УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/9297/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 539 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №296/9297/16-к за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на ухвалу Корольовського районного суду Житомирської області від 25 січня 2017 року, якою клопотання захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення у відповідність до вимог Кримінального кодексу України вироку Апеляційного суду Житомирської області від 25 лютого 2003 року, яким засуджено ОСОБА_8 , залишено без задоволення, -
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду, постановити нову ухвалу, якою вирок Апеляційного суду Житомирської області від 25 лютого 2003 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного судом покарання привести у відповідність до вимог КК України із змінами внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» №4025-VI від 15.11.2011р.; призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.205 України (з урахуванням змін закону 2011 року) у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.; ч.2 ст.148-4 КК України (в редакції 1960 року) з вироку суду виключити, звільнивши ОСОБА_8 від призначеного апеляційним судом Житомирської області за вказаною статтею покарання. Вважає ухвалу незаконною, такою, що постановлена з порушенням норм матеріального і процесуального права. Зазначає, що суд не обґрунтував свої висновки належним чином, а мотивувальна частина ухвали взагалі відсутня, судом не надано жодної оцінки доводам клопотання. Крім того, вважає, що вимоги даного клопотання підлягають розгляду в Корольовському райсуді м. Житомира за місцем виконання вироку суду.
В ухвалі суду зазначено, що до Корольовського районного суду м.Житомира надійшло клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку Апеляційного суду Житомирської області у відповідність із нововведеним законом.
Клопотання адвокат обґрунтовує наступним: вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 29.12.2002 р. ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.148-4 КК України (в редакції 1960 р.), ч.2 ст.205 КК України (в редакції 2001 року), ст.ст. 70, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 5 років, без конфіскації майна.
Вироком апеляційного суду Житомирської області від 25 лютого 2003 року, вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 29.12.2002 року скасовано та призначено покарання за ч.2 ст.148-4 КК України (редакція 1960 р.) - 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 3 роки, без конфіскації майна; за ч.2 ст.205 КК України (редакція 2001 р.) - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 3 роки, без конфіскації майна.
Ухвалою Верховного Суду України від 15.05.2003р., вирок Апеляційного суду Житомирської області від 25.02.2003 року щодо ОСОБА_8 залишено без зміни.
Стаття 148-4 КК України (в редакції 1960 року) втратила чинність у зв`язку із прийняттям нового кримінального кодексу України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» №4025-VІ від 15.11.2011 року, який набрав законної сили 18.01.2012 року, серед іншого ст.12 КК України викладено у новій редакції та внесені зміни до санкції частини ст.205 КК України.
Згідно ч.2 ст.205 КК України ( в чинній редакції) здійснення фіктивної підприємницької діяльності, якщо такі дії заподіяли істотну шкоду карається штрафом від трьох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Враховуючи, що нововведений закон №4025 -VІ від 15.11.2011 року пом`якшує ОСОБА_8 покарання призначене апеляційним судом за ч.2 ст.205 КК України з позбавлення волі на призначення штрафу та вирок суду не виконаний, адвокат просив привести вирок у відповідність із новим законом, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.205 України (з урахуванням змін закону 2011 року) у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн. Частину 2 статті 148-4 КК України (в редакції 1960 року) з вироку суду виключити, звільнивши ОСОБА_8 від призначеного апеляційним судом Житомирської області за вказаною статтею покарання.
Судом встановлено, що вироком апеляційного суду Житомирської області від 25.02.2003 року скасовано вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 29.12.2002р. в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.148-4 КК України (редакція 1960 р.) - 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 3 роки, без конфіскації майна; за ч.2 ст.205 КК України (редакція 2001 р.) - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 3 роки без конфіскації майна. Вирок набрав законної сили 03.06.2003 року.
Постановою Корольовського районного суду м.Житомира від 24.11.2006 року ОСОБА_8 був оголошений в розшук. Призначене вироком суду основне покарання в місцях позбавлення волі ОСОБА_8 не відбував, оскільки вирок суду не було виконано територіальним органом МВС України, на який покладено обов`язок вчиняти дії з його виконання з 2003 року та по даний час.
Відповідно п.2 ч.2 ст.539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, в тому числі передбачених п.13 частини першої статті 537 цього Кодексу.
На підставі викладеного, суд прийшов до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, думку прокурора проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання та матеріали кримінальної справи відносно ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п.13 ст. 537 КПК України суд під час виконання вироку вирішує питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 КК України.
Відповідно п.2 ч.2 ст.539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, в тому числі передбачених п.13 частини першої статті 537 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, вироком апеляційного суду Житомирської області від 25.02.2003 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.148-4 КК України (редакція 1960 р.) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 3 роки, без конфіскації майна; за ч.2 ст.205 КК України (редакція 2001 р.) на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання - 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 3 роки, без конфіскації майна (т. 6 а.с. 273-279).
Ухвалою Верховного Суду України від 15.05.2003 року вирок апеляційного суду Житомирської області від 25.02.2003 року щодо ОСОБА_8 залишено без зміни (т. 6 а.с. 293-294).
Розпорядженням про виконання вироку, що набрав законної сили від 06.06.2003 року, вирок щодо ОСОБА_8 направлено для виконання до Броварського РВ УМВС України в Київській області за місцем проживання засудженого: с. Димарка Броварського району Київської області (т. 6 а.с. 297).
Згідно власноручної заяви засудженого ОСОБА_8 від 21.03.2003 року (а.с.285 т.5) він проживає в АДРЕСА_1 .
Відповідно до листа кримінально-виконавчої інспекції Броварського району від 10.09.2003 року №584, матеріали для виконання основної міри покарання у виді позбавлення волі відносно ОСОБА_8 направлені Броварським РВ ГУ МВС України в Київській області 14.07.2003 року за №5181 до Корольовського РУ УМВС України в Житомирській області (т. 6 а.с. 314).
Згідно листа Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області від 06.03.2006 року за №2792, ОСОБА_8 на території м. Житомира та Житомирської області прописаним та виписаним не значиться і вирок відносно останнього для виконання до Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області не надходив (т. 6 а.с. 350).
Проте, згідно листа Управління адміністративної служби міліції ГУ МВС України в Київській області від 20.04.2006 року №16/603, ОСОБА_8 на території м. Києва, Київської області та Броварського району не проживає та не зареєстрований, а с. Димарка як населений пункт в Броварському районі відсутній (т. 6 а.с. 354-358).
Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 24.11.2006 року ОСОБА_8 оголошено в розшук, копію постанови направлено для виконання до Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області та до Броварського РВ УМВС України в Київській області (т. 6 а.с. 371-375).
Листом Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області від 26.12.2006 року №17524 повідомлено Корольовський районний суд м. Житомира про те, що відносно ОСОБА_8 заведено ОРС категорії «РОЗШУК» та проводяться заходи спрямовані на встановлення та затримання розшукуваного (т. 6 а.с. 376).
Відповідно до листа Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області від 10.02.2016 року №2478/201/03/2016 ОСОБА_8 затриманий працівниками Житомирського відділу поліції з подальшим етапуванням до СІЗО №8 м. Житомира відповідно до розпорядження про виконання вироку щодо останнього (т. 6 а.с. 408, т. 7 а.с. 4).
Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 11.02.2016 року ОСОБА_8 звільнено з-під варти (т. 6 а.с. 411-413).
Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 29.03.2016 року скасовано ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира від 11.02.2016 року та призначено новий розгляд провадження в Корольовському районному суді м. Житомира (т. 6 а.с. 450-451).
Таким чином, відповідно до матеріалів кримінальної справи, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 фактично не виконано.
Так, відповідно до ч.2 ст. 11 КВК України установами виконання покарань є: арештні доми, кримінально-виконавчі установи, спеціальні виховні установи (виховні колонії), слідчі ізолятори у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст. 20 КВК України про місце відбування покарання засудженого повідомляється суд, який постановив вирок.
Але, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про відбування покарання ОСОБА_8 в СІЗО №8 чи іншій установі виконання покарань.
На підставі викладеного вбачається, що покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_8 не відбував.
Разом з тим, відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України, враховуючи вимоги закону щодо доступу до правосуддя, передбачені ч.1 ст. 21 КПК України, апеляційний суд вважає, що оскільки вирок суду відносно ОСОБА_8 фактично перебував на виконанні у Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області, то розгляд питання щодо приведення у відповідність до вимог Кримінального кодексу України вироку апеляційного суду Житомирської області від 25 лютого 2003 року, яким засуджено ОСОБА_8 , підлягає розгляду Корольовським районним судом м. Житомира.
Вимоги апелянта щодо приведення апеляційним судом Житомирської області у відповідність до вимог Кримінального кодексу України вироку апеляційного суду Житомирської області від 25 лютого 2003 року відносно ОСОБА_8 колегія суддів вважає безпідставними, оскільки чинним КПК України передбачено, що вказане питання підлягає вирішенню лише місцевими судами.
На підставі викладеного, ухвала суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Ухвалу Корольовського районного суду Житомирської області від 25 січня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення у відповідність до вимог Кримінального кодексу України вироку Апеляційного суду Житомирської області від 25 лютого 2003 року, яким засуджено ОСОБА_8 за ст.ст. 148-4 ч.2, 205 ч.2, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на 3 роки, без конфіскації майна - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: