Справа № 489/3852/16-к 04.04.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/66/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 186 ч. 2 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0003198 апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 жовтня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, громадянки України, з неповною середньою освітою, незаміжньої, непрацюючої, проживаючої в АДРЕСА_1 , раніше судимої: 1) 31.07.2012 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.317, ч 2 ст.309, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 2) 21.02.2013 року цим же судом за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, 70, 71 КК України на 3 роки по 6 місяців позбавлення волі, звільнена 10.06.2014 року на підставі ЗУ «Про амністію»; 3) 13.07.2016 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачена: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_9
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.07.2016 року, з покаранням, призначеним за даним вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 1 000 грн. моральної шкоди. В задоволенні іншої частини цивільного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, неправильного звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Крім того, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити самостійне виконання покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.07.2016 року.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначає, що не оспорює висновки суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченої.
Разом з тим, на думку апелянта вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання та звільнення її від його відбування. Стверджує, що застосування ст. 75 КК України в даному випадку є безпідставним, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої.
Звертає увагу на те, що судом першої інстанції не дотримано приписів ст.ст. 50, 65 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Вказує, що поза увагою суду та без відповідної оцінки залишено дані щодо особи обвинуваченої стосовно наявності в неї на момент скоєння злочину двох судимостей, у т.ч. за скоєння корисливих злочинів.
Зазначає, що ОСОБА_7 скоїла злочин під час досудового розслідування іншого кримінального провадження в якому їй оголошено про підозру за ч. 2 ст. 185 КК України.
На думку прокурора вищевказане свідчить про стійку антисоціальну спрямованість поведінки обвинуваченої, яка потребує виправлення виключно в умовах ізоляції від суспільства.
При цьому також додає, що вивченням даних щодо судимостей обвинуваченої встановлено, що до ОСОБА_7 вже застосовувалось положення ст. 75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Той факт, що обвинувачена ОСОБА_7 в період іспитового строку знову стала на шлях скоєння злочинів, на думку апелянта свідчить про те, що інститут умовного звільнення щодо цієї особи є недостатнім для виправлення та перевиховання.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 16 червня 2016 року близько 12 години 50 хвилин ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, а саме сумкою із грошовими коштами у розмірі 800 гривень, що належить ОСОБА_10 , підійшла до місця, де знаходилась сумка та у момент заволодіння була помічена свідком ОСОБА_11 .
Після того, як ОСОБА_7 була помічена свідком ОСОБА_11 , вона продовжила свій злочинний намір та відкрито завлоділа вищевказаною сумкою, після чого ОСОБА_7 з місця події зникла та розпорядилась викраденим на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 , вивчивши матеріали справи та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченої та додатково надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд вважає його недостатньо мотивованим і обґрунтованим внаслідок неправильного звільнення обвинуваченої від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а тому доводи апелянта в частини неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягав застосуванню та потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованими.
При призначенні обвинуваченій покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який є тяжким, сукупність усіх обставин, що характеризують даний злочин, особу обвинуваченої, а також щире каяття та відшкодування завданої матеріальної шкоди, крім того, суд врахував вчинення ОСОБА_7 злочину в стані наркотичного сп`яніння. З урахуванням цих обставин та даних про особу обвинуваченої, яка офіційно не працює, раніше судима, на обліку у лікаря психіатра не знаходиться, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом зловживання опіоїдами, характеризується посередньо, суд призначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, визнає правильними висновки суду в частині призначення виду та розміру покарання. Підстав для призначення біль суворого покарання, про що просить апелянт, апеляційний суд не вбачає, а крім того, сам апелянт фактично в апеляційній скарзі оспорює лише застосування ст.75 КК України.

Крім того, суд врахувавши вищезазначене та з метою виправлення обвинуваченої і запобігання вчиненню нею нових злочинів, з урахуванням особи обвинуваченої, яка щиро розкаялась та вибачилась перед потерпілою, відшкодувала матеріальну шкоду, бажає допомагати своїй онкохворій бабусі, застосував ст.75 КК України.

Проте, висновок про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України, суд фактично не умотивував, а послався на ті ж пом`якшуючи покарання обставини, якими обґрунтував призначення покарання.

Разом з тим, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Наведене свідчить, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не обґрунтував належним чином можливість її виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченої давали підстави для такого висновку.

Крім того, судом залишено поза увагою конкретні обставини справи. Як вбачається із досліджених апеляційним судом матеріалів провадження обвинувачена ОСОБА_7 в 2012 році притягалась до кримінальної відповідальності та на підставі ст. 75 КК України звільнялась від відбування покарання з іспитовим строком, однак в період іспитового строку вчинила нові злочини, передбачені ст.ст. 185 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, за які відбувала покарання у виді позбавлення волі реально, звільнилась по амністії і знову 22.04.2016 року вчинила новий злочин, передбачений ст. 186 ч. 2 КК України.

Цим даним суд не дав належної оцінки, а ті обставини, на які послався суд в обґрунтування свого рішення, на думку апеляційного суду не дають підстав для висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання.

З урахуванням викладеного є неправильним висновок суду 1 інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків з числа передбачених ст. 76 КК України. Реальне відбування обвинуваченою покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

В силу неправильного застосування судом кримінального закону, на підставі ч.1 п. 4 ст. 420 КПК України вирок суду підлягає скасуванню в частині неправильного звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405,407, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині неправильного звільнення її від відбування призначеного цим вироком покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладанням на них обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК вважати ОСОБА_7 засуджену попереднім вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 липня 2016 року на 3 роки позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків передбачених пп. 2,3,4 ст. 76 КК України, який виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:
Судді: