Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________
Справа № 490/8322/15-к
Провадження № 1-кп/490/234/2017
У Х В А Л А
13 лютого 2017 року м.Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі: головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2

за участі прокурора - ОСОБА_3

обвинувачених - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0002119 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Логофтяни Фалештського району Молдови, є молодованином, громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309, частиною 1 статті 311 Кримінального Кодексу України, -

та

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Білоусівка Вознесенскього району, є громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального Кодексу України

встановив:
В межах цього кримінального провадження ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звинувачені у тому, що 18 червня 2015 року та 6 липня 2015 року, перебуваючи у змові поміж собою, збули наркотичній засіб іншій особі. Ці їх дії кваліфіковані за частиною 2 статті 307 Кримінального Кодексу України.

Окрім того, ОСОБА_4 звинувачений у тому, що за місцем свого проживання зберігав наркотичні засоби для власного споживання, а також прекурсори. Ці його дії кваліфіковані за частиною 2 статті 309, частиною 1 статті 311 Кримінального Кодексу України.

Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор заявила клопотання:

-про залучення до матеріалів кримінального провадження протоколу допиту ОСОБА_10 - для підтвердження тієї обставини, що речовина, яка є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, є кустарно виготовленою;

-про призначення у справі додаткової судової хімічної експертизи з метою встановлення складу речовин, що є предметом розгляду в межах цієї справи, а також походження речовини, що була отримана від ОСОБА_5 . ОСОБА_11 та видана останнім працівникам міліції;

-про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою.

Захисники під час судового розгляду кримінального провадження проти задоволення вказаних клопотань заперечували.

Вони вказували, що, по-перше, додаткова експертиза є слідчою дією, для проведення таких дій в прокурора був час під час проведення досудового розслідування; фактичне продовження ж досудового розслідування шляхом вчинення додаткових дій у суді, про що власно йдеться у клопотанні про проведення додаткової експертизи, є несумісним з принципом незалежності та неупередженості суду, оскільки, на їх думку, свідчить про те, що суд допомагає прокурору вести слідство.

По-друге, захисники зазначали, що приєднання до матеріалів кримінального провадження протоколу допиту померлої особи взагалі не є можливим, оскільки діючим КПК України не передбачене та суперечить йому.

По-третє, захисники зазначали, що вказана експертиза не потягне за собою встановлення суттєвих для справи обставин. При цьому захисники зазначали, що захист не оспорює тієї обставини, що ОСОБА_10 кустарним способом виготовляла наркотичні засоби, які продавала, зокрема, що вона збула виготовлений нею кустарним способом наркотичний засіб ОСОБА_5 , який той використав для власного споживання сумісно із ОСОБА_11 .

Захист також вказував про те, що речові докази, що залучені до матеріалів кримінального провадження, не є отриманими у належний спосіб, зокрема - внаслідок провокації злочину.

Заперечуючи ж проти продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, захист посилався про обставини, що характеризують його особу, а також про те, що ОСОБА_5 в дійсності вчинив злочин, що передбачений статтею 309 Кримінального Кодексу України, та покарання за вчинення саме цього злочину вже відбув, а подальше його тримання під вартою є безпідставним.

Обвинувачені у суді підтримали думки своїх захисників.

Після вислуховування сторін та дослідження письмових матеріалів кримінального провадження суд дійшов такого.

Щодо клопотання прокурора про залучення до матеріалів кримінального провадження протоколу допиту ОСОБА_10 .
1.Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні данні, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких, зокрема, суд, встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

При цьому частина 2 цієї статті визначає перелік джерел доказів, до яких відносяться, зокрема, показання та документи.

Показаннями, відповідно до статті 95 КПК України, є відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту , зокрема, свідком, щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. При цьому частина 3 цієї статті містить застереження про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або на отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них. Відповідно до статті 23 КПК України безпосередність сприйняття показів означає, що судді особисто сприймають покази без будь-яких проміжних ланок. При цьому відповідно до частин 2-3 цієї статті суд може прийняти, як доказ, показання осіб, які не дають їх безпосередньо у судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом, а сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідка з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Згадана ж вище стаття 225 КПК України передбачає можливість допиту. зокрема, свідка, перед незалежним та неупередженим судом до судового розгляду у випадку, якщо його участь у судовому засідання буде неможливою.

При цьому покази, зокрема, свідка, що були отримані у встановленому законом порядку, є первинним доказом.
Документом відповідно до статті 99 КПК України є спеціально створеним з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксований за допомогою, зокрема, звуку, відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Таким документом є, зокрема, протокол допиту свідка. Такий протокол є похідним доказом, аналогічним показам з чужих слів, адже містить відомості щодо певних подій, яке ґрунтується на поясненнях іншої особи.

2.Наведені норми процесуального закону дозволяють оцінити посилання прокурора таким чином.

В цьому випадку прокурор просить про залучення до матеріалів кримінального провадження похідного доказу - протоколу допиту свідка під час досудового розслідування. При цьому цим доказом прокурор просить підтвердити лише одну обставину - той факт, що наркотичні засоби, що є предметом злочину, про який йдеться в межах цієї кримінальної справи, є виготовленим кустарним способом.

Зі змісту клопотання прокурора вбачається, що такі відомості є необхідними лише для обґрунтування можливості проведення експертизи для визначення тотожності та ідентичності складу речовин, виявлених під час обшуку в будинку АДРЕСА_3 , та виданих ОСОБА_11 ..

Таке дозволяє, керуючись вимогами частини 2 статті 97 КПК України, вирішити питання про його допустимість таким чином:

-відомості, викладені у наданому прокурором документі, у випадку їх правдивості безпосередньо підтверджують обставину, для з`ясування якої вони надані, та мають значення лише для вирішення питання про можливість та доцільність призначення експертизи у справі;

-обставина, про яку вони вказують, не заперечується захистом та опосередковано підтверджується іншими зібраними у справі доказами, зокрема - показами свідка ОСОБА_11 ..Також ця обставина може бути підтверджена показами самих обвинувачених та, зрештою, висновками експерта в межах вказаної прокурором експертизи щодо складу речовин, які є предметом дослідження;

-обставини надання первинних пояснень, як свідчить зміст статті 95 КПК України, в цілому є такими, що не викликають довіру щодо їх достовірності;

-факт надання первинних пояснень сторонами не заперечується; доказів на спростування цього факту суду не надано;

-відомості, що викладені в наданому прокурором документі, можуть бути спростовані стороною захисту за допомогою висновку експертизи або пояснень спеціаліста;

-доказів того, що особа, яка складала вказаний прокурором протокол, була зацікавлена саме у тому, щоб спотворити обставини щодо походження речовини, що є предметом розгляду цієї справи, з огляду про те, що обвинувачення у виготовлені наркотичних засобів жодній особі не пред`явлене, суду не надано, матеріали справи про наявність таких доказів не вказують, в суду є відсутні розумні підстави для сумнівів у тому, що саме ця обставина у казаному прокурором протоколі є спотвореною;

-отримання показів від ОСОБА_10 не є можливим, адже на момент розгляду справи вона померла.

Оцінюючи ці обставини у їх сукупності, суд доходе висновку про те, що в цьому випадку залучення вказаного прокурором протоколу та його дослідження у суді з метою встановлення лише обставин виготовлення наркотичних засобів, що є предметом злочину, який становить предмет розгляду цієї справи, право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, що передбачене підпунктом "d" частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, на захист якого є спрямована заборона використовувати покази під час досудового розслідування, буде порушене не суттєво, та таке порушення не потягне за собою порушення права обвинувачених на справедливий суд.

Доводи захисту на заперечення цього клопотання прокурора наведених вище висновків суду не спростовують.

Отже, підстави для відмови у задоволенні клопотання прокурора у цій частині є відсутніми.
3.Таке дозволяє вирішити клопотання прокурора наступним чином.

Відповідно до статті 22 КПК України, сторони, зокрема - прокурор - самостійно відстоює свою правову позицію та з цією метою має право збирати та подавати до суду відповідні докази.

В цьому випадку прокурор, скориставшись цим правом, просить про залучення до матеріалів кримінального провадження протоколу допиту ОСОБА_10 - для підтвердження тієї обставини, що речовина, яка є предметом розгляду в межах цього кримінального провадження, є кустарно виготовленою.

Як доведено вище, підстави для відмови у такому є відсутніми.

Отже, це клопотання прокурора підлягає задоволенню.
Щодо клопотання прокурора про призначення у справі додаткової судово-хімічної експертизи.
4 Відповідно до частини 1 статті 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого, за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Відповідно до статті 242 КПК України експертиза за дорученням суду проводиться у випадку, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

5. При цьому ані стаття 242, ані статті 332 КПК України, на відміну від статті 333 того ж Кодексу, не містить застережень із приводу того, що з метою проведення експертизи у суді є необхідним, як під час проведення інших процесуальних дій, з`ясування причин, за яких ця дія не була вчинена раніше.

За такого посилання захисту про неможливість на цій стадії процесу проведення експертизи за клопотанням прокурора є хибними.

6. При вирішенні питання про те, чи має значення обставина, для з`ясування якої прокурор просить провести експертизу, значення для кримінального провадження, суд виходе з такого.

В цьому випадку прокурор просить провести експертизу задля підтвердження тої обставини, що видана ОСОБА_11 наркотична речовина дійсно була отримана від ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Ця обставина має значення для розгляду цього кримінального провадження, адже становить зміст пред`явленого вказаним особам обвинувачення.

Та й прокурором слушно зазначено, що час отримання наркотичних речовин з місця проживання ОСОБА_4 та від ОСОБА_11 сукупно з обставинами їх виготовлення, дає підстави стверджувати, що вказані речовини:

-були виготовлені кустарним способом;

-були виготовлені одним способом та майже одночасно;

-ці речовини походять з одного джерела.

Отже, походження вилученої від ОСОБА_11 речовини та її ідентичність речовині, що була виявлена за місцем проживання ОСОБА_4 дійсно можуть бути встановлені у запропонований прокурором спосіб - методом газорідинної хроматографії з мас-селективним детектуванням.

7. Захист посилається про те, що вказана обставина під час досудового розслідування підтверджувалась за допомогою негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема - під час аудіо - та відео контролю ОСОБА_5 ..

Проте, частина з цих матеріалів є таємною; Інструкція ж про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства Внутрішніх Справ України, Служби Безпеки України, Адміністрації Державної Прикордонної Служби України, Міністерства Фінансів України та Міністерства Юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року, у пункті 5.9 дійсно передбачає право (але - не обов`язок) прокурора розсекретити матеріальні носії таємної інформації, але - тільки на розсуд прокурора та у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Таке не перешкоджає суду здійснити судовий контроль за вчиненням цих дій, але обмежує сторону захисту у наданні відповідних коментарів та заперечень проти доказів сторони обвинувачення.

За такого результати негласних слідчих (розшукових) дій, будучи єдиним доказом, наразі не є цілком достатніми для встановлення дійсних обставин справи на засадах змагальності.

За такого посилання прокурора про необхідність призначення експертизи задля "підвищення рівня змагальності процесу", а за такого - задля підвищення рівня достовірності обставин, що встановлюються судом - є слушними.

8. Захист посилається про те, що обставини, на підтвердження яких прокурор просить провести експертне дослідження, ніким із сторін не оскаржуються.

В зв`язку із цим суд запропонував стороні захисту визнати у суді у встановленому порядку ці обставини, зокрема - той факт, що ОСОБА_5 придбав наркотичний засіб за місцем проживання ОСОБА_4 , та саме отриманий там наркотичний засіб (або його частину) передав ОСОБА_11 .

Але визнати ці обставини сторона захисту у суді відмовилась, спираючись про те, що підстави для такого є відсутніми.

Отже, ці посилання сторони захисту не відповідають матеріалам справи.

9. Захист посилався й про те, що речові докази, що залучені до матеріалів кримінального провадження, не є отриманими у належний спосіб, зокрема - є отриманими внаслідок провокації злочину.

Проте, підстав для визнання залучених до матеріалів справи речових доказів, про дослідження яких просить прокурор, вочевидь недопустимими, немає.

10. Суд також відзначає, що для вирішення питань, про які йдеться у клопотанні прокурора, дійсно необхідними є спеціальні пізнання у галузі хімії, а також - спеціальні навички у роботі із відповідним обладнанням.

Отже, підстави для відмови у задоволенні клопотання прокурора у цій частині також є відсутніми.

11. Суд відзначає також, що заперечень проти складу експертів, що мають бути залученими до її проведення, сторонами не наведено.

Суд враховує також, що для отримання висновків експерта необхідно застосовувати спеціальне обладнання, яке на території Миколаївської області є лише у розпорядження Миколаївського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, а транспортування предметів дослідження до інших областей є вкрай ускладненим.

Отже, проведення експертного дослідження слід доручити спеціалістам цієї установи.

12. Суд також враховує, що заперечень проти питань, вказаних прокурором, сторонами не наведено.

Отже, це клопотання прокурора підлягає задоволенню.

Щодо подальшого руху справи.
13. Враховуючи, що у справі призначається експертиза, а інші процесуальні дії, вчинення яких передбачалось раніше, наразі судом вчинені та для їх продовження немає можливості, у судовому засіданні слід оголосити перерву.

Щодо клопотання прокурора про продовження строку дії обраного відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу.
14. Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва від 8 липня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 16 липня 2015 року, відносно ОСОБА_5 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ухвалами суду цей строк продовжувався неодноразово.

Під час обрання цього запобіжного заходу слідчий суддя врахував, головним чином, те, що обвинувачений, перебуваючи на волі, зможе продовжити вчиняти злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, та такому ризику можливо запобігти лише у разі, якщо обвинувачений знаходитиметься під вартою.

В той же час, досліджені судом докази не свідчать про те, що цей ризик наразі є усунутим чи зменшився, навпаки, вказують, що що ОСОБА_5 в будь-якому разі вживав наркотичні засоби у публічних місцях відкрито, одразу після їх придбання; з довідки № 73-20042015/48001 вбачається, що раніше він притягувався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів та засуджувався до покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

Наведене у його сукупності, з огляду на строк застосування до обвинуваченого запобіжного заходу та вимоги діючого законодавства щодо достатності певних заходів для запобігання повторенню вчинення злочинів, свідчить про те, що на цей час запобігти ризику продовження обвинуваченим вчиняти протиправні дії можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

До того ж, суд відзначає, що внаслідок отримання висновку експерта у справі можуть бути отримані додаткові обставини, що потягнуть необхідність збирання додаткових доказів.

Таке, з урахуванням позиції захисту, дає підстави для обґрунтованого висновку про наявність ризику того, що обвинувачений, перебуваючи на волі, зможе вжити заходів задля знищення доказів або у інший спосіб перешкодити встановленню об`єктивних обставин справи.

Посилання захисту наведеного не спростовують.

Отже, це клопотання прокурора також підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 314 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
І. Клопотання прокурора - задовольнити.
1.Залучити до матеріалів кримінального провадження протокол допиту ОСОБА_10 від 6 липня 2015 року, оцінку йому дати під час прийняття рішення по суті справи.

2.Призначити у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309, частиною 1 статті 311 Кримінального Кодексу України та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального Кодексу України - додаткову судову хімічну експертизу, проведення якої доручити експертам Миколаївського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за відмову від дачі висновку та дачу заздалегідь неправдивого висновку за статтями 384, 385 Кримінального Кодексу України.

На вирішення експертів поставити такі запитання та завдання:

1.побудувати хромотограму з мас-спектром

1)залишків речовини, що містяться у медичному шприці ємністю 12 мл., отриманому під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4

2)залишків речовини, що містяться у медичному шприці ємністю 10 мл., отриманому під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4

3)залишків речовини, що містяться у медичному шприці ємністю 5 мл., отриманому під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4

4)залишків речовини, що містяться на ватному тампоні у медичному шприці ємністю 10 мл., отриманому під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4

5)речовини, що містяться у медичному шприці ємністю 5 мл., отриманому під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4

6)речовини, що містяться у медичному шприці ємністю 5 мл., отриманому під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4

7)речовини, що міститься у скляній колбі з прозорою речовиною, отриманої під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 .

2.побудувати хромотограму з мас-спектром речовини, що міститься у медичному шприці ємністю 5 мл, отриманому від ОСОБА_11 6 липня 2015 року.

3.порівняти хромотограми речовини у скляній колбі та речовини, що міститься у медичному шприці ємністю 5 мл, отриманому від ОСОБА_11 6 липня 2015 року. Відповісти на запитання про те, чи входить речовина, що міститься у скляній колбі, до складу речовини, виявленої у медичному шприці.

4.порівняти хромотограму речовини, що міститься у медичному шприці ємністю 5 мл, отриманому від ОСОБА_11 6 липня 2015 року з хромотограмами кожної речовин, отриманих під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 . Відповідсти на запитання:

-чи мають речовина, що міститься у медичному шприці ємністю 5 мл., отриманому від ОСОБА_11 , та кожна з речовин, отриманих під час обшуку у ОСОБА_4 , спільні видові та родові ознаки.

3.В розпорядження експертів надати відповідні речовини

ІІ. У судовому засіданні оголосити перерву до 03 березня 2017 року до 11 години 30 хвилин.

ІІІ. Клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 - задовольнити.
Продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , на 60 діб - до 13 квітня 2017 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДЯ = ОСОБА_13 =
28.02.2017