АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/7298/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/2003/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1, 2 ст.185 КК України
Ухвала
Іменем України
17 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харковавід 09.06.2016р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, не заміжня, непрацююча, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судима,

-13.10.2003р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України;

-28.02.2012р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України;

-10.05.2012р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309 КК України,

засуджена за: - ч.1 ст.185 КК України до 1(одного) року позбавлення волі;

- ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі

В силу ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки та покладанням обов`язків передбачених п.2-4 ч.1 ст. 76 КК України

Відповідно до ст.ст.100, 124 КПК України вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат, а також розв`язаний цивільний позов.

Згідно вироку, 06.03.2016р. ОСОБА_7 раніше познайомившись з ОСОБА_8 , на трамвайній зупинці, розташованої поблизу Південного залізничного вокзалу у місті Харкові, приїхала разом з ОСОБА_8 до нього додому за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого відпочинку. По дорозі додому ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 зайшли до магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 159, зробили покупку, за яку ОСОБА_8 розрахувався власною банківською карткою ПАТ «ПриватБанк». Також при собі ОСОБА_8 мав мобільний телефон «Nokia 101» в корпусі чорного кольору. Після сумісного проводження часу з ОСОБА_7 у власній квартирі, ОСОБА_8 , ліг спати, при цьому ОСОБА_7 залишалась у нього в квартирі. 06.03.2016р. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, залишила квартиру ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів та переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи той факт, що вчинила крадіжку мобільного телефону марки «Nokia 101», та банківських карток ПАТ «ПриватБанк», що належать ОСОБА_8 доки він спав. Близько 01год. 50хв. 07.03.2016р. за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 159, ОСОБА_7 передала банківську картку, яку викрала у ОСОБА_8 , своєму цивільному чоловіку ОСОБА_9 для того, щоб він зняв з неї грошові кошти, попередньо назвавши йому пін-код картки, номер якого вона бачила під час покупки здійсненої ОСОБА_8 . Взявши у ОСОБА_7 вищевказану банківську картку, ОСОБА_9 , знаходячись із фасадного боку будівлі магазину «АТБ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 159, скористався вищевказаною карткою увівши пін-код, названий йому ОСОБА_7 , та зняв грошові кошти в сумі 600грн., після чого покинув вказану адресу. Далі, разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , прибула за адресою: АДРЕСА_3 , де розташований магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Знаходячись у вищевказаному магазині, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 витратили грошові кошти в сумі 600грн., придбавши продукти харчування, при цьому частину суми оплативши безготівковим способом, використовуючи залишкові кошти з картки котра належить ОСОБА_8 ..

Таким чином ОСОБА_7 , обернувши викрадене на власну користь, розпорядилась ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 923грн. 33коп.

Окрім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 повторно вчинила умисний корисливий злочин при наступних обставинах:

Так, 07.03.2016р. ОСОБА_7 раніше познайомившись з ОСОБА_10 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташовано за адресою: АДРЕСА_4 , запросила ОСОБА_10 до себе до дому, за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого відпочинку. У ОСОБА_10 при собі був мобільний телефон марки «Samsung j500HZkDSEK DUOS» в корпусі чорного кольору. Після сумісного проводження часу з ОСОБА_7 в її квартирі, ОСОБА_10 залишився в неї вдома та ліг спати. ОСОБА_10 , прокинувшись за вказаною адресою близько 10год. 07.03.2016р. виявив відсутність свого мобільного телефону марки «Samsung j500HZkDSEK DUOS» та почав його шукати в квартирі ОСОБА_7 . Після пошуків, які не принесли результату, ОСОБА_10 поїхав на роботу. Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно з корисливих мотивів та переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи той факт, що вчинила крадіжку мобільного телефону мобільного телефону марки «Samsung j500HZkDSEK DUOS», що належить ОСОБА_10 доки він спав, 07.03.2016р. близько 12год. подзвонила знайомій ОСОБА_11 та попросила її здати вище вказаний мобільний телефон до ломбарду, впевнивши ОСОБА_11 , що вказаний мобільний телефон належить саме їй. 08.03.2016 ОСОБА_11 на прохання ОСОБА_7 під власний паспорт заклала мобільний телефон марки «Samsung j500HZkDSEK DUOS» до ломбарду «Благо», що розташований за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 61, який їй дала ОСОБА_7 . Далі, цього ж дня ОСОБА_11 принесла ОСОБА_7 грошові кошти в повному обсязі у сумі 2295грн., які вона отримала за мобільний телефон «Samsung j500HZkDSEK DUOS» у ломбарді. Таким чином ОСОБА_7 обернувши викрадене на власну користь, розпорядилась ним на власний розсуд.

Прокурор у поданій апеляції вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, суд не звернув увагу, що по першому епізоду ОСОБА_7 вкрала ще мобільний телефон «Nokia 101», а за другим суд взагалі в супереч вимог ч.3 ст.370, ч.3 ст.374 КПК України не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним і неправильно вказав завдану шкоду. Крім того, суд не застосував ст.70 КК України і не призначив остаточне покарання. На підставі наведеного, з урахуванням загальних засад судочинства прокурор просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.3 а.с.46-47) фактичні обставини справи встановлені у порядку ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження права оскаржувати ці обставини.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним.
Як випливає з вироку суду (т.1 а.с.46), суд не виконав вищезазначену вимогу, а пославшись на ч.3 ст.349 КПК України сформулював обвинувачення за першим епізодом таке, що не відповідає обвинуваченню зазначеному в обвинувальному акті (т.1 а.с.1-2), оскільки нічого не вказав стосовно мобільного телефону «Nokia 101».

Крім того, за другим епізодом районний суд взагалі не сформулював обвинувачення, а лише вказав, що встановлено досудовим розслідуванням (т.1 а.с.46).

Вищевикладені порушення колегія суддів вважає істотними порушеннями, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.
Разом з цим суд призначивши покарання за двома різними злочинами взагалі не призначив остаточне покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України, що свідчить проте, що не застосований закон, який підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є також підставою для скасування вироку.
У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості скасувати вирок суду і ухвалити новий, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, відсутнє обвинувачення, визнане судом доведеним, що на думку колегії суддів призвело, до порушення прав обвинувачених на захист.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення обвинуваченій реалізації її права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з правовими наслідками призначення нового розгляду в суді першої інстанції то, на переконання колегії суддів інші доводи апелянта підлягають врахуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.п.3, 4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харковавід 09.06.2016р. відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді