Номер провадження: 11-кп/785/539/17
Номер справи місцевого суду: 521/8939/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.02.2017 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №00002642від 02.05.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, що має середню освіту, офіційне не одруженого, має на утримані двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 - ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше судимого: 19.02.2015 року Іллічівським міським судом Одеської області за ст. 198 КК Украйни до 3 місяців арешту, звільнений з міст позбавлення волі 27.02.2015 року по відбуттю покарання, офіційно не непрацюючого, не маючого реєстрації на території України, має постійно місце проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у скоєні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України

засуджений за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 , засуджений за те, що 02 травня 2015 року, приблизно, о 07:00 год., ОСОБА_7 , таємно проник на територію будинку АДРЕСА_2 , звідки, шляхом вільного доступу проник до сараю, де незаконно заволодів мопедом «Хонда Діо 35» чорного кольору, який належить ОСОБА_11 , після чого став виштовхувати мопед з сараю, однак був затриманий при виході мешканцями будинку.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області, не оспорюючи доведеності вини засудженого просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке привело до неправильної кваліфікації дій засудженого. Просить вирок Малиновського районного суду Одеської області від 09.02.2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити з вироку суду кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 «повторність», кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням в інше приміщення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.ч. 1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 409 ч.ч.1,2 п.4 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема: 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинено повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_7 , та зібраними по справі доказами. Дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор не оспорював доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєному кримінальному правопорушенні, а також призначене покарання.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірного кваліфікування ознак дій ОСОБА_7 за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом, зокрема, вчинений повторно, знаходять своє підтвердження матеріалами кримінальної справи.

Так, згідно ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше не був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України.

Таким чином, у вироку суду безпідставно зазначена кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_7 , як «повторність», оскільки він не вчиняв два або більше злочинів, передбачених тією самою статтею.

На підставі наведеного, згідно вимог ст. 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наведених підстав, оскільки її доводи знайшли підтвердження, в зв`язку з чим вирок суду має бути змінений.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 412, 415, 419, КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду Одеської області від 09.02.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ст.289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, за епізодом незаконного заволодіння ОСОБА_7 транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 , кваліфікуючу ознаку повторності.

В іншій частині вирок Малиновського районного суду Одеської області від 09.02.2017 року - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 23.06.2017 року, о 16:00 год..

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2