Єдиний унікальний номер 235/6659/16-к Номер провадження 11-кп/775/250/2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08.12.2016 року, у кримінальному провадженні № 0002034 від 19 серпня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Родинське Донецької області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пенсіонера, інваліда 3-ї групи трудове каліцтво, раніше судимого: 12.04.2012 р. Красноармійським міскрайонним судом Донецької області за ч.ч.1,2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України - до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 03.07.2014 р. на підставі ухвали Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 25.06.2014 р.; згідно ст..2 ЗУ «Про амністію» від 19.04.2014 р., що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним та призначено покарання за ст.309 ч.2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.2 КК України, за наступних обставин.
01.09.2016 року у денний час доби (точний час судом не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці, розташованій за вказаним будинком, з двох кущів рослин коноплі, які виросли там самостійно, зірвав верхівкові частини з листям. Після чого, діючи умисно, повторно, з метою незаконного зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, зібрав їх, тим самих незаконно, повторно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.. Після чого, верхівкові частини з листям за місцем свого мешкання висушив, подрібнив шляхом перетирання руками, тим самим незаконно повторно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який помістив у поліетиленовий пакет, який поклав у паперову коробку та став зберігати на полу у приміщенні спальної кімнати, розташованій у будинку АДРЕСА_1 за вказаною адресою, для особистого вживання шляхом паління, без мети збуту.
08.09.2016р. о 17 годині 08 хвилин, під час проведення обшуку, за рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області, домоволодіння, в якому мешкає ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у паперовій коробці, у приміщенні спальної кімнати, розташованої у будинку АДРЕСА_1 за вищевказаною адресою, виявлено поліетиленовий пакет, в якому знаходився належний ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 298,95г.(маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 272,04 г.).
В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Крім того, апелянт зазначає, що в порушення вимог ст..374 КПК України суд у вступній частині вироку помилково вказав судимість ОСОБА_7 за вироком Красноармійського міськрайонного суду від 06.07.2007 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст..75 КК України з випробувальним терміном на 1 рік 6 місяців. Судом при призначенні покарання не застосовані вимоги ст..69-1 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого, захисника, які прохали залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, на підставі зібраних у встановленому законом порядку і досліджених у судовому засіданні доказів, які належно оцінені і отримали правильну юридичну кваліфікацію. Обґрунтованість цього висновку, кваліфікація дій обвинуваченого у апеляційному порядку не оспорюються.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_7 , яке, на думку прокурора, є м`яким і не відповідає вимогам закону, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст..69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Останній щиро покаявся у скоєному злочині, активно сприяв його розкриттю, а тому при відсутності обставин, що обтяжують покарання, підпадав під дію ст..69-1 КК України.

За таких обставин, максимальне покарання, яке могло бути призначено обвинуваченому, не повинно перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, тобто не більше 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Однак, судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, та призначено покарання більш суворе, нід передбачено ст..69-1 КК України.

Крім того, колегія суддів бере до уваги правову позицію ВСУ, яка визначена в постанові від 14.04.2016 року в справі 5-23кс(15)

Неможливість застосування положень статті 691 КК до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктом 1 частини першої статті 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Відповідно до ст..414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Разом з тим місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст..75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням , суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з вироку, суд не повною мірою врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, кількість вилученого наркотичного засобу, дані про особу винного, який раніше судимий, на шлях виправлення став і знову скоїв аналогічне кримінальне правопорушення.

За таких обставин доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст..75 КК України, колегія суддів вважає слушними, а апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню.

По суті, висновки суду щодо необхідності призначення покарання у вигляді позбавлення волі та звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком ґрунтуються лише на матеріалах, що характеризують особу обвинуваченого, а саме на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 , на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем свого мешкання характеризується добре, є пенсіонером та інвалідом 3-ї групи, має на своєму утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка мешкає разом з ним, але всупереч цьому, суд першої інстанції не навів в своєму рішенні обґрунтованих доводів, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства, а саме звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Із постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23.01.2014 року (справа № 5-48 кс13) вбачається, що загальні засади призначення покарання (ст..65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апелянта щодо необґрунтованості посилань у вступній частині вироку на судимість, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст..89 КК України - такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
Однак, вивченням матеріалів провадження встановлено, що за вироком Красноармійського міськрайонного суду від 06.07.2007 рокуОСОБА_7 , протягом іспитового строку не вчинив нового злочину та виконав покладені на нього обов`язки, тому на підставі ч.1 ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості.

За тих же підстав підлягає виключенню із вступної частини вироку відомості про судимість 26.04.2010 року.

Таким чином, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем свого мешкання характеризується добре, є пенсіонером та інвалідом 3-ї групи, має на своєму утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , як обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання -скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Виключити із вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 за вироками Красноармійського міськрайонного суду: від 06.07.2007 року; від 26.04.2010 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: