АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/668/17 Справа № 207/4030/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при здійсненні судового розгляду у суді першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 307 ч. 2, ст. 27 ч. 5, ст. 358 ч. 1, ст. 358 ч.4, ст. 311 ч.2 КК України, ч. 4 ст. 358 КК України, -

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_6 ,

обвинувачена - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 серпня 2017 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією усього майна обвинуваченої, за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців; за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2014 року по 25 серпня 2016 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Не погодившись з вказаним вироком захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Вказує на відсутність у справі об`єктивних доказів вини у інкримінованих злочинах, за які її засуджено ОСОБА_7 .. Стверджує, що суд у вироку не дав належної оцінки доказам, а його висновки ґрунтуються на припущеннях. Скаржиться він також на необ`єктивність та упередженість слідства та суду по його справі, на однобічність і неповноту судового слідства, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Вказує на те, що слідча ОСОБА_9 була неналежною особою для проведення досудового розслідування по справам ЄРДР за №0001435 від 05.09.2014 р., №0001510 від 18.09.2014 р., №0001585 від 01.10.2014 року, оскільки здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001585 по факту виявлення медичного шприца, що вбачається з її повідомлення прокурору про початок досудового розслідування від 01.10.2014 р.

В матеріалах справи відсутні документи, які б надавали слідчому ОСОБА_9 повноваження здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001510 від 18.09.2014 р. на момент її звернення до слідчого судді з клопотання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто на момент 01.10.2014 р., в матеріалах проваджень не має, що вказує на протиправність дій слідчого та на незаконність ухвали про обрання запобіжного заходу тримання під вартою.

Зазначає, що жодних повноважень вчиняти процесуальні дії та приймати процесуальні рішення, в тому числі і визнавати речовим доказом, у кримінальному провадженні № 0001435 станом на 30.09.2014 року у слідчий ОСОБА_9 не було, як і не було повноважень 01.10.2014 року звертатися до суду з клопотанням про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що здійснювалося в рамках досудового розслідування, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001510 від 18.09.2014 року.

Зазначає, що обшук проведений за адресою: АДРЕСА_1 від 30 вересня 2014 року був проведений незаконно, а отримані в ході його проведення докази також не можуть бути належними та допустимими, у зв`язку з незаконністю їх отримання. Також вказує на те, що в зазначеній квартирі постійно проживають інші особи та не можна зробити однозначний висновок про те, що знайдений в квартирі шприц належить саме ОСОБА_10 , а не іншій особі

Вважає, що досудовим слідством та судом не було безпосередньо досліджено як доказ сам шприц з рідиною, який ОСОБА_7 чи-то 18.09.2014 р., знаходячись біля будинку, чи-то 17.09.2014 р., знаходячись в квартирі, збула гр. Рудницькому, оскільки він (шприц) також суду не надавався

Тобто такого речового доказу, як шприц заповнений рідиною, який ОСОБА_7 17.09.2014 року збула Рудницькому в квартирі АДРЕСА_2 , в розпорядженні сторони обвинувачення взагалі не існує.

Вважає, що досудовим розслідуванням та судовим розглядом не було встановлено час збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу опій ацетілований оскільки в таких документах як: відеозапис оперативної закупки, протокол оперативної закупки датою скоєння злочину зазначено 17.09.2014 року, проте відповідно до обвинувального акту, в клопотанні про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та в ухвалі суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою датою скоєння злочину зазначено 18.09.2014 року.

Прокурор, змінюючи обвинувачення, не змінював ні правову кваліфікацію, ні обсяг обвинувачення, а намагався усунути допущені стороною обвинувачення грубі порушення вимог закону, які прокурор визначає, як помилки в обвинувальних актах, при цьому прокурор посилався на фактичні обставини, які не можуть вважатися новими фактичними обставинами, оскільки вони були відомі стороні обвинувачення ще під час досудового розслідування.

Зазначає, що протокол оперативної закупки не може сприйматися, як належний та допустимий докази, так як в матеріалах кримінального провадження відсутні постанова прокурора про проведення оперативної закупки, відсутні також будь-які дані про прийняття такого процесуального рішення, як проведення оперативної закупки, і в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акту.

Вказує на те, що 12.03.2015 року під час допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 обвинувачена ОСОБА_7 була видалена з зали суду, що призвело до того, що судове провадження здійснювалося за відсутності обвинуваченої та були порушені її права на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції - ст. 21 КПК України, і що більш суттєво - також були порушені її права на перехресний допит, що, відповідно до статей 87 та 412 КПК України вказує на недопустимість доказів, якими є показання свідка ОСОБА_11 та на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, це при тому, що суд першої інстанції в вироку посилається на показання свідка ОСОБА_11 , як на доказ винуватості підзахисної.

Посилається на невідповідність встановлених судом обставин та визначеної судом кваліфікації дій ОСОБА_7 , що вбачається в тому, що суд зазначає, що ним встановлене незаконне зберігання таблеток з метою використання для виготовлення психотропних речовин, тобто без посилання на те, що зберігання здійснювалося з метою виготовлення психотропних речовин у великих розмірах, при цьому суд кваліфікує дії як незаконне зберігання з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин у великих розмірах

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував показання ОСОБА_7 про те, що таблетки вона придбала на прохання ОСОБА_12 і їй не відомо для якої мети вони йому були потрібні, але сама вона не мала наміру використовувати ці таблетки для виготовлення психотропних речовин.

Вважає, що вина ОСОБА_7 у скоєні злочину передбаченого ст. 358 КК України не доказана, оскільки 30.09.2014 р. в ході проведення обшуку, був також вилучений паспорт, в момент вилучення жодних відомостей про те, що в цьому паспорті містяться підроблені відомості про місце реєстрації ОСОБА_7 , - в протоколі обшуки не вказано. І тільки 17.10.2014 року, тобто через сімнадцять днів, з`являється рапорт оперуповноваженого Шури про те, що в паспорті недостовірні дані, що вказує на те, що раніше таких даних (на момент обшуку) в розпорядженні сторони обвинувачення не було, в противному випадку провадження стосовно паспорта було б відкрито раніше - одразу після обшуку.

Також не погодившись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при здійсненні судового розгляду у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання за вчинення злочину передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченої, за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за вчинення злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців; за вчинення злочину передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна, яке є власністю обвинуваченого.

Свої доводи обґрунтовує тим, що покарання суд в повній мірі не врахував тяжкість та суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень та дані, які характеризують особу підсудної, яка знаходиться під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з 2013 року з діагнозом: Психічні та поведінкові розлади в результаті вживання «первітіну» та алкоголю зі шкідливими наслідками та будучи особою раніше судимою за злочини, в сфері обігу наркотичних засобів, вчинила декілька злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, один з яких тяжкий, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років.

Крім того, судом визнано за обставину, що пом`якшує покарання відповідно до ст. 65 КК України - позитивна характеристика з місця мешкання обвинуваченої, яка характеризує особу обвинуваченої, а не обставиною, яка пом`якшує покарання.

Судом не враховано те, що ОСОБА_7 будучи працездатною не працює, не заміжня, на утриманні неповнолітніх дітей не має, тобто не має стійких соціальних зв`язків, раніше судима.

Суд також не врахував ту обставину, що як у ході досудового розслідування так і під час судового розгляду, ОСОБА_7 вину в скоєнні злочинів не визнала та щиро не розкаялась, що свідчить про бажання уникнення від відповідальності за скоєні злочини.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 17.09.2014 року приблизно об 11 годині 55 хвилин ОСОБА_7 продовжуючи свої протиправні дії, направлені на збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильованого», із корисливих міркувань, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , незаконно збула раніше виготовлений нею особливо небезпечний наркотичний засіб, « опій ацетильований» в кількості 1 мл за 70 грн. ОСОБА_11 . Після чого , ОСОБА_11 добровільно видав працівникам міліції збутий ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, який згідно з висновком судової хімічної експертизи № 70/10 24 26 від 29.09.2014 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0370 грамів. Крім того, продовжуючи свої протиправні дії, направлені на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», обвинувачена ОСОБА_7 незаконно повторно у невстановлений час виготовила з метою збуту наркотичний засіб, який був у неї виявлений і вилучений 30.09.2014 року, в проміжок часу з 14 годин 02 хвилин по 14 годин 38 хвилин під час проведення з дозволу слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 , в коридорі, в холодильнику, медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору , яка за висновком судової хімічної експертизи №70/10-2515 від 09.10.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонений, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1733 грами, який вона зберігала з метою збуту.

Окрім того, в невстановлений час, в невстановленому місці, ОСОБА_7 , маючи умисел на підробку офіційного документу , а саме паспорту громадянина України НОМЕР_1 , виданого на її ім`я Баглійським районним відділом внутрішніх справ Дніпродзержинського міського управління внутрішніх справ, передала його невстановленій особі з метою внесення в нього завідомо неправдивих відомостей щодо місця її реєстрації, з метою використання у подальшому даного паспорту.

Після чого, невстановлена особа в невстановленому місці, внесла завідомо неправдиві відомості у вказаний паспорт на сторінці № НОМЕР_2 , місце проживання, використала штамп з написом міського Управління УМВС України в Дніпропетровській області «та вказала рукописно» місце проживання: зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 , дата реєстрації 06.05.2014 року, та виконала ніби то підпис посадової особи. Таким чином, ОСОБА_7 виступила як пособник в підробленні офіційного документа.

Крім того, 30.09.2014 року в проміжок часу, з 14 годин 02 хвилини по 14 годин 38 хвилин при проведенні обшуку, який проводився з дозволу слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , остання надала працівникам міліції як документ, який підтверджує її особу, паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданий на її ім`я Баглійським райвідділом внутрішніх справ Дніпродзержинського міського управління внутрішніх справ 12.06.1998 року, в якому на сторінці №12 «місце проживання» внесено завідомо неправдиві відомості, а саме: виконано штамп з написом « ОСОБА_13 Дніпропетровського міського Управління УМВС України в Дніпропетровській області» та вказано рукописно «місце проживання зареєстроване за адресою: АДРЕСА_3 , дата реєстрації 06.05.2014 року та виконано підпис посадової особи.

Окрім того, 05.08.2014 року приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , у невстановленої особи незаконно придбала з метою використання для виготовлення психотропних речовин чотири конвалюти з 40 таблетками з написом «Теофедрин1С», які зберігала при собі і перенесла за місцем свого мешкання, в квартиру АДРЕСА_2 , де продовжила незаконно зберігати.

05.08.2014 року в період часу з 14 годин 23 хвилин по 14 годин 40 хвилин працівниками Баглійського районного відділу внутрішніх справ Дніпродзержинського міського управління внутрішніх справ в Дніпропетровській області при проведенні обшуку, який проводився з дозволу слідчого судді Баглійського районного суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за місцем мешкання ОСОБА_7 , в квартирі АДРЕСА_2 , було виявлено в жіночій сумці, яка належить обвинуваченій , чотири конвалюти з 40 таблетками з написом «Теофедрин 1С», які остання незаконно зберігала з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин. Згідно з висновком судової хімічної експертизи № 70/10 1898 від 12.08.2014 року сорок таблеток білого кольору, що знаходяться в чотирьох конвалютах з написом «Теофедрин 1С» містять «ефедрин», який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, та "фенобарбітал", який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю. Маса "ефедрину" складає 0,800 грамів, маса "фенобарбіталу" складає 0,800 грамів.

В ході апеляційного обвинувачена та захисник, підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити у повному обсязі.

Прокурор, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення та просив задовольнити свою апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В той же час, судом першої інстанції вказані норми кримінального процесуального закону виконані не були.

Колегія суддів вважає слушними доводи захисника проте, що суд першої інстанції належним чином не перевірив повноваження слідчої ОСОБА_9 , якою було складено та підписано процесуальні документи в рамках кримінальних проваджень ЄРДР за №0001435 від 05.09.2014 р., №0001510 від 18.09.2014 р., а саме: постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання; протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 30.09.2014 року та інші.

Крім того в рамках кримінального провадження № 0001510 від 18.09.2014 р. слідчою ОСОБА_9 згідно з п. 6 ч. 2 ст. 40 КПК України за ознаками ч. 2 ст. 307 КК України було повідомлено ОСОБА_7 про підозру.

Відповідно до вимог ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування визначає слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначити старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0001435 та кримінальному провадженню № 0001510 було доручено слідчому СВ Баглійського ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 .

При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи які б підтверджували повноваження слідчої ОСОБА_9 на проведення слідчих дій в зазначених кримінальних провадженнях.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей про визначення слідчої ОСОБА_9 як слідчого, який мав право здійснювати досудове розслідування, а також відомостей про включення її до слідчої групи по вищезазначеним кримінальним провадженням унеможливлює перевірку доводів апеляційної скарги захисника в цій частині.

Також колегія суддів знаходить слушними доводи захисника, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 23 КПК України відповідно до якої суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 357 КПК України речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом, а тому доводи захисника, що досудовим слідством та судом не було безпосередньо досліджено як доказ сам шприц з рідиною, який ОСОБА_7 чи-то 18.09.2014 р., знаходячись біля будинку, чи-то 17.09.2014 р., знаходячись в квартирі, збула гр. Рудницькому, оскільки сторона обвинувачення не надала даного доказу при здійсненні судового розгляду, є слушними та обґрунтованими.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК України обвинувачений має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення, а отже доводи захисника про грубе порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на особисту участь при допиті свідка ОСОБА_15 , є слушними, оскільки як вбачається з журналу судового засідання від 12 березня 2015 року обвинувачена ОСОБА_7 була видалена з зали суду для здійснення допиту свідка ОСОБА_15 , що є беззаперечним порушенням обвинуваченої на захист.

Також заслуговують на увагу і твердження захисника стосовно того, що досудовим розслідуванням та судовим розглядом не було встановлено час збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу опій ацетілований оскільки в таких документах як: відеозапис оперативної закупки, протокол оперативної закупки датою скоєння злочину зазначено 17.09.2014 року, проте відповідно до повідомлення пор підозру, обвинувального акту, клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою та в ухвалі суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою датою скоєння злочину зазначено 18.09.2014 року.

Прокурор, змінюючи обвинувачення, не змінював ні правову кваліфікацію, ні обсяг обвинувачення, а намагався усунути допущені стороною обвинувачення грубі порушення вимог закону, які прокурор визначає, як помилки в обвинувальних актах, при цьому прокурор посилався на фактичні обставини, які не можуть вважатися новими фактичними обставинами, оскільки вони були відомі стороні обвинувачення ще під час досудового розслідування.

Також слушними є доводи стосовно того, що суд першої інстанції не перевірив доводи обвинуваченої ОСОБА_7 стосовно того, що таблетки остання придбала на прохання ОСОБА_12 і їй не відомо для якої мети вони йому були потрібні, але сама вона не мала наміру використовувати ці таблетки для виготовлення психотропних речовин.

Що стосується тверджень захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують на увагу.

Відповідно до п. 1 ч. ст. 42 КПК України, обвинувачений має право знати, у вчинення якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Відповідно до ст. 277 КПК України повідомлення про підозру має містити стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Так відповідно до ст. 358 КК України під офіційним документом у даній статті слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, фізичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, і також окремими громадянами, у тому числі само зайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманим визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Суб`єктивна сторона даного злочину виражається в умисній формі вину в виді прямого умислу.

Проте з матеріалів кримінального провадження та самого обвинувального акту не можливо встановити з якою саме метою у який час, в якому місці ОСОБА_7 , мала умисел на підробку офіційного документу, а саме паспорту громадянина України НОМЕР_1 , виданого на її ім`я Баглійським районним відділом внутрішніх справ Дніпродзержинського міського управління внутрішніх справ та передала його невстановленій особі з метою внесення в нього завідомо неправдивих відомостей щодо місця її реєстрації.

Не встановлено обставини при яких ОСОБА_7 начебто використала вказаний паспорт, оскільки відповідно обвинувального акту, ОСОБА_7 , інкримінується, що вона під час обшуку надала працівникам поліції паспортна її ім`я, що прямо суперечить даним викладеним у протоколі обшуку від 30.09.2014 р. (т. 3 а.с. 10) відповідно до якого під час обшуку було вилучено лише медичний шприц, та протоколу огляду паспорту на ім`я ОСОБА_7 від 23.10.2014р. відповідно до якого було виявлено та вилучено паспорт НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 .

Вищезазначені порушення є істотними відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України та такими, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом
Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

А отже виходячи з наведеного, а також з того, що при здійсненні апеляційного розгляду жоден учасник апеляційного розгляду не заявив клопотання про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості дати іншу оцінку доказам, ніж її дав суд першої інстанції без проведення безпосереднього дослідження доказів під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченій ОСОБА_7 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне задля забезпечення виконання обвинуваченою покладених на неї процесуальних обов`язків в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 331 КПК України, продовжити обвинуваченій міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 31 липня 2017 року
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при здійсненні судового розгляду у суді першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 31 липня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4