УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/485/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 185 ч. 3, 187 ч. 1 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2017 року. м. Житомир
Колегія суддів Апеляційного суду Житомирської області у складі: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: прокурора ОСОБА_5 , потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , секретаря судового засідання ОСОБА_11 , -
в с т а н о в и л а:
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 23 листопада 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України із застосуванням ст. ст. 69, 102 КК України на 1 рік 5 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09 листопада 2015 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Визнано невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдано його за даним обвинуваченням.
Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати з 17 лютого 2016 року.
На підставі ст. 72 КК України вирішено зарахувати у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 у період з 17 лютого 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання та вирішено звільнити його з-під варти в залі суду.
Вирішено стягнути з законного представника неповнолітнього ОСОБА_8 . ОСОБА_9 на користь держави 1535 гривень 10 копійок витрат за проведення судових експертиз.
Речовий доказ - іграшковий пістолет, який зберігається у камері зберігання речових доказів Корольовського ВП ГУНП України в Житомирській області, - вирішено знищити.
Згідно вироку, 27 грудня 2015 року о 18 годині неповнолітній ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , вирішив поїхати у м. Житомир та заволодіти чужим майном шляхом розбійного нападу, поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечного для життя особи, із застосуванням предмета зовні схожого на вогнепальну зброю, а саме іграшкового пістолета чорного кольору. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, із застосуванням предмета, зовні схожого на вогнепальну зброю, неповнолітній ОСОБА_8 , взявши з дому раніше придбаний ним іграшковий пістолет та поклавши його у внутрішню кишеню куртки, в яку був одягнений, поїхав на громадському транспорті до м. Житомира, де почав ходити вулицями та відшукувати нічний кіоск, з якого можна було б заволодіти чужим майном.
28 грудня 2015 року о 01 годині 30 хв. неповнолітній ОСОБА_12 підійшов до кіоску ТОВ ТД "Смачний світ" по вул. Б.Тена, 102 в м. Житомирі та звернувся до продавця вкакзаного кіоску ОСОБА_6 під приводом придбання товару, що знаходиться у вказаному кіоску, пересвідчившись, що у кіоску знаходиться лише один продавець та поряд немає сторонніх осіб, під час того, як продавець ОСОБА_6 підбивала суму замовленого товару, неповнолітній ОСОБА_8 дістав з кишені куртки пістолет, як психологічний фактор можливого застосування відносно ОСОБА_13 насильства небезпечного для життя та здоровя, та направив його через віконце кіоску на ОСОБА_6 .. В цей час ОСОБА_6 сприймаючи реально погрозу пістолетом, як загрозу її життю та здоров"ю почала закривати віконце, але обвинувачений просунув свою праву руку у віконце намагаючись рукою викрасти з кіоску касовий апарат. На що ОСОБА_6 вихватила із рук у неповнолітнього ОСОБА_8 касовий апарат та почала телефонувати до служби охорони. Побачивши це неповнолітній ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у
вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 187 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання 5 років позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду від 09.11.2015. та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років та 1
місяць позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Посилається на істотне порушення вимог КПК України, неповноту судового розгляду, невідповідність фактичним обставинам справи висновків суду про недоведеність винності обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України; невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, його захисника та законного представника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, не оспорюються в апеляційному порядку та відповідають фактичним обставинам справи. Ці висновки є обґрунтованими та підтверджуються сукупністю наведених у вироку доказів.
У вироку судом дано належну оцінку всім наявним у справі доказам в частині обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_7 .
Зокрема, судом обґрунтовано визнано недопустимими доказами зізнавальні показання ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні та показання свідків з чужих слів про цей факт, оскільки ці зізнавальні показання були одержані у відсутності захисника з порушенням права на захист неповнолітнього підозрюваного та обвинуваченого.
З врахуванням показань свідка ОСОБА_14 , що був понятим при огляді місця крадіжки, про те, що він не був присутній при огляді місця події поліцейськими та другого понятого не було, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 24 липня 2015 року та висновок дактилоскопічної експертизи від 18 серпня 2015 року, що ґрунтується на експертному дослідженні відбитків пальців рук, виявлених при огляді місця події.
Згідно показань потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_16 , обвинувачений ОСОБА_8 до моменту вчинення крадіжки тривалий час дружив з дочкою потерпілого ОСОБА_15 та неодноразово був у домі потерпілого, був у дружніх стосунках з потерпілим та не міг вчинити крадіжку.
Показання свідка ОСОБА_17 про факт продажу йому обвинуваченим ОСОБА_8 фотоапарату «Нікон» за відсутності інших доказів, що підтверджують той факт, що цей фотоапарат є майном, що було викрадено з квартири потерпілого ОСОБА_15 , не спростовують версії сторони захисту про те, що обвинувачений не причетний до крадіжки майна ОСОБА_15 .
Оскільки наявними у справі доказами по даному епізоду обвинувачення стороною обвинувачення не доведено винності ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки поза розумним сумнівом, висновки суду першої інстанції про недоведеність винності обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 140 КК України, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність фактичним обставинам справи висновків суду про необхідність постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 в частині обвинувачення його у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_15 .
Разом з тим, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про несправедливу м`якість призначеного обвинуваченому покарання, що виразилася у необґрунтованому застосуванні ст. 69 КК України.
Так, з матеріалів справи видно, що неповнолітній ОСОБА_8 є раніше судимим за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 9 листопада 2015 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік зі звільненням від відбування цього покарання з випробуванням на 1 рік та під цього іспитового строку 28 грудня 2015 року вчинив інкримінований йому злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, після чого ухилявся від органу досудового розслідування, у зв`язку з чим оголошувався у розшук.
З врахуванням всіх обставин справи та даних про особу обвинуваченого, ці обставини вказують на необґрунтованість висновків суду про наявність сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , та можливість застосування до нього ст. 69 КК України при призначенні йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України.
Відповідно до положень ст. 65 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого неповнолітнім ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, під час іспитового строку при звільненні від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням за попереднє вчинення грабежу за вироком від 9 листопада 2015 року, дані про його особу та обставини, що пом`якшують його покарання, - щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім, на думку колегії суддів апеляційного суду, йому слід призначити мінімальне за розміром покарання у межах санкції цього кримінального закону без застосування ст. 69 КК України.
Крім того, змінивши запобіжний захід щодо обвинуваченого з тримання під вартою на особисте зобов`язання, суд першої інстанції помилково вирішив зарахувати строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України до набрання вироком законної сили.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання та врахування сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
Скасувати цей вирок в частині призначення покарання та зарахування попереднього ув'язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.
Постановити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 9 листопада 2015 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 17 лютого 2016 року по 23 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: