Єдиний унікальний номер 233/2571/16-к
Номер провадження 11-кп/775/653/2017

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті кримінальне провадження №0000338 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 26 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка, Донецької області, громадянина України, судимого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_7 в середині вересня 2015 року, проходячи біля будинку АДРЕСА_2 , знайшов дикорослий кущ коноплі, з якого, діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, зірвав верхівку, тим самим здійснивши незаконне, повторне, умисне придбання наркотичного засобу без мети збуту, після чого вказану верхівку конопель ОСОБА_7 залишив на місці придбання з метою висушування.

Після цього, через декілька днів ОСОБА_7 повернувся на ділянку місцевості, де він залишив придбаний наркотичний засіб, розташовану біля будинку № 71 по вул. 6-го Вересня, м. Костянтинівка Донецької області, де переконавшись, що листя конопель висохли, долонями рук перетер зазначений наркотичний засіб, надавши йому вигляд, придатний для вживання шляхом куріння. Тим самим, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, здійснив незаконне, повторне, виготовлення наркотичного засобу без мети збуту. Після чого, ОСОБА_7 поклав виготовлений наркотичний засіб в поліетиленовий пакет, який помістив до кишені куртки та став носити при собі, чим незаконно, повторно, умисно став зберігати при собі наркотичний засіб без мети збуту.

04 березня 2016 року приблизно о 13 годині біля будинку № 71 по вул. 6-го Вересня у м. Костянтинівка ОСОБА_7 був зупинений співробітниками поліції, які в період часу з 13 годин 05 хвилин до 13 годин 40 хвилин провели в установленому законом порядку огляд його одягу та речей. В ході огляду в лівому кармані куртки було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 22,13 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив і зберігав при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує покарання. В решті вирок залишити без змін. Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду змінити з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Відповідно до абзацу 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Оскільки дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України та кваліфікуючи ознакою вказаної частини є незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів «вчиненні повторно», то суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів. Таким чином, колегія суддів вважає, що посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , слід виключити із мотивувальної частини вироку. Тому, вирок суду в цій частині підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 26 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання з 18 квітня 2016 року.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 18 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового засідання в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: