АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0014146, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Очамчіре, Грузія, який до утримання в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 08 липня 2014 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 28 листопада 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 28 листопада 2015 року по 25 березня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 24 квітня 2016 року подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апелянт зазначав, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не врахував відсутність суспільно небезпечних наслідків вчиненого злочину, визнання ним винуватості у вчиненому, та відсутність цивільного позову у кримінальному провадженні у зв`язку із відсутністю завданої потерпілій шкоди, які, на думку апелянта, в сукупності дають підстави для застосування ст. 69 КК України та призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
25 квітня 2016 року обвинувачений подав доповнення до апеляційної скарги, в яких навів доводи, аналогічні за змістом доводам раніше поданої апеляційної скарги.
Потерпіла ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилася, обвинуваченого ОСОБА_7 не доставлено. У відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України, враховуючи, що у апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, та у доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 відсутнє клопотання про його обов`язковий виклик у судове засідання, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого та потерпілої.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу та змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з проникненням житло, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
28 листопада 2015 року, приблизно о 21 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, підійшов до вікна квартири АДРЕСА_3 , та впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму скла у металопластиковому вікні, проник до квартири АДРЕСА_3 вищевказаного будинку, звідки повторно, таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: комплект позолота (ланцюг, сережки, циркони, місячний камінь), вартістю 2100 грн.; сережки позолота синій трикутний камінь, вартістю 1100 грн.; перстень білий метал, циркони в центрі білий камінь та з боку розсип каміння, вартістю 850 грн.; ланцюг 44 см, вартістю 1680 грн.; срібний підвіс у вигляді Чорного Сонця, вартістю 750 грн.; сережки позолота хризоліт, у вигляді квітки, із застібкою «гвоздик», вартістю 400 грн.; сережки позолота з вставками циркони, вартістю 420 грн.; сережки з медичного сплаву з штучним білим камінням, вартістю 380 грн.; сережки з медичного сплаву з штучним білим камінням, у вигляді неправильного прямокутника, вартістю 540 грн.; сережки з медичного сплаву у вигляді пласких кіл, вартістю 350 грн.; сережки з медичного сплаву у вигляді квітки, вартістю 660 грн.; брошка позолота у вигляді кола з різнокольоровими перлинами, вартістю 600 грн.; комплект позолота ланцюг, з вставками чорного кольору нефрит та сережки, вартістю 1680 грн.; перстень медичний сплав з вставками білі циркони, вартістю 850 грн.; перстень медичний сплав з вставками циркони, вартістю 1100 грн.; сережки та підвіс медичний сплав з вставками білі циркони, вартістю 1450 грн.; комплект медичний сплав ланцюг та сережки циркони, вартістю 1950 грн.; перстень циркони білого кольору у вигляді прямокутника, вартістю 980 грн.; перстень медичний сплав з білим камінням в середині, вартістю 380 грн.; сережки медичний сплав з білим камінням, вартістю 540 грн.; сережки медичний сплав з білим камінням, у вигляді квітки, вартістю 600 грн.; сережки позолота з помаранчевим камінням циркон, вартістю 730 грн.; золоту каблучку, вартістю 5754 грн.; грошові кошти в сумі 1200 грн., а всього майна на загальну суму 27044 грн., виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак свої злочинні дії до кінця не довів, розпорядитися викраденим майном не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції на вулиці за вікном квартири АДРЕСА_4 , коли намагався зникнути з місця скоєння злочину.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з проникненням житло, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.
При цьому, фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 та юридична кваліфікація його дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і обвинуваченим, не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правову кваліфікацію діянь, вчинених останнім за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.
Доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі стосовно наявності підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного судом покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.
При призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який згідно з ч. 4 ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, характеризується за попереднім місцем ув`язнення негативно, не працює, не одружений, не має постійно місця проживання у місті Києві.
При цьому, з огляду на відсутність по справі обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, на що вказує ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, суд першої інстанції у відповідності до вимог закону призначив йому покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, та з урахуванням особливостей призначення покарання за вчинення замаху на злочин, передбачених ч. 3 ст. 68 КК України.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначене покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, оцінивши суспільну небезпеку та характер вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, ту обставину, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, а відтак належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання колегія суддів не вбачає, оскільки по справі не встановлено будь-яких обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Доводи обвинуваченого про те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував обставини, які пом`якшують покарання, - визнання ним винуватості та відсутність завданої потерпілій шкоди, то на переконання колегії суддів, такі дані, з урахуванням конкретних обставин справи, способу та характеру, мети, мотиву, ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та не є достатньою підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання.
Крім того, та обставина, що вчиненим злочином потерпілій ОСОБА_8 не завдано шкоду, не може бути визнана обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки відсутність заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди не пов`язана із діями обвинуваченого щодо її відшкодування, а із затриманням обвинуваченого з викраденим майном фактично на місці вчинення кримінального правопорушення, тобто з підстав, які не залежали від його волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 28 листопада 2015 року по 25 березня 2016 року.
У зв`язку з вступом в законну силу 24 грудня 2015 року Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, згідно абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 24 грудня 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У відповідності до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» N 3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу вказаної норми убачається, що попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
За правилами частин 1 і 2 статті 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на те, що оскаржуваний вирок не набрав законної сили, то вказівка в резолютивній частині вироку кінцевого строку зарахування попереднього ув`язнення, а саме 25 березня 2016 року, підлягає зміні.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 28 листопада 2015 року, та запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
З урахуванням наведеного, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 24 грудня 2015 р.), строк відбуття попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 28 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 листопада 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

У решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3