АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1724/16 Справа № 183/4438/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007504 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Троянка Казанковського району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13

потерпілого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2016 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначене кожному покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України останніх звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

15 грудня 2013 року близько 00 год. 15 хв. ОСОБА_14 , разом зі своїм братом ОСОБА_15 , підійшли до магазину «Сім`я», який розташований по вул. Спаській, м. Новомосковська Дніпропетровської області, де побачили раніше не знайомого ОСОБА_6 , який в указаний час стояв біля магазину та вживав спиртні напої разом з ОСОБА_16 . Після короткої розмови між ОСОБА_17 та потерпілим виникла сварка і ОСОБА_14 , сприйнявши слова ОСОБА_6 як особисту образу, вдарив ОСОБА_6 кулаком по тулубу.

ОСОБА_6 намагаючись уникнути подальшого розвитку конфлікту почав тікати в напрямку середньої школи № 13 по вул. Спаській м. Новомосковська. Субота ОСОБА_18 разом з ОСОБА_15 та з ОСОБА_16 наздогнали ОСОБА_6 поблизу середньої школи № 13, яка розташована по вул. Спаській м. Новомосковська, щоб продовжити з`ясувати стосунки щодо конфлікту, де у них втрьох раптово виник прямий умисел на грабіж ОСОБА_6 .

На виконання вказаного умислу вони об`єднали втрьох свої зусилля, діючи свідомо, як співучасники, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків для потерпілого ОСОБА_6 , які були для них єдиними і неподільними, як для співучасників, з метою вилучення особистого майна потерпілого напали на ОСОБА_6 .

При цьому ОСОБА_19 обхватив ОСОБА_6 за тулуб руками і повалив на асфальтне покриття, після чого ОСОБА_14 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 нанесли не менше дев`яти ударів кулаками та ногами ОСОБА_6 по різним частинам тіла, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді забиття м`яких тканин лівого ліктьового суглобу, синців на лівому ліктьовому суглобі, лівій вушній раковині, шиї, навколо лівого ока, саден шиї, лобі, верхній губі, правій щоці, лівій надбрівній області, крововиливу на слизовій оболонці верхньої губи, які відносяться до легкого ступеню тяжкості, після чого обшукали особисті речі, та відкрито заволоділи майном ОСОБА_6 , а саме: мобільним телефоном білого кольору марки «Prestigio СЕ-0770» вартістю 400 грн., фотоапаратом чорного кольору марки «Sony DSC-HX 20» вартістю 1000 грн., та грошовими коштами в розмірі 1100 грн., після чого з місця скоєння злочину втекли та розпорядилися викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_6 матеріальний збиток на загальну суму 2500 грн.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання та просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі кожному.

В іншій частині вирок прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, оскільки під час прийняття рішення про визначення покарання засудженим не враховано наступні обставини: вони вчинили тяжке та корисливе кримінальне правопорушення із застосуванням насильства до потерпілого за попередньою змовою групою осіб, свою вину не визнали і у вчиненому щиро не розкаялися.

При звільненні від покарання суд визнав та врахував як пом`якшуючу покарання обставину часткове відшкодування завданої шкоди, а також те, що обвинувачені позитивно охарактеризовані за місцем свого проживання, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

Проте, на думку прокурора, судом не надано належної оцінки тому факту, що скоївши тяжкий корисливий злочин ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 , більш ніж за два з половиною роки, не вчинили жодних дій, щодо повного відшкодування спричиненої потерпілому шкоди.

Крім того, прокурор зазначає, що судом не взято до уваги позицію потерпілого ОСОБА_6 , який чітко заявив суду, що має претензії матеріального і морального характеру до обвинувачених і наполягає на суворій мірі покарання для них.

Потерпілий ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.187 КК України, у зв`язку з чим просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання обвинуваченим за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі кожному.

На думку потерпілого ОСОБА_6 , суттєві суперечності судового рішення при кваліфікації дій обвинувачених є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права.

Зокрема потерпілий зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку викривив його покази, що стосуються дій обвинувачених, які намагалися позбавити життя останнього.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_2 , доводи прокурора ОСОБА_10 , яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі; потерпілого ОСОБА_6 , який просив вирок суду скасувати в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного покарання і ухвалити новий, яким визнати винними ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання до 7 років позбавлення волі кожному, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 та їх захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які вважали вирок суду законним і обґрунтованим, а тому просили його залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України, мотивувальна частина вироку суду повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.

Отже, згідно вимог кримінального процесуального закону суд повинен обґрунтувати обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Вирок суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 не може бути визнаний законним та обґрунтованим і з тих причин, що обставини, які впливають на доведеність вини обвинуваченого та на кваліфікацію ним вчиненого, судом не були належно досліджені й оцінені, про що зазначається в апеляційні скарзі потерпілого ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.3 ст.338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме технічної фіксації судового засідання суду першої інстанції, після зміни прокурором обвинувачення в частині перекваліфікації діяння обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, потерпілий ОСОБА_6 продовжував підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі за ч.2 ст.187 КК України.

З такою позицією потерпілий ОСОБА_6 висловлювався і в судових дебатах, де просив призначити покарання за ч.2 ст.187 КК України, тобто розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Однак суд першої інстанції даний довід потерпілого ОСОБА_6 залишив поза увагою та в обвинувальному вироку не навів жодних мотивів спростування такої позиції, як і необґрунтованості кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України.

Також колегія суддів звертає увагу, що під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції належним чином не було роз`яснено потерпілому ОСОБА_6 його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі та правові наслідки, що передбачено статтею 338 КПК України.

Згідно ст.345 КПК України, судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені КПК.

Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи їм зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про вручення пам`яток про процесуальні права та обов`язки учасників провадження, що може свідчити про порушення прав сторін кримінального провадження та реалізації ними принципу змагальності.

Також, виходячи із змісту журналів судових засідань та технічної фіксації судових засідань, що містяться на носії диску CD-R, судом першої інстанції декілька разів змінювався порядок дослідження доказів кримінального провадження та не досліджено письмові докази кримінального провадження, які лягли в основу обвинувального вироку суду.

Колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які виразилися у порушенні процедури судового розгляду, а саме не вчинення судом повідомлення про права і обов`язки учасника провадження та не дослідження письмових доказів кримінального провадження.

Оскільки зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення та залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, то на думку колегії, це рішення прийнято з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням кримінального процесуального закону.
З огляду на викладене, вирок суду щодоОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 підлягає скасуванню, внаслідок чого з урахуванням положень статей 410, 412 і 415 КПК України слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду, яке необхідно проводити згідно з вимогами розділу 4 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинувачених, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Виходячи з наведеного, апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню в частині, де йдеться про скасування вироку суду.

Згідно з вироком суду, запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 судом першої інстанції не обирався та клопотання щодо обрання запобіжного заходу обвинуваченим в суді апеляційної інстанції не були заявлені. Тому відповідно до вимог ст.331 КПК України, підстави для обрання обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції відсутні.

Керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , засуджених за ч.3 ст.186 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4