АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/175/17 Справа № 183/7002/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001758 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Олександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 09 липня 2015 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у с. Расково Саратовського району Саратовської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 09 липня 2015 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять скасувати вирок суду як необґрунтований і необ`єктивний у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, перекваліфікувавши їх дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, а також звільнити від подальшого тримання під вартою в залі суду або призначити покарання, передбачене санкцією частини 2 статті 185 КК України.
Вимоги апеляційних скарг обґрунтовують тим, що суд першої інстанції проголошував вирок суду без їх участі та не надав останнього слова, чим порушив їх право на захист.

Також суд не врахував, що відповідно до кримінального закону дачне приміщення не вважається жилим приміщенням, а тому їх дії не відносяться до дій, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та повинні бути перекваліфіковані на ч. 2 ст. 185 КК України.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2016 року:

- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 липня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 липня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; стягнуто солідарно з ОСОБА_8 і ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 спричинену майнову шкоду у розмірі 1 021 гривню 27 копійок та моральну шкоду у розмірі 1 000 гривень, також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 31 серпня 2015 року приблизно о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_7 знаходячись біля дачної ділянки АДРЕСА_2 , де побачив 16 секцій металевого забору з прутів, в результаті чого у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Після чого, ОСОБА_7 направився до себе за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , де запропонував своєму братові - ОСОБА_8 , спільно таємно викрасти чуже майно, на що ОСОБА_8 дав свою згоду, і таким чином вони вступили у злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в цей же день, приблизно о 22 годині 00 хвилин, підійшли до вищевказаної дачної ділянки, де, діючи за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, повторно, викрали 17 секцій металевого забору з прутів на загальну суму 476 гривень, після чого з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 07 вересня 2015 року приблизно о 14 годині 02 хвилини, разом проникли на територію дачної ділянки АДРЕСА_3 , підійшли до сараю, де ОСОБА_8 , згідно відведеної йому ролі, руками відігнув 2 гвіздка, що тримали скло у вікні сараю, вийняв скло та таким чином проник всередину сараю, а ОСОБА_7 , згідно відведеної йому ролі, залишився стояти біля сараю та приймати від ОСОБА_8 викрадені речі, та умисно, повторно, таємно викрали на загальну суму 1 021 гривня 27 копійок, після чого з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Далі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 26 вересня 2015 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, проникли на територію дачної ділянки АДРЕСА_4 , де перелізли через сітку, таким чином проникли на територію вищевказаної ділянки, побачили сарай та ОСОБА_7 штовхнув незачинене вікно сараю, після чого ОСОБА_8 , згідно відведеної йому ролі, заліз всередину сараю, а ОСОБА_7 , згідно відведеної йому ролі, залишився стояти біля сараю, після чого, ОСОБА_8 зсередини відкрив вхідні двері сараю та спільно з ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрали майно на загальну суму 280 гривень, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 26 вересня 2015 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, проникли на територію об`єднаної дачної ділянки АДРЕСА_5 , де ОСОБА_8 , згідно відведеної йому ролі, відкрив раму незачиненого вікна будинку, руками розігнув прути решітки на вікні та заліз всередину будинку, відкрив зсередини вхідні двері, після чого ОСОБА_7 через відчинені двері ввійшов до будинку, звідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрали майно на загальну суму 4 975 гривень 40 копійок, після чого втекли з викраденим майном з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 27 вересня 2015 року приблизно о 01 годині 00 хвилин проникли на територію дачної ділянки АДРЕСА_2 , переконавшись, що за їх діями ніхто не слідкує, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до будинку, де ОСОБА_7 згідно відведеної йому ролі, за допомогою викрутки, яку взяв з дому, відірвав дерев`яні штапики, які тримали скло вікна, вийняв скло та таким чином проник всередину будинку, звідки умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали майно на загальну суму 367 гривень 40 копійок, після чого з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Того ж дня, тобто 27 вересня 2015 року приблизно о 04 годині 00 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , проникли на територію дачної ділянки АДРЕСА_6 , переконавшись, що за їх діями ніхто не слідкує, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до будинку, де ОСОБА_7 , згідно відведеної йому ролі, руками розігнув гвіздки, які тримали скло вікна, вийняв скло та діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення майна, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, вчиняючи злочин повторно, викрали майно на загальну суму 12 193 гривні 48 копійок, після чого з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисників, які просили призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, прокурора, яка просила відмовити у задоволенні вимог за апеляційними скаргами обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно із ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Положеннями п.3 ч.2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених щодо ухвалення судом вироку за їх відсутності знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, 28 липня 2016 року відповідно до журналу судового засідання (а.с.п.125) проголошення судового рішення, роз`яснення його змісту, порядку і строку оскарження відбувались з 17 години 07 хвилини до 17 години 39 хвилини, тоді як цього дня до Дніпровської установи виконання покарань №4 обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 згідно із повідомленням зазначеної установи прибули о 17 годині 35 хвилин, тобто під час судового засідання, що свідчить про відсутність обвинувачених в зазначеному судовому засіданні. Також матеріали кримінального провадження не містять даних, що в цей день їм було вручено копію вироку, що є порушенням вимог ч.6 ст.376 КПК України, та підтверджує доводи обвинувачених про проведення зазначеного судового засідання, в якому було проголошено вирок, в їх відсутність.

Допущене порушення свідчить про недотримання прав обвинувачених та є підставою відповідно до п.3 ч.2 ст. 412 КПК України для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно із вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, прав учасників процесу, усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинувачених і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Як витікає з положень п.2), п.3) ч.1 ст.419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині- рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вигляді взяття під варту, слід залишити до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш, як на 60 діб, оскільки обвинувачені раніше судимі, що свідчить про продовження існування ризиків в цьому кримінальному провадженні, передбачених п.п.1,5 ч.1 ст.177 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409,412,415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2016 року-задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 -скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш, як на 60 діб.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4