Апеляційний суд Рівненської області
__________________________________________________копія:_____
У Х В А Л А
Іменем України
22 лютого 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000085 відносно неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 червня 2015 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 (сто двадцять) годин;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України;

за апеляційною скаргою заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_5 (далі-прокурор) на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 09 грудня 2016 року;

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

представника органу опіки та піклування ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 09 грудня 2016 року в частині призначеного судом першої інстанції неповнолітньому ОСОБА_4 покарання змінити та призначити останньому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, - у виді арешту на строк 15 (п`ятнадцять) діб та, на підставі ст.104 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Згідно вироку, неповнолітнього ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання з урахуванням ст.101 КК України у виді арешту на строк 30 (тридцять) діб. До набрання вироком законої сили, обрано ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Взято ОСОБА_4 під варту в залі суду. Строк покарання встановлено рахувати з 09 грудня 2016 року. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В обгрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини неповнолітнього обвинуваченого та правильної кваліфікації дій останнього, вважає його незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_4 , як неповнолітньому, занадто суворе покарання у виді арешту на строк 30 (тридцять) діб, всупереч встановленим обставинам кримінального провадження. Зокрема ним не враховані в повній мірі обставин, що пом`якшують покарання. Крім того вказує, що судом грубо порушено засади кримінального процесуального закону, що стосується обрання запобіжного заходу неповнолітньому ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, а тому вбачає всі підстави для перегляду вироку в апеляційному порядку, його зміни та призначення неповнолітньому ОСОБА_4 покарання, що буде відповідати вимогам кримінального закону та буде необхідним та достатнім для виправлення неповнолітнього ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Визнаючи винним неповнолітнього ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції встановив, що на початку листопада 2015 року, ОСОБА_4 маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись за місцем проживання по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з коридору будинку, який належить ОСОБА_10 , кутошліфувальну машинку марки «ELTOS» вартістю 1066 (одна тисяча шістдесят шість) грн. та акумуляторну батарею «Мutlu 6 СГ-100 АзЕ Silver» вартістю 46 (сорок шість) грн. 13 (тринадцять) коп., які належать ОСОБА_11 , чим завдав останньому майнової шкоди у розмірі 1112 (одна тисяча сто дванадцять) грн. 13 (тринадцять) коп..

Також, ОСОБА_4 , в січні 2016 року, точна дата та час слідством не встановлені, маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, повторно, знаходячись за місцем проживання по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, таємно викрав з підсобного приміщення кормоподрібнювач марки «Эликор-1» вартістю 779 (сімсот сімдесят дев`ять) грн. 40 (сорок) коп., який належить ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 11 березня 2016 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_4 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю спостереження з боку ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, таємно викрав з шафи, яка знаходиться в кімнаті ОСОБА_11 , золоті вироби, які належать останньому, чим завдав потерпілому майнової шкоди у розмірі 5957 (п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят сім) грн. 80 (вісімдесят) коп..

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, додатково висловивши прохання щодо застосування положень ч.1 ст.69 КК України при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_4 ; думку захисника та представника органу опіки і піклування, які також підтримали подану прокурором апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини неповнолітнього ОСОБА_4 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, як убачається з вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та підтверджені сукупністю зібраних і перевірених в суді доказами, в тому числі повним визнанням вини ОСОБА_4 та показаннями потерпілих. Інші обставини вчинення злочину у судовому засіданні не досліджувались відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України та в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Як убачається з апеляційної скарги прокурора, він не погоджується, лише з мірою призначеного судом першої інстанції покарання неповнолітньому ОСОБА_4 , оскільки вважає її занадто суворою, а прийняте судом рішення щодо обрання запобіжного заходу обвинуваченому до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою прийняте з грубим порушенням вимог кримінального процесу, що на його думку, є беззаперечними підставами для зміни вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження , та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ст.12 КК України, злочин, вчинений ОСОБА_4 , відноситься до злочинів середньої тяжкості, за вчинення якого передбачені альтернативні види покарань, а саме: арешт на строк від трьох до шести місяців, обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до п`яти років.
Призначаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_4 , суд першої інстанції враховував особу неповнолітнього обвинуваченого, який будучи раніше судимим, на думку суду, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин проти власності, що відноситься до злочинів середньої тяжкості; за місцем проживання характеризується позитивно; за місцем навчання характеризується посередньо та зазначив додатково, що матеріальна шкода, завдана потерпілим, не відшкодована, а тому прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_4 неможливе без ізоляції його від суспільства. Крім того, суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_4 , та до пом`якшуючих відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, до обтяжуючих рецидив злочинів.

За таких, встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, зокрема і характеризуючих даних на особу ОСОБА_4 , суд першої інстанції призначив неповнолітньому ОСОБА_4 покарання у виді арешту на строк 30 (тридцять) діб, взявши його під варту в залі суду.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду погодитись не може.

Суд апеляційної інстанції, окрім встановлених судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин, враховує також, передбачену п.3 ч.1 ст.66 КК України, пом`якшуючу покарання обставину ОСОБА_4 , як вчинення злочину неповнолітнім, що не було визнано судом при постановленні вироку.

Санкція ч.2 ст.185 КК України, встановлює такі альтернативні види покарання: арешт на строк від трьох до шести місяців, обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Відповідно до абз.5 ч.4 ст.374 КПК України у разі, коли призначається більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, при зазначенні обраної судом міри покарання робиться посилання на статтю 69 Кримінального кодексу України.

Оскільки, санкція ч.2 ст.185 КК України встановлює мінімальну межу покарання, а саме 3 (три) місяці для такого виду покарання, як арешт, то колегія суддів уважає, що при призначенні неповнолітньому покарання у виді 30 діб арешту, суд першої інстанції зобов`язаний був зробити посилання у резолютивній частині вироку, окрім вказівки про застосування положень ст.101 КК України, ще й про застосування ч.1 ст.69 КК України.

Відповідно до роз`яснень, зазначених у п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року (зі змінами та доповненнями, внесеними згідно Постанов ВСУ), у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній посилатися на ч.1 ст.69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

У ст.104 КК України, зокрема у ч.ч. 1, 2 цієї статті, зазначено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75 - 78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею і таке звільнення може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16 квітня 2004 року передбачено, що звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (статті 75-78 КК), з урахуванням особливостей, визначених у ст.104 КК. Звільняючи неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням, суди в кожній справі мають обговорювати питання про покладення на засудженого обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК, маючи при цьому на увазі, що їх перелік є вичерпним.

А тому суд апеляційної інстанції, з урахуванням додаткової пом`якшуючої покарання обставини, встановленої в ході розгляду кримінального провадження та перегляду вироку, а саме вчинення злочину неповнолітнім, вважає за можливе призначити неповнолітньому ОСОБА_4 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, покарання у виді арешту на той самий строк, що й призначив суд першої інстанції, а саме на строк 30 (тридцять) діб, із вказівкою про застосування ч.1 ст.69 КК України, що одночасно не буде суперечити ст.101 КК України.

Крім того, враховуючи всі пом`якшуючі покарання обставини, тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, а саме, що усі речі, які обвинувачений викрав, належать його родичам, що проживають разом з ним, колегія суддів вважає, що до неповнолітнього ОСОБА_4 можливо застосувати положення ст.ст. 104, 75, 76 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку.

Разом з тим, положеннями ч.ч. 1, 2 ст.492 КПК України визначено, що за наявності підстав, передбачених цим КПК, до неповнолітнього з урахуванням його вікових та психологічних особливостей, роду занять може бути застосовано один із запобіжних заходів, передбачених цим Кодексом. Затримання та тримання під вартою можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у разі, якщо він підозрюється або обвинувачується у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину, за умови, що застосування іншого запобіжного заходу не забезпечить запобігання ризикам, зазначеним у статті 177 цього Кодексу.

Встановлено, що злочин, за який неповнолітній ОСОБА_4 засуджений, відноситься до злочинів середньої тяжкості, а тому рішення суду першої інстанції, в ході ухвалення вироку про обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, колегія суддів не може визнати обгрунтованим та законним, у відповідності до ст.370 КПК України.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 09 грудня 2016 року після проголошення судом вироку відносно ОСОБА_4 , начальником відділу ювенальної юстиції прокуратури Рівненської області ОСОБА_12 на адресу Рівненського слідчого ізолятора було направлено вказівку про негайне звільнення неповнолітнього ОСОБА_4 з-під варти на підставі ч.2 ст.492 КПК України, і неповнолітній в той же день був звільнений з Рівненського слідчого ізолятора та відбув по місцю проживання. Тому колегією суддів рішення щодо запобіжного заходу не приймається.

З урахуванням усіх, викладених вище обставин, що встановлені судом апеляційної інстанції в ході перегляду вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 09 грудня 2016 року відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України, вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають до задоволення частково.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 09 грудня 2016 року відносно неповнолітнього ОСОБА_4 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати неповнолітнього ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, з призначеним йому судом першої інстанції покаранням, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, а саме у виді арешту на строк 30 (тридцять) діб.

На підставі ст.ст. 104, 75 КК України, звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України, покласти на неповнолітнього засудженого ОСОБА_4 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку про: застосування до ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили; взяття обвинуваченого ОСОБА_4 під варту в залі суду та про початок вираховування строку покарання з 09 грудня 2016 року - як незконну.

В решті вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 09 грудня 2016 року відносно ОСОБА_4 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3