Номер провадження: 11-сс/785/88/17
Номер справи місцевого суду: 509/161/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2017 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 18.01.2017 року, якою відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Молдова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в рамках кримінального провадження №0000108 від 16.01.2017 рокузастосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого Авангардівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погодженого з прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 ,та відносно підозрюваного ОСОБА_9 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеській установі виконання покарань №21 УДПтСУ в Одеській області до 28.01.2017 року.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, вказав, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме: підозрюваний може переховуватися від органу досудового розслідування та суду.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначив, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки є незаконною та необґрунтованою, посилаючись на таке:
- слідчим у клопотанні не обґрунтовано, а прокурором в судовому засіданні не доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри стосовно ОСОБА_9 та ризиків, передбачених ст.177 КПК України;
- до клопотання не додані усі докази, на які посилається слідчий;
- процесуальні документи під час досудового розслідування складались відносно іншої особи - ОСОБА_11 , громадянина респ. Молдови, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , а запобіжний захід застосований до ОСОБА_9 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

- заявлений слідчим ризик не підтверджується матеріалами, доданими до клопотання слідчого;

- тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 не може свідчити про наявність ризику того, що він буде переховуватись від органу досудового розслідування чи суду;

- слідчий суддя не врахував фактичного часу затримання ОСОБА_9 , а саме - 08 год. 16.01.2017 року, та безпідставно обчислив початок застосування запобіжного заходу з 18.01.2017 року.

З огляду на викладене захисник просив скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно із п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався в повному обсязі та не врахував їх при постановленні ухвали.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Разом з тим, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Дійсно, в ухвалі слідчого судді міститься висновок про обґрунтованість вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, що відповідно до приписів Конституції України на даній стадії кримінального провадження є неприпустимим, проте в суді апеляційної інстанції встановлено, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України підтверджується зібраними по справі доказами, копії яких надані апеляційному суду, долучені до матеріалів клопотання та дослідженими в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, а саме:
- протоколом огляду місця події від 16.01.2017 року;
- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 від 16.01.2017 року;
- протоколами допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ..
Апеляційний суд вважає передчасними твердження сторони захисту про те, що підозра ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України є необґрунтованою, оскільки на даній стадії досудового розслідування кваліфікація дій підозрюваного є попередньою і може бути уточнена.

Щодо доводів захисника про недопустимість доказу, а саме протоколу допиту свідка ОСОБА_13 з підстав того, що він був проведений до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу та не може давати оцінку допустимості доказів, оскільки триває досудове розслідування, а відповідно до ст.ст.89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч.2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Мотивуючи правильність висновків щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд також враховує наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, що ОСОБА_9 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки при першочергових слідчих діях він надав не точні анкетні данні, пославшись на те, що є громадянином Молдови та проживає в зазначеній республіці в м. Стрешень, намагався втекти з місця вчинення злочину, не працевлаштований, обґрунтовано підозрюється у вчинені тяжкого злочину.

Твердження сторони захисту про те що, ОСОБА_9 не має намір переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки є громадянином України, зареєстрований та проживає разом з батьками за адресою: Одеська область, Саратський район, с. Новоселівка, не приймаються апеляційним судом у якості беззаперечного доказу відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України з мотивів, викладених вище.

Крім того, апеляційний суд враховує те, що злочин, у якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_9 вчинений за попередньою змовою із особою, яка зникла з місця його вчинення на теперішній час органом досудового розслідуванням встановлюється.

Окрім того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення «Москаленко проти України» - обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

При цьому, відповідно до ч.2 ст. 197 КПК України строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного - з моменту затриманняу зв`язку з чим, слідчий суддя, прийшовши до висновку про необхідність застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не врахував зазначені вище вимоги закону, та безпідставно встановив початок строку дії запобіжного заходу з 14.30 год. 18 січня 2017 року, що є неприпустимим.

З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді в частині визначення строку дії запобіжного заходу, не відповідає вимогам закону, а тому з урахуванням положень ч. 3 ст. 407 КПК України, підлягає безумовному скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

Скасовуючи ухвалу слідчого судді та постановляючи нове рішення, апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого підлягає частковому задоволенню, оскільки під час апеляційного розгляду було встановлено, що підозра у вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України є обґрунтованою та існують ризики, того що підозрюваний зможе переховуватись від органів досудового розслідування та суду, тому вважає необхідним, не погіршуючи становище ОСОБА_9 , застосувати до нього запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 10 днів, з моменту фактичного затримання, без визначення застави, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 177-178, 183, 194, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 18.01.2017 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Авангардівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 задовольнити частково та застосувати відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, в рамках кримінального провадження №0000108 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 10 днів з моменту фактичного затримання, а саме з 07 год. 16 січня 2017 року по 25 січня 2017 року включно.

Строк дії ухвали апеляційного суду становить до 00.00 год. 26.01.2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3