Номер провадження 11-кп/775/1164/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2016 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красногорівка Мар`їнського району Донецької області, українця, громадянина України, освіта 9 класів, не одруженого, не працюючого, судимого: 1) 21.10.2009р. Мар`їнським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробувальним терміном на 2 роки; 2) 23.11.2011р. тим же судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, який мешкає без реєстрації по АДРЕСА_1

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Красноармійськ Донецької області, українця, громадянина України, освіта 9 класів, не одруженого, не працюючого, судимого: 1) 28.05.2012 р. Красноармійським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 304 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 02.07.2014 р. згідно ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 24.06.2014 р. на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014р., зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винними та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їм майна. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто солідарно з обвинувачених на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 5250 грн. та моральну шкоду в розрізів 10000 грн.

Згідно вироку суду першої інстанції В кінці серпня 2015 року в нічний період доби (точної дати та часу в ході досудового та судового слідства не встановлено) обвинувачений ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння свого знайомого ОСОБА_11 » розташованого за адресою АДРЕСА_3 , де він бував раніше та достовірно знав розташування господарських будівель на його території та розпорядок життя його господарів.

Достовірно знаючи, що в приміщенні літньої кухні на території вказаного домоволодіння, до якого доступу він не мав, зберігається цінне майно, що належить його власнику ОСОБА_11 , ОСОБА_8 прийняв рішення викрасти ці речі. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, протиправно проник на територію подвір`я вказаного домоволодіння, де керуючись прямим наміром і корисливим мотивом, через двері, що були не замкнуті, проник в приміщення літньої кухні.

Знаходячись в приміщенні літньої кухні, ОСОБА_8 діючи умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав велосипед марки «Winner Panther sport series», вартістю 2264,91грн., що належить власнику домоволодіння ОСОБА_11 . Після чого з викраденим майном ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2264,91грн.

Крім того, 17 жовтня 2015 року приблизно о 14 годині 45 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знаходились на пасовищі, розташованому на відстані в 200 метрах на північ від вулиці Металургів міста Красноармійська Донецької області, де вони побачили пастуха ОСОБА_12 , який випасав корів місцевого населення. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вступили між собою у злочинну змову, направлену на заволодіння чужим майном, шляхом вчинення розбійного нападу, а саме однією з корів зі стада.

Діючи умисно з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою, розподілили між собою ролі розбійного нападу, згідно яких ОСОБА_9 мав нанести удар по голові ОСОБА_13 скляною пляшкою, яку він підібрав по дорозі з цією метою, а ОСОБА_8 зв`язати потерпілого, заздалегідь заготовленими мотузками, та утримувати його на місці, надавши змогу ОСОБА_9 відігнати в сторону одну з корів в стаді, таким чином заволодівши чужим майном.

Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи в момент їх заподіяння, з корисливим мотивом, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підбігли ззаду до пастуха ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_9 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я останнього, використовуючи скляну пляшку, наніс нею один удар ззаду в потиличну область голови ОСОБА_12 , тобто у життєво важливий орган - голову. Скляна пляшка, від удару об голову ОСОБА_12 , розбилась на дрібні шматки, але не спричинила тілесних ушкоджень останньому, оскільки потерпілий ОСОБА_12 , на момент нападу мав на голові дві в`язані шапки. Після чого ОСОБА_8 повалив ОСОБА_14 на землю обличчям до низу. Далі ОСОБА_9 наказав ОСОБА_8 натягнути на голову пастуха його в`язану шапку, закрити нею обличчя та очі, щоб він не зміг побачити нападників, після чого заздалегідь заготовленими мотузками ОСОБА_8 зв`язав руки та ноги ОСОБА_12 , утримуючи його на одному місці та перешкоджаючи вільному пересуванню та здійсненню опору. Продовжуючи свої злочинні ОСОБА_8 , утримуючи потерпілого ОСОБА_12 обличчям до землі, притискаючи коліном в спину, висловив погрозу вбити потерпілого, якщо останній буде чинити супротив та не виконає їхніх вимог, які полягають в тому, що потерпілий має лежати на землі до того часу доки останні не відведуть з місця скоєння злочину одну із корів стада. Потерпілий сприймаючи вказані погрози реально, побоюючись за своє життя, виконав вимоги нападників. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відігнали зі стада коричневу корову вагою 350 кг, що належить ОСОБА_10 , вартістю 15 гривень за 1 кг живої ваги, та зникли з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

В результаті розбійного нападу, власнику корови ОСОБА_10 було завдано матеріальну шкоду на суму 5250 гривні.

Крім того, в ніч з 24 жовтня 2015 року на 25 жовтня 2015 року в темний період доби ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та вступили між собою у злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна, з приміщення складу (колишнє приміщення «овочебази»), який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 , розташованому за адресою АДРЕСА_4 , будівля без номеру, навпроти повороту на вулицю Ахтирського міста Красноармійська Донецької області.

Реалізовую свій злочинний намір, в ніч з 24 жовтня 2015 року на 25 жовтня 2015 року (точного часу судом не встановлено) ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи при собі металевий лом, з метою таємного викрадення чужого майна, прийшли до приміщення складу (колишнє приміщення «овочебази»), розташованому за адресою АДРЕСА_5 , будівля без номеру, де ОСОБА_8 бував раніше та достовірно знав розташування кімнат будівлі та яке майно в ньому зберігається. Знаходячись біля вказаної будівлі, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, знаючи, що в приміщенні складу нікого немає, пошкодили металевим ломом полотно дерев`яних вхідних дверей до вказаної будівлі, де керуючись прямим наміром і корисливим мотивом, умисно проникли до її середини.

Знаходячись в приміщенні складу ОСОБА_11 , безпосередньо реалізовуючи свій злочинний намір, керуючись при цьому прямим умислом і корисливим мотивом, навмисно, таємно, групою осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , повторно, викрали із приміщення складу наступне майно: шліфувальну машинку «СRАFТ СВS 820», зеленого кольору вартістю 641,44грн.; віброшлефмашинку оранжевого кольору «АEG» - FDS-140 вартістю 1345,20грн.; фрейзер «ОDWERK В0F1010Е», синього кольору вартістю 988,00 грн.; машинку шліфувальну «Витязь ЛМШ - 750», синього кольору вартістю 638,40грн.; фрейзер «ТОРЕХ GRАРHIТЕ 1500 W 59G715, сірого кольору вартістю 1135,44грн.; набір свердел для фрезеру в кількості 6 штук (з двох сторін різного розміру) в пластмасовому футлярі вартістю 150 грн., заточний верстак ЗСТ -150 марки «Зеніт» вартістю 500грн.; 4 колеса на металевих дисках розміром R-15 марки «МАRАМGОNI», на зимовій гумі вартістю 300грн. кожне, загальною вартістю 1200грн.; струбцини металеві для меблів довжиною 30 см - 4 штуки вартістю 30 грн. кожна, загальною вартістю 120грн.; струбцини металеві для меблів довжиною 35 см - 5 штуки вартістю 30 грн. кожна, загальною вартістю 150грн.; струбцини металеві для меблів довжиною 26 см - 2 штуки вартістю 30грн. кожна, загальною вартістю 60 грн.; струбцина металева для меблів довжиною 50 см - 1 штука вартістю 30грн.; затискачі дерев`яні для виготовлення меблів саморобні - 2 штуки вартістю 15 грн., загальною вартістю 30 грн., пістолет для картриджів вартістю 450грн., плоскошліфувальну машинку СVМ 250W, марки «СRАFТ», вартістю 1200 грн., що належать власнику складу ОСОБА_11 . Після чого з викраденим майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 8638,48грн.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд в іншому складі суду. Обвинувачений пояснює, що судом прийняті до уваги та покладені до обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_12 , які є неправдивими, а саме в частині того, що обвинувачені вдарили потерпілого скляною пляшкою, та від удару об голову та розбилась на дрібні шматки. Вони не заперечують що в них була пляшка, але вона була коричневого кольору, та вони її кинули в кущі з метою відволікти пастуха, а не завдати йому тілесних ушкоджень. Факт відкритого заволодіння коровою, він не заперечує. Наполягає на перекваліфікацію їх дій зі ст. 187 на ст. 186 КК України. Також, у сторожа не знайдено тілесних ушкоджень, відповідно до висновків судово медичної експертизи, в експертизі скла відсутні відбитки обвинувачених, що підтверджує їх непричетність до спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Також ОСОБА_8 наполягає, що крадіжку в ніч з 24 жовтня 2015 року на 25 жовтня 2015 року в приміщення складу (колишнє приміщення «овочебази»), яке належить ОСОБА_11 він скоїв сам без ОСОБА_9 .

В аналогічній за змістом апеляційній скарзі ОСОБА_9 , додатково зазначає, що крадіжку на «овочебазі» розташованій в м. Красноармійськ він не скоював.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_15 в скоєнні кримінальних правопорушень проти власності в серпні 2015 року, крім епізодів розбійного нападу скоєного обвинуваченими 17 жовтня 2016 року та крадіжки 24 жовтня 2015 року, фактичні обставини справи ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Обговорюючи доводи апеляцій обвинувачених, про їх непричетність до вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме нанесення потерпілому ОСОБА_12 удару пляшкою в голову та погрози вбивством, колегія суддів зазначає, що в суді першої інстанції потерпілий пояснив, що обвинувачених раніше не знав, він живе у потерпілого ОСОБА_16 , який володіє коровою, та допомагає доглядати за худобою.

17.10.2015 року близько 15 години вигнав корів на пасовище, що знаходиться недалеко від вулиці Металургів м. Красноармійська Донецької області. Спостерігаючи за коровами, почув шурхіт зі сторони лісосмуги і повернувши голову побачив 2 чоловіків, які підходили до нього. Він з впевненістю може сказати, що це були обвинувачені. Хтось із них, підійшовши ближче, натягнув йому шапку на обличчя, та вдарив пляшкою по голові, яка від удару розбилась. Далі його поклали на землю та придавили, сказали щоб він лежав мовчки і не кричав, інакше вони його вб`ють. Погрозу вбивством він сприйняв реально, а тому лежав мовчки і чекав поки вони підуть. Один із них зв`язав йому руки. Він чув, що один із обвинувачений пішов, а інший сидів біля нього. Хвилин через 30 він зубами розв`язав руки, відкрив очі і побачив, що ні обвинувачених, ні корів не було. Він пішов до будинку потерпілого ОСОБА_10 і все йому розповів, той викликав працівників міліції.

Також, вина обвинувачених підтверджується протоколами слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_17 та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які були проведені окремо, вони показали та розповіли в присутності понятих як саме скоїли напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, де пояснили, як та за допомогою чого скоїли удар по голові потерпілого, чим зв`язували руки та ноги, пояснили які ролі були розподілені між ними.

Крім того, факт відсутності у потерпілого тілесних ушкоджень, пояснюється наявністю в нього двох в*язаних зимових в`язаних шапок, під час нанесення удару, а судово-медична експертиза була зроблена через 25 днів після події 17.10.2015 року.

Наявність чи відсутність відбитків пальців на знайдених фрагментах скла, рівно як і колір пляшки, жодним чином не можуть служити доказом невинуватості обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_17 у скоєнні розбійного нападу, за обставин викладених у вироку, оскільки потерпілий ОСОБА_12 прямо вказав на них, зазначив, що саме вони застосували до нього насилля, тому підстав для перекваліфікації їх дій на ст. 186 КК України, грабіж, відсутня.

Щодо доводів обвинувачених про непричетність ОСОБА_17 до скоєння кримінального правопорушення проти власності, за епізодом 25 жовтня 2015 року, колегія суддів виходить з того, згідно протоколу проведення слідчого експерименту за участю обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_17 та захисника ОСОБА_6 , які були проведені окремо, вони показали та розповіли в присутності понятих як саме скоїли крадіжку інструментів з цеху, розташованому навпроти повороту на вулицю Ахтирського, показали та розповіли, як саме проникли до цеху та вчинили крадіжку, тому у колегії суддів не виникає сумніву, що зазначений злочин був вчинений спільно саме ОСОБА_18 та ОСОБА_17 .

Крім того, свідок ОСОБА_19 , в суді першої інстанції пояснив, що працює на СТО (станції технічного обслуговування). Обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знає приблизно 4-5 місяців, з того часу як купив у них спочатку спортивний велосипед синього кольору за 2000 грн., а потім полірувальну та шліфувальну машину, інструменти. Запропонував йому купити інструменти ОСОБА_17 , потім до нього на автомобілі приїхав ОСОБА_15 і відвіз його за адресою де знаходились інструменти, які він купив. Все придбане у обвинувачених працівники міліції у нього вилучили.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зібраним по справі доказам дав належну оцінку, ретельно проаналізував та докладно виклав у вироку, зробив обґрунтований висновок про винність обвинувачених та правильно кваліфікував їх дії, у вчиненні злочинів проти власності. Правильно розцінив позицію обвинувачених про не вчинення розбійного нападу та крадіжки, як спосіб захисту з метою понести менше покарання, тому підстав для перекваліфікації їх дій на грабіж, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, про відсутність підтвердження застосування до обвинувачених заходів психологічного або фізичного впливу з боку працівників міліції, тому не може вважати, що докази на підтвердження їх винуватості до оскаржуваних ними злочинів добуті з порушенням КПК України.

Також, слід зазначити, що під час розгляду справи в суді першої інстанції прокурор змінив висунуте ОСОБА_17 та ОСОБА_15 обвинувачення за епізодом розбійного нападу, виключивши кваліфікуючу ознаку - застосування насильства небезпечного для життя та здоров*я потерпілого ОСОБА_12 , але в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суд зазначив, що розбійний напад був вчинений саме з застосуванням такого насильства, вийшовши за межі висунутого обвинувачення та суперечить вимогам ст. 337 КПК України, тому підлягає виключенню.

Переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинувачених, підстав для скасування або зміни вироку, з підстав наведених в апеляціях, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404- 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 31 серпня 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити, виключивши з мотивувальної частини посилання на розбійний напад, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожному окремо, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 1 вересня 2016 року по 13 грудня 2016 року.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм її копії.

Судді