Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 24 січня 2017 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 травня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000813

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11 лютого 2016 року

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Велика Балка Біляївського району Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 7 грудня 2012року за ч. 2 ст. 186, ст.69 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі,
засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 25 листопада 2014 року до 25 лютого 2015 року

Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 17 травня 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 .
У касаційній скарзі захисник, просить скасувати вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду та закрити кримінальне провадження, вказує на недоведеність вини засудженого в інкримінованому йому злочині, оскільки жодна з проведених експертиз, а ні допитані в суді експерти не навели об`єктивних даних про те, що статевий акт з потерпілою відбувся. Крім того, вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, при зміні складу суду в порушення вимог ст. 319 КПК України вмотивована ухвала суду про відсутність необхідності розпочати судовий розгляд спочатку судом не приймалася, думка сторін кримінального провадження, в тому числі ОСОБА_6 та його захисника не з`ясовувалась.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнанно виним в тому, що він 25 листопада 2014 року, близько 22:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля спорткомплексу «Олімп», розташованого на АДРЕСА_3 , побачив раніше незнайому йому неповнолітню ОСОБА_8 , у зв`язку з чим у нього раптово виник умисел на її зґвалтування. Реалізуючи свій злочинний умисел на зґвалтування останньої, ОСОБА_9 наздогнавши потерпілу ОСОБА_8 , з метою подолання можливого її опору, охопив дівчину однією рукою за талію, а іншою рукою приставив до тіла потерпілої запальничку та погрожуючи застосуванням фізичного насильства, наказав її йти в бік неосвітленої, безлюдної місцевості, розташованої між будинком № 4 по пр.-ту Леніна та спорткомплексом. Перебуваючи на цій ділянці місцевості, ОСОБА_6 , будучи обізнаний про неповнолітній вік потерпілої ОСОБА_8 , зґвалтував її.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення захисника в підтримку касаційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження згідно довідки про автоматичний розподіл між суддями (для місцевого суду) по даному кримінальному проваджені була визначена колегія суддів у складі головуючого судді ОСОБА_10 та суддів : ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ( т. 1 а.с. 21) , яка 25 лютого 2015 року провела підготовче засідання та призначила судовий розгляд на підставі обвинувального акту (т. 1 а.с. 31-34). 9 квітня 2015 року згідно протоколом про повторний автоматичний розподіл справи замість судді ОСОБА_12 було визначено суддю ОСОБА_13 (т.1 а.с. 45). В даному складі суддів розгляд провадження здійснювався до 8 липня 2015 року. 24 листопада 2015 року було здійснено повторний автоматичний розподіл кримінального провадження, та у зв`язку зі звільненням з посади судді ОСОБА_10 головуючим по даному провадженню було визначено суддю ОСОБА_14 (т. 2, а.с. 4), під головуванням якого було проведено декілька судових засідань та ухвалено вирок 11 лютого 2016 року.

Перевіряючи доводи викладені в касаційній скарзі захисника щодо порушення принципу незмінності складу суду, колегія суддів прийшла до висновку, що даний принцип було порушено, оскільки відповідно до вимог ст. 319 КПК України у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу. За загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається з початку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК. У такому випадку докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що усупереч зазначеним нормам кримінального процесуального закону, судовий розгляд не розпочався спочатку, а був продовжений без прийняття мотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, а думка сторін кримінального провадження, в тому числі ОСОБА_6 та його захисника, з цього приводу не з`ясовувалась, що згідно з ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушує право засудженого на захист, що тягне за собою скасування судового рішення.

На ці порушення не звернув уваги і апеляційний суд, а тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК тапризначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Доводи про доведеність вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 суду слід перевірити під час нового судового розгляду кримінального провадження.

З урахуванням того, що ОСОБА_6 перебуває під вартою за судовими рішеннями, які скасовується, колегія суддів, виходячи з положень Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вважає, що засудженого має бути звільнено з-під варти. При отриманні кримінального провадження районному суду слід вирішити питання щодо запобіжного заходу відповідно донорм кримінального процесуального кодексу та правозастосовної практики Європейського суду з прав людини.
Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року, колегія суддів

постановила:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з- під варти.
Копію ухвали щодо ОСОБА_6 надіслати адміністрації Замкової виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України у Хмельницькій області (№ 58) для виконання рішення про звільнення ув`язненого з-під варти.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3