АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/120/17 Справа № 703/3525/16-к Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника начальника відділу прокуратури області ОСОБА_6 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 08 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яблунівка Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, має на утриманні 2 малолітніх дітей, невійськовозобов`язаного, не працює, востаннє раніше судимого 11 жовтня 2012 року Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 186 та ч. 2 ст. 153 КК України на 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України звільнений з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 та ч. 1 ст. 263 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3-річного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно з п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися у неї для реєстрації.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено дотеперішнім - домашній арешт. Цивільний позов задоволено. Стягнуто на користь ПАТ КБ «Приватбанк» 1 102 грн. шкоди. Стягнуто на користь держави 3 963 грн. 05 коп. витрат на проведення судових експертиз. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 повторно 06 липня 2016 року близько 4 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Залізничний вокзал» по вул. Т. Шевченка в м. Сміла, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, застосовуючи вибуховий пристрій у виді тротилової шашки з детонатором і вогнепровідним шнуром, який розмістив на вмонтованому у будівлю зупинки громадського транспорту банкоматі, намагався відкрито викрасти з нього грошові кошти, чим завдав ПАТ КБ «Приватбанк» шкоди на суму 1 102 грн., але свої злочинні дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції.

Він же в невстановлені слідством день, час, місці та у особи без передбаченого законом дозволу, придбав, носив і зберігав за місцем проживання в будинку АДРЕСА_1 тротилову шашку, яка є зарядом бризантної вибухової речовини тротилу, та детонатор, який відноситься до вибухових пристроїв (боєприпасів).

Не погоджуючись з вироком суду, заступник начальника відділу прокуратури області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 08.11.2016 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним й призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України - до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК остаточно визначити до відбуття 4 роки позбавлення волі.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих йому злочинів, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України з тим, щоб при призначенні покарання у кожному конкретному випадку враховувались ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне для її виправлення та попередження.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання, виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Зазначає, що місцевий суд вірно встановив фактичні обставини справи та кваліфікував дії обвинуваченого, однак при ухвалені оскаржуваного вироку не в повній мірі врахував, що злочини, вчиненні обвинуваченим, відносяться до категорії тяжких внаслідок підвищеного рівня суспільної небезпеки, за вчинення яких за ч. 1 ст. 263 КК України передбачено покарання від 3 до 7 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України передбачено покарання від 4 до 8 років позбавлення волі.

В порушення вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання із застосування ст. 75 КК України, що призвело до уникнення останнім справедливого покарання та не сприятиме його виправленню і попередженню вчинення нових злочинів.

Крім того, судом не враховано, що ОСОБА_7 11.10.2012 був засуджений Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 186 та ч. 2 ст. 153 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України звільнений з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання. Також апелянт вважає, що можливість здійснення обвинуваченим необхідних висновків настане тільки при умові тривалого строку перебування в місцях позбавлення волі.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив її відхилити. Указав, що щиро розкаюється у вчиненому. Просив не позбавляти його волі, оскільки він має двох малолітніх дітей, а також на його утриманні є ще одна неповнолітня старша дитина його дружини. Крім цього, указав, що він не завдав істотної шкоди потерпілому, оскільки тротилова шашка навіть не встигла вибухнути, адже його відразу ж на місці о четвертій годині ранку затримали правоохоронці, які вочевидь постійно за ним стежили.

Представник потерпілого ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_8 подав заяву про розгляд справи без його участі. Вказав, що підтримує позицію прокурора.

Клопотань про дослідження окремих доказів чи матеріалів провадження, які б за результатами дослідження могли б бути колегією суддів оцінені інакше, ніж їх оцінив суд першої інстанції, що давало б суду апеляційної інстанції обґрунтовані підстави для погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому покарання без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не заявлено. В судовому засіданні таке клопотання також не подавалося.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог в цілому дотримався.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 та ч. 1 ст. 263 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується. Це визнається повністю і самим обвинуваченим, який щиро розкаюється.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання в межах санкцій відповідних частин статей КК України, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину, його характеру, враховує особу винного. Оскільки прокурор в частині розміру визначених обвинуваченому покарань у виді позбавлення волі за кожен окремий злочин просить призначити йому менші покарання, ніж призначив суд першої інстанції, а сам обвинувачений вбачає вирок в тому числі й в цій частині справедливим, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку саме в цій частині. Крім цього, таких розмір покарання відповідає вимогам КК України щодо максимальної межі призначеного покарання за замах на злочин й за обставинами, визначеними ст. 69-1 КК України.

Також суд першої інстанції обґрунтовано врахував щире каяття обвинуваченого, визнання ним вини, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей як обставини, що пом`якшують покарання, й рецидив злочинів, як обставину, що його обтяжує. Це об`єктивно підтверджується показами обвинуваченого в ході судового провадження в суді першої та апеляційної інстанції про повне визнання вини та щире каяття; даними свідоцтв про народження дітей, де обвинувачений зазначений як батько. Крім цього, матеріалами провадження підтверджується наявність у дружини обвинуваченого старшої дитини, яка проживає разом з ними й також перебуває на утриманні обвинуваченого (а.с. 43-45)

Суд першої інстанції також обґрунтовано врахував і рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, оскільки обвинувачений вчинив інший умисний злочин, маючи триваючу судимість за умисний злочин, й при цьому у кваліфікації його діяння за обвинувальним актом та вироком суду немає ознаки повторності.

Втім, головним аспектом апеляційної скарги прокурора виступає не стільки вид і розмір призначеного обвинуваченому покарання за кожний конкретний злочин та за їх сукупністю, адже тут прокурор навіть просить призначити більш м`які покарання, а аспект застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України щодо його звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стосовно обґрунтованості застосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ст. ст. 75 і 76 КК України колегія суддів вважає наступне.

По-перше, колегія суддів, як було указано вище, не мала достатніх підстав для погіршення становища обвинуваченого в частині застосування до нього за новим вироком реального покарання у виді позбавлення волі, оскільки для цього колегія суддів має по-іншому оцінити певні обставини кримінального провадження, на підставі дослідження яких таке погіршення могли б бути можливим. Здійснити таке дослідження з метою погіршення становища обвинуваченого колегія суддів може виключно за ініціативою потерпілого чи прокурора, й не має права власної ініціативи в цьому аспекті. Оскільки такої ініціативи від прокурора не було, підстав для такого погіршення немає.

По-друге, колегія суддів вбачає, що в даному випадку, порівнюючи наявні обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також враховуючи інші аспекти провадження, застосування до обвинуваченого реального покарання у виді позбавлення волі не виглядає необхідним. Зокрема, врахуванню підлягає незакінчений характер злочину щодо пограбування. Також істотними обставинами є наявність на утриманні обвинуваченого трьох дітей і його щире каяття. Колегія суддів вважає, що за таких обставин лише факту колишньої триваючої судимості за вчинення інших злочинів на час вчинення нових (тобто рецидиву) недостатньо для визначення необхідним призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи це та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :