АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/2191/2016 Доповідач: ОСОБА_1
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , на вирок Подільського районного суду м. Києва від 04.11.2016 щодо ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14.03.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено за сукупністю злочинів, за який його засуджено Дніпровським районним судом м. Києва від 14.03.2016 року, та остаточне покарання шляхом часткового складання призначено 2 роки позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - тримання під вартою в Київському СІЗО.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 , 20.01.2015, близько 12-30 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо» по проспекту В. Порика, 5-а, в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав з торгівельної полиці шматок риби «Сьомга», що належить ТОВ «Фоззі-Фуд», вартістю 309 грн. 50 коп. Після чого заховавшипід свій верхній одяг та в подальшому, не оплативши вартість вказаного товару, пройшов касову зону та направився до виходу.Проте, через обставини, котрі не залежали від волі ОСОБА_8 , злочин не закінчено, хоча останній і виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки підійшовши до виходу з вищевказаного магазину, намагаючись залишити місце скоєння злочину, він був затриманий працівниками охорони даного торгівельного закладу, а викрадений товар був вилучений працівниками міліції, які прибули за викликом до приміщення магазину. При затриманні та проведенні огляду місця події та написанні пояснень ОСОБА_8 з метою в подальшому уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення представився працівникам міліції під вигаданим ім`ям, а саме: ОСОБА_10 , однак отриманими в ході досудового розслідування доказами встановлено, що саме ОСОБА_8 вчинено вказане кримінальне правопорушення.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та доведеність вини ОСОБА_8 , порушує питання проскасування вироку Подільського районного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 14.03.2016 за сукупністю злочинів призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію злочину, просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзіадвокат ОСОБА_11 - захисник ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію злочину, просить обчислити строк відбування покранняз 02.06.2015 року тана підставі ч. 5 ст. 72 КК України. перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,звільнивши його з-під варти у залі суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали вимоги поданих ними апеляційних скарг та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; дослідивши наявні у матеріалах докази, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційні сарги обвинуваченого та захисника необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно дост. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як убачається із вироку суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і в суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим і в цій частині ніким не оспорюється.

З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Порушень кримінально-процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає.

Однак, доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону заслуговують на увагу.
Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до положень п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за кримінальне првоопрушення, вчинене ним 20.01.2015 року, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, ставлення засудженого до вчиненого та дійшов обґрунтованого висновку щодо виду покарання. При цьому колегія суддів вважає, що з урахуванням наведених обставин призначене покарання за своїм розміром є мяким.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, інкримінований злочин ОСОБА_8 вчинив 20.01.2015 року, тобто до винесення вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 14.03.2016 року.

При цьому, остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за новий злочин та злочин, за який ОСОБА_8 призначено покарання вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 14.03.2016 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, суд визначив у виді позбавлення волі на строк 2 роки, тобто остаточне покарання за сукупністю злочинів із застосуванням принципу часткового складання менше, ніж покарання за один із злочинів, що склали дану сукупність.

Таким чином, колегія суддів важажє за необхідне на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часкового складання покарань за даним вироком та вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 14.03.2016 року за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

Як убачається із матеріалів справи у даному кримінальному провадженні заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про зарахування в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою ОСОБА_8 з 02.06.2015 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнення ОСОБА_8 з-під варти не узгоджуються із вимогами закону, оскільки згідно ч. 5 ст. 72 КК України судом зараховується строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його

захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання скасувати, з постановленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покрання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного судом покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дніпровськогорайонного суду м. Києва від 14.03.2016 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_4