АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1939/2016 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 162, ч.1, КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 липня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0000108 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 9 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Ніспорень Республіки Молдова, громадянин Молдови із середньою освітою, розлучений, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює неофіційно у таксі, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 ,
засуджений до позбавлення волі: за ч.3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 цього ж кодексу, на сім років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; за ч.3 ст. 305 КК України, із застосуванням ст. 69 цього ж кодексу та за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, - на вісім років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Вироком також вирішено долю речових доказів та стягнуті із ОСОБА_7 процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, в сумі 7 897 гривень 89 коп. на користь держави.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційні скарги, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнаний винуватим у контрабанді наркотичних засобів - кокаїну - у 31 контейнері, загальною масою 172,524 грами, тобто в особливо великому розмірі, яку він вчинив, перемістивши вказаний наркотичний засіб через митний кордон України на її територію приблизно о 1630 годині 11 червня 2015 року у аеропорту "Київ" у місті Києві по вул. Медовій, 2, а також у незаконному зберіганні вказаних наркотичних засобів з метою їх збуту в період з 11 червня по затримання та їх вилучення встановленим порядком 18 червня 2015 року.

Не піддаючи сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, як вони описані у вироку та юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_7 за ч.3 ст. 305 та ч.3 ст. 307 КК України, прокурор в апеляційній скарзі вважає, що суд першої інстанції порушив норми кримінального закону, оскільки на обґрунтування застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, послався лише на одну обставину, яка пом`якшує покарання, а саме, "щире каяття" хоча ця правова норма визначає можливість призначення винуватцю покарання нижчого від найнижчої межі, визначеної законом, лише за наявності кількох таких обставин. До того ж, вважає апелянт, вказавши у вироку, що фактичні обставини кримінального провадження такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, суд нічим не обґрунтував та не вмотивував цього твердження.

На цих підставах прокурор вважає призначене ОСОБА_7 покарання як за кожне з кримінальних правопорушень, за які він засуджений, так і за їх сукупністю, явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості і тому просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ч.3 ст. 307 КК України на дев`ять років з конфіскацією майна, а за ч.3 ст. 305 КК України та за сукупністю злочинів на десять років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, а обвинуваченого та його захисника - проти їх задоволення, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 305 та ч.3 ст. 307 КК України ґрунтуються на особистому повному визнанні своєї провини самим обвинуваченим та інших доказах, які надані органом досудового розслідування, перевірені й оцінені у вироку судом першої інстанції, ніким в апеляційному засіданні не піддаються сумнівам, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів ці висновки не перевіряє, не досліджує, не оцінює та погоджується і ними.

Що ж стосується виду та міри основного і додаткового покарання, та можливості призначення його із застосуванням положень ст. 69 КК України, то при вирішенні цих питань суд, і це прямо вказано у вироку, послався на врахування характеру і ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, відомості про особу винуватця, який раніше не судимий, має малолітню дитину, працює, хоча й неофіційно, ознак наркоманії чи психічних захворювань не виявляє; вказав суд також на те, що відомості про фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, на переконання суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, хоча, як правильно зауважує апелянт, не вказав які конкретно обставини і чому саме знижують ступінь тяжкості вчиненого, нічим не обґрунтував і не вмотивував свою позицію в цій частині.

Врахував суд у якості обставини, що пом`якшує покарання, щире каяття та на цих підставах прийшов до висновку про застосування положень ч.1 ст. 69 КК України і призначив винуватцю за кожне з кримінальних правопорушень та за їх сукупністю покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкціями правових норм, за якими його засуджено.

Ухвалою судової колегії з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 21 січня 2016 року апеляційна скарга прокурора була залишена без задоволення з тих мотивів, що хоча суд першої інстанції і не обґрунтував та не вмотивував свої висновки про те, що фактичні обставини кримінальних правопорушень істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого, в цій частині прийняв правильне рішення, бо за вироком суттєво зменшено обсяг пред`явленого обвинувачення, що, за висновком колегії суддів і вказує на те, що згадані вище фактичні обставини істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого. Ухвалою судової колегії судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 жовтня 2016 року визнано, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 305 та ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж кодексу належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які за законом відносяться до категорії особливо тяжких в силу ст. 12 КК України та у вироку не вмотивував як саме вказані ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а апеляційний суд не звернув уваги на допущені судом першої інстанції порушення вимог загальних правил призначення покарання і, залишаючи вирок без змін, свого рішення належним чином не вмотивував, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду була скасована з призначенням нового апеляційного розгляду.

Як встановлено у справі, ОСОБА_7 придбав кокаїн на території Республіки Перу у травні-червні 2015 року саме з метою його подальшого збуту на території України. Цей наркотичний засіб він перевіз при собі, приховуючи від митного контролю, з Перу до міста Москва Російської Федерації, а звідти - до України.

На території України він не міг бути засудженим за контрабанду наркотичного засобу з Республіки Перу в Російську Федерацію, незаконне зберігання та перевезення цього наркотичного засобу, лише тому, що він не є громадянином України, що правильно визнав у вироку суд першої інстанції та виключив ці кваліфікуючі ознаки з обвинувачення.

Але, на переконання судової колегії, міркування про те, що саме ці обставини дають які-небудь підстави вважати менш істотною ступінь тяжкості вчиненого, не відповідають ні чинному кримінальному та кримінальному процесуальному закону, ні загально визнаній судовій практиці, не ґрунтуються на діючих у суспільстві нормах моралі, загальних людських цінностях, а тому є неприйнятними.

Вивчення матеріалів кримінального провадження показує, що суд першої інстанції правильно визнав обставиною, що пом`якшує покарання "щире каяття", бо це прямо передбачено п.1 ч.1 ст. 69 КК України, а щирість каяття ОСОБА_7 сумнівів в учасників апеляційного розгляду не викликає.

Інших, передбачених у п. п. 1-9 ч.1 ст. 66 КК України, обставин, які слід врахувати як такі, що пом`якшують покарання, в матеріалах кримінального провадження нема.

Відсутні також і обставини, які, відповідно до ст. 67 КК України, належить визнати такими, що обтяжують покарання.

ч.2 ст. 66 КК України дозволяє визнати обставинами, що пом`якшують покарання також інші обставини, які прямо не зазначені у цій правовій нормі.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції послався на те, що він раніше не судимий; має малолітню дитину; хоч і неофіційно, але працює; ознак наркоманії чи психічних захворювань не виявляє, але на підставі ч.2 ст. 66 КК України ці обставини такими, що пом`якшують покарання, не визнав, і судова колегія з цією позицією згодна, бо зазначені обставини в їх сукупності, у цьому конкретному випадку, прямо не вказують на їх позитивний чи негативний вплив на вчинення двох особливо тяжких кримінальних правопорушень, зниження чи підвищення ступені суспільної небезпечності вчиненого чи особи самого винуватця.

Інших обставин, які могли б, відповідно до ст. 69 КК України бути визнані такими, що пом`якшують покарання, в апеляційному засіданні не встановлено.

Як вірно зауважив апелянт, ст. 69 КК України, надає суду право призначити більш м`яке покарання ніж передбачене санкцією правової норми, за якою особу засуджено, за наявності лише кількох, за загальним правилом - не менш ніж двох, обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і з урахуванням особи винуватця.

Тобто, самі по собі позитивні відомості про особу винуватця, в тому числі наявність малолітньої дитини, працевлаштованість, не перебування на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів, відсутність судимості в минулому, за відсутності кількох передбачених ст. 66 КК України, обставин, що пом`якшують покарання, не можуть бути достатньою підставою для застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК України.

Отже, в цій частині позиція прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання кримінального закону та його явну несправедливість внаслідок надмірної м`якості, є обґрунтованою.

Прокурор в апеляційній скарзі пропонує призначити ОСОБА_7 за кожне з кримінальних правопорушень, за які його засуджено, мінімальне покарання, передбачене згаданими правовими нормами, а за їх сукупністю - застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим і з цією пропозицією колегія суддів погоджується з урахуванням саме вказаних судом першої інстанції у вироку пом`якшуючої обставини - "щире каяття" та інших, згаданих цим судом, відомостей, які стосуються його особи, сімейного стану, соціального статусу, а саме притягнення до кримінальної відповідальності вперше, наявність малолітньої дитини, постійного місця реєстрації та проживання, працевлаштування, не перебування на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі.

Водночас, відповідно до ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року та зарахувати йому у строк відбування покарання попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням у періоди з 19 червня 2015 року до дня винесення ухвали Апеляційним судом міста Києва 21 січня 2016 року включно та з 13 січня по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 9 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вказаний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч.3 ст. 307 КК України строком надев`ять років з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 305 КК України - на десять років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на десять років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, зарахувати йому у строк відбування покарання попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням у періоди з 19 червня 2015 року до 21 січня 2016 року включно та з 13 січня по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає чинності відразу після його проголошення та може бути оскаржений касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня його проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня вручення йому копії вироку.

Судді: