АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/20/17 Справ № 176/2522/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2017 року м. Дніпро

12 січня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7
ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, яким:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, має вищу освіту, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання:

за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років, з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 3 роки та конфіскацією всього особистого майна, що належить йому на праві власності;

за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком 5 років, з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 3 роки та конфіскацією всього особистого майна, що належить йому на праві власності.

Також зазначеним вироком стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1381 гривня, вирішено долю речових доказів та питання щодо арештованого майна обвинуваченого.

Вироком суду встановлено, що 11 та 17 вересня 2015 року завідувач Жовтоводського міського сектору ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , перебуваючи у службовому кабінеті №102, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 2200 гривень, в тому числі 1000 гривень за вчинення в інтересах ОСОБА_11 дій, з використанням службового становища здійснення реєстрації за місцем проживання дружини ОСОБА_12 , 500 гривень за оформлення за видачу паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , а також 700 гривень за здійснення впливу на прийняття рішення службовими особами ДМС в Дніпропетровській області, уповноваженими на виконання функцій держави, про швидке оформлення та видачу закордонного паспорту на ім`я ОСОБА_11 .

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинуваченим Заворотнім та його захисниками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 подано апеляційні скарги, в яких обвинувачений та захисник ОСОБА_13 просять вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок за ч. 2 ст. 369-2 КК України, а захисник ОСОБА_14 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України виправдати за відсутністю в його діях складів злочинів.

Обгрунтовуючи свої апеляційні вимоги обвинувачений та його захисник ОСОБА_13 посилаються на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не доведена.

Захисник ОСОБА_14 обґрунтовує свої вимоги тим, що доказі на які посилається у вироку, не можна визнати допустимими, оскільки вони зібрані з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також не встановлено наявність складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України. Так апелянт зазначає, що органами досудового розслідування порушено правило підслідності; перед початком обшуку, ОСОБА_10 не було оголошено ухвалу слідчого судді про проведення обшуку; ОСОБА_10 затриманий без роз`яснення йому прав, чим порушено право на захист; змиви з рук ОСОБА_10 відібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також негласні слідчі дії проведені з порушенням норм кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого, які змінили свої апеляційні вимоги та просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності в діях останнього складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень; захисника ОСОБА_14 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав зазначених в ній; прокурора ОСОБА_15 , який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудив доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги, підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Заворотній в судовому засіданні свою провину визнав часткового, а саме, останній заперечував проти того, що в його діях міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та навів доводи на свою користь. При цьому, обвинувачений не заперечував сам факт передачі йому ОСОБА_16 грошових коштів за оформлення паспортів. Зазначені доводи обвинуваченого судом першої інстанції були ретельно перевірені.

Так, перевіряючи зазначені доводи сторони захисту, суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_16 , який підтвердив, що ОСОБА_10 вимагав у нього грошові кошти за оформлення паспортів; свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були присутні в якості понятих при міченні грошових купюр, а в подальшому при їх вилученні у ОСОБА_10 при проведенні обшуку в кабінеті останнього.

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних, які б були підставою піддавати сумніву покази зазначених осіб.

Крім того, судом першої інстанції було відтворено звукозаписи і продемонстровано відеозаписи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій та досліджено письмові докази, а саме: протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19.10.2015, які підтверджують, що ОСОБА_10 було висунуто вимогу про надання йому грошових коштів в сумі 1000 гривень; досліджено протокол огляду речей та документів від 17.09.2015, відповідно до якого ОСОБА_16 були надані помічені грошові купюри, які в подальшому були вилучені при проведенні обшуку 17.09.2015 в службовому кабінеті Заворотнього, що також підтверджується, дослідженим в судовому засіданні, протоколом обшуку.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дослідивши всебічно, повно й неупереджено в судовому засіданні обставини кримінального правопорушення, та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до обґрунтованого висновку, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження обставин злочинів, є належними, допустимими та достовірними, і в своїй сукупності є достатніми для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

У зв`язку з чим, доводи апеляцій обвинуваченого та його захисників про недоведеність вини ОСОБА_10 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на думку судової колегії, є необґрунтованими.

Судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 є необґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до ч.5 ст. 36 КПК України військовий прокурор Південного регіону України, своєю постановою від 14 вересня 2015 року, для забезпечення швидкого, повного та неупередженого здійснення досудового слідства доручив проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчому військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України. Прийняття такого рішення не протиричіть вимогам Закону, а тому доводи апеляції захисника ОСОБА_14 про порушення вимог підслідності є необґрунтованими. Не обґрунтовані і доводи апеляційної скарги захисника, що в результаті такого розслідування всі докази є неналежними. На думку судової колегії досудове слідство проведено уповноваженою на то особою та в межах КПК України.

Не відповідає дійсності і те, що ОСОБА_10 не оголошувалась ухвала слідчого судді про проведення обшуку, так як на вказаній ухвали (т.1 а.с.25) є підпіс ОСОБА_10 . Таким чином судова колегія вважає, що обшук було здійснено відповідно до вимог Закону.

При затриманні ОСОБА_10 йому було повідомлені підстави затримання та у вчинення якого злочину він затримується, крім того, були роз`яснені його права, про що засвідчив сам ОСОБА_10 своїми підписами у протоколі затримання (т.1 а.с.35-38).

Протокол про результати проведення негласної слідчої дії був складений оперуповноваженим ОСОБА_19 відповідно до вимог ст.246, 252 КПК України (т.1 а.с.95-98), а тому посилання в апеляції захисника ОСОБА_14 на те, що права ОСОБА_10 були порушені, а оперуповноважений ОСОБА_19 не мав права приймати участь у кримінальному провадженні є необґрунтованими.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що всі дії обвинуваченого, які інкриміновані йому органом судового розслідування охоплюються одним складом кримінального правопорушення - ч. 3 ст. 368 КК України, а тому кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК України є неогрунтованою та підлягає виключенню з обвинувачення, зважаючи на наступне.

Заворотній отримав неправомірну вигоду за дії, які він мав виконати будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, а надання вказівки ОСОБА_20 щодо оформлення паспорту, не можна визнати такими, що містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, оскільки остання виконала свої посадові обов`язки і відповідно до діючих норм зобов`язана виконувати вказівки свого керівництва, про що не заперечувала остання при допиті її в якості свідка в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, як призначене з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та попередньої роботи характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, та правильно призначив покарання в межах санкції статті, яке слід вважати справедливим і достатнім.

При перевірці матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405 КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України до п`яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього особистого майна, що належить йому на праві власності.

У решті вирок залишити без змін.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 17.09.2015 по 09.12.2015 та з 04.04.2016 по 12.01.2017 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді