Справа №592/33/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/53/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0005001 від 05 вересня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше судимого:

20.08.2015 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 04 місяців арешту,

по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні 05.09.2015 року та 04.12.2015 року кримінально-карних дій, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 309 КК України виправдано.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що у невстановлений слідством день, в серпні 2015 року, перебуваючи в лісовій посадці, неподалік від свого місця проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , знайшов особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який незаконно, умисно, повторно придбав та переніс за місцем проживання, де зберігав, без мети збуту.

05 вересня 2015 року в період з 10 год. 35 хвил. до 11 год. 00 хвил., працівниками поліції при проведенні огляду помешкання будинку АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , в кімнаті останнього, було виявлено та вилучено коробок з подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на висушену речовину 46,44 гр.

04 грудня 2015 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Суми, вул. Конотопська, 18, біля стовпа електричних мереж знайшов шприц заповнений речовиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, який незаконно повторно придбав та зберігав без мети збуту. Шляхом ін`єкції вжив частину знайденого наркотичного засобу, а решту залив при собі для подальшого зберігання без мети збуту. 04 грудня 2015 року близько 17 год. 40 хвил. ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції біля будинку 35 по вул.. О.Некрасова в м. Суми, які вилучили медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, масою в перерахунку на висушену речовину 0,026 гр.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд дійшов висновку, що пред`явлене йому органами досудового розслідування обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК не знайшло свого підтвердження, оскільки ґрунтується на припущеннях та неналежних і недопустимих доказах отриманих з порушенням порядку їх збирання та закріплення.

Відповідно поданої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, доповненою в суді апеляційної інстанції, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону. При винесенні вироку стосовно ОСОБА_8 , в мотивувальній частині не вказано частину ст. 284 КПК України, якою керувався суд при винесенні судового рішення, та не прийнято рішення про визнання обвинуваченого невинуватим у пред`явленому обвинуваченні. Не обґрунтоване посилання на не існуючу норму кримінального процесуального закону та ст. 284 КПК України, як не надання безсумнівних доказів в підтвердження пред`явленого особі обвинувачення. Судом не враховано, що огляд житла був проведений 05 вересня 2015 року, за письмовою згодою власника будинку ОСОБА_11 , яка перед цим повідомила по телефону працівників поліції про зберігання її сином, ОСОБА_8 , небезпечного наркотичного засобу. Тобто, власник майна виступила ініціатором проведення огляду її помешкання та вилучення наркотичного засобу, про що свідчить її повідомлення до чергової частини Сумського МВ УМВС України в Сумській області. Відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України, слідчим при проведенні огляду місця події, 05 вересня 2015 року було правомірно вилученого канабіс, який заборонений у вільному обігу. Огляд місця події 04 грудня 2015 року, як слідча дія був проведений в рамках проведення досудового розслідування у об`єднаному кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005001 від 05.09.2015 р., що не передбачало обов`язкової участі захисника, та клопотання від обвинуваченого про надання йому захисника також не надходило. Крім того, судом не враховано покази ОСОБА_12 , який пояснив, що разом з іншим понятим був присутній при вилученні особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» у ОСОБА_8 . Зі змістом протоколу огляду місця події, ознайомлені всі учасники, від яких зауважень та доповнень не надходило, сам обвинувачений пояснив, що вилучений предмет належить йому. Крім того, продовжуючи строк запобіжного заходу, суддя оголосив ухвалу, без виходу до нарадчої кімнати. Враховуючи викладене, прокурор просить скасувати виправдувальний вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу, яку вважає необґрунтованою, оскільки не наводяться жодні докази, що спростовують висновки суду першої інстанції

Вислухавши доповідь судді, прокурора, який вимоги поданої апеляційної скарги підтримав, обвинуваченого з захисником, які просять вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд відповідно до вимог вищезазначених законів, належним чином оцінивши представлені та досліджені в судовому засіданні докази, обґрунтовано прийшов до висновку про недопустимість такого доказу, як протокол огляду місця події від 05.09.2015 року, оскільки отриманий з порушенням норм передбачених кримінальним процесуальним Кодексом.

Згідно зі ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд приміщення, що здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.

Між тим, як встановлено судом, огляд житла ОСОБА_11 , у ході якого було вилучено наркотичні засоби, проведено без дозволу слідчого судді. Зазначені висновки суду не спростовуються у апеляційній скарзі прокурора.

Посилання прокурора на можливість проведення огляду за згодою власника житла, згідно з положеннями ч. 1 ст. 233 КПК України є безпідставним, оскільки ця норма закону не регламентує проведення огляду житла, а встановлює винятки із загального правила (недоторканність житла та іншого володіння особи) - можливість проникнення в житло тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч. 3 ст. 233 цього Кодексу.

Крім того, ч. 3 ст. 233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, у тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.

І наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом, згідно ст. 233 КПК України, не звільняє від обов`язку прокурора, слідчого звернутися з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла до слідчого судді.

Таким чином, проведена процесуальна дія огляд місця події від 05 вересня 2015 року є недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст. 87 КПК України, на що послався суд у вироку.

Не можна визнати належними та достатніми для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які досліджені судом першої інстанції, та показанням яких дана належна оцінка у вироку.

Не можуть бути визнані допустимими доказами і висновки експертизи від 11.09.2015 р. № 1159, оскільки на дослідження експерта направлена речовина рослинного походження, яка відповідно протоколу, була виявлена та вилучена під час огляду житла 05 вересня 2015 р., тобто ці докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому також є недопустимими згідно ч.5 ст. 101 КПК України, на що вірно послався суд у вироку.

Відповідно ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а отже, доводи прокурора в цій частині також є безпідставними.

Також колегія суддів погоджується з висновком про визнання недопустимим доказу -протоколу огляду місця події від 04.12.2015 року, оскільки слідча дія передбачена ст. 237 КПК України, була проведена з порушенням вимог КПК України.

Так слідча дія у виді огляду місця події була проведена 04 грудня 2015 року з 17 год. 40 хв. по 18 год. 05 хв., а відомості про злочин передбачений ч. 2 ст. 309 КК України внесено до ЄРДР 09 грудня 2015 року, про що свідчить витяг з ЄРДР № 0006630.

Згідно вимог ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення слідчих дій до внесення відомостей до реєстру не допускається, за винятком огляду місця події, який може мати місце у невідкладних випадках. Під невідкладними подіями слід розуміти такі випадки, коли зволікання з оглядом може призвести до негативних наслідків для кримінального провадження - зникнення слідів злочину, об`єктів, які згодом можуть стати речовими доказами тощо.

Крім того твердження прокурора про проведення даної слідчої дії в рамках досудового розслідування у об`єднаному кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0005001 від 05.09.2015 року, колегія суддів вважає не обґрунтованим, оскільки згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, лише 10 грудня 2015 року була винесена постанова про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 0005001 та № 0006630.

Надані стороною обвинувачення докази у повному обсязі дослідженні під час судового розгляду, у тому числі показання свідка ОСОБА_12 , показання якого викладені в мотивувальній частині судового рішення, та підтверджують виявлений у внутрішній кишені куртки обвинуваченого шприц з ємкістю особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований». У той же час, колегія суддів погоджується з висновком суду про не доведення стороною обвинувачення, що ОСОБА_8 дійсно вживав наркотичний засіб шляхом внутрішньовенної ін`єкції, який був начеб то знайдений біля стовпа електромережі, оскільки освідування особи відповідно до вимог ст. 241 КПК України не проводилось, як і не надано висновок дактилоскопічних досліджень.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпні можливості їх отримати. Так згідно мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення, суд ухвалюючи виправдувальний вирок належним чином обґрунтував підстави виправдання обвинуваченого, а саме не надання безсумнівних доказів в підтвердження пред`явленого особі обвинувачення, що не суперечить вищевказаної вимозі кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність у резолютивній частині вироку формулювання про визнання невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, не є підставою для скасування виправдувального вироку.

Згідно ст. 374 КПК України у резолютивній частині виправдувального вироку суд зазначає про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні, що рівнозначно формулюванню виправдати за обвинуваченням за недоведеністю вини у вчиненні злочину.

Доводи доповнень апеляційної скарги прокурора про допущену судом процесуальну помилку при винесенні ухвали від 01 березня 2016 року про залишення ОСОБА_8 в СІЗО до 02.04.2016 р. на період розгляду кримінального провадження, не спростовують правильні висновки суду щодо ухвалення виправдувального вироку стосовно вказаної особи.

З огляду на вищезазначене та враховуючи те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та недопустимих доказах, та те, що усі сумніви на користь особи тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає вирок суду, яким ОСОБА_8 виправдано у вчиненні 05.09.2015 року та 04.12.2015 року кримінально-карних дій, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, є законним, обґрунтованим та мотивованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, у кримінальному провадженні не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 вересня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5