Єдиний унікальний номер 243/7623/15-к Номер провадження 11-кп/775/162/2017

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

по кримінальному провадженню, внесеному у ЄДРДР за №001266

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню ОСОБА_8

на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Краматорськ, Донецької області, із середньою освітою, раніше судимого

18.09.2001р. Барвінківським районним судом Харківської області за ст. 140 ч. 2 КК України (в редакції 1960р.) до 1 року позбавлення волі, звільнений від покарання за ст. 1 п. «А» Закону України «Про амністію» від 05.07.2001р.;

16.04.2003р. Слов`янським районним судом Донецької області за ст.ст. 296 ч. 1, 75, 76 КК України до 2-х років позбавлення волі з випробуванням терміном 1 рік;

23.07.2007р. Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст.186 ч. 2 КК України до 4-х років позбавлення волі, звільнений з місць відбування покарання 07.02.2011р. у зв`язку із відбуттям покарання;

14.05.2013р. Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 125 ч. 2 КК України до штрафу в доход держави в розмірі 850 грн., штраф не сплачено;

09.06.2015р. Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 309 ч. 1 КК України до 4-х місяців арешту, покарання не відбуте

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді 6 років 9 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 09.06.2015р. та не відбуте покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 14.05.2013р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років та штраф у розмірі 850 гривень, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

ВСТАНОВИВ:

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин за таких обставин.

19.06.2015р. ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту рідину коричневого кольору, в якій міститься особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, навмисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, в період часу з 10 години 30 хвилин до 11 години 15 хвилин, в ході проведення першого етапу оперативної закупки, знаходячись в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_1 , незаконно збув шляхом продажу за 200 гривень ОСОБА_9 рідину масою 1,830г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,077г.

В цей же день, 19.06.2015р. в період часу з 10 години 55 хвилин до 11 години 15 хвилин працівниками міліції у дворі будинку АДРЕСА_2 , у ОСОБА_9 був виявлений та вилучений один медичний шприц ємкістю 2 мл., з рідиною масою 1,830г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,077г., яку ОСОБА_9 добровільно видав після проведення першого етапу оперативної закупки.

24.06.2015р. ОСОБА_7 незаконно повторно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту рідину коричневого кольору, в якій міститься особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, навмисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисним мотивом, в період часу з 15 години 00 хвилин до 15 години 20 хвилин, в ході проведення другого етапу оперативної закупки, знаходячись біля кінотеатру «Сапфір» по вул. Свободи, буд. 22 м. Слов`янська Донецької області, незаконно повторно збув шляхом продажу за 200 грн. ОСОБА_9 рідину масою 1,734г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,063г.

В цей же день, 24.06.2015р. в 16 годин 15 хвилин працівниками міліції біля приміщення Слов`янського транспортного підприємства, розташованого по вул. Фрунзе, буд. 58 м. Слов`янська Донецької області, у ОСОБА_9 був виявлений та вилучений один медичний шприц ємкістю 2 мл., з рідиною масою 1,734г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,063г., яку ОСОБА_9 добровільно видав після проведення другого етапу оперативної закупки.

24.06.2015р., в період часу з 18 години 00 хвилин до 18 години 45 хвилин біля будинку № 1 по вул. Смоленська м. Слов`янська Донецької області в ході проведення співробітниками міліції огляду особистих речей ОСОБА_10 , за резинкою одягнених на ньому шортів був виявлений і вилучений один одноразовий медичний пластмасовий ін`єкційний шприц ємкістю 20 мл. з рідиною світло-жовтого кольору масою 1,144г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,027г., який ОСОБА_7 незаконно повторно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Прокурор у кримінальному провадженню ОСОБА_8 у апеляційній скарзі зазначив, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що санкцією ч.2 ст.307 КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації. Суд без наведення у вироку мотивів не призначив обвинуваченому додаткове покарання. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ст.. 71,72 КК України остаточне покарання призначити у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, вирок суду від 14.05.2013 - виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечень по апеляційній скарзі прокурора не навели, дослідивши докази, про дослідження яких заявили клопотання сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за такими підставами.

Висновки суду, що обвинувачений ОСОБА_11 за встановлених у вироку обставин незаконно зберігав з метою збуту та збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, наведеними у вироку суду першої інстанції.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_11 ч.2 ст.307 КК.

Фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини ОСОБА_11 та кваліфікація його дій в апеляції не оспорюються і відповідно до вимог ст.404 КПК вирок суду першої інстанції в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

У той же час суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував кримінальний закон.

Відповідно до вимог ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Санкцією ч.2 ст.307 КК передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна. Таким чином, покарання у вигляді конфіскації майна є обов`язковим додатковим покаранням за санкцією.

Відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Вироком встановлено, що ОСОБА_12 вчинив тяжкий корисливий злочин.

Суд першої інстанції порушив вказані вимоги ст.. 65 КК.

Відповідно до вимог ст.420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухвалення у цій частині нового вироку.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що відсутні будь-які підстави для не призначення ОСОБА_11 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна і таке покарання має бути призначено.

Основне покарання у вигляді позбавлення волі призначене судом першої інстанції у відповідності з вимогами ст.. 65 КК і підстав для призначення більш м`якого чи більш суворого покарання, ні визначено у оскаржуваному вироку, колегія суддів не вбачає.

Остаточне покарання має бути призначено у відповідності з вимогами ст.71 КК, оскільки ОСОБА_11 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за вироком Слов`янського міськрайонного судому Донецької області від 14.05.2013р. у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. та за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 09.06.2015р. у вигляді 4-х місяців арешту.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК основне покарання у вигляді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Згідно з ч.5 ст. 72 КК строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 , у тому числі перебування його в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6(шість) років 9 (дев`ять) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 09.06.2015року остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна. Покарання у вигляді штрафу в 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у розмірі 850 гривень за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 14.05.2013 року відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Строк відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі засудженому ОСОБА_7 рахувати з 24 червня 2015 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 24 червня 2015 року по 21 січня 2016 року, та з 27 грудня 2016 року по 23 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 жовтня 2015 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: