А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17.06.2014 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю прокурора ОСОБА_4 , засудженого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача заступника прокурора Тячівського району, засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 17.06.2013 року.
Цим вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, засуджено:
за ч. 1 ст. 364 КК України - по епізоду завірення та видачі ОСОБА_8 завідомо неправдивого рішення № 12 від 03.05.2006 р. на три місяці арешту з позбавленням права займати посади державного службовця в органах місцевого самоврядування та в державних установах на два роки; на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від відбування покарання за вчинення цього злочину ОСОБА_5 звільнено;
за ч. 1 ст. 364 КК України - по епізодах завірення завідомо підроблених довідок та рішення виконкому сільської ради для ОСОБА_9 та по епізоду відсторонення від роботи секретаря сільської ради ОСОБА_10 - на три місяці арешту з позбавленням права займати посади державного службовця в органах місцевого самоврядування та в державних установах на два роки зі сплатою штрафу в сумі чотири тисячі триста гривень;
за ч. 2 ст. 364 КК України - по епізоду видачі завідомо неправдивих витягів з рішення в інтересах ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 - на чотири роки позбавлення волі з позбавленням праві займати посади державного службовця в органах місцевого самоврядування та в державних установах на два роки;
за ч. 2 ст. 366 КК України - по епізоду видачі завідомо неправдивих витягів з рішення в інтересах ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 - на два роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади державного службовця в органах місцевого самоврядування та в державних установах на два роки. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання за вчинення цього злочину ОСОБА_5 звільнено;
за ч. 1 ст. 365 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади державного службовця в органах місцевого самоврядування та в державних установах на два роки; на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання за вчинення цього злочину ОСОБА_5 звільнено;
за ч. 1 ст. 366 КК України - по епізоду завірення для ОСОБА_8 завідомо підробленого рішення сесії сільської ради № 12 від 03.05.2006 р. та по епізоду посвідчення завідомо підроблених рішень сесії сільської ради № 58 від 15.12.2006 р. - до штрафу в сумі вісімсот п`ятдесят гривень з позбавленням права займати посади державного службовця в органах місцевого самоврядування та в державних установах на два роки. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання за вчинення цього злочину ОСОБА_5 звільнено;
за ч. 1 ст. 366 КК України - по епізоду завірення завідомо підроблених довідок для ОСОБА_9 - до штрафу в сумі вісімсот п`ятдесят гривень з позбавленням права займати посади державного службовця в органах місцевого самоврядування та в державних установах на два роки;
за ч. 1 ст. 172 КК України на два роки позбавлення права займати посади державного службовця в органах місцевого самоврядування та в державних установах на два роки. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання за вчинення цього злочину ОСОБА_5 звільнено;
Виправдано ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України по епізоду про зловживання владою з метою перешкоджання ОСОБА_7 реалізувати законне право на отримання у власність земельної ділянки за відсутності у його діях складу злочину.
Виправдано ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 366 КК України по епізоду підробки рішення № 147 від 19.01.2008 р. за відсутністю у його діях складу злочину.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття призначено ОСОБА_5 чотири роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади державного службовця в органах місцевого самоврядування та в державних установах на два роки зі сплатою штрафу в сумі чотири тисячі триста гривень;
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від призначеного йому основного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання або роботи.
Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_5 залишено попередній - підписку про невиїзд.
У задоволенні цивільного позову Вільховецької сільської ради відмовлено.
Ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 22.10.2013 року апеляції обвинувача та потерпілого задоволено частково, вирок в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України щодо зловживання владою з метою перешкоджання ОСОБА_7 реалізувати законне право на отримання у власність земельної ділянки скасовано, а справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд.
Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову Вільховецької сільської ради скасовано, а справу в цій частині також направлено на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишено без змін.
В подальшому ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10.04.2014 року касаційну скаргу Бенци і його захисника адвоката ОСОБА_6 задоволено частково, вищевказану ухвалу апеляційного суду у частині залишення без змін вироку щодо ОСОБА_5 скасовано, а справу в цій частині направлено на новий апеляційний розгляд.
За вироком суду ОСОБА_5 засуджений за те, що працюючи Вільховецьким сільським головою та будучи службовою особою, здійснюючи функції представника влади, умисно вчинив грубі порушення законодавства про працю, зловживання владою, перевищення влади та службове підроблення . Ці злочини ним вчинені за таких обставин.
Так, у травні-червні 2006 року, ОСОБА_5 , умисно, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, в інтересах приватного підприємця ОСОБА_8 , підписав та завірив печаткою Вільховецької сільської ради завідомо підроблене, виготовлене невстановленою слідством особою рішення І сесії 5 скликання вказаної ради № 12 від 03.05.2006 p., про затвердження проекту відведення земельної ділянки площею 0.3351 га. в АДРЕСА_2 в порядку зміни цільового призначення та надання цієї земельної ділянки в оренду ОСОБА_8 терміном на 49 років для здійснення підприємницької діяльності - обслуговування оптового складу. Таке рішення на сесії ради не розглядалося і не приймалося, та відсутнє у протоколі сесії, що спричинило істотну шкоду та підірвало авторитет Вільховецької сільської ради.
Після цього, використовуючи вказане вище завідомо підроблене рішення, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що таке на сесії ради не розглядалося, всупереч ст. 26 ч. 1 п. 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, ст. 4 Закону України Про оренду землі, перевищуючи свої службові повноваження, уклав від імені Вільховецької сільської ради з ПП ОСОБА_8 договір оренди земельної ділянки площею 0.3351 га. в АДРЕСА_2 , нормативна грошова оцінка якої складає 109644, 72 грн.
Крім того, у період з 2006 по 2007 pp. (слідством не встановлено точних дат), будучи службовою особою, умисно, діючи в інтересах ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , в с. Вільхівці, у приміщенні сільської ради, ОСОБА_5 завірив і видав виготовлені невстановленою слідством особою завідомо неправдиві витяги з рішення № 58 від 15.12.2006 р. про передачу їм у приватну власність земельних ділянок для будівництва та обслуговування житлового будинку, хоча таке рішення сесією не приймалося, а надавався тільки дозвіл на виготовлення технічної документації по приватизації земельних ділянок. На підставі вказаних завідомо неправдивих витягів з рішень було оформлено право власності:
Також ОСОБА_5 у період з травня по грудень 2006 року завірив своїм підписом та печаткою завідомо неправдивий витяг з рішення № 30 від 16.07.2006 р. про передачу ОСОБА_17 у власність земельної ділянки площею 0.07 га. для будівництва та обслуговування житлового будинку, земельної ділянки площею 0.22 га для ведення особистого селянського господарства і завідомо неправдивий витяг з рішення № 30 від 16.07.2006 р. про передачу ОСОБА_18 у власність земельної ділянки площею 0.1249 га. для будівництва та обслуговування житлового будинку. Однак, у рішенні сільської ради № 29 від 16.07.2006 р. було вказано, що Бедевельській дозволено приватизувати земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку без визначення площі земельної ділянки, а Демиді дозволено приватизувати земельну ділянку площею 0.10 га для будівництва та обслуговування житлового будинку.
Цими своїми діями ОСОБА_5 завдав Вільховецькій сільській громаді збитків на загальну суму 174 452.2 грн, що спричинило тяжкі наслідки.
Крім того, в період з червня 2010 по 02.08.2010 р., будучи обізнаним про рішення Тячівського районного суду від 19.03.2009 р. про скасування рішення Вільховецької сільської ради Про присвоєння номеру самовільно побудованому м`ясному магазину за адресою АДРЕСА_10 та зобов`язано ОСОБА_20 знести цю будівлю, Бенца завірив та видав ОСОБА_9 завідомо неправдиву довідку № 2471 від 22.07.2010 р., та зазначив, що будинок по АДРЕСА_10 збудований в 2007 році і власником його є ОСОБА_9 ; довідку № 2549 від 30.07.2010 р., в якій вказав, що за будинком по АДРЕСА_10 закріплена земельна ділянка площею 0.01 га (відповідне рішення Вільховецькою сільською радою не приймалося), незаконне рішення виконкому № 85, на якому від руки проставлено дату - 02.08.2010 року - про оформлення права власності на нерухоме майно, житловий будинок з надвірними спорудами, яке знаходиться в АДРЕСА_10 за ОСОБА_9 , а також тотожне за змістом рішення виконкому № 97 від 02.08.2010 р.
Крім того, 25.05.2010 р., ОСОБА_5 , зловживаючи службовим становищем, умисно, діючи в особистих інтересах, з мотивів особистої неприязні до секретаря сільської ради ОСОБА_21 , в порушення ст. 50 ч.ч. 4, 5 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, вніс на розгляд депутатів, учасників 27 сесії Вільховецької сільської ради рішення № 324 Про структуру та чисельність виконавчого апарату управління сільські на 2010 рік, яким було затверджено структуру та чисельність виконавчого апарату управління ради в додатку № 1 до даного рішення, згідно якого штатна посада секретаря ради в структурі виконавчого апарату управління сільської ради не значилася. Після цього, з метою не допустити ОСОБА_10 до робочого місця і перешкодити йому у виконанні його службових обов`язків як секретаря ради, у порушення ст.ст. 5, 36, 40, 46, 47, 48, 49-2 КЗпП України, ОСОБА_5 заборонив йому займати службовий кабінет або робоче місце в приміщенні ради та приступати до виконання обов`язків секретаря ради і усно повідомив його про звільнення з посади секретаря ради, без винесення питання про звільнення ОСОБА_10 на розгляд сесії ради та не видавши ніякого наказу або розпорядження про його вивільнення. ОСОБА_5 дав вказівку бухгалтерії не вести облік відпрацьованого ним часу, не нараховувати та не виплачувати йому заробітної плати. У результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_22 , ОСОБА_10 з 01.06.2010 р. по 04.11.2010 р. був позбавлений можливості виконувати свої службові обовязки та не отримував заробітну плату.
В апеляції прокурор вказує на незаконність вироку і такий підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, невідповідністю призначеного судом покарання, тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Стверджує, що мотивувальна частина обвинувального вироку не містить обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, не враховано обтяжуючу обставину, таку як вчинення злочину особою повторно. Крім того, зазначає, що враховані судом позитивна характеристика та вчинення злочину вперше не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину. Прокурор в апеляції наголошує, що злочин передбачений ст. 364 ч.2 КК України, за який засуджено ОСОБА_5 відповідно до п.4 ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких, тому призначене покарання є надто мяким і не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Окрім того, суд не обґрунтував своє рішення про відмову у задоволенні цивільного позову Вільховецької сільської ради. Просить вирок скасувати та постановити свій вирок, за яким застосувати до ОСОБА_5 більш суворе покарання, ніж те, яке призначив йому суд першої інстанції та вирішити питання щодо задоволення цивільного позову Вільховецької сільської ради.
В апеляції засуджений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 даний вирок вважають незаконним, необґрунтованим та винесеним з порушенням норм кримінально - процесуального закону. Стверджують, що такий не грунтується на доказах підтверджуючих його вину, а також його висновки не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджують, що при постановленні вироку було допущено неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а тому вирок підлягає скасуванню, а справа закриттю згідно ст. 6 п.2 КПК України.
Окрім того, вказує на неналежність як доказу висновку експерта, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б свідчили про наявність в осіб, які проводили експертизу, кваліфікаційних свідоцтв оцінювачів земельних ділянок, а ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не є судовими експертами і їх не внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів. Крім того, вказують, що суд незаконно відмовив у задоволенні клопотання про призначення оціночної експертизи земельних ділянок . Разом з цим, як вказує засуджений та його захисник, в даній кримінальній справі є документ про продовження строку досудового слідства по даній справі до 3 місяців, який не погоджувався прокурором. Окрім цього, в справі є постанови слідчого від 31.05.2011р. та 02.08.2011р. про зупинення слідства на підставі ст. 206 п. 1 КПК України через невідоме місце знаходження обвинуваченого, однак в справі відсутні документи, які б свідчили про встановлення місця знаходження ОСОБА_5 , та не проводився розшук самого обвинуваченого. Вказують, що процесуальні дії по закінченню досудового слідства велися поза межами процесуальних строків і дана обставина є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і підставою для скасування вироку. Окрім того, Бенца вказує, що ним у відповідності до ст. 297 КПК України в судовому засіданні було заявлено клопотання про оголошення прокурором повного тексту обвинувального висновку, однак головуючим дане клопотання не мотивовано було відхилено і прокурором без згоди сторін була оголошена тільки резолютивна частина обвинувального висновку. Також зазначають, що в матеріалах справи відсутній звукозапис повного фіксування розгляду справи, що є також безумовною підставою скасування вироку.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, яка частково підтримала свою апеляцію та просила справу направити на новий судовий розгляд із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, а апеляцію засудженого залишити без задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 , які підтвердили свої позиції, викладені в апеляції, пояснення потерпілого ОСОБА_7 на підтримання апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінальної справи, заслухавши сторін в судових дебатах та надавши ОСОБА_5 останнє слово, апеляційний суд вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України (в редакції Закону 1960 року) підставою для скасування чи зміни вироку є істотне порушення кримінально процесуального закону.
Відсутність в справі носія фіксування перебігу судового процесу, згідно зі ст. 370 КПК України є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку.
Відтворивши наявні в справі звукозаписи фіксування перебігу судового процесу під час розгляду справи судом першої інстанції, колегія суддів встановила відсутність повного звукозапису проголошення вироку на цифровому носії інформації (CD - диску), що знаходиться в Т. 10 а.с. 239а.
З цих підстав доводи апеляцій державного, засудженого щодо істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були допущенні судом першої інстанції, знайшли своє підтвердження і такі зумовлюють необхідність скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, не сформулював належним чином свої висновки щодо відсутності інших порушень вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі щодо порушення строків досудового слідства та збирання доказів поза їх межами, наявності не скасованого судового рішення, яким скасовано постанову про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 , що виключало можливість повторного порушення кримінальної справи щодо нього за цим же обвинуваченням, обґрунтування його вини неналежними та недопустимими доказами по справі.
Крім того, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції не врахував роз`яснення, що містяться у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно з яким за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначаються.
Отже, під час повторного розгляду справи, суду першої інстанції слід звернути увагу на вказані недоліки, перевірити правильність застосування кримінального закону під час кваліфікації дій засудженого та ретельно перевірити інші доводи апеляції засудженого.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 р.), апеляційний суд
У Х В А Л И В :
апеляції державного обвинувача заступника прокурора Тячівського району, засудженого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Тячівського районного суду від 17.06.2013 року в частині засудження ОСОБА_5 за епізодами, передбаченими ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 365, ч. ч. 1,2 ст. 366 КК України скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити попередній - підписку про невиїзд.
Судді: