Справа №580/2259/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/486/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" липня 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 580/2259/13-к за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 02 лютого 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 засудити за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік. Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки він визнав свою вину через сукупність зібраних доказів, каяття не можна вважати щирим у зв`язку з тим, що він маючи дві судимості за злочини проти власності не бажає ставати на шлях виправлення, маючи молодий вік він офіційно не працевлаштований, на обліку в центрі занятості не перебуває, шкоду відшкодував лише після виявлення його протиправних дій. Крім того зазначає, що призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції перейшов до іншого покарання, не зазначеного в ч.2 ст.190 КК України у виді арешту, хоча воно є суворішим від найбільш м`якого виду покарання, передбаченого санкцією цієї статті.

За вироком Лебединського районного суду Сумської області від 02.02.2017 ОСОБА_10 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та із застосуванням ст.69 КК України йому призначено покарання у виді арешту на строк шість місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 було зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 28.12.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.

Відповідно до вироку суду 08.12.2012 року близько 22-00 години ОСОБА_10 рухаючись на автомобілі ВАЗ-2105 д.н.з. НОМЕР_1 заїхав на АЗС № 22 по вул. Першогвардійській, 98-А в м. Лебедині Сумської області, де заправив автомобіль пальним у кількості 37,07 літрів загальною вартістю 392,94 грн., після цього, діючи повторно, шляхом обману розрахувався з оператором АЗС за вказане пальне сувенірною купюрою номіналом 500 грн. та поїхав, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму, оскільки він є матеріально відповідальною особою та відшкодував збитки власнику.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області, просила скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ч.1 ст.414 КПК України).

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Лебединського районного суду Сумської області від 02.02.2017 ОСОБА_10 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та із застосуванням ст.69 КК України судом йому призначено покарання у виді арешту на строк шість місяців.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, визнання обвинуваченим вини, сприяння розкриттю злочину, характеристику та приймаючи до уваги наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме щире каяття та відшкодування завданих збитків, порахував необхідним призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України та перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті у виді арешту.

Разом з тим, суд не навів жодних мотивів щодо доцільності і необхідності переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.190 КК України, а саме визначення ОСОБА_10 покарання у виді арешту, не зазначив чому та з урахуванням яких обставин справи і даних про особу обвинуваченого йому має бути призначений саме цей вид основного покарання, незважаючи на те, що воно є суворішим від такого найбільш м`якого виду основного покарання, передбаченого в санкції вказаної нори кримінального закону як штраф чи виправні роботи.

Крім того, суд першої інстанції, визначаючи підстави для застосування до ОСОБА_10 положень ст.69 КК України не в повній мірі врахував зазначені вище вимоги закону, які впливають на можливість призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.190 КК України.

Так, судом були визнані такими, що впливають та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину такі обставини як щире каяття та відшкодування завданих збитків.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду, оскільки щирим вважається каяття тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася, однак про таку оцінку ОСОБА_10 своїх дій в матеріалах кримінального провадженні даних немає, при цьому шкода була відшкодована лише через певний проміжок часу після вчинення злочину, а тому вказані обставини не можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відтак і підстав для призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України не вбачається.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого заслуговують на увагу і також підлягають задоволенню.

В той же час, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Є необґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що визнання вини ОСОБА_10 внаслідок сукупності зібраних доказів не може братися до уваги при призначенні покарання, так як вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Оскільки є необхідність у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_10 більш суворого покарання, то колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок.

При призначенні ОСОБА_10 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, сукупність всіх обставин, що характеризують це кримінальне правопорушення, його наслідки, особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема те, що ОСОБА_10 позитивно характеризується, повністю визнав свою вину та активно сприяв розкриттю злочину, колегія суддів визнає такими обставинами, що пом`якшують покарання. Обтяжуючих покарання обставин колегією суддів встановлено не було.

На підставі викладеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 передбачене санкцією ч.2 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк один рік, яке в свою чергу буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) перевести та зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 28.12.2016 по 20.06.2017 у строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який у свою чергу перевести в призначений йому вид покарання виходячи із такого співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, тобто один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі, а з 21.06.2017 по 21.07.2017 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 02 лютого 2017 року відносно ОСОБА_13 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

Зарахувати ОСОБА_14 у строк відбування покарання:

- час попереднього ув`язнення з 28.12.2016 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі;

- час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 21.07.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі;

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_15 залишити тримання під вартою.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5