Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 28 лютого 2017 року касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 травня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094.

Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 10 березня 2016 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тягинка Бериславського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 1 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вказаним вироком та за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 1 лютого 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років чотири місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 29 січня 2016 року і до дня набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 11 травня 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_6 .
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 та доведеність його винуватості, посилаючись неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що апеляційний суд, необґрунтовано не виправив помилку суду першої інстанції, в частині неправильного зарахування у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення за іншим кримінальним провадженням, тим самим не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Стверджує, що у межах кримінального провадження, за яким ухвалено вирок від 10 березня 2016 року, не застосовувалось попереднє ув`язнення, тому відповідно до положень ч. 5 ст. 70 КК України, Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» рішення про зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є безпідставним.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 22 січня 2016 року об 11 годині, перебуваючи на територій подвір`я АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, із корисливих мотивів, повторно умисно, таємно викрав електричну кутову шліфувальну машину марки «STURM» модель «AG512D» вартістю 560 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом з тим, ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
В апеляційній скарзі, доводи якої є аналогічними доводам касаційної скарги, прокурор ставив питання про порушення судом вимог кримінального закону при призначенні ОСОБА_5 покарання, а саме неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України.
Однак цим доводам апеляційний суд належної оцінки не дав.
Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК , з урахуванням змін, внесених Законом України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінальної справи.

Як убачається зі змісту з вироку місцевого суду, в строк відбування покарання ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року, при цьому суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_5 перебуває під вартою в установах попереднього ув`язнення з 26 січня 2016 року на підставі ухвали Бериславського районного суду Херсонської області від 11 січня 2016 року, якою скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено його для відбування призначеного йому покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 18 серпня 2015 року.
Разом з тим, в матеріалах даного кримінального провадження відсутні дані про фактичне затримання ОСОБА_5 і перебування під вартою в установі попереднього ув`язнення саме з 26 січня 2017 року.
Крім того, зараховуючи у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2017 року, суд свого рішення належним чином не мотивував.
Всупереч вимогам ст. 419 КПК допущені місцевим судом порушення залишились без уваги суду апеляційної інстанції, який належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, правильної оцінки їм не дав та необґрунтовано залишив вирок без зміни.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року, колегія суддів

постановила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3