Справа № 351/1757/16-к
Провадження № 1-кп/346/76/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2017 р. м. Коломия Коломийський міськрайонний суд Івано - Франківської області

в складі: судді ОСОБА_1 ,

секретаря ОСОБА_2 ,

за участі прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Коломиї кримінальне провадження № 0000258 від 09 серпня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любківці, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, із середньою освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, раніше не судимого, за ст.ст. 296 ч. 4, 122 ч.1 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

На розгляді Коломийського міськрайонного суду знаходиться дане кримінальне провадження.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_4 ОСОБА_5 заявив письмове клопотання про визнання недопустимим доказу, яке мотивував тим, що згідно реєстру по кримінальному провадженні № 0000258 додано як доказ диск із відеозаписом із камер спостереження в приміщенні кафе-бару "Все для вас", однак у долученому до матеріалів кримінального провадження реєстрі відсутні відомості щодо процесуальних дій відкриття всіх матеріалів стороні захисту по перегляду даного відеозапису.

Відсутність у реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про процесуальні дії та процесуальні рішення свідчить про те, що: відповідні дії не виконувались, а рішення не приймалися - адже вони не зафіксовані в реєстрі матеріалів досудового розслідування, як це передбачено КПК України; відповідні матеріали досудового розслідування не відкриті стороні захисту, а тому в силу ч.12 ст.290 КПК України є очевидно недопустимими доказами.

Постанова або ухвала про проведення даної слідчої дії, перегляду відеозапису, захисту в порядку відкриття матеріалів не надавалась. Захист про ознайомлення з такою постановою або ухвалою в порядку ч. 9 ст. 290 КПК України підтвердження не надавав, чим грубо порушено органом досудового розслідування вимоги ст. 290 КПК України, щодо порядку ознайомлення.

Крім того, його підзахисний обвинувачується у вчиненні хуліганських дій із застосуванням заздалегідь заготовленого та спеціально пристосованого предмету, але самого предмету немає, експертиза по ньому не проведена. В реєстрі матеріалів досудового розслідування п.1 та п.2 зазначено, що при огляді місця події та предмету, нічого не вилучалось.

Вважає, що очевидно недопустимим є не тільки речові докази - диск відеозапису, а й висновки слідчого без експертного дослідження предмету нанесення тілесних ушкоджень щодо епізоду за ч,4 ст. 296 КК України, тому просить суд визнати недопустимим доказ - диск з відеозаписом, який до справи додано як речовий доказ, та виключити з обвинувачення спеціальну норму за ч.4 ст. 296 КК України як вчинення дій із застосуванням заздалегідь заготовленого та спеціально пристосованого предмету, перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч.1 ст.296 КК України, а у задоволенні клопотання прокурора про надання тимчасового доступу до речей і документів відмовити, так як прокурором не доведено, що дані слідчі дії не могли бути проведені під час досудового розслідування.

Крім того захисник просить долучити до матеріалів справи повідомлення власника кафе-бару ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 на його запит, з якого вбачається, що записи камер відео спостереження за період серпня 2016 року не можуть бути надані, так як вилучені представниками правоохоронних органів.

Прокурор також заявив письмове клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів в порядку ст. 333 КПК України, пояснюючи тим, що під час судового розгляду стороною обвинувачення долучено до матеріалів кримінальної справи постанову слідчого про визнання речовим доказом та передачу на зберігання, а також речовий доказ - оптичний носій - диск CD-R об`ємом 700 mb фірми Videks, на якому наявні відеозаписи із камер відеоспостреження за 09 серпня 2016 р., які встановлені в приміщенні кафе-бару Все для Вас у с-щі Заболотів Снятинського району Івано-Франківської області. Вказаний речовий доказ старшим слідчим СВ Снятинського ВП ГУНП ОСОБА_7 отримано на підставі добровільної згоди на надання диску власником кафе-бару Все для Вас, а тому не було підстав вважати, що необхідно отримати вказаний диск на підставі ухвали слідчого судді про проведення обшуку з можливістю виїмки. У зв`язку з цим доступ не був здійснений під час досудового розслідування в порядку розділу ІІ КПК України.

Крім того, на думку прокурора, існує необхідність в отриманні відеозапису з камер спостереження не тільки за 09 серпня 2016 р., а й за 08 серпня 2016 р., оскільки події відбувались після опівночі, а розпочинались ввечері 08 серпня 2016р. Отриманий і оглянутий відеозапис дасть можливість з`ясувати чи був предмет, зовні схожий на биту, у обвинуваченого в переддень події.

Просить суд надати тимчасовий доступ до речей і документів - диску із камер відеоспостреження за 08 серпня 2016 р. та 09 серпня 2016, які встановлені в приміщенні кафе-бару Все для Вас у с-щі Заболотів Снятинського району Івано-Франківської області, що на його думку дасть можливість легалізувати вказаний доказ. Проти клопотання захисника обвинуваченого заперечив та просить відмовити за безпідставністю.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав клопотання свого захисника.

Заслухавши думку учасників судового засідання, оглянувши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що клопотання захисника обвинуваченого обгрунтоване та підлягає задоволенню, однак частково, а у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити, з наступних підстав.

Судом встановлено, що постановою слідчого СВ Снятинського відділення поліції Косівського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_7 від 02 вересня 2016 року було визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні оптичний носій диск CD-R об`ємом 700 mb фірми Videks, на якому знаходяться відеозаписи із камер відеоспостреження за 09 серпня 2016 р., які встановлені в приміщенні кафе-бару Все для Вас за 09 серпня 2016 року. Однак виїмка диску у власника проводилася без ухвали слідчого судді. Даний диск подано прокурором до суду для долучення до матеріалів кримінального провадження.

Долинюк обвинувачується у вчиненні хуліганських дій із застосуванням заздалегідь заготовленого та спеціально пристосованого предмету, схожого на биту, але самого предмету злочину немає, експертиза по ньому не проведена. Відповідно до протоколу огляду від 09 серпня 2016 року з місця події нічого не вилучалося.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Частини 1, 2 ст. 99 КПК України визначають, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить відомості, зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо, котрі можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Отже, матеріали відеозйомки (у тому числі відеозйомки з камер спостереження) є документами, а тому мають бути отримані у процесуальній формі, що передбачена для документів.

У ст. 159 КПК України зазначено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі й документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Таким чином, електронний документ (відеозапис з камер спостереження) міг бути отриманий внаслідок тимчасового доступу до речей і документів, на підставі ухвали слідчого судді, суду, що має відповідати вимогам ст. 164 КПК України та виконуватися відповідно до порядку, встановленого ст. 165 КПК України.

КПК України передбачає наступні форми вилучення електронного документа (матеріалів відеозйомки цифровою камерою спостереження) з приміщення, належного суб`єкту господарювання (юридичній особі чи фізичній особі-підприємцю) : отримання копії електронного документа (матеріалів відеозйомки цифровою камерою спостереження) під час виконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів; вилучення матеріального носія інформації під час обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді, у разі, якщо вилучення таких матеріальних носіїв прямо вказано в ухвалі слідчого судді, або з наступним протягом 24 годин поданням клопотання про арешт такого майна як тимчасово вилученого; отримання копії електронного документа під час обстеження шляхом таємного проникнення до публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, яке проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Таким чином, вилучення електронного документа (матеріалів відеозйомки цифровою камерою спостереження) з приміщення, належного суб`єкту господарювання (юридичній особі чи фізичній особі-підприємцю) є неможливим без ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів або ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку чи огляду житла або іншого володіння особи.

Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У частині 3 ст. 62 Конституції України закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Рішенням Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року надано офіційне тлумачення положення першого речення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, необхідно розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України Про оперативно-розшукову діяльність, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Згідно частин 1-3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

В ч. 4 ст. 87 КПК України зазначено, що докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Відповідно до вимог ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ КПК України з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом. Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування.

Згідно ч. 4 ст. 333 КПК України під час розгляду клопотання суд враховує значення обставин, про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування. Суд відмовляє в задоволенні клопотання прокурора, якщо він не доведе, що слідчі (розшукові) дії, про проведення яких він просить, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення.

Як вбачається із самого клопотання прокурора про надання тимчасового доступу до речей і документів, слідчий СВ Снятинського відділення поліції не вважав за потрібне отримати диск у власника кафе-бару ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі ухвали слідчого судді, оскільки той його видав добровільно, що також підтвердив сам слідчий, що був допитаний у судовому засіданні в якості свідка. Інших причин, з яких не були здійснені належні дії на стадії досудового розслідування, прокурор не наводить.

Оскільки слідчим СВ Снятинського відділення поліції було вилучено оптичний носій диск CD-R об`ємом 700 mb фірми Videks без попереднього дозволу слідчого судді, з грубими порушеннями вимог вищевказаних статей КПК, чим порушено права людини і основоположні свободи, то даний доказ на думку суду є очевидно недопустимим, а тому клопотання захисника обвинуваченого в цій частині є обґрунтованим і підлягаючим задоволенню.

Натомість для задоволення клопотання прокурора суд не вбачає підстав, так як ним в судовому засіданні не було доведено, що слідчі (розшукові) дії, про проведення яких він просить, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення.

Крім того ухвала суду з цих підстав втрачає будь-який зміст, оскільки диск запису камери у підприємця ОСОБА_9 фактично відсутній, так як уже вилучений органом слідства, на що вказує повідомлення підприємця від 15 серпня 2017 року, на запит захисника.

Стосовно клопотання захисника в частині перекваліфікації дій обвинуваченого, то суд вважає, що на даний час такі дії неможливо здійснити висновок про остаточну кваліфікацію вчиненого діяння через неповне з`ясування обставин даного кримінального провадження та перевірки обвинувачення сукупністю всіх зібраних доказів, тобто воно є передчасним.
На підставі викладеного, ст.ст. 85-87, 89, 333 КПК України, керуючись ст.ст. 350, 372 КПК України, суд-

У Х В А Л И В:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Визнати недопустимим та виключити з переліку доказів - диск CD-R об`ємом 700 mb фірми Videks, що був наданий слідчому Снятинського відділу поліції ОСОБА_7 15 серпня 2016 року власником кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в селищі Заболотів Снятинського району Івано-Франківської області, ОСОБА_6 , який додано до справи як речовий доказ.

В решті відмовити.

У задоволенні клопотання прокурора про надання тимчасового доступу до речей і документів - відмовити.

Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному поданню з інших підстав.
Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути викладені в апеляційній скарзі на остаточно прийняте в провадженні судове рішення.

Суддя: ОСОБА_1