Справа № 372/529/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/804/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 21.12.2016

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000091 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Обухівського районного суду Київської області від 07 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солоне Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 09.12.2015 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком приєднано невідбута частина покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 грудня 2015 року і визначено до відбування покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 роки та штрафу в розмірі 850 грн. За правилами ч.3 ст.72 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та штрафу, що становить 850 грн., визначено виконувати самостійно. Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового терміну у 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього згідно ст.76 КК України обов`язки. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 307 грн. 20 коп., та вирішено питання щодо речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 22 січня 2016 року близько 18 години (точний час не встановлено), діючи повторно, незаконно придбав медичний шприц одноразового використання об`ємом 5 мл, частково заповнений рідиною коричневого кольору, який знаходився біля кущів в траві. Достовірно розуміючи, що придбане ним є наркотичним засобом, ОСОБА_7 , поклав медичний шприц до правої кишені своєї куртки, таким чином незаконно зберігав його при собі, для власного вживання без мети збуту. Після чого, направився до місця свого проживання, але був зупинений працівниками поліції.
В ході огляду місця події працівниками Обухівського ВП ГУНП в Київській області за добровільною згодою ОСОБА_7 вилучено у останнього медичний шприц об`ємом 5 мл, який частково заповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №7-02/80 від 28.01.2016 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,2756 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та невідбутого покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 грудня 2015 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., просить виконувати самостійно. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор звертає увагу на те, що поза увагою суду при призначенні покарання залишилися ті обставини, що обвинувачений має непогашену судимість за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, ухиляється від виконання покарання за попереднім вироком, вчинив новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про те що він не став на шлях виправлення і не зробив для себе належних висновків.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, правова кваліфікація дій обвинуваченого сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Також судом з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України ОСОБА_7 призначено покарання як за вчинений злочин, так і за сукупністю вироків.

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, є слушними.

У відповідності до вимог ст.75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 2х років позбавлення волі з випробуванням суд вимог ст.75 КК України не дотримався і дійшов помилкового висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Так, поза увагою суду залишилося та обставина, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності у тому числі і за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, вчинив новий злочин через нетривалий термін після винесення попереднього вироку за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, посередньо характеризується за місцем проживання.

Згідно зі ст. 66 КК щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_7 своїх дій у матеріалах справи не має, тому суд прийшов помилкового висновку про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання винного.

Оскільки суд не належним чином врахував дані про особу обвинуваченого, дійшов помилкового висновку про наявність пом`якшуючої покарання обставини, то його рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі є безпідставним.

За таких обставин вирок місцевого суду у частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 07 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України призначити покарання у виді 2 х років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 09.12.2015 року та визначити до відбування покарання у виді 2-х років позбавлення волі зі штрафом у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 09.12.2015р. у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без зміни.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу його затримання на виконання цього вироку.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: