АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/786/17 Справа № 180/1308/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000386 та №0000398 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.28, - ч.3 ст.186, ч.2 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.28, - ч.3 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за даним вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добровеличівського районного суду Кіровоградської області від 13 травня 2015 року, і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставин.

5 квітня 2016 року приблизно о 20:00 годині поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 зустрівся з раніше відомими йому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_11 , де вони разом спілкувалися, пили пиво. Згодом ОСОБА_11 покинув компанію та направився до своєї квартири, в якій проживав разом з сім`єю ОСОБА_12 , та яка розташована у вищевказаному будинку, а ОСОБА_10 , звинувативши ОСОБА_11 в тому, що той розбив йому мобільний телефон, разом з ОСОБА_7 і ОСОБА_9 в ході подальшого спілкування домовилися вчинити відкрите викрадення майна з квартири АДРЕСА_3 , в якій мешкав ОСОБА_11 , під приводом отримання від останнього боргу, тим самим вступивши між собою у злочинну змову.
Увечері того ж дня, 25 квітня 2016 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підійшли до будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 піднявся на крівлю при вході до під`їзду, переліз на балкон квартири АДРЕСА_4 , вибив скло на балконі, відкрив балконні двері, після чого проник до приміщення вищезазначеної квартири. В свою чергу ОСОБА_10 та ОСОБА_7 піднялись до вхідних дверей квартири і очікували на їх відкриття ОСОБА_9 . В наступному ОСОБА_9 , опинившись у приміщенні квартири, прослідував до вхідних дверей та відчинив їх, чим усунув перешкоди для ОСОБА_10 і ОСОБА_7 у проникненні до квартири АДРЕСА_3 , а сам вибіг з квартири та з будинку.
Перебуваючи в приміщенні вказаної квартири, ОСОБА_7 , діючи відкрито для потерпілого та свідків, разом з ОСОБА_10 пройшов до кімнати (зали), де знаходився персональний комп`ютер у збірці (системний блок, клавіатура монітор, мишка), загальною вартістю 4370,00 гривень, який, як він вважав, належить ОСОБА_11 . Разом ОСОБА_10 та ОСОБА_7 почали від`єднувати всі складові комп`ютеру від дротів з`єднання, після чого, утримуючи вказане майно, направились до виходу з кімнати, однак мешканці квартири, а саме потерпілий ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які правомірно розцінили дії ОСОБА_7 та ОСОБА_10 як замах на вчинення злочину, застосувавши фізичний вплив, затримали ОСОБА_10 з викраденим майном на місці вчинення злочину. ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, залишивши комп`ютер в квартирі.
Також, в ніч з 24 травня 2016 року на 25 травня 2016 року ОСОБА_7 перебував в будинку АДРЕСА_5 , в якому тимчасово проживав за добровільною згодою власниці житла ОСОБА_15 , попередньо уклавши з нею усний договір проживання, і в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилося у вказаному будинку. З метою реалізації свого злочинного умислу, діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів 25 травня 2016 року о 07 годині виявив в будинку ноутбук «Lenovo G 575», вартістю 4300 гривень, планшет «Ainol Novo 8», варістю 1300 гривень, колонки «Trust Polo Compakt 2.0 Speaker Set», вартістю 200 гривень, мобільний телефон «Samsung G350E», вартістю 1350 гривень, які належать ОСОБА_15 , та, поклавши їх до своєї сумки, пішов з вказаного будинку, своїми умисними діями заподіявши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 7150 гривень.
Не погоджуючись з судовим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, виключити кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.28 КК України та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом першої інстанції неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне посилання на ч.2 ст.28 КК України, оскільки зазначена норма співучасті зазначена в диспозиції ст.186 КК України і не потребує додаткової кваліфікації.
Також прокурор вказує на необгрунтованість визнання судом рецидиву злочину обтяжуючою покарання обставиною, оскільки повторність врахована, як кваліфікаюча ознака злочину.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду змінити та виключити кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.28 КК України та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень не оспорює, тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора пронеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосування.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб та у таємному викраденні чужового майна, вчиненому повторно.

Відповідно до положень ч.2 ст.28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Згідно диспозиції ст.186 КК України, зазначена норма містить в собі таку форму співучасті, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_7 не потребує додаткової кваліфікації за ч.2 ст.28 КК України, оскільки його обвинувачення повністю охоплюється нормою ст.186 КК України.

Доводи прокурора в частині необгрунтованості визнання обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину, - також заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимості за умисний злочин.

Як убачається з положень ч.4 ст.67 КК України та ст.19 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити та виключити кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.28 КК України та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

При перевірці кримінального провадження будь-яких, передбачених ст.409 КПК України підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 , судом апеляційної інстанції не убачається.

У зв`язку з вищевикладеним, вирок суду підлягає зміні, а відповідні доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого ч.3 ст.15 ч.2 ст.28 ч.3 ст.186, ч.2 ст.185 КК України змінити.

Виключити з вироку суду кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.28 КК України та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 08 лютого 2017 року по 03 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, у той же строк з моменту вручення копії судового рішення.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4