Справа № 462/8353/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/688/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26 квітня 2017 року,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , з вищою освітою, розлученого, працюючого продавцем в ТОВ «ЕпіцентрК», раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 190 КК України на чотири роки позбавлення волі та за ч. 4 ст. 190 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з приєднанням, згідно ч.3 ст. 70 КК України, додаткового покарання, призначеного за злочин, у вчиненні якого його було визнано винним, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, з конфіскацією майна.
Постановлено стягнути із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 520000 грн. матеріальної та 10000 грн. моральної шкоди, а всього - 530000 грн.; на користь ОСОБА_10 690000 грн. матеріальної та 10000 грн. моральної шкоди, а всього - 700000 грн.; на користь ОСОБА_11 460000 грн. матеріальної та 10000 грн. моральної шкоди, а всього - 470000 грн.; на користь ОСОБА_12 34000 доларів США матеріальної та 10000 грн. моральної шкоди.; на користь ОСОБА_13 185182 грн. матеріальної шкоди.

Також постановлено стягнути із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1572,48 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 10 липня 2014 року, близько 19:00 год. зустрівся з ОСОБА_9 біля його будинку на АДРЕСА_2 -Рудно. Діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на той час намір на заволодіння коштами ОСОБА_9 , зловживаючи його довірою, оскільки з останнім мав дружні, довірливі відносини, шляхом обману, викликаючи попередньо протягом місяця у потерпілого впевненість про вигоду придбання саме за його допомогою земельної ділянки в м. Львів-Рудно для подальшого її перепродажу, оскільки це буде дешевше, та переконуючи в обов`язковості термінової передачі йому коштів для купівлі земельної ділянки, так як власник їде на відпочинок і якщо не домовитися до його від`їзду, землю придбає хтось інший, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти нібито для цієї мети в сумі 520000 грн., які той надав добровільно. Про отримання вказаної суми коштів і повернення їх до 25 серпня 2014 року ОСОБА_6 , власноручно написав 11 липня 2014 року потерпілому ОСОБА_9 розписку. Однак в подальшому, ОСОБА_6 земельної ділянки не придбав, уникав зустрічей з ОСОБА_9 , пояснював різні причини неповернення грошей, відтак отримані кошти потерпілому не повернув, а заволодів ними та використав на власні потреби, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 шкоди на суму 520000 грн., яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім цього, ОСОБА_6 в липні 2014 року попросив у ОСОБА_10 кошти, стверджуючи, що такі необхідні йому для участі в тендері на будівництво в м. Калуші, Івано-Франківської області, натомість обіцяв у випадку перемоги в цьому тендері для ОСОБА_10 замовлення і можливість заробітку. Показавши певну документацію щодо вказаного будівництва, ОСОБА_6 створив у потерпілого впевненість про дійсність такої пропозиції та про вигідність співпраці з ним у даному тендері, тим самим спонукаючи потерпілого до добровільної передачі грошових коштів. 04 серпня 2014 року, близько 19:00 год. ОСОБА_6 , знаходячись у своєму автомобілі марки «Volkswagen Jetta», номерний знак НОМЕР_1 , на вул. Мазепи, 27 у м. Львів-Рудно, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на той час намір на заволодіння коштами ОСОБА_10 , шляхом обману щодо проведення тендеру, зловживаючи довірливим і дружнім до нього відношенням потерпілого, отримав кошти від останнього в сумі 690000 грн., які той надав добровільно. Про отримання вказаної суми коштів і повернення їх до 30 вересня 2014 року ОСОБА_6 відразу ж власноручно написав потерпілому ОСОБА_10 розписку. Однак в подальшому, ОСОБА_6 участі в тендері не брав, жодного будівництва в м. Калуші, Івано-Франківської області не розпочинав та не здійснював, уникав зустрічей з ОСОБА_10 , пояснював різні причини неповернення грошей, відтак отримані кошти потерпілому не повернув, а заволодів ними та використав на власні потреби, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 шкоди на суму 690000 грн., яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім цього, ОСОБА_6 в липні 2014 року попросив у ОСОБА_11 кошти, стверджуючи, що такі необхідні йому для участі в тендері на будівництво в м. Калуш Івано-Франківської області, натомість обіцяв у випадку перемоги в цьому тендері для ОСОБА_11 отримати замовлення і можливість заробітку. Показавши певну документацію щодо вказаного будівництва, ОСОБА_6 створив у потерпілого впевненість про дійсність такої пропозиції та про вигідність співпраці з ним у даному тендері, тим самим спонукаючи потерпілого до добровільної передачі грошових коштів 04 серпня 2014 року, близько 19:00 год. ОСОБА_6 , знаходячись у своєму автомобілі марки «Volkswagen Jetta», номерний знак НОМЕР_1 , на вул. Мазепи, 27 у м. Львів-Рудно, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на той час намір на заволодіння коштами ОСОБА_11 , шляхом обману щодо проведення тендеру, зловживаючи довірливим і дружнім до нього відношенням потерпілого, отримав кошти від останнього в сумі 460000 грн., які той надав добровільно. Про отримання вказаної суми коштів і повернення їх до 30 вересня 2014 року ОСОБА_6 відразу ж власноручно написав потерпілому ОСОБА_11 розписку. Однак в подальшому, ОСОБА_6 участі в тендері не брав, жодного будівництва в м. Калуші, Івано-Франківської області не розпочинав та не здійснював, уникав зустрічей з ОСОБА_11 , пояснював різні причини неповернення грошей, відтак отримані кошти потерпілому не повернув, а заволодів ними та використав на власні потреби, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 шкоди на суму 460000 грн., яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім цього, ОСОБА_6 18 серпня 2014 року, попросив у ОСОБА_12 кошти стверджуючи, що такі необхідні йому для участі в тендері на будівництво в м. Калуші, Івано-Франківської області, натомість обіцяв потерпілому, що зможе купити потрібні йому для будівництва спортзалу метал і сендвіч-панелі і пропонував різні варіанти розрахунків та гарантій повернення коштів. Запропонувавши ОСОБА_12 вигідні умови придбання необхідних на той час потерпілому будівельних матеріалів і умови повернення коштів, а саме: що за 28000 доларів США придбає для ОСОБА_12 метал і сендвіч-панелі, які будуть доставлені за два дні, а решту суми поверне протягом місяця, отримавши таку як позику і використає для участі у тендері, ОСОБА_6 викликав у потерпілого впевненість про дійсність і вигідність такої пропозиції. В той же день, близько 10:00 год., біля будинку ОСОБА_12 на вул. Огієнка, 5а в м. Львів-Рудно, ОСОБА_6 , знаходячись у своєму автомобілі марки «Volkswagen Jetta», номерний знак НОМЕР_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на той час намір на заволодіння коштами ОСОБА_12 , шляхом обману з приводу причин отримання коштів, зловживаючи довірливим і дружнім до нього відношенням потерпілого, отримав кошти від останнього в сумі 34000 доларів США, що станом на 18 серпня 2014 року становить 444492 грн., які той надав добровільно. Про отримання вказаної суми коштів і повернення їх до 18 вересня 2014 року ОСОБА_6 за дві години після отримання грошей власноручно написав потерпілому ОСОБА_12 розписку. Однак в подальшому, ОСОБА_6 будівельних матеріалів для ОСОБА_12 не придбав, отриманих коштів не повернув, уникав зустрічей з потерпілим, пояснював різні причини неповернення грошей, відтак заволодів ними та використав на власні потреби, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 шкоди на суму 444492 грн., яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім цього, в середині серпня 2014 року ОСОБА_6 кілька разів звертався до ОСОБА_13 з проханням позичити кошти для придбання будинку в смт. Рудно. 18 серпня 2014 року, знову з таким проханням звернувся до потерпілого гарантуючи повернення грошей шляхом написання відповідної розписки, на що той врешті погодився. В той же день, близько 14:00 год., ОСОБА_6 , знаходячись на вул. Луговій, 7 у м. Львів-Рудно, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на той час намір на заволодіння коштами ОСОБА_13 та зловживаючи довірливим і дружнім до нього відношенням потерпілого, отримав кошти від останнього в сумі 13 400 доларів США, що станом на 18 серпня 2014 року становить 175182,22 грн., а також 10000 грн. Про отримання вказаної суми коштів і повернення їх до 22 серпня 2014 року ОСОБА_6 власноручно написав угоду і розписку, які вони обоє підписали. Однак в подальшому, ОСОБА_6 уникав зустрічей з ОСОБА_13 та отримані кошти останньому не повернув, а заволодів ними та використав на власні потреби, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 185182 грн., яка в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню.

Вважає показання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 плутаними, нелогічними та такими, що суперечать матеріалам справи, а тому, не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 . Крім цього, з них неможливо встановити, коли, за що, при яких обставинах надавались грошові кошти ОСОБА_6 , під якою умовою, і коли вони повинні були бути повернуті, в чому полягав його обман в момент передачі грошових коштів.

Акцентує, що по усіх епізодах ОСОБА_6 винним себе не визнав, однак зазначив, що зараз частково повертає людям борги по мірі того, як заробляє кошти. Потерпілим кошти не повернуті, оскільки вони не хочуть, щоб він їм частково повертав, а хочуть все і одразу.

Наголошує, що ОСОБА_6 логічно, шляхом математичних розрахунків пояснив, як втратив значну частину коштів на скачку курсів валют і чому у нього з 3 мільйонів грн. залишилось лише 1400000 грн.

Вважає, що висновки суду не відповідають наявним у справі доказам, зокрема, показам потерпілих, свідків, розпискам, іншим письмовим доказам у справі.

Покликається на те, що судом достовірно не встановлено, що зі сторони ОСОБА_6 мало місце, обман чи зловживання довірою. Крім цього, ОСОБА_6 наміру заволодівати чужими коштами не мав, розписки написав добровільно, гроші має намір повернути усім потерпілим, а відтак, в діях ОСОБА_6 відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторони злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Просить вирок Залізничного районного суду міста Львова від 26 квітня 2017 року у кримінальному провадженні №0003350 по обвинуваченню ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в діяннях останнього складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України.

На згадану апеляційну скаргу потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 подали заперечення, в яких зазначають, що така є необґрунтованою і не підлягає задоволенню, а тому просять вирок Залізничного районного суду м. Львова залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, пояснення потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , думку прокурора, які заперечили апеляційну скаргу та просять залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ч.2 ст. 371 КПК України передбачено, що вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до положень ч.2 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.
Оскільки ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3, 4 ст. 190 КК України, а санкція ч.4 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років, то судовий розгляд здійснювався колегіально.

Згідно положень ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального закону, таємниця нарадчої кімнати є однією із гарантій незалежності та неупередженості суду, підкорення його лише закону та забезпечення необхідних умов для повного і правильного вирішення всіх питань, обов`язкових для постановлення законного, обґрунтованого і вмотивованого рішення, а також свідченням відсутності будь-якого стороннього впливу, спонукання або тиску на суд.

Згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з журналу судового засідання (т.4, а.с.68, 69) та технічного запису судового засідання, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , судді вийшли до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення 20 квітня 2017 року, де мали перебувати в період з 20 квітня 2017 року по 26 квітня 2017 року. Разом з тим, згідно витягу з Єдиного державного реєстру судових рішень, у вказаний вище період часу, суддя ОСОБА_14 приймав рішення, зокрема 25 квітня 2017 року у справах 462/1514/17, 462/1445/17, 462/1404/17, 462/1553/17, 462/1461/17, 462/1492/17, 462/1548/17, 462/1414/17, 462/1521/17, 462/860/17, 462/984/17, що на думку колегії суддів є порушенням таємниці нарадчої кімнати.

Враховуючи наведене, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок місцевого суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім цього, колегія суддів вважає, що при новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26 квітня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4