Єдиний унікальний номер 226/3430/15-к
Номер провадження 11-кп/775/1068/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇ Н И

29 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши в м. Бахмуті апеляційні скарги прокурора, обвинувачених та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 13 липня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Димитрова Донецької області, громадянина України, має професійно-технічну освіту, одруженого, пенсіонера, інваліда ІІІ групи, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Димитрова Донецької області, громадянина України, має професійно-технічну освіту, не одруженого, пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винними у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі кожному без конфіскації майна.

ОСОБА_8 визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК України, та виправдано його за частиною першою статті 263 КК України за недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 визнано невинним у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою статті 263 та частиною першою статті 309 КК України, та виправдано його за частиною першою статті 263 та частиною першою статті 309 КК України за недоведеністю вчинення ним цих кримінальних правопорушень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за те, що вони в період з кінця березня 2015 року по 26 квітня 2015 року діючи умисно на території Красноармійського району Донецької області, за попередньою змовою, за власною ініціативою, сприяли діяльності терористичній, згідно ст. 1 п. 16 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», організації «Донецька народна республіка», утвореної 07 квітня 2014 року у м. Донецьку, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, а саме шляхом відокремлення від України території Донецької області в порушення порядку, встановленого Конституцєю України, тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації.

Вказані дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст. 258-3 КК України.

На зазначений вирок прокурором, обвинуваченими та захисником обвинуваченого ОСОБА_8 подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначити йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1, 2 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

ОСОБА_9 визнати винним за ч. 1 ст. 258-3 КК України та призначити йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1, 2 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зазначає, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 258-3 КК України скасувати, а кримінальне провадження, щодо його підзахисного закрити за відсутністю складу злочину. Зазначає, що більшість доказів, на які посилався суд в вироку є недопустимими, в зв`язку з тим, що вони отримані з порушенням встановленого порядку визначеного кримінальним процесуальним законом України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити, а обвинувальний акт відносно нього визнати таким, що не відповідає нормам кримінального процесуального закону України. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити, а обвинувальний акт відносно нього визнати таким, що не відповідає нормам кримінального процесуального закону України. Зазначає, що більшість доказів на які посилався суд в вироку отримані з порушенням передбаченого кримінальним процесуальним законом України порядку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення скарг обвинувачених та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинувачених та захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд з наступних підстав.

При постановленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції в значній мірі керувався протоколами отриманими за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у вигляді контролю за телефонними розмовами невстановлених зв`язків об`єктів.

Вказані негласні слідчі (розшукові) дії були проведені на підставі ухвал Апеляційного суду м. Києва № 01-1062 цт від 04.02.2015 року та № 01-2234 цт від 23.03.2015 року.

При дослідженні вказаних протоколів під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурор звертався з клопотанням витребування документів (інформації), а саме просив направити запит суду до апеляційного суду м. Києва з метою підтвердження того, чи виносились вищевказані ухвали щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у вигляді контролю за телефонними розмовами невстановлених осіб зв`язків, зазначених у клопотанні абонентів, та направити запит суду до УСБУ України в Донецькій області щодо надання актів про розсекречування вищезазначених протоколів, а також копії ухвал суду, на підставі яких надано дозволи щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у вигляді контролю за телефонними розмовами невстановлених осіб зв`язків, зазначених у клопотанні абонентів.

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що матеріали справи не містять даних апеляційного суду м. Києва про надання дозволу органу досудового розслідування на проведення вищезазначених НСРД.

Відповідно до листа начальника УСБУ в Донецькій області 56/41-953 нт від 24 лютого 2016 року (а.к.п 63 т. 5) надання вказаних ухвал та актів не представляється можливим у зв`язку з тим, що вказані матеріальні носії інформації містять відомості, доступ до яких обмежений законом, проте колегія суддів вважає, що відмова у наданні відомостей із посиланням на те, що вони становлять державну таємницю, могла призвести до обмеження права обвинувачених на справедливий судовий розгляд, оскільки суд повинен мати можливість ознайомитися із документами, якими надано дозвіл на зазначену слідчу дію та оцінити результати НСРД як докази з огляду на їх належність та допустимість.

Крім того під час проведення НСРД тимчасово обмежувались конституційні права і свободи обвинувачених, тому суд повинен був ретельно перевірити, чи були дотримані на досудовому слідстві вимоги статей 246-248 КПК щодо порядку збирання доказів.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі ознайомився із документами, якими надано дозвіл на зазначену слідчу дію та не з`ясував дотримання їх суттєвих умов при проведенні слідчої дії.

При перевірці матеріалів кримінального провадження (а. к. п. 176, 177-180) встановлено, що ухвалою слідчого судді апеляційного суду Донецької області задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про використання результатів негласного розшукового заходу отриманих в іншому кримінальному провадженні, а саме протоколів, отриманих на підставі ухвал Апеляційного суду м. Києва № 01-1062 цт від 04.02.2015 року та № 01-2234 цт від 23.03.2015 року.

Згідно до п. п. 4.3.1, 4.3.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні визначено: якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Прокурор досліджує отриману інформацію, визначену в п. 4.3.1 і в разі підтвердження даних про виявлення ознак кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, узгодивши це питання з керівником прокуратури, складає відповідне клопотання і вносить його на розгляд слідчому судді.

Так положеннями зазначеної інструкції передбачено, що звернення з клопотанням про використання результатів проведення НСРД в кримінальному провадженні здійснює прокурор, який здійснює процесуальне керівництво в кримінальному провадженні, в якому були виявлені ознаки злочину, який не розслідується в його кримінальному провадженні.

Таким чином судом першої інстанції не в повній мірі перевірена відповідність процедури використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

Також при перевірці матеріалів справи встановлено, що обвинувачені, а також свідки під час судового розгляду заявляли про те, що стосовно них мало місце незаконне затримання, жорстоке поводження та погроза застосування такого поводження, після чого суд першої інстанції звернувся до прокуратури Донецької області для перевірки викладених ними обставин та прийняття рішення в порядку ст. 214 КПК України, про яке просив повідомити суд в найкоротший термін (а.к.п. 147, 159).

Вирок у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 був постановлений 13 липня 2016 року, жодних повідомлень, щодо прийнятих рішень стосовно вищевказаних звернень матеріали кримінального провадження не містять.

Тобто судом першої інстанції не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, оскільки оскаржуваний вирок було постановлено без належної перевірки викладених обвинуваченими та свідками обставин.

Крім того суд першої інстанції у вступній частині вироку вказав, що розглянув кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні ними злочину передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Разом з тим, в мотивувальній частині суд викладає формулювання обвинувачення, а також вказує підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України та обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, а в резолютивній частині визнає їх невинними у вчиненні зазначених злочинів.

Так суд приймаючи рішення, щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України фактично вирішив питання, що не були предметом розгляду, чим допустив істотні суперечності у змісті вироку.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407,410, 415 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 13 липня 2016 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 продовжити на 30 діб до 28 грудня 2016 року.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді