Справа № 751/9676/16-к провадження № 11-кп/795/200/2017 Категорія - ч.3 ст.185 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2017 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 000108 від 01 травня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 17 листопада 2016 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця села Скитьки Ріпкинського району Чернігівської області

який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15 частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_6 заперечуючи кваліфікацію своїх дій за частиною 3 статті 185 КК України, не погодився з призначеним судом покаранням, через суворість.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 не оспорюючи фактичні обставини та доведеність вини обвинуваченого просив вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням статті 69 КК України.

Вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від

17 листопада 2016 року

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15 частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання:

- за частиною 2 статті 15 частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за частиною 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

Згідно частини 1 статті 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі частини 4 статті 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та невідбутого покарання за вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 02 липня 2016 року остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 29 серпня 2016 року.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави 528 (п`ятсот двадцять вісім) грн. 60 коп. процесуальних витрат, за проведення експертиз.

На підставі статті 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, з 29 серпня 2016 року по 17 листопада 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений вказав, що на момент вчинення кримінального правопорушення він ще не був виписаний із квартири і мав до неї вільний доступ, замка не вибивав, а тому його дії не можуть бути кваліфіковані за частиною 3 статті 185 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_9 зазначив, що суд першої інстанції, при вирішенні питання про призначення покарання, не врахував ряд пом`якшуючих обставини, що надавало можливість призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням статті 69 КК України.

Судом першої інстанції було встановлено, що 01 травня 2016 року близько 17 год. 53 хв. ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення крадіжки, знаходячись у магазині «Велика Кишеня», який розташований за адресою:

м. Чернігів, вул. Незалежності, буд. 32, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, з полиці торгового ряду намагався таємно викрасти упаковку кави розчинної «Якобз Монарх», вагою 220 гр., вартістю 201,72 грн., яка належала ТОВ «Фудмережа», однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки, пройшовши через каси, на виході з супермаркету був затриманий співробітниками охорони магазину.

13 травня 2016 року у денний час, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вибивання замка на вхідних дверях проник всередину квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_11 , звідки таємно викрав належні їй жіночі шкіряні туфлі 38 розміру чорного кольору, жіночі шкіряні туфлі 38 розміру чорного кольору, жіночі шкіряні чоботи 38 розміру чорного кольору, коричневий синтетичний плед, махрове простирадло, чим спричинив останній майнову шкоду на суму 3399,00 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, прокурора, котра вважала вирок місцевого суду законним і обґрунтованим, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника такими, що не підлягають задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши доводи викладені в них, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника в його інтересах підлягають задоволенню частково.

Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15 частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 КК України визнав та погодився з пред`явленим обвинуваченням.

Разом з тим, за змістом запису перебігу судового процесу від 17 листопада 2016 року, допитаний ОСОБА_6 в судовому засіданні суду першої інстанції під час з`ясування судом, чи правильно він розуміє зміст обвинувачення та чи погоджується він з ним, заперечував факт зриву замка у квартирі, що свідчить про невизнання обвинуваченим вини в інкримінованому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, передбаченому частиною 3 статті 185 КК України, на що місцевий суд та прокурор не звернули уваги.

За змістом частини 3 статті 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із вироку та запису перебігу судового засідання від 17 листопада 2016 року, місцевий суд в порядку статті 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювались.

Проте, суд першої інстанції в порушення положень частини 3 статті 349 КПК України, з`ясовуючи у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, залишив поза увагою висловлення ОСОБА_6 про не визнання ним обставин проникнення до квартири, хоча останній декілька разів вказував на те, що замка він не зривав.

За таких обставин суд першої інстанції був зобов`язаний дослідити всі докази, якими сторона обвинувачення обґрунтувала вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України.

Відповідно до положень пункту 3 частини 1 статті 409 Кримінального процесуального кодексу України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно статті 412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до статті 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно вимог пункту 7 частини 2 статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема у матеріалах провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При цьому істотним порушенням КПК України є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворити і перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого, а також перевірити дотриманість вимог кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції.

З технічного запису судового провадження в суді першої інстанції від 17 листопада 2016 року неможливо з`ясувати зміст показань обвинуваченого щодо обставин вчинення ним кримінальних правопорушень через нерозбірливість його мови, що в свою чергу позбавляє можливості перевірити його доводи викладені в апеляційній скарзі.

Враховуючи, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг та чітко узгоджується з вимогами норм частини 2 статті 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах та відповідно до вимог статей 370, 374 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 17 листопада 2016 року, задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 17 листопада 2016 року, щодо ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15 частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в Новозаводському районному суді міста Чернігова.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4