11-кп/775/170/2017(м)
220/2349/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження № 0000905 за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 16 січня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка Світловодського району Кіровоградської області, громадянина України, приватного підприємця, зареєстрованого як ФОП « ОСОБА_6 », не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки, за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк чотири роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк чотири роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком два роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він, будучи 18 серпня 2015 року зареєстрований в Світловодському міськрайонному управлінні юстиції Кіровоградської області як фізична особа-підприємець, ідентифікаційний код НОМЕР_1 , з кінця лютого 2016 року на території Великоновосілківського району Донецької області здійснював підприємницьку діяльність, пов`язану із виготовленням, доставкою та установкою метало-пластикових конструкцій для населення. З цією метою 01 квітня 2016 року ОСОБА_6 та голова правління Великоновосілківської районної спілки споживчих товариств ОСОБА_7 уклали договір оренди № 39, де предметом оренди є частина приміщення будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Крім того, ОСОБА_6 з квітня по липень 2016 року, декілька разів розміщував оголошення у суспільно-політичній газеті Великоновосілківського району Донецької області «Сільский край» про надання населенню Великоновосілківського району Донецької області своїх послуг з виготовлення та установки метало-пластикових конструкцій. Також ОСОБА_6 в період з квітня по липень 2016 року виготовив спеціальні візитки з рекламою про надання своїх послуг з виготовлення та установки метало-пластикових конструкцій, які роздавав населенню Великоновосілківського району Донецької області у місцях масового скупчення.

Протягом лютого-травня 2016 року ОСОБА_6 надавав послуги мешканцям Великоновосілківського району Донецької області по виготовленню, доставці та установці метало-пластикових виробів, укладаючи із замовниками цивільно-правовий договір про надання послуг, які підписував особисто та засвідчував печаткою ФОП « ОСОБА_6 ». При цьому від замовників під час укладання договорів ОСОБА_6 в обов`язковому порядку отримував грошові кошти в якості передплати та надавав один з екземплярів укладеного із замовником договору останньому. Але, незважаючи на проведену роботу з пошуку замовників на виготовлення та установку метало-пластикових конструкцій та укладання договорів, ОСОБА_6 власних виробничих потужностей для проведення такої підприємницької діяльності не мав, а також не мав спеціальної освіти та навичок з проведення таких робіт, договорів із виробниками метало-пластикових конструкцій не укладав, найманих працівників офіційно не працевлаштовував, що призвело до порушень термінів виконання договорів щодо установки метало-пластикових конструкцій, неодноразових нарікань та скарг з боку замовників (клієнтів) на допущені дефекти в роботі, тощо.

Так, на початку червня 2016 року, ОСОБА_6 , маючи невиконані зобов`язання по раніше укладених договорах із замовниками, не маючи фінансової можливості виконати їх в подальшому та продовжувати свою підприємницьку діяльність в цілому, заволодівши певною довірою серед населення Великоновосілківського району Донецької області шляхом тривалого вибіркового виконання договорів на надання послуг, ОСОБА_6 свою підприємницьку діяльність не припинив, а продовжував укладати нові договори, достовірно знаючи про те, що не виконає нові зобов`язання.

Так, 13 червня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 , знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, з корисливим мотивом, маючи за мету заволодіння грошовими коштами, використовуючи договір надання послуг б/н від 13 червня 2016 року, переконав ОСОБА_8 в правомірності своїх дій та, зловживаючи довірою останньої, уклав з нею договір на виготовлення, доставку та установку металевих дверей, після чого отримав від ОСОБА_9 в якості авансу за виконання замовлення на виготовлення дверей грошові кошти у розмірі 2000 грн. та без наміру виконання обумовленої авансом роботи, звернув грошові кошти у розмірі 2000 грн. на свою користь, тим самим незаконно заволодів вказаними грошовими коштами, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 13 червня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 , знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, використовуючи договір надання послуг б/н від 13 червня 2016 року, та маючи за мету заволодіння грошовими коштами, переконав ОСОБА_10 в правомірності своїх дій та, зловживаючи довірою останньої, уклав з нею договір на виготовлення, доставку та установку дверей, після чого отримав від ОСОБА_10 в якості авансу за виконання замовлення на виготовлення дверей грошові кошти у розмірі 2500 грн. та без наміру виконання обумовленої авансом роботи, звернув грошові кошти у розмірі 2500 грн. на свою користь, тим самим незаконно заволодів вказаними грошовими коштами, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 08 липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, використовуючи договір надання послуг б/н від 08 липня 2016 року, та маючи за мету заволодіння грошовими коштами, переконав ОСОБА_11 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_6 , в правомірності своїх дій та, зловживаючи довірою останньої, уклав з нею договір на виготовлення, доставку та установку метало-пластикового вікна, після чого отримав від ОСОБА_11 в якості авансу за виконання замовлення на виготовлення метало-пластикового вікна грошові кошти у розмірі 2900 грн. та без наміру виконання обумовленої авансом роботи, звернув грошові кошти у розмірі 2900 грн. на свою користь, тим самим незаконно заволодів вказаними грошовими коштами, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, на початку липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 у телефонному режимі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, уклав з ОСОБА_12 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_7 , усний договір на виготовлення, доставку та установку дверей, без наміру виконання робіт. Після чого 08 липня 2016 року, у денний час доби, передав бланк договору із проставленою печаткою «ФОП ОСОБА_6 » ОСОБА_13 , який проживає за адресою: АДРЕСА_8 , та в період з березня 2016 року по червень 2016 року працював у ОСОБА_6 без оформлення трудових відносин, увівши ОСОБА_13 в оману щодо правомірності своїх дій, який, в свою чергу провів за місцем мешкання ОСОБА_12 заміри дверного отвору, отримавши від ОСОБА_12 грошові кошти у розмірі 2000 грн., які в подальшому передав ОСОБА_6 , після чого останній заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 у розмірі 2000 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, наприкінці червня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 у телефонному режимі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, уклав з ОСОБА_14 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_9 , усний договір на виготовлення, установку та доставку трьох метало-пластикових вікон, без наміру виконання робіт. Після чого 08 липня 2016 року передав бланк договору із проставленою печаткою «ФОП ОСОБА_6 » ОСОБА_13 , який проживає за адресою: АДРЕСА_8 , та в період з березня 2016 року по червень 2016 року працював у ОСОБА_6 без оформлення трудових відносин, увівши ОСОБА_13 в оману щодо правомірності своїх дій, який, в свою чергу, провів за місцем мешкання ОСОБА_14 заміри трьох віконних отворів, отримавши від останньої грошові кошти у розмірі 3000 грн., які в подальшому передав ОСОБА_6 , після чого останній заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 у розмірі 3000 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, на початку липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 у телефонному режимі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, уклав з ОСОБА_15 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , усний договір на виготовлення, установку та доставку метало-пластикового вікна та балконного блоку, без наміру виконання робіт. Після чого 12 липня 2016 року, у денний час доби, передав бланк договору із проставленою печаткою «ФОП ОСОБА_6 » ОСОБА_16 , яка в період з квітня по серпень 2016 року працювала у ОСОБА_6 без оформлення трудових відносин, увівши ОСОБА_16 в оману щодо правомірності своїх дій, яка, в свою чергу, отримала у приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , від ОСОБА_15 грошові кошти у розмірі 3440 грн., які в подальшому передала ОСОБА_6 , після чого останній заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 у розмірі 3440 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 12 липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 у телефонному режимі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, уклав з ОСОБА_17 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_10 , усний договір на виготовлення, установку та доставку п`яти метало-пластикових вікон, без наміру виконання робіт. Після чого 12 липня 2016 року, у денний час доби, передав бланк договору із проставленою печаткою «ФОП ОСОБА_6 » ОСОБА_16 , яка в період з квітня по серпень 2016 року працювала у ОСОБА_6 без оформлення трудових відносин, увівши останню в оману щодо правомірності своїх дій, яка, в свою чергу, отримала у приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , від ОСОБА_17 грошові кошти у розмірі 4000 грн., які в подальшому передала ОСОБА_6 , після чого останній заволодів грошовими коштами ОСОБА_17 у розмірі 4000 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 15 липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 у телефонному режимі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, уклав з ОСОБА_18 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_11 , усний договір на виготовлення, установку та доставку шести метало-пластикових вікон, без наміру виконання робіт. Після чого 16 липня 2016 року передав бланк договору із проставленою печаткою «ФОП ОСОБА_6 » ОСОБА_13 , який проживає за адресою: АДРЕСА_8 , та в період з березня 2016 року по червень 2016 року працював у ОСОБА_6 без оформлення трудових відносин, увівши останнього в оману щодо правомірності своїх дій, який, в свою чергу, провів за місцем мешкання ОСОБА_18 заміри шести віконних отворів, отримавши від ОСОБА_18 грошові кошти у розмірі 5000 грн., які в подальшому передав ОСОБА_6 , після чого останній заволодів грошовими коштами ОСОБА_18 у розмірі 5000 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 18 липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 у телефонному режимі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, уклав з ОСОБА_19 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , усний договір на виготовлення, установку та доставку метало-пластикового вікна, без наміру виконання робіт. Після чого 18 липня 2016 року, у денний час доби, передав бланк договору із проставленою печаткою «ФОП ОСОБА_6 » ОСОБА_13 , який проживає за адресою: АДРЕСА_8 , та в період з березня 2016 року по червень 2016 року працював у ОСОБА_6 без оформлення трудових відносин, увівши останнього в оману щодо правомірності своїх дій, який, в свою чергу, провів за місцем мешкання ОСОБА_19 замір віконного отвору, отримавши від ОСОБА_19 грошові кошти у розмірі 2050 грн., які в подальшому передав ОСОБА_6 , після чого останній заволодів грошовими коштами ОСОБА_19 у розмірі 2050 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 21 липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 у телефонному режимі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, уклав з ОСОБА_20 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_12 , усний договір на виготовлення, установку та доставку метало-пластикового вікна, без наміру виконання робіт. Після чого 21 липня 2016, у денний час доби, передав бланк договору із проставленою печаткою «ФОП ОСОБА_6 » ОСОБА_13 , який проживає за адресою: АДРЕСА_8 , та в період з березня 2016 року по червень 2016 року працював у ОСОБА_6 без оформлення трудових відносин, увівши останнього в оману щодо правомірності своїх дій, який, в свою чергу, провів за місцем мешкання ОСОБА_20 замір віконного отвору та отримав від ОСОБА_20 грошові кошти у розмірі 2300 грн., які в подальшому передав ОСОБА_6 , після чого останній заволодів грошовими коштами ОСОБА_20 у розмірі 2300 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 25 липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 у телефонному режимі, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, уклав з ОСОБА_21 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_13 , усний договір на виготовлення, установку та доставку метало-пластикового вікна, без наміру виконання робіт. Після чого 25 липня 2016 року, у денний час доби, передав бланк договору із проставленою печаткою «ФОП ОСОБА_6 » ОСОБА_13 , який проживає за адресою: АДРЕСА_8 , та в період з березня 2016 року по червень 2016 року працював у ОСОБА_6 без оформлення трудових відносин, увівши останнього в оману щодо правомірності своїх дій, який, в свою чергу, провів за місцем мешкання ОСОБА_21 замір віконного отвору та отримав від останньої грошові кошти у розмірі 1700 грн., які в подальшому передав ОСОБА_6 , після чого останній заволодів грошовими коштами ОСОБА_21 у розмірі 1700 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 28 липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_6 у телефонному режимі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, уклав з ОСОБА_22 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_14 , усний договір на виготовлення, установку та доставку метало-пластикового вікна та дверей, без наміру виконання робіт. Після чого 28 липня 2016 року, у денний час доби, передав бланк договору із проставленою печаткою «ФОП ОСОБА_6 » ОСОБА_16 , яка в період з квітня по серпень 2016 року працювала у ОСОБА_6 без оформлення трудових відносин, увівши останню в оману щодо правомірності своїх дій, яка, в свою чергу, отримала у приміщенні офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , від ОСОБА_22 грошові кошти у розмірі 3000 грн., які в подальшому передала ОСОБА_6 , після чого останній заволодів грошовими коштами ОСОБА_22 у розмірі 3000 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Донецької області просить вирок місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним, таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України. Посилається на те, що судом ОСОБА_6 було засуджено за заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання довірою, тобто умисний та корисливий злочин, а провадження було розглянуто за спрощеною процесуальною процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, так як обвинувачений повністю визнав свою провину та не оспорював вчинення злочинів за вказаних у вироку обставин. Однак, з його пояснень вбачається що він не зміг виконати свої договірні зобов`язання з потерпілими із певних причин, які не залежали від його волі, тобто фактично був не згодний з обвинуваченням. Проте суд першої інстанції не з`ясував ці обставини, які перешкодили обвинуваченому, а тому не мав підстав для розгляду провадження за правилами, передбаченими ч.3 ст.349 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до правових висновків, викладених в Постановах Пленумів Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року (з наступними змінами) та «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» №11 від 21 грудня 1990 року (з наступними змінами), вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог КПК, він повинен бути законним та обгрунтованим, складеним юридично грамотно, з коротким, чітким і зрозумілим формулюванням висновків, щоб при його виконанні не виникало питань і сумнівів, що потребують уточнення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), а відповідно до ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинно бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням саме цих його складових. Тобто суд за результатами судового розгляду повинен сам це встановити у вироку.

Разом з тим, як вбачається з вироку, судом в мотивувальній його частині обставини вчинення злочинів ОСОБА_6 фактично не встановлено, а лише є посилання на встановлення їх тільки органом досудового розслідування, крім того, вирок містить посилання на допит інших осіб, які не є обвинуваченими у даному провадженні, що є неприпустимим для такого акту правосуддя.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені, як зазначено у вироку на підставі його беззаперечних визнавальних показань, а провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.ч.1,2 ст.190 КК України, обмежившись лише допитом самого обвинуваченого, потерпілих (без зазначення змісту їх показань) та дослідженням даних, які характеризують особу обвинуваченого.

Злочин, передбачений ст.190 КК України, є умисним та корисливим. Натомість, як видно з самого вироку та з носія технічного запису фіксування кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 наполягав, що не зміг виконати свої договірні зобов`язання з потерпілими із певних причин, які не залежали від його волі, тобто не з його вини, таким чином фактично був не згодний з обвинуваченням. Проте, встановивши вказані обставини, суд першої інстанції не з`ясував, що саме перешкоджало обвинуваченому виконати зазначені замовлення, не перевірив цю версія захисту, що можливо лише за умови дослідження і аналізу усіх доказів, а тому не мав законних підстав для розгляду провадження за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КК України, а тому доводи апеляційної скарги про це є цілком слушними.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й усунути їх та переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, так як докази під час судового розгляду взагалі не досліджувалися, а розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції.

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, на умовах змагальності та диспозитивності, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, та, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити.

Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 16 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області