АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/557/17 Справа № 709/3076/15-к Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, який народився та проживає у АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого:

- 20 жовтня 2010 року за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч.2 ст. 186, ст. 69, ч.3 ст. 185, ст. 69, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 2 вересня 2011 року постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 серпня 2011 року відповідно до Закону України «Про амністію у 2011 році»;

- 19 липня 2012 року за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 18 травня 2015 року по відбуттю строку покарання,

- 9 листопада 2016 року за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області за ч.2 ст. 345 КК України до 2 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України по епізоду вчинення крадіжки з магазину фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Призначено ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за даним вироком та вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 9 листопада 2016 року, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з повним зарахуванням покарання, призначеного за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 9 листопада 2016 року.

Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Визнано невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, по епізоду вчинення крадіжки з магазину фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 відмовлено повністю.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 2844,40 гривень.

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він будучи раніше судимим за майнові злочини, на шлях виправлення не став та 2 серпня 2015 року близько 01:00, знаходячись по АДРЕСА_2 , переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, умисно, таємно, протиправно, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення, шляхом розбивання рукою віконного скла у магазині, що належить потерпілій фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , проник до приміщення, звідки таємно викрав мобільний телефон торгової марки «Siemens» М35 без врахування вартості акумуляторної батареї вартістю 94,40 гривень, мобільний телефон торгової марки «Siemens» МЕ45 без врахування вартості акумуляторної батареї вартістю 134,50 гривень, мобільний телефон торгової марки «Siemens» М35 без врахування вартості акумуляторної батареї і кришки з тильної сторони вартістю 105,75 гривень, мобільний телефон торгової марки «Siemens» М35 без врахування вартості акумуляторної батареї і кришки з тильної сторони вартістю 88,31 гривень, мобільний телефон торгової марки «Nокіа 3330» без врахування вартості акумуляторної батареї і кришки з тильної сторони вартістю 78,34 гривень, мобільний телефон торгової марки «Shаrр» НОМЕР_2 без врахування вартості акумуляторної батареї вартістю 123,00 гривень, мобільний телефон торгової марки «Sagem» МС930 без врахування вартості акумуляторної батареї і кришки з тильної сторони вартістю 153,33 гривень, мобільний телефон торгової марки «Nec» n21i без врахування вартості акумуляторної батареї і кришки з тильної сторони вартістю 40,33 гривень, мобільний телефон торгової марки «Motorolla» без врахування вартості акумуляторної батареї вартістю 82,00 гривень, мобільний телефон торгової марки «Siemens» А60 без врахування вартості акумуляторної батареї та при умові наявності кнопок на клавіатурі вартістю 72,00 гривень, мобільний телефон торгової марки «Siemens» С45 без врахування вартості акумуляторної батареї вартістю 79,67 гривень, відеокамеру торгової марки «Odys» МС-А5 при умові цілісності корпусу вартістю 208,33 гривень, цифровий фотоапарат марки «Jay-tech» СY-109 вартістю 80,00 гривень, автомагнітолу торгової марки «Grunding» 4290сd вартістю 350,00 гривень, цифровий фотоапарат торгової марки «Саnon» А610 вартістю 415,00 гривень, ноутбук торгової марки «Toshiba» Satellite Рго 4600 вартістю 560,00 гривень, зарядний пристрій до ноутбука торгової марки «Toshiba» вартістю 165,80 гривень, сумку для носіння ноутбука вартістю 72,38 гривень, автомобільні зарядні пристрої до мобільних телефонів у кількості 10 штук вартістю 373,80 гривень, зарядний пристрій до мобільного телефону «Nокіа» вартістю 40,00 гривень, навушники торгової марки «Nокіа» для мобільного телефону вартістю 24,00 гривень, акумуляторну батарею торгової марки «Sagem» до телефону вартістю 10,00 гривень, акумуляторну батарею торгової марки «Siemens» до телефону вартістю 18,00 гривень, акумуляторну батарею торгової марки «Samsung» до телефону вартістю 29,91 гривень, акумуляторну батарею-кришку торгової марки «Samsung» до телефону вартістю 39,00 гривень, після чого з місця вчинення злочину з викраденими речами зник, завдавши своїми протиправними діями потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків у розмірі 3 437,85 гривень. Судом першої інстанції визнано доведеним наведене формулювання обвинувачення та кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Крім того органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в чому, що він же, 14 серпня 2015 року близько 00 год. 00 хв., знаходячись в АДРЕСА_3 , переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою особистого збагачення, умисно, таємно, протиправно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом розбиття ногою шиферу на даху магазину, що належить приватному підприємцю ОСОБА_10 , проник до його середини, звідки таємно викрав грошові кошти загальною сумою 13 050 грн., які знаходились в касі, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши своїми протиправними діями ОСОБА_10 матеріальних збитків на вище вказану суму. Однак судом першої інстанції ОСОБА_7 по вказаному епізоду виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор, подав апеляцію, в якій вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 по епізоду таємного викрадення майна, що належить ОСОБА_10 , а саме грошових коштів загальною сумою 13 050 грн.. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання

шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляцію та просила задоволити її в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення поданої прокурором апеляції, та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Що стосується доводів наведених в апеляції прокурора з приводу безпідставності виправдання ОСОБА_7 по епізоду таємного викрадення майна, що належить ОСОБА_10 , а саме грошових коштів загальною сумою 13050 грн., то на думку колегії суддів, вони є надуманими, безпідставними, та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

В своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що, обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України по епізоду таємного викрадення майна, що належить ОСОБА_10 доводяться, та покази обвинуваченого спростовуються показами, які судом безпідставно залишено без уваги, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 які повідомили, що обвинувачений під час досудового розслідування повністю визнавав свою вину та навіть обіцяв їм повернути викрадені ним з магазину кошти.

Однак на думку колегії суддів, судом першої інстанції вірно враховано те, що покази потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не можна визнати належними доказами, оскільки надані показання не містять фактичних даних, що прямо чи побічно вказували б на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення крадіжки з магазину потерпілої ОСОБА_10 .. Такі показання могли б бути використані судом як допоміжні докази лише при наявності інших, тобто прямих та беззаперечних доказів відповідно до ст. 84 КПК України.
Крім того колегією суддів, відмовлено в клопотанні прокурора про допит потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , оскільки вони неодноразово вже допитувалися судом першої інстанції, а прокурором в судовому засіданні у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України не доведено того, що вказані особи допитані судом першої інстанції неповністю, або з порушеннями.

Також колегією суддів, за клопотанням прокурора досліджено:

- протокол огляду місця події від 15.08.2015 року (т.2 а.с. 225-230), відповідно до якого, проведено огляд місця події, а саме приміщення магазину, який належить ОСОБА_10 , і знаходиться за адресою АДРЕСА_3 ;

- протокол прийняття заяви ОСОБА_12 (т.2 а.с. 231), відповідно до якого, в ніч з 14.08.2015 року на 15.08.2015 року невідома особа проникла до магазину що належить ОСОБА_10 ;

- акт ревізії від 15.08.2015 року (т.2 а.с. 232), відповідно до якого в магазині, який знаходиться по АДРЕСА_3 , виявлено недостачу на суму 13 050 грн..

Крім того, колегією суддів досліджено характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 , та допитано самого обвинуваченого, який повністю визнав свою вину по епізоду викрадення чужого майна з магазину, що належить потерпілій фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , та в свою чергу повністю заперечив свою причетність до викрадення майна в магазині, що належить потерпілій ОСОБА_10 зазначивши, що визнавальні покази на досудовому слідстві ним, були дані під моральним тиском.

Враховуючи вище викладене, на думку колегії суддів, зібрані органом досудового слідства докази причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки в магазині, який розташований в АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_10 , які оцінені судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, в своїй сукупності є не прямими доказами, не доводять причетність ОСОБА_7 до вчинення даного злочину, а тому вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 травня 2017 року, є законним та обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає.

Крім того, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому, на думку колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 травня 2017 року- залишити без задоволення.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 травня 2017 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день перебування в СІЗО за два дні позбавлення волі, тобто з 25.12.2015 року по 20.06.2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнити з під варти негайно у залі суду, після проголошення ухвали.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту її проголошення, а засудженим з часу отримання копії ухвали.

Головуючий :

Судді :