АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю с за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляцію прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 та апеляцію захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року у кримінальній справі пообвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Секешфехервар, Угорщина, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, який працює поваром в ресторані «Віллер», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст. 76 КК України (у редакції Закону N 1254-VI від 14 квітня 2009 року).

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Судом у справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 засуджено за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у приміщення, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 187 КК України, за таких обставин.

17 лютого 2012 р. ОСОБА_8 заклав до повного товариства «Ломбард «Фенікс» Прокопець, Двоянов», що розташований по проспекту Бажана, 3-в у м. Києві, належний йому мобільний телефон марки «НТС РС32130», отримавши за нього грошові кошти в сумі 700 гривень. Оскільки грошей на викуп мобільного телефону у ОСОБА_8 не було, він вирішивнезаконно заволодіти ним, повернувши вказаний мобільний телефон у свою власність, шляхом проникнення до приміщення ломбарду та вчинення розбійного нападу на касира.

Реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння майном, ОСОБА_8 20 лютого 2012 р., приблизно о 18 годині, прийшов до повного товариства «Ломбард «Фенікс» Прокопець, Двоянов» по проспекту Бажана, 3-в у м. Києві, та, зайшовши до приміщення кімнати обслуговування клієнтів ломбарду, постукав у шибку касового вікна. Коли вікно відчинила касир-оцінювач ломбарду «Фенікс» ОСОБА_11 , яка знаходилась на своєму робочому місці в службовій кімнаті, ОСОБА_8 сказав їй, що нібито бажає викупити з ломбарду свій мобільний телефон марки «НТС РС32130» чорного кольору та надав останній необхідні документи.
ОСОБА_11 , щоб дістати з сейфу зазначений мобільний телефон, присіла біля столу, та перевіривши дані згідно договору позики, взяла мобільний телефон марки «НТС РС32130», щоб повернути його ОСОБА_8 .
В цей час ОСОБА_8 , з метою заволодіння мобільним телефоном марки «НТС РС32130», не сплативши позику за договором, вийняв з кишені свого одягу пневматичний пістолет моделі «МР-654К», калібр 4,5 мм, який взяв з собою для вчинення даного злочину, та, просунувши праву руку, в якій він тримав пістолет, у отвір касового вікна направив пістолет в сторону ОСОБА_11 , таким чином вчинив напад з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останньої, поєднаний із проникненням у приміщення. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_11 з вимогою віддати йому мобільний телефон марки «НІ С РС32130» та документи, які він пред`явив для викупу.
ОСОБА_11 спробувала зачинити касове вікно з середини, однак це їй не вдалося, оскільки ОСОБА_8 в цей час тримав в руці пістолет у отворі вікна. ОСОБА_8 , з метою подолання волі потерпілої до опору та заволодіння мобільним телефоном марки «НТС РС32130», здійснив приблизно 6-8 пострілів в сторону останньої, в результаті чого завдав потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: трьох поранень м`яких тканин скроневої ділянки справа, правої завушної ділянки, потиличної ділянки справа, які згідно висновку експерта Київського міського бюро судово-медичної експертизи №384/Е від 28 березня 2012 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (по критерію тривалості розладу здоров`я), застосувавши таким чином фізичне насильство, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 подав апеляцію, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просив вирок суду першої інстанції скасувати у частині призначеного покарання, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, посилаючись на те, що суд першої інстанції не врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, наслідків, завданих його діями та призначив занадто м`яке покарання.
Апелянт зазначав, що при обранні засудженому більш м`якої міри покарання, ніж передбачена санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та усвідомлення неправомірності своєї поведінки. Однак протягом судового слідства ОСОБА_8 не визнавав своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а тому визнання ним вини не може бути розцінено як пом`якшуюча покарання обставина. Добровільне відшкодування засудженим заподіяної шкоди, як єдина пом`якшуюча покарання обставина, не є підставою для застосування ст. 69 КК України.

На переконання апелянта, у вироку не наведено та у матеріалах кримінальної справи відсутні дані, які, відповідно до ст. 69 КК України, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого злочину та стосувались би подій вчиненого ОСОБА_8 злочину, а тому суд першої інстанції без законних на те підстав застосував положення ст.ст. 69, 75 КК України, та призначив ОСОБА_8 покарання, яке є недостатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляція захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , в якій він просив вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, у решті вирок залишити без змін, посилаючись на однобічність і неповноту досудового і судового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

В обґрунтування доводів апеляції зазначав, що висновок про вчинення ОСОБА_8 розбою, поєднаного із проникненням у приміщення, суд першої інстанції зробив на підставі неналежних та недопустимих доказів, оскільки у матеріалах справи відсутні докази наявності в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у приміщення.

Зазначав, що постанова від 29 вересня 2014 року про зміну ОСОБА_8 обвинувачення в суді винесена передчасно та не грунтується на вимогах закону, а тому кваліфікуюча ознака - проникнення у приміщення підлягає виключенню з обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Захисник посилався на те, що до вчинення злочину ОСОБА_8 заздалегідь не готувався, та мав намір викупити свій телефон після повернення йому боргу знайомим, якого тривалий час (близько двох годин) чекав в приміщенні ломбарду, а лише згодом, коли впевнився, що товариш не приїде, наважився на вчинення злочину. При цьому, ОСОБА_8 передав касиру свій паспорт та один екземпляр договору, тобто надав свої дані, а тому навіть у випадку зникнення ОСОБА_8 з місця злочину, його особа вже була встановлена. ОСОБА_8 купив пневматичний пістолет за декілька місяців до вчинення злочину з метою самооборони.
Наведені обставини, на переконання апелянта, свідчать про відсутність наміру у засудженого на вчинення злочину. За таких обставин, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України відсутня, оскільки засуджений прибув до ломбарду саме з наміром викупити своє майно.
Однак під час ухвалення вироку суд першої інстанції не взяв до уваги вищенаведені обставини та не зазначив у вироку, чому, взявши до уваги та поклавши в основу вироку одні докази, відкинув інші. При цьому, суд першої інстанції не надав оцінку доводам сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій засудженого.
Крім того, апелянт зазначав про істотні недоліки та неповноту досудового слідства. Зокрема, будь-які слідчо-оперативні дії, спрямовані на встановлення особи на ім`я ОСОБА_12 та його допиту, слідчим не проведено, хоча сам ОСОБА_8 з дня затримання повідомляв про цей факт.
У пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні зазначено, що останній здійснив 6-8 пострілів, у той час як він стверджував, що здійснив не більш як 4-5 пострілів. Однак, під час огляду місця події в приміщенні ломбарду жодної кулі не знайдено та не вилучено. Єдиний документ у справі, в якому зазначено, що у потерпілу влучили три кулі - це довідка №42, видана Київською міською лікарнею швидкої медичної допомоги, при цьому лікарі, які надавали потерпілій ОСОБА_11 медичну допомогу, не були допитані стосовно обставин вилучення куль з тіла потерпілої.
Крім того, в постанові про проведення виїмки від 27 лютого 2012 р. зазначено, що дана постанова оголошена особі на прізвище ОСОБА_13 , а в самому протоколі виїмки вказано, що видати три кулі слідчий запропонував особі на прізвище ОСОБА_14 . Жодна з названих осіб по справі не допитана, невідомі їх посади та відношення до справи. За таких обставин, на переконання апелянта, зазначений протокол є неналежним доказом і не може бути врахований під час постановлення рішення по справі.
Під час проведення судово-балістичної експертизи питання можливості проведення пострілів з наданого пневматичного пістолету не ставилося, експериментальний відстріл куль не проводився, питання про можливість здійснення пострілів з наданого експерту на дослідження пневматичного пістолета не вирішено.
Мобільний телефон, який був об`єктом злочину, до справи не долучений, він не був предметом дослідження суду в зв`язку з тим, що після передачі його слідчим на зберігання представнику ломбарду ОСОБА_15 , останній зник і суд на даний час фактично позбавлений можливості вирішити долю даного речового доказу.
Також зазначав, що засуджений до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, до затримання працював та характеризувався за місцем проживання та роботи з позитивного боку, перебуваючи у місцях попереднього ув`язнення, подав заяву про залучення його до праці в умовах утримання під вартою, після звільнення також постійно працює кухарем. Крім того, засуджений повністю та добровільно відшкодував заподіяну злочином шкоду, що підтверджується заявою потерпілої ОСОБА_11 , та судові витрати по справі.
Також апелянт просив врахувати, що протягом тривалого строку ОСОБА_8 хворіє, та на даний час перебіг його хвороб загострився і потребує лікування в умовах стаціонару під суворим наглядом фахівців із застосуванням спеціальних медичних та технічних пристроїв, застосування яких неможливо забезпечити в умовах утримання під вартою в установах Державної пенітенціарної служби.
З урахуванням зазначеного, на переконання апелянта, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство в частині допиту засудженого та дослідження матеріалів кримінальної справи, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав подану прокурором Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції захисника, вважаючи її безпідставною, пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляції прокурора та просили задовольнити апеляцію, подану захисником ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 , провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що подані прокурором та захисником апеляції підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 365 КПК України /у редакції 1960 року/ вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 301-1 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.
Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ч. 1 ст. 366 КПК України (у редакції 1960 р.), у результаті розгляду апеляції на вирок, ухвалений місцевим судом, апеляційний суд виносить, окрім іншого, ухвалу про зміну вироку.

Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України (у редакції 1960 р.), апеляційний суд змінює вирок у випадку зміни кваліфікації злочину і застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.
Колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінальної справи, приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України, визнавши його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 355 КК України, оскільки зміна вироку суду першої інстанції в цій частині не погіршує становища засудженого.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пунктах 2, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо.

Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК України) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із

застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`яособи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

За нормативним визначенням основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 355 КК України,є встановлений порядок виконання цивільно-правових зобов`язань, обов`язковим додатковим - психічна чи тілесна недоторканість, воля, здоров`я людини, право власності (залежно від конкретного змісту погрози, якою супроводжується примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань).

З об`єктивної сторони злочин вчиняється у формі примушування потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань. Зміст такого примушування складають дві взаємопов`язані дії: 1) вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання; 2) погроза застосувати насильство, пошкодити чи знищити майно.
Цивільно-правові зобов`язання як елемент цивільних правовідносин передбачають наявність у однієї сторони права на вчинення певних дій, в іншої - обов`язку їх вчинення. В силу зобов`язання одна особа (боржник) зобов`язана вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію, як-от: передати майно, виконати роботу, сплатити гроші тощо або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Для забезпечення реалізації свого законного права кредитор вправі вимагати від боржника виконання свого обов`язку. Кримінальне караним діянням вимогу виконати чи не виконати цивільно-правове зобов`язання робить протиправний спосіб впливу на потерпілого.
За ст. 355 КК України відповідальність може наставати лише тоді, коли особа примушується до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло з підстав, передбачених чинним законодавством.
Вимога виконати (не виконати) цивільно-правове зобов`язання означає викладену в рішучій (категоричній) формі пропозицію винного до потерпілого негайно або у визначений час вчинити (не вчинити) певні дії, які становлять предмет зазначеного зобов`язання. Така вимога може висловлюватись у будь-якій формі (усно, письмово), вона має бути конкретною, зрозумілою для потерпілого.
При оцінці правомірності вимоги слід мати на увазі, що цивільне законодавство певним чином регулює питання виконання цивільно-правових зобов`язань. Так, відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акта планування, договору, а за відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться.

Особливо кваліфікуючою ознакою примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань є вчинення його, зокрема, у поєднанні з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» при розмежуванні вимагання і злочину, передбаченого статтею 206 КК (протидія законній господарській діяльності), чи злочину, передбаченого статтею 355 КК (примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань), треба виходити з того, що при вимаганні винна особа керується корисливим умислом на заволодіння не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру.

Якщо винна особа, застосовуючи відповідні погрози чи насильство, таким умислом не керується, а має на меті примусити потерпілого припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладеної угоди, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, вчинене потрібно розглядати як протидію законній господарській діяльності і кваліфікувати, залежно від обставин за відповідною частиною статті 206 КК.
Застосування погроз чи насильства без такого умислу з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов`язання належить кваліфікувати за відповідною частиною статті 355 КК. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за цією статтею може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством. Предметом такого зобов`язання можуть бути гроші, майно, послуги, результати творчості тощо.
Вимога виконати (не виконати) зобов`язання, що виникло на підставах, не передбачених чинним законодавством, або неіснуюче зобов`язання, або зобов`язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов`язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання.
Не є вимаганням (стаття 189 КК) примушування особи до оплати (вимоги оплати) наданих їй за угодою чи домовленістю послуг, наприклад: з перевезення особи чи майна, оплати переданого особі майна чи виконаних на її користь робіт тощо. Такі дії за наявності для того підстав мають кваліфікуватись як примушування до виконання цивільно-правового зобов`язання.
Колегією суддів встановлено, що 17 лютого 2012 р. між повним товариством «Ломбард «Фенікс» Прокопець, Двоянов» (позикодавець), - з однієї сторони, та ОСОБА_8 (позичальник), - з другої сторони, був укладений договір позики №003758, згідно якого позикодавець передав у власність позичальника грошові кошти у сумі 700 грн., які позичальник зобов`язався повернути у строк до 24 лютого 2012 року, та сплатити позикодавцю відсотки за користування позикою у сумі 75 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 575 ЦК закладом є застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом - у володіння третій особі.

Як убачається із змісту правочину, виконання зобов`язань за вищезазначеним договором, за згодою сторін, забезпечено заставою належним на праві власності ОСОБА_8 мобільним телефоном марки «НТС РС32130», оціночну вартість якого сторони визначили у сумі 775 грн., тобто між повним товариством «Ломбард «Фенікс» Прокопець, Двоянов» та ОСОБА_8 одночасно з договором позики був укладений договір застави рухомого майна (заклад), яке передано у володіння заставодержателя. За умовами договору, заставодержатель не наділений правом користування переданим йому предметом застави.
Згідно ч. 1 ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Згідно статті 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

За правилами частини 1 статті 20 Закону України «Про заставу» від 02 жовтня 1992 р. №2654-ХІІ (із послідуючими змінами та доповненнями) заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов`язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.

Згідно ч. 2 ст. 585 ЦК якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо таке передання було здійснене до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укладення.
Відповідно до ст.586 ЦК України заставодавець має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі здобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави.
Заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором.

Заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором.
За правилами ст. 589 ЦК України уразі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв`язку із пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ч. 2 ст. 590 ЦК України заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 593 ЦК право застави припиняється у разі:
1) припинення зобов`язання, забезпеченого заставою;

2) втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави;

3) реалізації предмета застави;

4) набуття заставодержателем права власності на предмет застави.

Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом.

У разі припинення права застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов`язання заставодержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов`язаний негайно повернути його заставодавцеві.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 , не маючи намір виконувати основне зобов`язання за договором позики та бажаючи до закінчення строку дії основного договору позики (до 24 лютого 2012 р.) припинити право застави у заставодержателя, вирішив примусити касира повного товариства «Ломбард «Фенікс» Прокопець, Двоянов» - ОСОБА_11 виконати цивільно-правове зобов`язання, тобто вимога виконати договір застави.
20 лютого 2012 р. приблизно о 18 год. ОСОБА_8 прийшов до повного товариства «Ломбард «Фенікс» Прокопець, Двоянов» по проспекту Бажана, 3-в у м. Києві та, зайшовши до приміщення кімнати обслуговування клієнтів ломбарду, постукав у шибку касового вікна, яке йому відчинила касир ОСОБА_11 .
ОСОБА_8 повідомив їй, що бажає повернути суму позики та отримати свій мобільний телефон марки «НТС РС32130», для чого надав необхідні документи.
ОСОБА_11 присіла біля столу, щоб дістати з сейфу зазначений мобільний телефон, та перевіривши дані згідно договору позики, взяла мобільний телефон марки «НТС РС32130» з наміром повернути його ОСОБА_8 .
В цей час ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати позику та відсотки за договором, вийняв з кишені свого одягу пневматичний пістолет моделі «МР-654К», калібр 4,5 мм, та просунувши праву руку, в якій він тримав пістолет, у отвір касового вікна, направив пістолет в сторону ОСОБА_11 , після чого звернувся до ОСОБА_11 з вимогою повернути йому мобільний телефон марки «НТС РС32130» та документи, які він пред`явив.
ОСОБА_11 спробувала зачинити касове вікно, однак це їй не вдалось, оскільки ОСОБА_8 в цей час тримав в руці пістолет у отворі вікна. ОСОБА_8 здійснив приблизно 6-8 пострілів в бік останньої, в результаті чого завдав потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді трьох поранень м`яких тканин скроневої ділянки справа, правої завушної ділянки та потиличної ділянки справа.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них

слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати

свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию,

скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних

знарядь тощо.

Згідно висновку судово-медичного експерта Київського міського бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_16 № 384/Е від 28 березня 2012 р. виявлені у ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, не мають критеріїв небезпеки для життя.
Наведене дає підстави для висновку, що при вчиненні засудженим дій, які полягали у примушуванні працівника повного товариства «Ломбард «Фенікс» до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати договір застави, до ОСОБА_11 застосовано небезпечне для здоров`я насильство.

Оскільки інкриміноване ОСОБА_8 діяння він вчинив у період дії договорів позики і застави рухомого майна, та до закінчення строку виконання зобов`язання, встановленого договором позики (до 24 лютого 2012 р.), то з урахуванням положень ст. 589 ЦК України, на момент вчинення злочину повне товариство «Ломбард «Фенікс» Прокопець, Двоянов» не набуло права звернення стягнення на предмет застави, а відтак рухоме майно - мобільний телефон не був чужим для винної особи, що, на думку колегії суддів, виключає кримінальну відповідальність за ч. 3 ст. 187 КК України.

На час вчинення інкримінованого ОСОБА_8 діяння, предмет застави перебував лише у володінні заставодержателя, який не вправі був ним користуватися та розпоряджатися до закінчення строку виконання зобов`язань.
Як убачається з матеріалів справи, постановою слідчого СУ ГУМВС України у м. Києві ОСОБА_17 від 06 квітня 2012 року, яка на час постановлення вироку ніким не скасована, відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_8 в частині заволодіння чужим майном у великих чи особливо великих розмірах, а саме: грошовими коштами та золотими прикрасами з ломбарду «Фенікс», а також вчинення розбійного нападу із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 187 КК України, за відсутністю складу злочину /том. 1, а.с.196/.
Допитаний у судовому засіданні під час апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_8 пояснив, що 20 лютого 2012 р. приїхав до ломбарду «Фенікс», що розташований по проспекту Бажана, 3-в у м. Києві з метою забрати свій мобільний телефон марки «НТС РС32130», який він 17 лютого 2012 р. заклав до ломбарду, отримавши позику у розмірі 700 грн. Він зателефонував знайомому на ім`я ОСОБА_12 , який повинен був повернути йому борг, однак останній повідомив, що не зможе повернути грошові кошти. Він вирішив зайти до приміщення ломбарду, та підійшовши до кімнати касира, постукав у вікно. Він надав касиру квитанціюта паспорт, після чого касир йому повідомила про сплату 700 грн. Не маючи грошових коштів для повернення боргу, він дістав пістолет, який направив в бік касира. Потерпіла спробувала зачинити вікно каси, однак вдарила вікном по його руці, в якій був пістолет, після чого пістолет кілька разів вистрілив. В подальшому його затримали працівники охорони приміщення.

Винуватість ОСОБА_8 у примушуванні до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднаного з насильством, що є небезпечним для здоров`я, підтверджується безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та детально викладеними у вироку наступними доказами.
Показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що у 2012 р. працювала в ломбарді «Фенікс», який розташований по проспекту Бажана 3-в у м. Києві. Наприкінці лютого 2012 року, у вечірній час, коли вона перебувала на своєму робочому місці, до приміщення ломбарду прийшов хлопець, який повідомив, що має намір викупити свій мобільний телефон, та надав квитанцію з відповідними документами. Взявши квитанцію, вона почала шукати телефон у сейфі, та піднявши голову, побачила, що останній через відчинене вікно наставив в її бік пістолет. Хлопець сказав, щоб вона повернула його мобільний телефон «НТС Р032130» з паспортом та квитанцією. Напротязі всього часу ОСОБА_8 тримав пістолет, направлений в її бік. Вона спробувала зачинити вікно, однак їй це не вдалось, оскільки права рука ОСОБА_8 , в якій він тримав пістолет, знаходилась у отворі вікна, та в цей момент хлопець декілька разів вистрілив в її бік. Вона вибігла в коридор через двері, які виходять до приміщення інтерактивного клубу, а ОСОБА_8 затримали працівники цього клубу. Потерпіла зазначала, що засуджений у повній мірі відшкодував завдану їй моральну та матеріальну шкоду, неодноразово просив вибачення, а тому претензій до нього немає, та просила суворо не карати ОСОБА_8 (т.3, а.с. 153-156).
Показаннями свідка ОСОБА_18 , наданими ним на досудовому розслідуванні та оголошеними судом першої інстанції в судовому засіданні, який показав, що він працює інспектором патрульної служби Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, та перебуваючи на робочому місці, отримав виклик про затримання людини, яка вчинила напад у ломбарді по проспекту Бажана, 3-в у м. Києві. Приїхавши разом з напарником ОСОБА_19 на місце події, вони побачили засудженого ОСОБА_8 , який стояв біля стіни та не чинив опору. Вони викликали слідчо-оперативну групу і в подальшому засудженого було затримано і доставлено до Дарницького РУГУ МВС України у м. Києві. (т.1. а.с. 126-127).
Показаннями свідка ОСОБА_19 , який працює інспектором патрульної служби Дарницького РУ ГУ ВС України в м. Києві, який показав, що на службу виклику міліції надійшло повідомлення про вчинення розбійного нападу на ломбард по вулиці Бажана, 3-в у м. Києві. Коли він та його напарник ОСОБА_18 підійшли до приміщення ломбарду «Фенікс», побачили ОСОБА_8 та жінку біля нього, яка трималася за голову, а на землі знаходились пістолет, паспорт та мобільний телефон. Жінка їм пояснила, що засуджений прийшов до ломбарду, щоб викупити свій телефон, та коли вона присіла біля сейфу, підняла голову та побачила перед собою пістолет. ОСОБА_8 наказав їй віддати телефон, на що потерпіла почала чинити опір і намагалася закрити вікно, при цьому вдарила по руці, в якій хлопець тримав пістолет. Після цього ОСОБА_8 кілька разів вистрілив і вибіг в сусіднє приміщення (т. 1, а.с 123-124, т. 3, а.с. 33-34).
Показаннями свідка ОСОБА_20 , який показав, що знаходився на робочому місці в приміщенні гральних автоматів, де працював адміністратором, та бачив, як засуджений ОСОБА_8 зайшов у приміщення розташованого поряд ломбарду. Після цього свідок чув крики та постріли. Він разом з товаришем затримали ОСОБА_8 та відібрали пістолет. Засуджений в цей час опору не чинив, поводив себе спокійно, виглядав наляканим (т. 1, а.с. 132-133, т. 3, а.с. 25-26).
Показаннями свідка ОСОБА_21 , наданими ним на досудовому розслідуванні та оголошеними судом першої інстанції в судовому засіданні, згідно яких, вони з товаришем перебували у сусідньому приміщенні біля ломбарду «Фенікс», коли почули крики та постріли з приміщення ломбарду. Він побачив, як з ломбарду вибіг ОСОБА_8 та потерпіла. Затримавши засудженого, він поклав його на підлогу, та відкинув пістолет. Засуджений поводив себе спокійно, перебував у тверезому стані. Через деякий час приїхали працівники міліції (т. 1, а.с. 135-136)
Показаннями свідка ОСОБА_22 , наданими нею на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні в суді першої інстанції, яка показала, що вони з ОСОБА_8 разом працювали, та засуджений винаймав кімнату в її квартирі. Свідок охарактеризувала ОСОБА_8 як спокійного та урівноваженого хлопця. Зазначала, що у засудженого був пістолет, який йому подарував товариш (т. 1, а.с. 138-139).
Також винуватість ОСОБА_8 у примушуванні до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати договір застави, поєднаного з насильством, що є небезпечним для здоров`я, підтверджується безпосередньо дослідженими колегією суддів апеляційного суду наступними доказами.
Даними протоколу усної заяви про злочин від 20 лютого 2012 р., відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 повідомила, що 20 лютого 2012 р. близько 18 год. 00 хв. по проспекту Бажана, 3-в в м. Києві, в приміщенні ломбарду «Фенікс», громадянин ОСОБА_8 із застосуванням предмета, схожого на пістолет, намагався заволодіти майном (т. 1. а.с. 8).
Даними протоколу письмових пояснень ОСОБА_8 , згідно яких 20 лютого 2012 р. він прийшов до приміщення ломбарду «Фелікс», маючи намір забрати телефон, який він заклав у ломбард, та надав працівниці ломбарду свій паспорт, при цьому дістав пістолет і наказав віддати йому телефон та здійснив постріли (т. 1. а.с. 15-17).
Даними протоколу огляду місця події від 20 лютого 2012 р., відповідно до якого у ході огляду приміщення ломбарду «Фенікс» за адресою: м. Київ, проспект Бажана, 3-в, на підлозі на відстані 3 м від дверей до службового приміщення ломбарду виявлено предмет, зовні схожий на пістолет з маркувальними позначками « НОМЕР_1 Сal 4.5 mm НОМЕР_2 », біля якого знаходиться мобільний телефон темного кольору NOKIA 6267 ІМЕІ НОМЕР_3 з сім-карткою мобільного оператора та батарея живлення. Біля вказаних предметів знаходяться пачка цигарок, запальничка, ксерокопія паспорту на ім`я ОСОБА_8 , довідка з ідентифікаційним номером, два квитки в кіно з чеками до них, довідка з місця роботи, довідка про доходи на ім`я ОСОБА_8 . У ході огляду у ОСОБА_8 вилучено предмет, схожий на пістолет, мобільний телефон НТС із двома договорами, мобільний телефон NOKIA, пачка цигарок, запальничка, ксерокопія паспорта на ім`я ОСОБА_8 , довідка з ідентифікаційним номером, два квитки в кіно з чеками до них, довідка з місця роботи, довідка про доходи на ім`я ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 18-23).
Даними протоколу огляду вилучених предметів від 06 березня 2012 р., які були вилучені у ході огляду місця події від 20 лютого 2012 р. - приміщення ломбарду за адресою: м. Київ, проспект Бажана, 3-в, з фототаблицею до нього(т.1, а.с. 32-34).
Даними постанови слідчого СУ ГУМВС України у м. Києві від 02 квітня 2012 р., згідно якої, вилучені під час огляду місця події від 20 лютого 2012 р. два договори №003758 від 17 лютого 2012 року (на білому та рожевому бланку) ломбарду «Фенікс», визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінальної справи (т.1, а.с. 35-37).
Даними постанови слідчого СУ ГУМВС України у м. Києві від 02 квітня 2012 року, згідно якої, вилучені під час огляду місця події від 20 лютого 2012 р. мобільний телефон марки «НТС РСІ321» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_4 з батареєю живлення та шкіряним чохлом до нього, визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінальної справи (т.1, а.с. 38-39).
Даними висновку експерта сектору дослідження зброї відділу кримінальних досліджень НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_23 №40 від 05 березня 2012 р., згідно якого, предмет, схожий на пістолет, з маркуванням «МР-654К Cal. 4.5 mm НОМЕР_2 », до вогнепальної зброї не відноситься (т. 1, а.с. 63-66).

Даними постанови слідчого СУ ГУМВС України у м. Києві від 02 квітня 2012 р., згідно якої, вилучені під час огляду місця події від 20 лютого 2012 р. пневматичний пістолет моделі «МР-654К», калібр 4.5 мм, серійний номер НОМЕР_5 , та предмет, схожий на газовий балон, визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінальної справи (т.1, а.с. 71-72).
Даними протоколу виїмки від 27 лютого 2012 р., відповідно до якого слідчим СВ Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_24 , у присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , проведено виїмку трьох металевих кульок, які вилучені 20 лютого 2012 р. з тіла ОСОБА_11 (т.1, а.с. 74).
Даними копії товарного чеку №1040 від 27 грудня 2011 р. про придбання в ТЦ «Аркадія» пневматичного пістолета моделі «МР-654К», калібр 4.5 мм (т.1. а.с. 178).
Даними висновку експерта сектору дослідження зброї відділу кримінальних досліджень НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_27 №41 від 19 березня 2012 р., відповідно до якого, вилучені 20 лютого 2012 р. з тіла ОСОБА_11 три предмети, є сферичними кулями, виготовленими промисловим способом, призначені для стрільби з пневматичної зброї калібру 4,5 мм та до боєприпасів не відносяться (т.1, а.с. 79-82).
Даними довідки Київської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги №42 від 27 лютого 2012 р., згідно якої 20 лютого 2012 р. ОСОБА_11 доставлено до приймального відділення лікарні з вогнепальним пораненням (пневматичними кулями) верхньо-скроневої ділянки, завушної ділянки справа, та потиличної ділянки (т. 1, а.с. 97).
Даними висновку судово-медичного експерта Київського міського бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_16 №384/Е від 28 березня 2012 р., відповідно до якого на час звернення за медичною допомогою у ОСОБА_11 виявлені такі тілесні ушкодження: три поранення м`яких тканин скроневої ділянки справа, правої завушної ділянки, потиличної ділянки справа, кожне з яких відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я /по критерію тривалості розладу здоров`я/.

Характер та морфологічні властивості виявлених ушкоджень свідчить про те, що вони утворились від трьох травматичних дій тупими предметами з обмеженою поверхнею контакту, що могло бути внаслідок пострілу набоями, які були споряджені кулями металевої щільності (по даним медичної документації округлої форми діаметром 0, 5 см), що могло бути в час, зазначений у постанові.
Вищезазначені ушкодження не мають критеріїв небезпеки для життя. (т.1, а.с. 104-106).
Даними протоколу відтворення обстановки і обставин події від 06 квітня 2012 р., проведеного слідчим СУ ГУМВС України у місті Києві ОСОБА_17 у присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , у приміщенні ломбарду «Фенікс», що розташований по проспекту М.Бажана, 3-в. Згідно даних протоколу, у ході проведення слідчої дії ОСОБА_8 жестом руки вказав на вхідні двері до приміщення ломбарду «Фенікс» та пояснив, що саме через вказані двері він зайшов до приміщення. Після цього вказав жестом руки на віконце з металевою решіткою та протягнувши праву руку через отвір даного вікна, тримаючи в руці муляж пістолета, показав та розповів, як саме він погрожував пістолетом та здійснив декілька пострілів в бік потерпілої ОСОБА_11 , яка на той час знаходилась в цьому приміщенні та показав місце, де його було затримано (т.1, а.с. 180-182).
Формулювання обвинувачення, визнане колегією суддів доведеним, є наступним.

17 лютого 2012 р. між повним товариством «Ломбард «Фенікс» Прокопець, ОСОБА_30 » (позикодавець), - з однієї сторони, та ОСОБА_8 (позичальник), - з другої сторони, був укладений договір позики №003758, згідно умов якого позикодавець передав у власність позичальника грошові кошти у сумі 700 грн., які позичальник зобов`язався повернути у строк до 24 лютого 2012 року, та сплатити позикодавцю відсотки за користування позикою у сумі 75 грн.
За згодою сторін виконання зобов`язань за вищезазначеним договором забезпечено заставою належним на праві власності ОСОБА_8 мобільним телефоном марки «НТС РС32130», оціночну вартість якого сторони визначили у сумі 775 грн., тобто між повним товариством «Ломбард «Фенікс» та ОСОБА_8 одночасно з договором позики був укладений договір застави рухомого майна (заклад), яке передано у володіння заставодержателя.
ОСОБА_8 , не маючи намір виконувати основне зобов`язання за договором позики та бажаючи до закінчення строку дії основного договору позики припинити право застави у заставодержателя, вирішивпримусити касира повного товариства «Ломбард «Фенікс» Прокопець, Двоянов» - ОСОБА_11 виконати цивільно-правове зобов`язання, тобто вимога виконати договір застави, та повернути йому мобільний телефон, шляхом застосовування насильства, що є небезпечним для здоров`я.
ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, 20 лютого 2012 р. приблизно о 18 год. прийшов до повного товариства «Ломбард «Фенікс» Прокопець, Двоянов» по проспекту Бажана, 3-в у м. Києві та, зайшовши до приміщення кімнати обслуговування клієнтів ломбарду, постукав у шибку касового вікна, яке йому відчинила касир-оцінювач ломбарду ОСОБА_11 , що знаходилась на своєму робочому місці в службовій кімнаті.
ОСОБА_8 повідомив касиру ломбарду ОСОБА_11 , що він бажає повернути суму позики та отримати свій мобільний телефон марки «НТС РС32130», для чого надав необхідні документи.
ОСОБА_11 , перевіривши дані згідно договору позики, взяла з сейфу мобільний телефон марки «НТС РС32130» з наміром повернути його ОСОБА_8 .
В цей час ОСОБА_8 , не маючи намір виконувати основне зобов`язання за договором позики, з метою примушування касира повного товариства «Ломбард «Фенікс» Прокопець, Двоянов» ОСОБА_11 до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимогу виконати договір застави, таповернути належний йому телефон марки «НТС РС32130», вийняв з кишені свого одягу пневматичний пістолет моделі «МР-654К», калібр 4,5 мм, та просунувши праву руку, в якій він тримав пістолет, у отвір касового вікна, направив пістолет в сторону ОСОБА_11 , після чого звернувся до ОСОБА_11 з вимогою повернути йому мобільний телефон марки «НТС РС32130» та документи, які він пред`явив.
ОСОБА_11 спробувала зачинити касове вікно, однак ОСОБА_8 в цей час тримав в руці пістолет у отворі вікна. ОСОБА_8 здійснив приблизно 6-8 пострілів в бік останньої, в результаті чого завдав потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: трьох поранень м`яких тканин скроневої ділянки справа, правої завушної ділянки, потиличної ділянки справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінальної справи, керуючись законом, оцінила кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та приходить до висновку про визнання засудженого ОСОБА_8 винуватим у примушуванні до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати договір застави, поєднане з насильством, небезпечним для здоров`я, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 355 КК України.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи засудженому покарання за ч. 3 ст. 355 КК України, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, мотив і мету, спосіб та характер його вчинення, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу засудженого та аналіз йогоособи як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, вчинений засудженим злочин класифікується як тяжкий злочин.

ОСОБА_8 раніше не судимий, не одружений, має постійне місце проживання та реєстрації, позитивно характеризується за місцем роботи та місцем реєстрації /том 1, а.с. 213, 214, том 2, а.с. 219/, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, добровільно відшкодував завдану матеріальну та моральну шкоду, на протязі судового розгляду висловлював особисте негативне відношення до вчинених ним дій.

Також колегія суддів враховує позицію потерпілої, яка під час розгляду справи судом першої інстанції просила засудженого суворо не карати, та зазначала, що ОСОБА_8 повністю відшкодував завдану матеріальну і моральну шкоду та вибачився перед нею.

Обставиною, що пом`якшує покарання засудженого, колегія суддів визнає добровільне відшкодування шкоди потерпілому.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити засудженому покарання за ч. 3 ст. 355 КК України у виді позбавлення волі, у мінімальних межах санкцій, передбачених вказаною статтею.

Разом з тим, враховуючи наведені обставини в їх сукупності, обставини, що характеризують особу засудженого, його вік, ставлення ОСОБА_8 до вчиненого злочину, поведінку після вчиненого злочину та під час розгляду справи як у суді першої, так і апеляційної інстанції, добровільне повне відшкодування ним заподіяної шкоди, обставину, що пом`якшує покарання засудженого - добровільне відшкодування шкоди потерпілому, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення, перевиховання засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, та вважає за можливе на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленям йому іспитового строку та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 1-2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 355 КК України, то доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції за ч. 3 ст. 187 КК України покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого унаслідок м`якості, та доводи апеляційної скарги захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, є необґрунтованими.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника засудженого.

Керуючись статтями 365, 366, 373, 377 КПК України 1960 року, п. 15 Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій та призначеного покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 355 КК України та визнати його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 355 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 355 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на засудженого ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

СУДДІ :

______________ ______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3