АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/472/17 Справа № 711/4016/17 Категорія: ст.ст.303, 307 КПК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

скаржника ОСОБА_7

представника потерпілого

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17 липня 2017 року про залишення без задоволення скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області про закриття кримінального провадження №0000122 від 27.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375, ч.1 ст.376-1 КК України

в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17 липня 2017 року залишено без задоволення скаргу ОСОБА_7 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області про закриття кримінального провадження №0000122 від 27.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375, ч.1 ст.376-1 КК України.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді представником потерпілого адвокатом ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він просив поновити пропущений з поважних причин строк апеляційного оскарження, постанову про закриття кримінального провадження №0000122, винесену 27.04.2017 року скасувати, а кримінальне провадження №0000122 повернути до прокуратури Черкаської області для проведення належного досудового розслідування. В обґрунтування вказаної апеляційної скарги апелянт посилається на те, що, рішення слідчого судді не відповідає обставинам справи та постановлене з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України. Так, ухвала слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17 липня 2017 року, була отримана захисником 25 липня 2017 року, про що свідчить відмітка в матеріалах кримінального провадження. Строк подачі ним скарги був пропущений з поважної причини, а саме тому, що ухвала ще не була виготовлена. Апелянт зазначає, що 27 квітня 2017 року слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 винесено постанову про закриття кримінального провадження №0000122 у зв`язку з відсутністю у діях суддів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.375, ч.1 ст. 376-1 КК України. Проте дана постанова про закриття кримінального провадження, на думку захисника, є незаконною, оскільки досудове розслідування, яке закінчене винесенням вказаної постанови, не відповідало вимогам кримінального процесуального закону, а саме принципам повноти та неупередженості, викладених у ст.2 КПК України. Так зокрема, 15.03.2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі: головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_13 розглянула у відкритому судовому засіданні в апеляційному суді Черкаської області апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_14 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.03.2016 р., якою відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту строком 60 діб. Перебіг розгляду апеляції прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_14 відбувався із численними порушеннями кримінального процесуального законодавства, що спричинило постановлення суддями, на думку захисника, завідомо неправосудного рішення, у вигляді ухвали, чим було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.375 КК України. В зв`язку з постановленням суддями завідомо неправосудного рішення (ухвали) внаслідок чого, ОСОБА_7 , вищевказаною колегією суддів було ухвалено рішення про скасування ухвали слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси та ухвалили ухвалу, якою подання слідчого задовольнили частково та обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів, тобто до 13.04.2016 року включно, чим було порушено конституційне право на свободу ОСОБА_7 , передбачене ст.29 Конституції України. Апелянт наголошує, що вищезазначене рішення суду явно суперечить вимогам ч.2 п.3 ст.183 КПК України. Колегія суддів не мала права застосовувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_7 так, як він є особою раніше не судимою та підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень середньої тяжкості за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі не більше трьох років. При тому, що прокурором в судовому засіданні не було доведено, що ОСОБА_7 перебуваючи на волі на домашньому арешті, переховувався від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджав кримінальному провадженню або йому повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину. Про умисні наміри суддів апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , винести незаконне судове рішення, на думку захисника, свідчить висловлення та поведінка останніх під час судового засідання. Суддя ОСОБА_11 робив зауваження захиснику, що він нібито задає, ОСОБА_7 навідні запитання, хоча він, як захисник, цього не робив, про що свідчить аудіо та відеозаписи судового розгляду. Суддя ОСОБА_10 в судовому засіданні повідомив прокурору, що захисник розповідав про обставини, які не мають ніякого відношення до розгляду, чим, на думку апелянта, проявив свій прямий умисел на постановлення завідомо неправосудного рішення. Хоча в той час захисник ОСОБА_8 наводив доводи неможливості застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту і саме посилався на вимоги ч.2 п.3 ст.183 КПК України. Крім того про прямий умисел суддів під час постановлення незаконного рішення свідчить окрема думка судді ОСОБА_13 , яку він заявив в нарадчій кімнаті і відповідно до якої, застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_7 є незаконною і не відповідає вимогам ч.2 п.3 ст.183 КПК України. Тобто, з наведеного вбачається, що судді ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на момент винесення неправосудного рішення, а саме 15.03.2016 року розуміли, що відповідно до вимог ч.2 п.3 ст. 183 КПК України вони не мають права застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але все рівно, в порушення кримінального процесуального законодавства прийняли рішення застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Мотивом таких дій суддів апеляційного суду в Черкаській області ОСОБА_10 та ОСОБА_15 під час розгляду вказаної апеляції, на думку адвоката ОСОБА_8 , було те, що вони розглядали раніше апеляційну скаргу по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_16 - члена ГО «Організований захист громадян», де головуючим був суддя ОСОБА_11 , а до колегії суддів входили судді ОСОБА_17 та ОСОБА_10 .. Під час вказаного судового засідання виник конфлікт між суддею ОСОБА_10 та заступником голови правління ГО «Організований захист громадян» ОСОБА_18 , оскільки останній зробив зауваження судді ОСОБА_10 про те, що він порушує вимоги ст.321 КПК України, беручи на себе повноваження головуючого і керуючи процесом. Суддя ОСОБА_11 під час вказаного засідання, як здавалося був в стані, алкогольного сп`яніння і після запитання до нього ОСОБА_18 про його стан, колегія суддів, на думку захисника, безпідставно покинула зал судових засідань. Після чого, ОСОБА_18 викликав поліцію з метою освідування ОСОБА_11 від якого останній відмовився, пославшись на погане самопочуття, і якого в подальшому забрала приватна швидка допомога «Борис». ОСОБА_7 під час зазначених подій був присутнім, і судді ОСОБА_10 та ОСОБА_11 його бачили в приміщенні апеляційного суду, і на 15.03.2016 року на момент розгляду апеляційної скарги відносно ОСОБА_7 їм було відомо, що він є членом ГО «Організований захист громадян». Постановленням незаконної ухвали, якою ОСОБА_7 було незаконно позбавлено волі, чим було порушене його конституційне право на свободу, передбачене ст.29 Конституції України судді ОСОБА_10 та ОСОБА_11 помстилися членам ГО «Організований захист громадян». Апелянт зазначає, що в постанові слідчого від 27 квітня 2017р. немає мотивованого обґрунтування, чому слідчий прокуратури ОСОБА_9 при вищевикладених обставинах поведінки суддів апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дійшов висновку, що в їх діях відсутній склад злочину передбачений ч.1 ст.375 КК України. Вважає, що висновок слідчого про відсутність в діях суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375 КК України є передчасним, та не базується на законодавстві України, зведений лише до формальних допитів посадових осіб, які нічого суттєвого не повідомили. Отже, слідчим не надано оцінки тим обставинам, що на момент прийняття рішення суддями апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що до обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, він перебуваючи на волі, на домашньому арешті не переховувався від органу досудового розслідування чи суду, не перешкоджав кримінальному провадженню, і йому не було повідомлено про підозру в вчиненні іншого злочину, прокурори ОСОБА_19 та ОСОБА_20 під час розгляду апеляційної скарги про викладене не повідомляли суд взагалі. Тобто, відповідно до вимог ч.2 п.3 ст. 183 КПК України судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не мали право обирати до ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою. Апелянт звертає увагу, що протоколи допитів свідків суддів: ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 складені з істотним порушенням вимог ч.3 п.1 ст.104 КПК України, де зазначено, що протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, а саме: прізвище, імена, по-батькові, дати народження, місця проживання. В нашому випадку зазначена адреса в протоколах АДРЕСА_1 , є не місце проживання перелічених свідків, а місце роботи суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (останній за даною адресою не проживає і не працює). З огляду на вимоги ч.3 ст.87 КПК зазначене робить протоколи допитів свідків суддів: ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не допустимими доказами. Тобто з наведеного вбачається що слідчий при прийняті рішення про закриття кримінального провадження керувався не допустимими доказами. Слідчим ОСОБА_9 також з невідомих підстав не було вилучено, визнано доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження, документу окремої думки судді ОСОБА_13 .. За таких обставин адвокат ОСОБА_8 вважає, що під час проведення досудового слідства, слідчим не дотримано вимог процесуального закону та не вчинено всіх необхідних слідчих дій для забезпечення повноти та всебічності з`ясування обставин кримінального провадження, а тому рішення про закриття кримінального провадження прийнято передчасно і не може вважатись законним, а висновок слідчого про відсутність в діянні ознак кримінальних правопорушень обґрунтованим, тобто на думку захисника постанова слідчого від 27 квітня 2017 року не відповідає критеріям обґрунтованості, вмотивованості та законності і підлягає скасуванню. Апелянт звертає увагу суду, що ухвала апеляційного суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 не підлягала оскарженню, тому неможливо висловити сумніви щодо її правосудності в межах процедури оскарження. Проте, предметом злочину, передбаченого ч.1 ст. 375 КК України є судове рішення, неправосудність якого є очевидною, і у зв`язку із цим за своєю суттю не є і не може бути актом правосуддя, незалежно від того чи оскаржувалось таке рішення, чи воно є остаточним.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , думки скаржника ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 про необхідність задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах скаржника ОСОБА_7 із зазначених у ній підстав, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження ухвала слідчого судді місцевого суду була винесена 17 липня 2017 року (а.с.30-31), проте захисник зміг її отримати лише 25 липня 2017 року, про що свідчить відмітка в матеріалах кримінального провадження (а.с.35). Колегія суддів вважає, що матеріалами справи об`єктивно підтверджуються доводи про пропуск строку подачі апеляційної скарги з поважної причини, а тому строк на апеляційне оскарження адвокату ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 постанови слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17 липня 2017 року необхідно поновити.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновок слідчого судді місцевого суду про законність постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 27.04.2017 року є обґрунтованим.

Відповідно до ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо, зокрема, встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження №0000122 вбачається, що під час проведення перевірки проведеної старшим слідчим в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 , були перевірені доводи, викладені в скаргах захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та встановлена відсутність в діях суддів апеляційного суду Черкаської області: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які 15.03.2016 року у складі колегії суддів з участю судді ОСОБА_13 розглянули апеляційну скаргу прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_14 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 03.03.2016 р., якою відносно ОСОБА_7 було скасовано рішення місцевого суду про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту строком 60 діб та судом апеляційної інстанції ухвалено нову ухвалу, якою подання слідчого задоволено частково, відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 30 діб та визначено заставу у вигляді 82680 гривень, обов`язкових ознак складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.375, ч.1 ст.376-1 КК України.

Також з матеріалів кримінального провадження №0000122 вбачається, що під час проведення перевірки, проведеної старшим слідчим в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 , також були перевірені доводи щодо правомірності передачі на повторний автоматизований розподіл судової справи 712/2275/16-к від 09.03.2016 року провадження №11-сс/793/109/16 та встановлена відсутність в діях судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_17 обов`язкових ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.376-1 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками місцевого суду про

те, що на виконання недоліків раніше винесених ухвал слідчих суддів Придніпровського районного суду м.Черкаси від 24.10.2016 та 04.04.2017 рр., якими були скасовані постанови слідчих в ОВС слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_21 та ОСОБА_9 від 30.08.2016 та 28.12.2016 про закриття кримінального провадження, де підставою скасування було вказане те, що слідчими не було допитано в якості потерпілого ОСОБА_7 , був допитаний 24.04.2017 ОСОБА_7 в якості потерпілого з врученням йому пам`ятки про процесуальні права та обов`язки потерпілого. Також в межах досудового розслідування були допитані судді апеляційного суду Черкаської області: ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_8 , прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , прокурор Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_20 , слідчий СВ Черкаського районного відділення поліції Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_22 , оглянуте наглядове провадження Черкаської місцевої прокуратури №179-1552-16 по кримінальному провадженню №0000283 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.342 КК України, протоколи автоматизованих розподілів судової справи між суддями від 09.03.2016, яким визначений склад колегії суддів ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , та 14.03.2014, про визначення головуючим судді ОСОБА_10 та заміна судді ОСОБА_17 ..

Підставою проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи було перебування судді ОСОБА_17 на лікарняному; розпорядження №203 від 14.03.2016; оглянуте наглядове провадження №17/7-3079-16 прокуратури Черкаської області за зверненням адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , справу Соснівського районного суду м.Черкаси №712/2275/16к провадження №1кс/712/1245/16 за клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , оглянута та долучена завірена копія окремої думки судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_13 , таким чином були проведені всі можливі процесуальні заходи в межах досудового слідства для з`ясування наявності або відсутності складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.375, ч.1 ст.376-1 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком слідчого судді місцевого суду та висновком слідчого про те, що постанова слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Черкаської області області ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження №0000122 від 27.04.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.375, ч.1 ст.376-1 КК України винесена у відповідності до чинного законодавства, оскільки не було встановлено жодних об`єктивних даних, які б вказували на наявність в діях суддів апеляційного суду Черкаської області: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 ознак кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги по суті, то колегія суддів апеляційного суду не приймає їх до уваги, оскільки в ході проведення досудового слідства, доводи скаржника були предметом дослідження і не знайшли свого підтвердження, тому слідчий суддя обґрунтовано відмовив в задоволенні скарги скаржника.

Таким чином, підсумовуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційного суду констатує той факт, що всебічним, повним та неупередженим дослідженням всіх обставин кримінального провадження не встановлено наявність обов`язкових ознак складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.375, ч.1 ст.376-1 КК України.

Жодних доводів, які можуть бути підставами для скасування ухвали слідчого судді, зокрема і такі, котрі давали підстави вважати, що слідчим суддею при розгляді скарги не були враховані обставини, які підлягають з`ясуванню при розгляді скарги, в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 не наведено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що слідчим правильно дано правову оцінку діям суддів апеляційного суду Черкаської області: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , оскільки в ході розслідування слідчим встановлено відсутність в їх діях, як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.375, ч.1 ст.376-1 КК України.

На підставі вищенаведеного та керуючись ст.ст.284, 303, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Поновити адвокату ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17 липня 2017 року.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17 липня 2017 року про залишення без задоволення скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області про закриття кримінального провадження №0000122 від 27.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375, ч.1 ст.376-1 КК України залишити без зміни.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :