Номер провадження: 11-сс/785/79/17
Номер справи місцевого суду: 501/3071/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.01.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 29.12.2016 року про застосування тимчасового арешту у відношенні:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Москва, громадянки Російської Федерації, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , на території України не судима,

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до клопотання прокурора, 26 грудня 2016 року в міжнародному пункті пропуску для морського та паромного сполучення «Іллічівський МТП», при оформленні пасажирів на т/х «Greifswald», сполученням Батумі (Грузія)- Чорноморськ (Україна), під час здійснення прикордонного контролю було виявлено громадянку Російської Федерації ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), яка, відповідно до баз даних «ГАРТ-1/П» та «ІНТЕРПОЛ», розшукається каналами Інтерполу компетентними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 159 КК Російської Федерації (шахрайство, вчинене організованою групою, або в особливо великих розмірах), яке тягне за собою кримінальну відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк до 10 років.

Ухвалою слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 29.12.2016 року клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 про застосування тимчасового арешту щодо затриманої ОСОБА_8 було задоволено. Застосовано до затриманої ОСОБА_8 тимчасовий арешт строком на 40 (сорок) діб до надходження запиту про її видачу від компетентних органів Російської Федерації. Строк тимчасового арешту рахується з моменту затримання, а саме з 26 грудня 2016 року, з 11:30 годин, до 03 лютого 2017 року, 11:30 годин.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 29.12.2016 року та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді постановлена з істотними порушеннями вимогами кримінального процесуального законодавства, так як ОСОБА_8 не були надані клопотання прокурора та документи, на підставі яких до неї був застосований арешт, перекладені зрозумілою для останньої російською мовою, а також не був наданий перекладач при судовому розгляді клопотання, що порушило право на захист ОСОБА_8 .

Також захисник зазначає, що при судовому розгляді клопотання була допущена неповнота судового розгляду, висновки в ухвалі слідчого судді про наявність правових підстав для застосування для ОСОБА_8 тимчасового арешту не відповідають фактичним обставинам провадження, так як слідчий суддя зазначив постанови СД МВС Росії від 28.01.2016 року та 04.04.2016 року про притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ст. 159 ч. 4 КК РФ, а також постанову Тверського райсуду м. Москви від 14.05.2016 року про обрання відносно останньої запобіжного заходу у вигляді двохмісячного тримання під вартою, однак не дослідив та не прийняв до уваги, що ОСОБА_8 не переховувалась від правоохоронних органів, обвинувачення їй висунуте заочно, про кримінальне переслідування їй стало відомо 26.12.2016 року, під час затримання в міжнародному пункті пропуску для морського та паромного сполучення «Іллічівський МТП».

Також захисник звертає увагу на дані, що характеризують особу ОСОБА_11 , яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, має в м. Одеса місце постійного проживання, тобто у разі обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, можливий контроль за дотриманням нею обов`язків, передбачених законом.

Документи, що посвідчують особу, у ОСОБА_8 вилучені, тому її втеча з території України до вирішення питання про її можливу екстрадицію неможлива.

Крім того, апелянт вказує на те, що ОСОБА_11 подана заява до Державної міграційної служби України про надання їй статусу біженця в Україні через переслідування з політичних переконань у країні постійного проживання, тобто згідно з положеннями ст. 589 КПК України вона не може бути видана.

Таким чином, захисник ОСОБА_7 зазначає в апеляційній скарзі, що тимчасовий арешт, який є різновидом запобіжного заходу, відносно ОСОБА_11 є надмірно суворим і не обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно ч. 1 ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції

Відповідно до ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, яка ратифікована законом України №43/98-ВР від 16.01.98, у термінових випадках компетентні органи запитуючої сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства.

У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування

одного з документів, зазначених у пункті 2а статті 12, і намір надіслати запит про видачу правопорушника. В ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи.

Відповідно до п. 2а ст. 12 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, запит супроводжується оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої сторони .
Згідно ст. 9 ч. 4 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

Відповідно до вимог ст. 583 ч.ч.3-6 КПК України, прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту.

До клопотання додаються:1) протокол затримання особи;2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави;3) документи, що підтверджують особу затриманого.

Клопотання має бути розглянуто слідчим суддею у найкоротший строк, але не пізніше сімдесяти двох годин з моменту затримання особи.

При розгляді клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, передбачених пунктом 2 частини четвертої цієї статті, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про:1) застосування тимчасового арешту;2) відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав.

Апеляційний суд вважає за необхідне при розгляді апеляційної скарги прийняти до уваги положення Європейської конвенції з прав людини, а також Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, оскільки Конвенцією запроваджений судовий механізм захисту визнаних міжнародним правом загальних стандартів прав та свобод людини. Зазначені договори, ратифіковані законами України. Згідно ст. 1 Європейської конвенції Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їх юрисдикцією, права і свободи, визначенні в розділі І цієї Конвенції, зокрема, визначене ст. 5 право на свободу та особисту недоторканість, ст. 6 право на справедливий суд.

В клопотанні прокурора, з посиланням на ст. 16 Європейської Конвенції «Про видачу правопорушників» від 13.12.1957 року, ст.ст. 58-62 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22.01.1993 року, зазначено, що тимчасовий арешт ОСОБА_8 має бути застосований для притягнення останньої до кримінальної відповідальності на території Російської Федерації.

Прокурором зазначена підставою для тимчасового арешту постанова Тверського райсуду м. Москви від 14.05.2016 року про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді двохмісячного тримання під вартою, в якій суд дійшов до висновку про умисне переховування ОСОБА_8 від органів досудового розслідування за межами Російської Федерації та можливості останньої, в разі перебування на волі, продовження переховування та перешкоджання розслідування кримінальної справи.

При цьому, висновок у постанові Тверського райсуду м. Москви від 14.05.2016 року про умисне переховування ОСОБА_8 зроблений тільки на підставі постанов СД МВС Росії від 28.01.2016 року та 04.04.2016 року про притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ст. 159 ч. 4 КК РФ та оголошення її в розшук.

Також в клопотанні прокурора зазначено, що злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_8 на території Російської Федерації, відповідає ч. 4 ст. 190 КК України, і є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання не менше 1 року позбавлення волі. 27.12.2016 року від НЦБ Інтерполу в Російської Федерації до Укрбюро Інтерполу надійшло підтвердження інформації про розшук ОСОБА_8 , з метою арешту та подальшої екстрадиції на територію Російської Федерації.

До клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту ОСОБА_8 від 28.12.2016 року були надані ксерокопії наступних документів на 39 аркушах:

-протоколу затримання ОСОБА_8 в міжнародному пункті пропуску для морського та паромного сполучення «Іллічівський МТП» від 26.12.2016 року, українською мовою (а.п. 5-8);

-листа сектору Українського бюро Інтерполу ГУНП в Одеської області на адресу начальника Чорноморського відділу поліції та у відділ прокуратури Одеської області від 27.12.2016 року, українською мовою (а.п. 9);

-документів англійською мовою (а.п. 10-13);

-постанови СД МВС Росії від 28.01.2016 року та 04.04.2016 року про притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ст. 159 ч. 4 КК РФ, а також постанову Тверського райсуду м. Москви від 14.05.2016 року про обрання відносно останньої запобіжного заходу у вигляді двохмісячного тримання під вартою, російською мовою (а.п. 14-38);

-листа УВС ЦАО ГУ МВС Росії по м. Москві від 06.06.2016 року та ксерокопії документа, що посвідчує особу ОСОБА_8 , російською мовою (а.п. 39-43).

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_8 , в порушення вимог ст. 5 Конвенції, не була негайно після затримання поінформована зрозумілою для неї мовою про підстави для цього, а також при судовому розгляді клопотання ОСОБА_8 не були надані перекладені російською мовою клопотання прокурора, надані до нього протокол затримання ОСОБА_8 , листування сектору Українського бюро Інтерполу ГУНП в Одеської області, документи англійською мовою, надання яких прямо передбачено ст. 583 ч. 4 КПК України, знаходять підтвердження.

Апеляційний суд вважає, що ненадання ОСОБА_8 клопотання прокурора та документів, на підставі яких воно було задоволено, зрозумілою для неї російською мовою, а також судовий розгляд без залучення перекладача порушує вимоги ст.ст. 5,6 Конвенції, вимоги ст.ст. 7, 29, 581 КПК України, внаслідок чого порушені права затриманої особи на захист.

Разом з тим, до судового розгляду були надані постанови СД МВС Росії від 28.01.2016 року та 04.04.2016 року про притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ст. 159 ч. 4 КК РФ, а також постанова Тверського райсуду м. Москви від 14.05.2016 року про обрання відносно останньої запобіжного заходу у вигляді двохмісячного тримання під вартою, лист УВС ЦАО ГУ МВС Росії по м. Москві від 06.06.2016 року та ксерокопії документа, що посвідчує особу ОСОБА_8 , російською мовою, документи англійською мовою, без перекладу державною українською мовою, яка, згідно ст. 29 ч. 1 КПК України, є мовою кримінального судочинства.

Згідно з положеннями ч.3 ст. 584 КПК України, матеріали, що подаються слідчому судді, мають бути перекладені державною мовою або іншою мовою, передбаченою міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання прокурора в суді першої інстанції не були виконані вимоги вимог ч. 6 ст. 583 КПК України щодо дослідження документів, передбачених ч. 4 цієї норми закону, а також ст. 16 п. 2, ст. 12 п. 2а Європейської конвенції про видачу правопорушників, оскільки ксерокопії постанови СД МВС Росії від 28.01.2016 року та 04.04.2016 року про притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ст. 159 ч. 4 КК РФ, а також постанова Тверського райсуду м. Москви від 14.05.2016 року, лист УВС ЦАО ГУ МВС Росії по м. Москві від 06.06.2016 року та документа, що посвідчує особу ОСОБА_8 , не були надані в суд в перекладі державною українською мовою перекладачем, компетенція якого мала бути перевірена прокурором та судом (а.п. 9- 43).

Крім того, апеляційний суд, аналізуючи оскаржувану ухвалу, в якій слідчий суддя, на підставі зазначених наданих до клопотання матеріалів, прийшов до висновку, що вони дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні відповідного злочину за межами України та об`явлена у міжнародний розшук, а також про необхідність застосування тимчасового арешту, приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що до клопотання прокурора не було надано належним чином завірених процесуальних документів, необхідних для застосування тимчасового арешту, згідно вимог ст. 583 ч. 4 КПК України, так як надані документи є ксерокопіями, які взагалі не завірені (14-43).

Також апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що в клопотанні та в ухвалі слідчого судді фактично не досліджено та не встановлено порівняння інкримінованих ОСОБА_8 правопорушень відповідно до Кримінального кодексу України, з зазначенням тяжкості покарання, що загрожує особі в разі засудження, а також відомостей щодо строків давності інкримінованих правопорушень, що передбачено п. 2b ст. 12 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року.

Посилання прокурора на те, що зазначені обставини не повинні враховуватись при застосуванні тимчасового арешту не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони є істотними обставинами, які, згідно ст.ст. 585 ч. 2, 586 ч.2 КПК України, є підставами для скасування тимчасового арешту.

Також апеляційний суд вважає, що в ухвалі слідчого судді не надана оцінка обставинам, що свідчать про відсутність обставин, які б підтверджували ухилення ОСОБА_8 від правосуддя та від виконання процесуальних обов`язків, що учасниками апеляційного розгляду не оспорювалося.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не була обізнаною про притягнення до кримінальної відповідальності та не ухилялася від правоохоронних органів об`єктивно підтверджуються тим, що відсутні відомості про вручення ОСОБА_8 постанови про притягнення в якості обвинуваченої від 28.01.2016 року, рішення слідчим про розшук від 01.01.2016 року та судом про обрання запобіжного заходу 14.01.2016 року винесені заочно, ОСОБА_8 при проходженні прикордонного контролю надала документ, що посвідчує її особу, на підставі чого її затримали.

Крім того, в ухвалі про тримання під вартою не надано оцінки особи ОСОБА_8 , а саме обставинам, зазначеним в апеляційній скарзі про те, що остання ніколи до кримінальної відповідальності не притягувалася, має постійне місце проживання в м. Москва, наявність міцних соціальних зв`язки, має місце проживання в м. Одесі, згідно нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_12 , наданої стороною захисту.

Також стороною захисту наданий лист ГУ ДМСУ в Одеської області №5/1-57 від 13.01.2017 року про прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання ОСОБА_8 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, згідно наказу УПШЗСІ від 12.01.2017 року №7, ст. 8 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту», а також копії наказу та висновку.

Апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції про тимчасовий арешт ОСОБА_8 ґрунтується на підставах, які є сумнівними.

Крім того, викладені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, згідно з положеннями ст.409 ч.1, п.3 та ст.412 ч.1 КПК України, є підставами для скасування оскарженої ухвали.

Згідно з ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Апеляційний суд, враховуючи наявність зазначених підстав для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді має бути скасована, з постановленням нової ухвали.

Апеляційний суд позбавлений можливості, з наведених підстав, дослідити та дати відповідну оцінку документам, наданим до клопотання прокурора, в зв`язку з чим, згідно вимог ст. 583 ч. 5 КПК України, за відсутністю належним чином оформлених документів, необхідність подачі яких до суду передбачена ст.583 КПК України, на чому наголошено вище, апеляційний суд зобов`язаний прийняти рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора про тимчасовий арешт ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 405, 407, 409, 412, 422, 583 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 29 грудня 2016 року скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Іллічівськом місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 про застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_8 .

Звільнити ОСОБА_8 з під варти з Одеської установи виконання покарань №21 УДПС України в Одеській області.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3