Справа №477/704/16-к 16.05.2017

Провадження № 11-кп/784/336/17 Категорія ст. 115 ч. 2 п. 7 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Жовтневого районного Миколаївської області від 06 лютого 2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Снігурівка Миколаївської області, громадянина України, з середньою спеціальною-технічною освітою, працюючого молодшим приймальником товару магазину «Продукти № 825» ТОВ «АТБ-маркет» м. Снігурівка Миколаївської області, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маює, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- засуджено за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 років позбавлення волі.

Постановлено:

- на підставі ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання термін перебування ОСОБА_6 під вартою з моменту затримання з 07 грудня 2015 року по 10 грудня 2015 року та з 14 грудня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі;

- до набрання вироком законної сили залишити міру запобіжного заходу ОСОБА_6 - тримання під вартою;

- стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 :

- на користь держави - витрати на проведення експертиз в сумі 22 588, 86 грн.;

- на користь потерпілого ОСОБА_9 процесуальні витрати в сумі 8 769.96 грн.; матеріальні збитки - 1 600 грн. та моральну шкоду 100 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання.

За змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок, та, водночас, пом`якшити призначене йому покарання.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду неправильним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку із недоведеністю вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, неправильному застосуванню норм кримінального та процесуального права, суворістю призначеного судом покарання. При цьому апелянт твердить:

що не здобуто достовірних доказів, що вбивство ОСОБА_10 вчинив саме ОСОБА_6 , який в суді та під час досудового розслідування пояснював, що не мав мети позбавити потерпілого життя, ОСОБА_10 , не душив його, нічого крім тілесних ушкоджень побиття потерпілого - не чинив;

що судом безпідставно визнано недопустимим доказом висновок психофізіологічної експертизи, яка проводилася за ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 листопада 2016 року і в рамках діючого законодавства ЗУ «Про судову експертизу», Інструкції про проведення судових експертиз та експертних досліджень та стандартів Всеукраїнської асоціації поліграфологів і грубих порушень експертом поліграфологом ОСОБА_11 не було допущено;

що судом не надано належної правової оцінки показанням свідка ОСОБА_12 про сварку за гроші та роботу між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , про виявлення наступного дня свідком ОСОБА_15 в кишені свого піджака чужого планшету, котрий на прохання ОСОБА_14 відніс в будинок потерпілого;

що судом не надано оцінки поведінці свідка ОСОБА_16 , який вибірково пам`ятає події;

що судом не надано оцінки твердженням обвинуваченого, що при нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому почув голоси та побачив силуети людей, і з місця події втік; що бив потерпілого на ґрунтовій дорозі, а не на бетонній, де його потім знайшли, і що потерпілий був повністю одягнений і він його перетягував.

Також посилається на показання в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_17 щодо наявних на тілі слідів та стану одягу, які свідчать про пересування тіла, і твердить, що цей факт на досудовому розслідуванні досліджений не був, і судом це також усунуто не було, що, на її думку, є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України;

Водночас захисник твердить:

про незгоду з кваліфікацією дій ОСОБА_6 , як вбивство вчинене з хуліганських спонукань, оскільки події відбувались у віддаленій від населених пунктів місцевості, вночі, а тому громадський порядок порушений не був. При цьому посилається на п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», за яким як умисне вбивство з хуліганських мотивів дії винного кваліфікуються, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу;

що судом при призначені покарання не враховано особу обвинуваченого, який має молодий вік - 20 років; до кримінальної, як і до адміністративної відповідальності не притягувався; мав постійне місце роботи, за місцем роботи характеризувався позитивно; добре навчався в школі та в ліцеї, звідки має позитивні характеристики; має постійне місце проживання, родину, за місцем свого проживання характеризується добре; визнав себе винним у заподіянні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 ; сприяв розкриттю даного злочину.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду неправильним і таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону та суворістю призначеного покарання, і що призначене йому покарання є занадто суворим.

Не заперечує факту бійки, проте твердить про непричетність до вбивства ОСОБА_13 ; що потерпілого не душив, і коли залишав місце події, потерпілий був ще живий.

Вважає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом висновки психофізіологічної експертизи і що судом не зазначено в чому полягає невідповідність методики проведення таких експертиз. При цьому посилається на показання в судовому засіданні експерта-поліграфолога, яка повністю підтвердила правильність зробленого висновку.

Зазначає, що судом не взято до уваги свідчення ОСОБА_12 щодо сварки між ОСОБА_18 та потерпілим ОСОБА_10 , після зустрічі яких у потерпілого зник планшет, що за проханням ОСОБА_14 був повернутий дружині потерпілого.

Водночас твердить, що судом не взято до уваги, що він до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро кається, що затіяв бійку; просив вибачення у родичів потерпілого за цю бійку; мав постійне місце роботи; має позитивні характеристики; постійно проживав з батьками, виріс у багатодітній сім`ї, батько є учасником АТО.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника прокурор ОСОБА_19 просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, а вирок - залишити без змін. Зазначає що, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те що він лише наніс потерпілому тілесні ушкодження, але не заподіював смерть шляхом здушення шиї, а також не переміщував тіло потерпілого, а залишив його на ґрунтовій дорозі, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_20 , та висновком молекулярно-генетичної експертизи № 1037 від 21 грудня 2015 року.

При цьому прокурор зазначає:

щодо тверджень апелянтів про безпідставне визнання судом недопустимим доказом висновку психофізіологічної експертизи, то як вірно зазначено у вироку, експертне дослідження проведене із грубими порушеннями кримінального процесуального законодавства та законодавства що регламентує порядок проведення експертиз, а саме - Закону України «Про судову експертизу», Наказу Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково - методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджені наказом міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 № 53/5.

щодо тверджень апелянтів про те, що судом не надано належної правової оцінки показанням свідка ОСОБА_12 про те, що незадовго до вбивства мав місце конфлікт між потерпілим та ОСОБА_14 , який викрав планшет у потерпілого, то вказане не відповідає матеріалами справи. Суд дійшов правильного висновку про те, що факт зникнення планшету з будинку ОСОБА_10 не має жодного відношення до його смерті.

що неспроможними є також твердження апелянтів про те, що вбивство ОСОБА_10 могли вчинити інші особи, зокрема ОСОБА_16 , який постійно перебував поблизу місця вчинення злочину та з незрозумілих причин має провали в пам`яті. Можливість вчинення вбивства ОСОБА_10 іншими особами була предметом особливо ретельної перевірки як на стадії досудового розслідування, так і при судовому розгляді справи. Державним обвинуваченням були ретельно досліджені всі доводи сторони захисту, докази чого представлені у суді. Про це свідчать численні експертні дослідження одягу та біологічних зразків, які відбирались у ОСОБА_16 та ОСОБА_21 , які безпосередньо наближались до місця події та могли бути причетними до вчинення злочину. Перевірялись також власники мобільних терміналів, які виходили на зв`язок у зоні дії базових станцій що обслуговують територію де вчинено злочин, особливо ретельно допитувались працівники залізничної станції та КМС, які чергували в ніч з 6 на 7 грудня 2015 року. Можливість вчинення вбивства іншими особами спростовується також висновком судово-медичної експертизи, згідно якого всі тілесні ушкодження, що викликали ушкодження внутрішніх органів та внутрішню кровотечу, утворились за декілька хвилин до настання смерті (удушення). Наносив ці тілесні ушкодження обвинувачений, що підтверджується як його показами, так і висновками експертиз, оскільки саме на його одязі і взутті виявлені кров і клітини потерпілого. На нанесення вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_6 вказують і відбитки взуття на померлому на яких частково відобразився малюнок протектора, аналогічний протектору на взутті обвинуваченого.

Також при постановленні вироку та призначенні покарання судом присяжних враховано в повній мірі те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, має молодий вік, працював, позитивно характеризується та належним чином вмотивовано висновок про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у максимальних межах санкції ч. 2 ст. 115 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
06 грудня 2015 року, приблизно о 22.21 год. ОСОБА_6 , разом із своїми знайомими прийшов в кафе-магазин «Артуа», який розташований на вул. Леніна (Центральна), 44 у м. Снігурівка Миколаївської області, де вживав алкогольні напої.

У той же час у вказаному кафе-магазині перебував потерпілий ОСОБА_10 , який також вживав алкогольні напої. Приблизно о 00.01 год. 07 грудня 2015 року між ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_10 , який також знаходився у стані алкогольного сп`яніння, біля кафе-магазину «Артуа» виникла словесна сварка, яка швидко припинилась та потерпілий ОСОБА_10 разом із своїм знайомим ОСОБА_16 направився через залізничний вокзал ст. Снігурівка Одеської залізниці у бік житлового поселення КМС-127. Побачивши це, ОСОБА_6 разом із своїми знайомими ОСОБА_20 та ОСОБА_22 пішов вслід за ОСОБА_10 у бік будівлі залізничного вокзалу ст. Снігурівка, який розташований на вул. Леніна (Центральній) у м. Снігурівка.

В цей час у ОСОБА_6 через малозначний привід, який проявився у дрібній сварці із ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, направлений на вчинення умисного вбивства останнього. З цією метою, бажаючи вчинити розправу над потерпілим, демонструючи зверхність та вседозволеність, він, показуючи зневагу до існуючих норм поведінки у суспільстві та моралі, з метою самоутвердження за рахунок інших осіб, протиставляючи себе іншим громадянам та суспільству, безпідставно, діючи з хуліганських спонукань, наздогнав потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , які на той час знаходились біля бетонної автодороги сполученням Снігурівка Колійно - машинна станція (надалі - КМС) -127 (у межах адміністративної території м. Снігурівка) в 150 м. від залізничного вокзалу ст. Снігурівка.

З метою нейтралізації ОСОБА_16 та запобігання можливості останнім перешкодити реалізації злочинного наміру, спрямованого на умисне вбивство ОСОБА_10 , ОСОБА_6 наніс ОСОБА_16 не менше 1 удару в область голови, після чого останній відійшов від місця події.

Після цього ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на вчинення умисного вбиства ОСОБА_10 , керуючись хуліганськими мотивами, діючи з особливою зухвалістю по відношенню до останнього, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, використовуючи свою фізичну перевагу та ту обставину, що ОСОБА_10 не в змозі був чинити опір внаслідок несподіваного протиправного посягання на своє життя та сильного стану алкогольного сп`яніння, на бетонній автодорозі сполученням Снігурівка - КМС-127 почав наносити численні удари руками та каменем, який тримав у руці, в область голови потерпілого.

Від вказаних ударів ОСОБА_10 впав на бетону дорогу, а ОСОБА_6 продовжував наносити потерпілому численні удари руками і ногами по голові, тулубу та кінцівках, а також із застосуванням значної сили здавлював його грудну клітину.

Всього ОСОБА_6 наніс потерпілому не менше 18-20 ударів в область волосяної частини голови та обличчя, не менше 17-19 ударів в область грудей і живота, а також не менше 2 ударів в область лівої руки.

Свої протиправні дії ОСОБА_6 супроводжував нецензурною лайкою на адресу потерпілого ОСОБА_10 з метою приниження честі та гідності останнього.

В подальшому, усвідомлюючи, що посягає на життя іншої особи, керуючись хуліганськими мотивами, і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_6 руками обхватив шию потерпілого та протягом певного часу здушував її, до настання смерті потерпілого, після чого з місця події зник.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги другої; доводи-заперечення прокурора ОСОБА_8 проти апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження № 00000023; обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її підлягаючою частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначених вимог закону при встановленні фактичних обставин справи та встановлення доведеності вини ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Так, суд першої інстанції повно дослідив надані сторонами кримінального провадження докази, відповідно до вимог ст. 94 КПК України надав їм належну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи і прийшов до вірного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у умисному спричиненні смерті потерпілому ОСОБА_10 та правильно кваліфікував його дій за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України - як умисне вбивство з хуліганських мотивів.

Вирок суду в частині встановлення фактичних обставини справи щодо побиття ОСОБА_6 потерпілого ОСОБА_10 з використанням малозначного приводу захисником не оскаржується, а тому вирок в цій частині у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Фактично, сторона захисту оскаржує саме удушення потерпілого ОСОБА_6 .

Доводам сторони захисту, аналогічним викладеним в апеляційній скарзі, суд першої інстанції дав належну оцінку і вірно вказав, що твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину - вбивства потерпілого ОСОБА_10 та про невірну кваліфікацію його спростовані сукупністю досліджених судом доказів.

При цьому суд вірно поклав в обґрунтування вироку в цій частині висновки експертиз, показання експерта, дані протоколів певних слідчих дій, тощо.

Так, відповідно до даних висновків експертів від 21 грудня 2015 року № 1041 та від 25 грудня 2015 року № 1043 (з фототаблицями) за результатами молекулярно-генетичних експертиз на куртці та на чоловічих чоботях ОСОБА_6 виявлено кров людини, клітини з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_10 і не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_6 (т. 2 а. с. 98 - 102, 112 - 116).

А згідно даних висновку експерта від 21 грудня 2015 року № 1037 (з фототаблицею) за результатами молекулярно-генетичної експертизи у піднігтьовому вмісті нігтьових зрізів з лівої та правої рук ОСОБА_6 виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки яких є змішаними, містять генетичні ознаки потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_6 (т. 2 а. с. 120 - 123).

Як вбачається із звукозапису судового засідання, що міститься на технічному носії інформації, а також з оскаржуваного вироку, експерт ОСОБА_17 (котрий приймав участь при огляді місця пригоди та проводив судово-медичну експертизу трупа потерпілого) в суді першої інстанції щодо механізму потрапляння під нігті епітеліальних тканин пояснив, що епітеліальні клітини потрапляють під нігті тільки коли пальці руки з силою натискають на ділянку шиї саму м`яку ділянку тіла людини, а при асфіксії пальці заглиблюються в тканини шкіри та якийсь час перебувають в такому положенні, в результаті чого епітелій переходить на нігті, тобто, відбувається мікротравматизація. При натисканні на інші частини тіла такого не відбувається, оскільки пучки пальців закривають нігті і епітелій не може потрапити під нігті. Епітелій може потрапити під нігті лише при натисканні на шию.

Крім того, експерт ОСОБА_17 , зазначивши, що у даному випадку, беручи саме цей випадок і саме цей труп, категорично стверджував, що клітини під нігті ОСОБА_6 потрапили тільки через здавлення шиї.

Зазначені висновки експертів та показання експерта ОСОБА_17 у сукупності з показаннями свідка ОСОБА_20 щодо побиття ОСОБА_6 потерпілого (в тому числі і каменем) на бетонній дорозі, за відсутності будь-яких об`єктивних та медичних даних про перебування в момент вбивства потерпілого на місці його вчинення інших осіб, окрім обвинуваченого ОСОБА_6 , спростовують апеляційні доводи захисника та обвинуваченого про відсутність достовірних та достатніх доказів, що вбивство ОСОБА_10 шляхом удушення вчинив саме ОСОБА_6 .

Твердження обвинуваченого, що не мав мети позбавити потерпілого життя, не спростовують фактичного результату дій ОСОБА_6 внаслідок застосування ним до потерпілого фізичного насильства, що спричинило смерть потерпілого.

А тому доводи апелянтів в частині іншого спрямованості умислу обвинуваченого є неспроможними.

Безпідставними є також і доводи апелянта ОСОБА_7 щодо ненадання судом оцінки показанням свідка ОСОБА_12 про сварку між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та зникнення з дому потерпілого його планшету, оскільки: по-перше, за показаннями свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні між потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відбулася суперечка, а не сварка; по-друге, зазначене (суперечка та зникнення планшету потерпілого з подальшим його поверненням наступного дня) жодним чином не свідчить про якесь відношення цього факту до вбивства потерпілого; по-третє, вказаний довід наведений апелянтом в сенсі іншого доводу щодо можливої причетності до вбивства потерпілого інших осіб.

Що стосується цих апеляційних тверджень захисника (до яких також відноситься і посилання на вибірковість запам`ятовування подій тієї ночі свідком ОСОБА_16 ), то аналогічним доводам сторони захисту суд першої інстанції дав належну оцінку, і ці твердження також спростовуються матеріалами справи та наведеним у вироку аналізом доказів.

Зокрема, суд ретельно проаналізував та співставив дані слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_23 , у поєднанні з даними узагальненої інформації, отриманої від операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар»; ТОВ «Лайфселл», ПрАТ «МТС Україна», з даними аналізу діяльності мобільних номерів вказаних свідків щодо дзвінків та інших з`єднань з мобільних номерів самого обвинуваченого, вказаних та інших свідків у зоні дії базових станцій операторів мобільного зв`язку, які покривають місце вчинення злочину в період з 23.00 год. 06 грудня 2015 року по 02.00 год. 07 грудня 2015 року.

За результатами цього аналізу з ретельним співставленням похвилинно знаходження кожного із осіб (обвинуваченого і свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 ) з урахуванням показань свідків щодо телефонних розмов в той час у поєднанні з даними операторів мобільного зв`язку, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що твердження обвинуваченого та його захисника щодо непричетності ОСОБА_6 до удушення та настання смерті потерпілого суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам, які узгоджуються між собою. Ці твердження правильно розцінені судом присяжних як намагання обвинуваченого уникнути відповідальності.

А щодо провалів у пам`яті свідка ОСОБА_16 , то він пояснив їх станом сильного алкогольного сп`яніння тієї ночі. До того ж, пояснив, що ранком від сестри дізнався, що вночі повідомив їй, що його хтось ударив по голові.

Свідок ОСОБА_24 сестра ОСОБА_16 , в свою чергу пояснила, що в ту ніч о 00.18 год. їй зателефонував ОСОБА_16 та повідомив, що його хтось ударив по голові, і при цьому не міг пояснити, де саме він знаходиться. Потім сказав, що лізе під вагонами. Вони постійно були на зв`язку окрім моменту коли він ліз під вагонами, і до моменту, коли він почав кричати, що знайшов тіло людини на бетонній дорозі. По звукам чула, що брат біжить, як вона зрозуміла з його слів, - до КМС-127. Він також сказав, що йому страшно йти додому і він буде там сидіти до ранку.

Показання свідка ОСОБА_24 щодо постійного телефонного зв`язку зі свідком ОСОБА_16 тієї ночі, в тому числі і в момент вбивства потерпілого, об`єктивно підтверджуються вищезазначеними даними операторів мобільного зв`язку.

Таким чином, зазначені показання вказаних свідків у поєднанні з медичними та молекулярно-генетичними даним (при перевірці шляхом проведення відповідних експертиз) щодо відсутності у свідка ОСОБА_16 на одежі або на тілі будь-яких біологічних слідів, які б свідчили про його фізичний контакт з потерпілим і які б збігалися з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_10 , виключають його причетність до вбивства останнього.

І це також спростовує твердження апелянтів в цій частині.

Твердження сторони захисту, що при нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому обвинувачений почув голоси, побачив силуети людей і втік з місця події до настання смерті потерпілого, є голослівними і не мають жодного об`єктивного підтвердження, а тому є всі підстави вважати їх надуманими і розцінювати як позицію захисту обвинуваченого з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин.

А посилання апелянтів, що ОСОБА_6 бив потерпілого на ґрунтовій дорозі, а не на бетонній, спростовуються: показаннями свідка ОСОБА_20 , який в судовому засіданні пояснив, що бачив, як ОСОБА_6 наносив удар ногою потерпілому саме на бетонній дорозі, після чого потерпілий впав. В руках у ОСОБА_6 був камінь, який він при ньому розбив об дорогу; а також показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 щодо виявлення тіла потерпілого саме на бетонній дорозі.

Посилання апелянта ОСОБА_7 про не дослідження на досудовому розслідуванні факту пересування тіла потерпілого, з урахуванням наявних на тілі слідів та стану одягу, є неприйнятними з вищенаведених підстав, оскільки ці посилання наведені також у сенсі причетності до вбивства потерпілого інших осіб, на що вже дана відповідь, суть якої зводиться до того, що відсутні будь-які фактичні об`єктивно встановленні дані про наявність у той проміжок часу у тому місці, де ОСОБА_6 бив потерпілого та врешті решт його вбив, інших осіб сторонніх осіб, а тим більш з урахуванням ретельної перевірки такої версії як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду судом присяжних.

Що стосується щодо тверджень апелянтів про безпідставне визнання судом недопустимим доказом висновку судово-психофізіологічної експертизи (т. 3 а. с. 198 - 202), то вони є неспроможними, оскільки судом першої інстанції цей висновок належним чином обґрунтований та вмотивований. При цьому суд абсолютно вірно вказав: що дане експертне дослідження проведено з порушеннями вимог Кримінального процесуального законодавства (ст. ст. 101, 102 КПК України), закону України «Про судову експертизу»; Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, а також стандартів Всеукраїнської асоціації поліграфологів, які наявні у вільному доступі на офіційному сайті;

що зміст даного висновку експерта не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України, зокрема: не містить необхідних реквізитів - номеру, дати складання висновку та печатки; а також даних щодо експерта, який проводив експертизу; відсутній докладний опис проведених досліджень; висновок не містить відповіді на всі питання, поставлені перед експертом в ухвалі суду про призначення експертизи, натомість, досліджене лише питання щодо заподіяння обвинуваченим смерті потерпілому шляхом задушення; додаток належним чином не оформлений та експертом не підписаний.

Крім того, суд також взяв до уваги і показання допитаної в суді експерта-поліграфолога ОСОБА_11 щодо: не наведення опису отриманих матеріалів; проведення дослідження на пристрої, який має меншу кількість реєстраційних каналів, ніж то передбачене стандартами; не застосовування нею видеофіксації ходу проведення експертизи та безпричинного не отримання на це необхідного спеціального дозволу; не зазначення як визначались відповідність певних умов проведення експертизи, зокрема: середовище, в якому проводиться експертиза (площа приміщення, освітлення, температура, вологість, сторонні шуми тощо), а також стан особи (почуття голоду, хвилювання, хворобливий стан тощо); щодо проведення експертизи у час, відведений для прийому їжі, відповідно до встановленого в установі розпорядку та щодо часу проведення експертизи з 15-30 год. до 18-30 год., що суперечить даним листа начальника слідчого ізолятора від 11 січня 2017 року про те, що ув`язнений ОСОБА_6 видавався експерту лише з 15.35 год. до 18.55 год.; щодо відвідування нею (експертом) обвинуваченого разом з адвокатом ОСОБА_7 ; тощо.

За такого, суд присяжних на підставі приписів ст. ст. 86, 94 КПК України цілком законно та обґрунтовано визнав цей доказ недопустимим.

Апеляційний суд, повторно дослідивши вказаний доказ, погоджується з цим висновком суду першої інстанції, оскільки відсутні підстави вважати його допустимим.

З огляду на наведене суд присяжних прийшов до вірного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у умисному спричиненні смерті потерпілому ОСОБА_10 , та вірно кваліфікував його дії за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство з хуліганських мотивів.

Незгода захисника з такою кваліфікацією дій ОСОБА_6 не ґрунтується на законі. Так, захисник цілком вірно послалася на положення п. 11 роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», однак зробила невірні висновки, залишивши поза увагою частину цих роз`яснень.

Так, відповідно до роз`яснень п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», як умисне вбивство з хуліганських мотивів за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК дії винного кваліфікуються, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини з використанням малозначного приводу.

У даному випадку ОСОБА_6 позбавив потерпілого ОСОБА_10 без будь-якої причини з використанням малозначного приводу, зокрема словесної перепалки між ними біля кафе-магазину «Артуа» , яка швидко припинилась.

Зазначене захисник залишила поза увагою, а тому її апеляційні доводи і в цій частині є безпідставними.

Всі інші доводи апелянтів не впливають на суть прийнятого судом рішення по суті справи.

Апеляційним судом не встановлено порушень судом першої інстанції норм діючого кримінального процесуального та кримінального законодавства при розгляді даної кримінальної справи та ухваленні оскаржуваного вироку у вищевказані частині.

Водночас, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд припустився помилки.

Так, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, суд присяжних врахував: тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким; а також обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше не судимим, є особою молодого віку, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, на обліку у лікаря-нарколога або лікаря-психіатра не перебуває; обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння; і прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, у максимальних межах санкції ч. 2 ст. 115 КК України, вважаючи саме таку міру покарання необхідною і достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Проте, такий висновок суду першої інстанції щодо розміру призначеного покарання є непослідовним та нелогічним, та суперечить роз`ясненням, що містяться в абзаці другому п. 2 та в абзаці третьому п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких:

відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо;

досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо; -

оскільки, врахувавши, фактично, суто позитивні дані про його особу, суд в той же час прийшов до невмотивованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у максимальних межах санкції ч. 2 ст. 115 КК України, не зваживши на всі обставини, що впливають на призначення покарання, не оцінивши їх у сукупності, а тому апеляційний суд вважає за необхідне пом`якшити призначене покарання, задовольнивши апеляційні скарги апелянтів в цій частині.

З огляду на зазначене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в його інтересах підлягають частковому задоволенню лише в частині пом`якшення покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 411, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 06 лютого 2017 року змінити, пом`якшивши ОСОБА_6 покарання, призначене за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, до 13 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії ухали.

Головуюча

Судді: