АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 березня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №011309, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та їй призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (у редакції Закону №1254-VI від 14 квітня 2009 року): не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 309 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення обвинувачена вчинила за таких обставин.

10 листопада 2016 року, приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля автостанції «Дачна» в м. Києві, зустрілась з невстановленою досудовим розслідуванням особою, у якої придбала для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. В подальшому ОСОБА_7 , придбаний нею опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці, поклала до лівого карману своєї куртки, тим самим незаконно придбала та почала незаконно зберігати при собі, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

10 листопада 2016 року, приблизно о 17 год. 15 хв. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Львівська, 49, була викрита працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучили у лівому кармані куртки ОСОБА_7 медичний шприц, заповнений рідиною темно - коричневого кольору.

Згідно висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №11-2/164 від 14 листопада 2016 року, надана на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в рідині в перерахунку на суху речовину становить 0, 031 г.
Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечний наркотичний засіб.
Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 29 березня 2017 року подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої унаслідок м`якості, просив дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченої, вирок Святошинського районного суду міста Києва від 01 березня 2017 року скасувати в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що суд першої інстанції, при застосуванні щодо ОСОБА_7 положень ст. 76 КК України, поклав на неї обов`язки, які на даний час не передбачені чинною редакцією вказаної статті, унаслідок чого замість передбаченої законом заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_7 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання.
За таких обставин, на думку прокурора, призначене обвинуваченій покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої унаслідок м`якості.
У судове засідання обвинувачена ОСОБА_7 не з`явилася, про дату, час і місце апеляційного розгляду була повідомлена належним чином та не повідомила про поважні причини свого неприбуття, участь якої згідно з вимогами КПК України не є обов`язковою, а тому колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, подану заступником прокурора міста Києва ОСОБА_6 , та просив її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши матеріали, які характеризують особу обвинуваченої, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 309 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, в частині допиту обвинуваченої та дослідження даних, що характеризують її особу.

При цьому, суд першої інстанції, зясувавши правильне розуміння обвинуваченою та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, в тому числі і обвинуваченої, яка повністю визнала себе винуватою у інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, розяснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні та юридична кваліфікація її дій у відповідності до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорюються будь-ким із учасників процесу.

При призначенні обвинуваченій покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_7 основне покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі у межах, передбачених санкцією вказаної статі.

Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру основного покарання, так і відносно того, що виправлення, перевиховання обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів можливе без її ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив останню від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Разом з тим, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, вважає обґрунтованими доводи заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 про неправильне застосуваня судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при покладенні на обвинувачену обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07 вересня2016 року, якийнабравчинності08 жовтня 2016 року, внесенозмінидостатті76 КК України, та частини 1 та 2 вказаної статті викладено у наступній редакції:
У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду було встановлено, що, приймаючи рішення про покладення на обвинувачену обов`зків, передбачених ст. 76 КК України, суд першої інстанції помилково застосував ст. 76 КК України у редакції Закону №1254-VI від 14 квітня 2009 року, яка не підлягала застосуванню, та поклав на обвинувачену обов`язки, які не передбачені діючою на момент вчиненя кримінального правопорушення редакцією ст. 76 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (у редакції Закону України № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року), відповідно до яких, кодегія суддів вважає за необхідне покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Оскільки у апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, та викладені у ній вимоги не погіршують становище обвинуваченої, колегія суддів, у відповідності до ст. 420 КПК України, не убачає підстав для ухвалення нового вироку.

Порушені у апеляційній скарзі питання про покладення на обвинувачену обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (у редакції Закону України № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року), стосуються лише встановлення відповідних обмежень, з метою контролю за поведінкою звільненої від відбування покарання з випробуванням, нагляду за її поведінкою у суспільстві та побуті
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні в частині визначення ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (у редакції Закону України № 1492-VIIIвід 07 вересня 2016 року).
Відповідно до ст. 76 КК України (у редакції Закону України № 1492-VIIIвід 07 вересня 2016 року), покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок залишити Святошинського районного суду м. Києва від 01 березня 2017 року без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3