АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №645/255/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/1050/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.07.2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 08.02.2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.11.2009 року Алуштинським районним судом АР Крим за ст.185 ч.3, ст.15 ч.1, ст. 185 ч.3, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; звільнений умовно-достроково 26.09.2011 року,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та засуджений до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Як встановлено вироком, ОСОБА_7 , будучі раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, 22.12.2016 року приблизно об 11.00-11.20 годині, скориставшись заздалегідь придбаними металевими відмичками відчинив урізний замок, встановлений на вхідних дверях квартири АДРЕСА_2 , отримавши таким чином доступ до приміщення зазначеної квартири.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином ОСОБА_7 , зайшов до вище вказаної квартири, та переконавшись, що в квартирі нікого крім нього, не було, заволодів майном потерпілої ОСОБА_10 , яке знаходилося в квартирі АДРЕСА_2 , а саме: ноутбуком «DELL» моделі «N5010-7737» (DI5010I4604500AL) з SSD диском марки Kingston моделі «SSDNowV300 120Gb»; ноутбуком Acer моделі «Aspire E15E5-511-Р95Р»; мультиваркою марки «Moulinex» моделі «СЕ500Е32»; планшетним комп`ютером «Asus» моделі «MEMO Pad8» 8Gb (ME180А); універсальною батареєю марки «Aspiring» моделі «TRI 100»; чаєм чорним марки «Lipton», кар/упак 100 пакетів; чаєм чорним марки «Alokozay» кар/упак 100 пакетів; туалетною водою «Armand Basi Red», ємкістю 100мл. Вартість викраденого ОСОБА_7 майна потерпілої ОСОБА_10 складає 13152, 61 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 та прокурор оскаржили зазначений вирок.

Захисник в апеляційній скарзі він просить змінити вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08.02.2017року стосовно засудженого ОСОБА_7 з пом`якшенням призначеного йому покарання із застосуванням ст.75,76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.
Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає що не оспорюючи скоєного злочину та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 за ч.3ст.185 КК України, вважає вирок суду надто суворим та небгрунтованим в частині призначеного йому реального відбування покарання 3 роки позбавлення волі.
Призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та його особі в зв`язку із неврахуванням судом декількох важливих обставин та наявності у справі інших, передбачених законом обставин, пом`якшуючих покарання, на які суд не звернув уваги та не надав їм належної оцінки в сукупності з наведеними ним у вироку.
На підставі чого, враховуючи вимоги ст. 408 ч.1п.1)КПК України, прошу суд змінити вирок Фрунзенського районного суду від 08.02.2017року з пом`якшенням призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75, 76 КК України.
Так, у вироку зазначено, що суд при визначенні ОСОБА_7 покарання враховує суспільну небезпечність та характер вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, а саме , що він раніше неодноразово був судимий та судимість в установленому порядку не знята і не погашена, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, а також врахував наявність родини та на утриманні малолітню дитину і стан його здоров`я. А як пом`якшуючу покарання обставину суд врахував тільки щире каяття. Обставин які обтяжуючих покарання суд не виявив.
У вироку зазначено, що ОСОБА_7 винним себе у скоєнні злочину, передбаченому ч.3 ст. 185 КК України та цивільний позов потерпілої визнав повністю. Крім того, добровільно потерпілої повернув частину вкраденого ним майна, у тому числі, викупивши його у осіб, яким він його продав, тобто добровільно відшкодував частину завданого збитку.
Визнавши повністю свою вину у вчиненому злочину, ОСОБА_7 також активно сприяв розкриттю злочину, відшкодуванню заподіяних ним збитків. Однак зазначені обставини, передбачені ст.66 КК України не були враховані судом та безпідставно не визнані судом як пом`якшуючи його покарання.
Засуджений ОСОБА_7 , хоча раніше і був судимий, але тривалий час після звільнення умовно-достроково злочинів не скоював.
На даний час засуджений ОСОБА_7 не становить небезпеку для суспільства. Про це свідчить його поведінка після скоєння злочину, він не ухилявся від слідства і суду, а знаходячись на досудовому слідстві під домашнім арештом, не порушував його та злочинів чи інших правопорушень не скоював, не підтримував ніяких зв`язків з особами раніше судимими та такими, які ведуть анти суспільний образ життя, зарекомендував себе з позитивного боку, що підтверджується характеристикою, наданою дільничним офіцером Індустріального ОП ГУНП в Харківській області ОСОБА_11 .
Крім того, під час розгляду справи, обвинувачений ОСОБА_7 надав до суду довідку про вагітність своєї дружини однак, суд взагалі не відреагував на цю обставину, не зазначивши нічого про це у вироку.
Щодо стану здоров`я ОСОБА_7 , то суд хоча і вказав у вироку, що він при призначенні покарання приймає до уваги його стан здоров`я, але не дав належної оцінки його захворюванню, виходячи з того, що захворювання засудженого ОСОБА_7 - (тромбофилит глибоких вен, варикозне розширення вен нижніх кінцівок 2 ступеню, не заживаюча трофічна 5*7 см. язва погано піддається консервативному лікуванню та рекомендовано хірургічне лікування у відділенні судинної хірургії ХНІОНХ).
ОСОБА_7 засуджений до позбавлення волі на 3 роки не зможе систематично кожні 3 місяця, як це йому рекомендовано проходити обстеження у спеціалізованій лікарні та відповідно лікуватися з проведенням хірургічної операції. Тому покарання позбавлення волі і відбування його у виправній колонії у такому хворобливому стані, де він не зможе отримати необхідне йому лікування і буде фізично страждати не є достатньо об`єктивним, справедливим та обґрунтованим. Відповідно ж до вимог ч.3 ст.50КК України - покарання не може мати на меті завдати фізичних страждань.
Наведені дані та обставини, які відповідно до вимог закону визнаються такими, які пом`якшують покарання, не були враховані судом та об`єктивно оцінені ним в сукупності з іншими пом`якшуючими покарання обставинами
Вважаю, що зазначені обставини не тільки пом`якшують покарання, але і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення А враховуючи обставини справи, його особисті дані, позитивну характеристику, ставлення до скоєного, що свідчить, що ОСОБА_12 не є особою, яка представляє небезпеку для суспільства, та що є можливість його виправити без ізоляції і реального відбування покарання.
В зв`язку із чим наявні підстави для зміни вироку з пом`якшенням призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст.75 КК України - звільненням від відбування покарання із встановленням випробування, передбаченого ст.76 КК України та максимального іспитового строку.
Прокурор від апеляційної скарги відмовився.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, який вважав вирок законним та обгрунтованим, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно з кримінального провадження обгрунтованість засудження ОСОБА_12 за вказаною статтею ніким не оспорюється, тому апеляційний суд перевіряє вирок тільки в межах правильності призначення покарання.

Відповідно до ст.ст. 65-67 КК України, покарання призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, особи винного.

Суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. При цьому вказано, що прийнято до уваги скоєння тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, а також пом`якшуючу покарання обставину щире каяття та враховано, що він має родину, дружину, малолітню дитину на утриманні та стан здоров`я обвинуваченого. Обтяжуючих покарання обставин судом не виявлено.

Призначаючи покарання суд першої інстанції не прийняв до уваги, що дружина обвинуваченого на цей час вагітна, перебуває на 8 місяці вагітності, потребує сторонньої допомоги у зв`язку з цим (а.с. 86), за станом здоров`я обвинувачений не тільки страждає серйозним захворюванням, але й його симптоми хвороби слабо піддаються консервативному лікуванню, рекомендовано хірургічне лікування у спец закладі з проведенням операції. Наведені дані істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та апеляційний суд визнає їх, як обставини, які пом`якшують покарання, до яких також апеляційний суд відносить його позитивну характеристику, наявність у нього малолітньої дитини.

Крім того, частина викраденого майна повернута потерпілій (а.с. 58).

З рахуванням наведеного апеляційний суд приходить до висновку, що вказані вище обставини суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного, який має серйозне захворювання та потребує термінового лікування, тому маються підстави для застосування ст. 69 КК України та призначає основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією наведеної статті.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше був судимий, в тому числі в 1995, 1997, 2005 р.р. та районний суд у вироку вказав, що він неодноразово судимий. Але судимості за 1995, 1997, 2005 р.р. погашені, тому з вироку потрібно виключити посилання на ці судимості.

З урахуванням наведеного, доводи апеляції адвоката підлягають частковому задоволенню, а вчинення ним тяжкого злочину в період непогашеної судимості, хоча після цього й пройшов значний час (5 років), не дає підстав для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію захисника задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08.02.2017 р. щодо ОСОБА_7 змінити, зменшити із застосуванням ст. 69 КК України покарання до 1 року 6 місяців позбавлення волі по ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 08.02.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку 2 дня позбавлення волі за 1 день попереднього ув`язнення в редакції закону від 18.05.2017 р.

Виключити з вироку посилання на судимості ОСОБА_7 в 1995 р., 1997 р., 2005 р.

В решті вирок залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: