Ухвала
іменем україни

21 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши в судовому засіданні в межах кримінального провадження № 00008396 касаційні скарги засудженого та прокурора на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 17 лютого 2016 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

За указаним вироком місцевого суду

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та житаля АДРЕСА_1 , громадянина України,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки і на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання про долю речових доказів.

За вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах за таких обставин.

25 червня 2015 року близько 00.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на відкритій ділянці місцевості на Приморському бульварі у м. Маріуполі незаконно безоплатно придбав у незнайомої особи пластиковий футляр із двома поліетиленовим пакетами, в яких знаходилася психотропна речовина у великому розмірі. ОСОБА_6 переніс її за місцем проживання (у кватиру АДРЕСА_2 ), де незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

У той же день о 13.50 год. його затримали працівники міліції біля будинку № 4 на вул. Лавицького за вчинення адміністративного правопорушення. Після чого в ході проведення особистого огляду у ОСОБА_6 було виявлено і вилучено вищевказаний футляр з двома пакетами з амфетаміном вагою 1,5098 г та 1,4848 г (у перерахунку на суху речовину), що разом (2,9946 г) є великим розміром.
Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК й ухвалив свій, яким засудив його за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вироки місцевого та апеляційного судів у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що у вступній та мотивувальній частинах цих вироків необґрунтовано зазначено судимості ОСОБА_6 , який їх не має в силу ст. 89 КК.
Засуджений у скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у цьому суді, мотивуючи це тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно скасував вирок місцевого суду в частині його звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення і заперечував проти задоволення скарги засудженого, обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні та кримінально-правова оцінка діяння за ч. 2 ст. 309 КК не оскаржувалися.

Доводи прокурора про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність у частині судимостей засудженого є частково обґрунтованими.

Так, місцевий та апеляційний суди у вступних і мотивувальних частинах вироків вказали, що ОСОБА_7 має дві непогашені судимості за вироками від 2011 й 2012 року.
Вищевказані вироки виконувались самостійно.
Зокрема, за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 14 листопада 2011 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн.
Ухвалою того ж суду від 07 лютого 2013 року у зв`язку з несплатою засудженим штрафу його було замінено покаранням у виді громадських робіт на строк 500 год. Це покарання ОСОБА_6 відбув уже після вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК. Отже, вищевказану судимість у силу ст. 89 КК не було ще погашено.
Що стосується вироку того ж суду від 27 лютого 2012 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, від відбування якого його на підставі ст. 75 цього Кодексу було звільнено з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки, то ця судимість у силу п. 1 ст. 89 КК є погашеною, адже протягом іспитового строку засуджений не вчинив нового злочину і рішення про вищевказане звільнення від відбування покарання не скасовувалося на інших підставах, передбачених законом.
Інших умов погашення судимості за п. 1 ст. 89 КК або виключень з них закон про кримінальну відповідальність не містить.
Тому вказівка про судимість засудженого за вироком від 27 лютого 2012 року підлягає виключенню із судових рішень у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Судові рішення підлягають зміні ще на таких підставах.
У формулюванні обвинувачення, визнаного судами доведеним, зазначено, що вага амфетаміну в одному з пакетів, вилучених у ОСОБА_6 , становить 1,848 г (у перерахунку на суху речовину). Між тим, згідно з висновком експерта у двох пакетах був амфетамін вагою 1,5098 г та 1,4848 г, що разом становило 2,9946 г.
Тобто суди припустилися помилки у зазначенні ваги амфетаміну в одному з пакетів.
На цих підставах вказані судові рішення підлягають зміні згідно зі ст. 438 КПК.
Доводи про безпідставність скасування апеляційним судом вироку місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є необгрунтованими.
Покарання ОСОБА_6 цей суд призначив із дотриманням вимог ст. 65 КК, воно відповідає вчиненому та особі засудженого, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд у вироку належно обгрунтував, чому засудженого не можна звільнити від покарання згідно з положеннями ст. 75 КК, з чим погоджується колегія суддів.
ОСОБА_6 не вперше вчиняє злочин, не займається суспільно корисною діяльністю, посередньо характеризується, останній злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння, відбуваючи покарання за попередній. Тобто відсутні дані, які би свідчили про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, але в умовах контролю за його поведінкою.
Зміна судових рішень, на думку колегії суддів, не впливає на вид, розмір та правильність призначеного ОСОБА_6 покарання.
А тому касаційні скарги підлягають лише частковому задоволенню.
Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора та засудженого задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 17 лютого 2016 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити з них посилання на його судимість за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 27 лютого 2012 року за ч. 2 ст. 296 КК, зазначити в їх мотивувальній частині у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, правильну вагу амфетаміну в одному з пакетів, вилучених у ОСОБА_6 , 1,4848 г (у перерахунку на суху речовину) замість 1,848 г.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3