Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
08 грудня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника- адвоката ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28.09.2016 року у кримінальному провадженні №0000200 про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, судимого востаннє 02.10.2015 року Кузнецовським міським судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК з випробувальним строком 3 роки,

за ч.3 ст.185 КК України, з участю:

прокурора ОСОБА_7

захисника- адвоката ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28.09.2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді позбавлення волі на строк один рік і один місяць за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2015 року та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 1 місяць.

Як встановлено судом, 29 березня 2016 року приблизно о першій годині обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, таємно проник через незамкнені двері у квартиру АДРЕСА_3 та викрав належний неповнолітньому потерпілому ОСОБА_8 телефон «Lenovo А1000» вартістю 1822 грн. 36 коп., заподіявши потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі захисник- адвокат ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Вказує, що умисел на викрадення майна виник у ОСОБА_6 під час його перебування у квартирі, тому його дії не підпадають під ознаки ч.3 ст.185 КК України. Зазначає, що суд незаконно визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує вину обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника- адвоката ОСОБА_5 , який просить виключити з мотивувальної частини вироку суду обставину, що обтяжує вину обвинуваченого ОСОБА_6 - рецидив злочинів, доводи прокурора про залишення вироку місцевого суду без зміни, а апеляційної скарги без задоволення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення встановлена сукупністю зібраних у справі доказів, яким дана повна та всебічна оцінка.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України є вірною.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Колегія суддів вважає, що в судовому засіданні у суді першої інстанції ОСОБА_6 свою вину у вчиненому правопорушенні визнав в повному обсязі, фактичні обставини справи ні він, ні його захисник не оспорювали, а тому захисник- адвокат ОСОБА_5 позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника- адвоката ОСОБА_5 про те, що суд необгрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочинів.

Згідно п.19 постанови Пленуму Верховного суду України від 4 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» п. 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 раніше судимий за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ст.70 КК України та повторно вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке встановлено ч.3 ст.185 КК України, тобто вчинив злочин, передбачений тією самою частиною статті КК України.

На вказані вимоги закону суд уваги не звернув та незаконно врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , тому вказана обставина підлягає виключенню із вироку суду.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст.376, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника- адвоката ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 28.09.2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду Рівненської області набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

с у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3