків дільничого інспектора міліції Жовтневого РВ КМУ УМВС України в Дніпропетровській області, зловживаючи службовим становищем, умисно, шляхом обману, при встановлених судом обставинах, заволодів квартирою АДРЕСА_3 , належній на праві приватної власності ОСОБА_9 , яка є психічно хворою людиною похилого віку, заподіявши їй матеріальної шкоди в розмірі 41250 грн.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 звернувся з клопотанням, із якого вбачається, що він, фактично, змінив свої апеляційні вимоги. Посилаючись на порушення права на захист ОСОБА_6 при судовому розгляді, що не можливо усунути при апеляційному розгляді кримінального провадження, просить суд, з врахуванням положень ч.6 ст.9 КПК вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Прокурор заперечував проти доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, але просив суд частково задовольнити їх вимоги, звертаючи увагу на порушення прав потерпілої, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Потерпіла ОСОБА_9 була належним чином повідомлена про дату і місце апеляційного розгляду кримінального провадження і не повідомила про причини своєї неявки в судове засідання, а тому колегія суддів, приймаючи до уваги думку учасників провадження, прийняла рішення про розгляд апеляційних скарг за відсутності потерпілої.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , думку прокурора, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах та доповненнях до них доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (п.5 ч.2 ст.412 КПК України) є безумовною підставою для скасування судового рішення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів було встановлено порушення прав потерпілої ОСОБА_9 .

Так, згідно журналу судового засідання від 13 березня 2015 року (т. 2 а.п. 176), розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в цей день було відкладено до 20 березня 2015 року, у зв`язку з тим, що від потерпілої ОСОБА_9 надійшла заява про перенесення розгляду даного кримінального провадження на іншу дату в зв`язку з погіршенням стану здоров`я та прохання повідомити її про дату судового засідання.

В матеріалах провадження відсутні дані про належне повідомлення потерпілої про відкладення розгляду даного провадження на 20 березня 2015 року.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, від потерпілої не надходило заяв про проведення судових засідань за її відсутності.

Відповідно до журналу судового засідання від 20 березня 2015 року, головуючий суддя, поставивши на обговорення учасників провадження питання про можливість подальшого розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , в порушення положень ч.1 ст.325 КПК України, незважаючи на відсутність достовірних даних про належне повідомлення останньої про дату, час і місце судового засідання, прийняв рішення про проведення судового засідання за відсутності потерпілої.

В даному засіданні суд, провівши дебати та надавши останнє слово, видалився до нарадчої кімнати.

Порушення судом порядку повідомлення ОСОБА_9 про проведення судового засідання, потягли за собою позбавлення потерпілої права подати докази, заявити клопотання та інших прав, передбачених ст.56 КПК України, виступити з промовою в судових дебатах,

Таким чином, суд, розглянувши кримінальне провадження за відсутності потерпілої, без її належного повідомлення, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою обов`язкове скасування судового рішення згідно вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України та призначення нового судового розгляду у відповідності з положеннями п.1 ч.1 ст.415 КПК.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вказаних підстав, колегія судів, керуючись ч.2 ст.415 КПК не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому розгляді кримінального провадження слід усунути виявлені порушення кримінального процесуального закону, викладені в мотивувальній частині ухвали, вирішити питання про необхідність участі в судовому засіданні представника потерпілої, відповідно до ч.1 ст.58 КПК, зважаючи на психічний стан останньої та наявні у провадженні висновки психіатричних експертиз про неможливість її особистої повноцінної участі в судовому засіданні, повно , всебічно та об`єктивно дослідити надані учасниками кримінального провадження докази, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, перевірити доводи сторони захисту про неналежність доказів та інші, прийняти законне , обґрунтоване і справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає і набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: