АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора в провадженні на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19.09.2016 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0002259,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
законного представника - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представника служби у справах дітей - ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимий.

Виправданий за ч. 1 ст. 309 КК України в зв`язку з недоведеністю, що ним вчинено це кримінальне правопорушення.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Рішення суду мотивовано тим, що докази сторони обвинувачення отримані з порушенням діючого законодавства України, а відтак не можуть бути покладені в основу обвинувачення, тому суд прийшов до висновку про необхідність виправдання, в зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_5 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор в провадженні, вважаючи вирок суду незаконним, в зв`язку з невідповідністю його висновків фактичним обставинам провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати, постановити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначає, що в матеріалах кримінального провадження містяться належні і допустимі докази, які вказують на причетність ОСОБА_5 до вчиненого злочину. Проте, судом необґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.03.2016 року з посиланням на порушення права на захист, в зв`язку з проведенням даної слідчої дії у відсутність захисника та законного представника неповнолітнього ОСОБА_5 , оскільки обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні забезпечується щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.

При цьому, на момент вчинення злочину вік ОСОБА_11 становив понад 17 років, а відтак останній не належить до категорії осіб, стосовно яких можливе застосування примусових заходів виховного характеру.
Крім цього, дана слідча дія, зокрема огляд місця події та вилучення у ОСОБА_5 невідомої на той час речовини рослинного походження здійснювалась на місці вчинення злочину, відомості за яким в подальшому було внесено до ЄРДР, а відтак на момент її проведення ОСОБА_5 не мав статусу підозрюваного, тому і участь захисника та законного представника при її проведенні не була обов`язковою.
Водночас, вказує, що судом залишені поза увагою докази, які істотно вплинули на його висновки. Зокрема, в ході судового розгляду під час допиту свідків по даному провадженню судом з`ясовано, що в них (свідків) під час проведення огляду ОСОБА_5 не було сумнівів у досягненні останнім 18-річного віку. Водночас, зазначає, що за результатами висновку по проведеній службовій перевірці від 06.08.2015 року з питань додержання вимог кримінального процесуального законодавства України в цьому кримінальному провадженні щодо законності дій працівників Голосіївського РУ ГУ МВС України в м.Києві щодо ОСОБА_5 порушень не виявлено.
Однак судом не надано оцінки показанням свідків та висновку службової перевірки при ухваленні вироку та не наведеного належного обґрунтування щодо неврахування цих доказів, що потягло за собою ухвалення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого виправдувального вироку.
Окрім цього, зазначає, що під час судового розгляду свідок ОСОБА_12 зазначив, що він особисто підписував складений протокол огляду місця подій, однак у вироку суду зазначено, що у вказаному протоколі відсутній підпис ОСОБА_12 , що на думку прокурора, вказує на істотні суперечності висновку суду.
Крім цього, зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання в частині допиту свідка ОСОБА_12 , що є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду.
Також, вважає, що у вироку не конкретизовано, які саме докази взято до уваги, а які не враховані при ухваленні вироку, і з яких саме підстав. Що вказує на те, що при ухваленні вироку суд першої інстанції не надав оцінки кожному доказу окремо з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, що є неприпустимим та є істотним порушенням вимог КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Також, вважає, що судом під час судового розгляду порушені вимоги

ст. 322 КПК України щодо безперервності судового розгляду, оскільки 27.05.2016 року під час судових дебатів після виступу прокурора, обвинуваченого, законного представника обвинуваченого, представника служби у справах дітей, представника служби кримінальної поліції у справах дітей, захисника

ОСОБА_9 залишалось виступити лише захиснику ОСОБА_8 , однак з невідомих причин судове засідання було відкладено та на протязі 4-ох місяців судовий розгляд не відбувався в зв`язку з зайнятістю судді в іншому кримінальному провадженні та перебуванні у нарадчій кімнаті.
Водночас, стверджує, що ухвала про призначення судового розгляду від 05.08.2015 року проголошена не головуючим, а секретарем судового засідання, що викликає сумнів у законності проведення судового розгляду даного кримінального провадження та відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушення вимог КПК, що є підставою для скасування рішення суду.
Водночас, просить повторно дослідити докази по провадженню, зокрема: допитати обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дослідити протокол огляду місця події від 07.03.2015 року, рапорт оперуповноваженого ОСОБА_13 , висновок судово-хімічної експертизи від 20.03.2015 року, постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачу їх на зберігання, вимогу про судимість обвинуваченого, ухвалу суду від 25.03.2014 року про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, довідки лікаря нарколога та психолога видані на ім`я обвинуваченого, висновок службової перевірки від 06.08.2015 року, а також дослідити журнали судових засідань від 05.08.2016 року, 09.09.2015 року та аудіо запис судового засідання від 09.09.2016 року.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в провадженні, обвинуваченого, законного представника обвинуваченого, захисників, представника служби у справах дітей які заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентними судом згідно з нормами матеріального права та дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.
За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином, оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_5 ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними у ньому доказами, що були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також з наведенням достатніх мотивів та підстав ухвалення даного вироку.
Як зазначено у вироку суду, стороною обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він 07.03.2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав два поліетиленові пакетики з наркотичним засобом канабіс, масою 6,07г., які поклав до кишені куртки та почав незаконно зберігати при собі без мети збуту, для власного вживання. Цього ж дня о 15 год. 15 хв.

ОСОБА_5 знаходячись біля будинку №18 по пр-кту.Червонозоряному в м.Києві був затриманий працівниками міліції, які у присутності понятих виявили та вилучили у нього два поліетиленових пакетики з речовиною рослинного походження зеленого кольору, які знаходились у нього в кишені куртки.
Згідно висновку експерта №216 від 20.03.2015 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,89г. та 3,18г., загальна маса в перерахунку на суху речовину становить 6,07г.

Вказані дії ОСОБА_5 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.
Як убачається з матеріалів судового провадження та технічних носіїв інформації, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були дослідженні надані стороною обвинувачення докази, зокрема:
- допитаний обвинувачений ОСОБА_5 , який категорично заперечував свою причетність до вчиненого злочину та пред`явленого обвинувачення, при цьому пояснив, що дійсно перебував, в час та місці зазначеному у обвинувальному акті, де його безпричинно затримали працівники міліції, які з застосуванням до нього спеціальних засобів наручників, і встановивши його неповнолітню особу, без участі батьків проводили його особистий обшук, під час якого і підкинули два поліетиленові пакетики з наркотичною речовиною, яку в подальшому вилучили у присутності понятих;
- допитаний свідок ОСОБА_13 , який суду пояснив, що він, як оперуповноважений Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві 07.03.2015 року за дорученням слідчого затримав неповнолітнього ОСОБА_5 біля будинку №18 по проспекту Червонозоряному в м. Києві, в ході якого до останнього були застосовані спеціальні засоби - наручники, оскільки він чинив опір працівникам міліції. В подальшому, у присутності двох понятих, у ОСОБА_5 слідчий

ОСОБА_15 вилучив два поліетиленові пакетики з наркотичною речовиною - канабіс, у зв`язку з чим останній був доставлений до управління міліції, куди викликали його матір;
- допитаний свідок слідчий Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 , який суду пояснив, що 07.03.2015 року в службовому автомобілі неподалік будинку №18 по проспекту Червонозоряному в

м.Києві проводив огляд затриманого неповнолітнього

ОСОБА_5 , в ході якого, у присутності понятих, у останнього було виявлено та вилучено два поліетиленові пакетики з речовиною рослинного походження - канабіс, після чого ОСОБА_5 був доставлений до управління міліції, куди була викликана його матір;
- допитаний свідок ОСОБА_12 , який суду пояснив, що 07.03.2015 року він приймав участь в якості понятого під час виявлення та вилучення працівниками міліції з кишені куртки у обвинуваченого ОСОБА_5 , який в цей час знаходився в салоні автомобілю, двох поліетиленових пакетиків з наркотичною речовиною - канабіс, яку у подальшому в їх присутності було опечатано, і він, як понятий, особисто підписав складений слідчим протокол;
- дані, що містяться в рапорті оперуповноваженого ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_13 від 07.03.2015 року, згідно з якими останній за дорученням слідчого в рамках іншого кримінального провадження здійснював затримання ОСОБА_5 , в ході якого останній поводив себе зухвало, у зв`язку з чим до нього працівниками міліції застосовувалися спеціальні засоби - наручники, які були зняті лише після проведення слідчим поверхневого огляду затриманого та вилучення у нього двох поліетиленових пакетиків з наркотичною речовиною рослинного походження;
- висновок судово-хімічної експертизи №216 від 20.03.2015р., відповідно до якого подрібнена речовина рослинного походження має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол, є канабісом - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2,89г. та 3,18г.;
- дані, що містяться в протоколі огляду місця події від 07.03.2015 року, відповідно до якого неподалік будинку №18 по проспекту Червонозоряному в м. Києві в присутності двох понятих у неповнолітнього ОСОБА_5 без участі його батьків та захисника було виявлено та вилучено два поліетиленові пакетики з речовиною рослинного походження - канабіс, в якому відсутній підпис одного із понятих, - ОСОБА_12 ;

Проаналізувавши зазначені докази, суд дійшов висновку, що цими доказами не встановлено об`єктивних даних, які б підтверджували факт придбання та зберігання наркотичного засобу обвинуваченим, а також те, що під час проведення слідчих дій було порушено право на захист, що виявилося в проведенні слідчої дії за участю неповнолітнього ОСОБА_5 , але у відсутність, як законного представника так і захисника, участь якого з моменту встановлення факту неповноліття особи, є обов`язковою.

Зокрема, судом досліджено протокол огляду місця події від 07.03.2015 року, зі змісту якого вбачається, що на земельній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 в присутності двох понятих у неповнолітнього ОСОБА_5 , без участі його батьків та захисника, було виявлено та вилучено два поліетиленові пакетики з речовиною рослинного походження - канабіс, в якому відсутній підпис одного із понятих, -

ОСОБА_12 .

Визнаючи вказаний доказ неналежним та таким, що отриманий внаслідок порушення права на захист, суд зазначив, що проведення слідчих дій з неповнолітнім за відсутності захисника адвоката та його законного представника, - є грубим порушенням вимог КПК України, в зв`язку з чим, протокол огляду місця події визнано недопустимим та неналежним доказом для використання фактичних даних, отриманих під час такої слідчої дії.

Ці ж обставини підтвердив в суді апеляційної інстанції, свідок понятий ОСОБА_12 вказавши, що огляд ОСОБА_5 проводився в присутності трьох працівників поліції та ще одного понятого, у відсутність інших осіб.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недопустимість такого доказу, як протоколу огляду місця події від 07.03.2015 року, виходячи з наступного.
Частиною 2 ст. 52 КПК України, передбачено,що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.
На момент вчинення інкримінованого ОСОБА_5 злочину - 07.03.2015 року, останньому, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 - 18 років не виповнилося. Про вказане достовірно було відомо, як оперуповноваженому ВБНОН Голосіївського РУ ГУМВС України в місті Києві ОСОБА_13 , який в ході виконання доручення слідчого у кримінальному провадженні №001827 затримав 07.03.2015 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що він зазначив, в той же день, у своєму рапорті на ім`я начальника Голосіївського РУ ГУ МВС України в м.Києві, а також слідчому, який виїхав на місце події, про що ним зазначено в протоколі огляду місця події.
Таким чином, як особа, яка проводила затримання ОСОБА_5 , так і слідчий, який проводив огляд місця події та вилучення у

ОСОБА_5 наркотичного засобу, як про це зазначено в протоколі огляду місця події, достовірно знали, що ОСОБА_5 є неповнолітньою особою, а тому зобов`язанні були та мали можливість при проведенні слідчої дії - огляд місця події, який проводився з участю неповнолітнього, забезпечити участь захисника, проте в порушення п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України цього не зробили. Вказане порушення права особи на захист є істотним порушенням, і відповідно до п.3 ч. 2 ст. 87 КПК України, судом першої інстанції обґрунтовано, на думку колегії суддів, визнано недопустимим доказом вищевказаний протокол огляду місця події від 07.03.2015 року.
За наведеного, інші докази, які було надано стороною обвинувачення та дослідженні судом першої інстанції, як кожен сам по собі, так і у їх сукупності з точки зору достатності та їх взаємозв`язку не доводять, поза розумним сумнівом, того, що ОСОБА_5 вчинено злочин, який йому інкриміновано, оскільки вони є лише похідними доказами від доказу здобутого з істотним порушенням вимог КПК та який визнано недопустимим.
Зокрема, такими доказами, на які, в тому числі, посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі є: рапорт оперуповаженого ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_13 від 07.03.2015 року, висновок судово-хімічної експертизи №216 від 20.03.2015 року з ілюстративною таблицею, постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачі їх на зберігання, показання свідка оперуповаженого ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_13 , показання свідка ОСОБА_14 - слідчого Голосіївського РУ ГУ МВС України в м.Києві, показання свідка понятого ОСОБА_12 .
За наведеного доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не надано оцінки кожному доказу окремо з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, так і оцінки доказам у їх сукупності з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття судового рішення, не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки суд першої інстанції, дослідивши вище вказані докази та визнавши недопустимим протокол огляду місця події, обґрунтовано, за цих обставин, прийшов до висновку про відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів, які б підтверджували факт придбання та зберігання ОСОБА_5 наркотичного засобу.

Згідно до положень ч.2 ст.17 КПК України ніхто незобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
ОСОБА_5 в судовому засіданні, як суду першої інстанції так і апеляційної інстанції, заперечував свою причетність, вказуючи, що його безпричинно затримали працівники поліції, які із застосуванням до нього спеціальних засобів наручників, закривши йому очі, помістили до автомобіля, де змушували його зізнатися у зберіганні наркотичного засобу. При цьому, він повідомляв працівникам поліції, що він неповнолітній та пропонував викликати батьків. В подальшому, після проведення обшуку його привезли до райвідділу міліції, де під диктовку він написав, те, що його просили, оскільки його залякували.
Зазначені доводи ОСОБА_5 стороною обвинувачення не спростовано, а в сукупності з тими істотними порушеннями, які були допущенні під час огляду місця події та за відсутності інших доказів, які б беззаперечно підтверджували факт придбання та зберігання ОСОБА_5 наркотичного засобу, обґрунтовано позбавили суд першої інстанції ухвалити обвинувальний вирок.
За таких обставин колегія суддів уважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для його скасування, як про це вимагає в апеляційній скарзі прокурор.
Доводи апеляційної скарги прокурора про інші істотні порушення вимог КПК такі, як порушення принципу безперервності судового розгляду, відсутності в матеріалах судового провадження журналу судового засідання в частині, що стосується допиту свідка ОСОБА_12 , проголошення ухвали підготовчого засідання не головуючим суддею, а іншою особою, не узгоджуються з прохальною частиною апеляційної скарги прокурора, щодо ухвалення нового вироку, крім цього відповідно до ч. 3 ст.409 КПК України не можуть бути підставою для скасування виправдувального вироку. Не є такими доводами і посилання прокурора на описку, допущену судом в мотивувальній частині вироку, при посиланні на п. 2 ч. 2 ст. 52 КПК, замість п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК, оскільки із змісту наведеної норми видно, що це є явною опискою, яка підлягає виправленню відповідно до приписів ст. 379 КПК України.
Таким чином, колегія суддів, враховуючи вище наведене, вважає вирок суду щодо ОСОБА_5 законним і обґрунтованим, а подану апеляційну скаргу прокурора в провадженні такою, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19.09.2016 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0002259 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у провадженні без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

___________________ _________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/460/2017 Категорія КК: ч.1 ст.309

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_16
Доповідач ОСОБА_1