АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/431/17 Справа № 195/1309/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000544 від 03 вересня 2016 року за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Долинське Томаківського району Дніпропетровської області, з середньо - технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-02.10.2014 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт.Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-24.05.2012 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185; ч.1 ст. 277, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 6 років, звільнено 06.07.2016 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_10
обвинуваченого: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 міру покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано ОСОБА_8 міру покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 02.10.2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років та 3 місяців позбавлення волі .

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки передбачені ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Українська залізниця» відшкодування матеріальної шкоди у розмір 97078 грн. 50 коп.
Також, вирішено питання згідно ст. 100 КПК України щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 02.09.2016 року приблизно о 22.00 год., обвинувачений ОСОБА_8 знаходився біля 122 км залізничної колії, розташованої з південно-західної сторони від с.Зоря Томаківського району Дніпропетровської області, де діючи таємно, умисно, повторно з корисливих мотивів , відкрив металевий захисний пристрій типу «саркофаг», розташований на 122 км залізничної колії з південно-західної сторони від с.Зоря Томаківського району Дніпропетровської області, звідки викрав 2 одиниці основних та 2 одиниці додаткових обмоток дросель-трансформатору ДТ-0,2-1000, належних Апостолівській дистанції сигналізації та зв`язку регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та з викраденим з місця скоєння злочину зник, заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 8 300,00 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 10.09.2016, приблизно о 00 годині 30 хвилин, знаходився біля перегону 123 км - к/п 129 км. залізничної колії, розташованої з західної сторони від с.Зоря Томаківського району Дніпропетровської області, де діючи таємно, умисно, повторно з корисливих мотивів за допомогою заготовленого інструменту, відкрив металевий захисний пристрій типу «саркофаг», розташований біля перегону 123 км - к/п 129 км залізничної колії з західної сторони від с.Зоря Томаківського району Дніпропетровської області, звідки викрав 1 одиницю основної та 1 одиницю додаткової обмотки дросель-трансформатору ДТ-0,2-1000 і 1 одиницю основної та 1 одиницю додаткової обмотки дросель-трансформатору ДТ-0.6-500, належних Апостолівській дистанції сигналізації та зв`язку регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та з викраденим з місця скоєння злочину зник, заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 14000,00 грн.

Крім того, 16.09.2016 року приблизно о 02.00 год., обвинувачені, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходячись біля сигнальної установки №10, розташованої на 124 км перегону ст.Марганець - ст.Мирова, Томаківського району Дніпропетровської області, де діючи таємно, умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, за допомогою металевого лому та молота, почали здійснювати дії направленні на відкриття металевого захисного пристрою типу «саркофаг» з метою викрадення розміщених всередині двох мідних дросель-трансформаторів типу ДТ-0,2-500, вартістю 16 400,00 грн. і ДТ-0,6-500, вартістю 26 600,00 грн., належних Апостолівській дистанції сигналізації та зв`язку регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», на загальну суму 43 000,00 грн., але не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками охорони Апостолівської дистанції сигналізації і зв`язку регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» під час вчинення злочину.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку порушив вимоги ст.ст. 368, 374 КПК України, оскільки, під час судового розгляду суд мав перевірити: чи мали місце діяння, у вчиненні яких обвинувачуються особи; чи містять ці діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність вони передбачені; чи винні обвинувачені у вчиненні цих кримінальних правопорушень; чи підлягають обвинувачені покаранню за вчинені ними кримінальні правопорушення та зазначити у вироку докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте, зазначає, що в оскаржуваному вироку викладено лише висновок органу досудового розслідування в чому обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без оцінки жодного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апелянт вважає, що не зрозуміло на підставі яких письмових матеріалів кримінального провадження, про що зазначено в мотивувальній частині вироку, суд прийшов до висновку про доведеність вини обвинувачених та вважає, що обмеживши права обвинувачених на дослідження доказів у справі, судом було порушено одну із основних засад кримінального провадження, передбачених ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме законність.

Крім того, не дотримання судом процедури судового розгляду привело до порушення такої засади кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Разом з тим, зазначає, що при постановленні вироку, в частині вирішення цивільного позову представника потерпілої особи до ОСОБА_8 , суд першої інстанції вимог діючого законодавства не дотримався, оскільки з мотивувальної частини вироку вбачається, що судом встановлено, що ОСОБА_8 своїми злочинними діяннями, завдав матеріальної шкоди ПАТ «Українська залізниця» на загальну суму 22300 грн., в той час як представник потерпілої особи у своєму позові вказує, що розмір матеріальної шкоди з урахуванням відновлювальних робіт складає 97078,50 грн.

Проте суд, приймаючи рішення про задоволення цивільного позову ПАТ «Українська залізниця» у повному обсязі, а саме стягнення на його користь з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальної шкоди, збитків щодо робіт з відновлення на загальну суму 97078,50 грн., не навів мотиви та підстави ухвалення такого рішення та не обґрунтував його, вказавши лише у вироку, що обвинувачений проти даного позову не заперечує.

В апеляційній скарзі прокурор Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_7 просить вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Визнати винним ОСОБА_9 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В мотивувальній частині вироку зазначити обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 у виді щирого каяття.

Крім того, в мотивувальній частині вироку зазначити обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 у виді щирого каяття та обставину, та обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що Томаківським районним судом при винесенні обвинувального вироку від 12 грудня 2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме при призначенні покарання обвинуваченим не зазначено обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просили задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та частково задовольнити апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який погоджувався з доводами апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону, та виклавши текст сформульованого органами досудового розслідування обвинувачення у вироку суду, як обвинувачення яке знайшло своє підтвердження у судовому засіданні, перелічив докази сторони обвинувачення, не надавши жодної оцінки вказаному та фактично їх не дослідив безпосередньо у судовому засіданні.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК, підлягає скасуванню.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 щодо неповноти судового розгляду щодо вирішення цивільного позову.

Відповідно ч. 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями особистим немайновим правам та майну фізичної особи відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, представник потерпілого заявив цивільний позов про відшкодування обвинуваченим ОСОБА_8 заподіяної ПАТ «Українська залізниця» в особі структурного підрозділу «Апостолівська дистанція сигналізації та зв`язку» регіональної філії «Придніпровська залізниця» матеріальної шкоди в розмірі 97078,50 грн.
Суд першої інстанції задовольняючи цивільний позов в повному обсязі не з`ясував характер і розмір витрат, спричинених злочином, не встановив злочинний зв`язок між діянням та спричиненою шкодою, та не надав належну оцінку цим обставинам.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження згідно висновку експерта від 21.10.2016 року №6/12.1/2099 станом на 02.09.2016 року ринкова вартість викраденого майна, а саме: дросель-трансформатору ДТ-0,2-1000 могла складати 8300,00 грн.; станом на 10.09.2016 року ринкова вартість викраденого майна, а саме: дросель-трансформатору типу ДТ-0,2-1000 могла складати 8300,00 грн., дросель-трансформатору типу ДТ-0,6-500 могла складати 5700,00 грн.
Разом з тим, згідно довідки ПАТ «Українська залізниця» вих. 05-26/216 від 05.09.2016 року загальний збиток спричинений підприємству 02.09.2016 року складає 82736,31 грн., а саме: вартість викраденого - 6361,43 грн., витрати на придбання матеріалів на відновлення 73976,34 грн., витрати робочої сили на відновлення 1254,76 грн.
Згідно довідки ПАТ «Українська залізниця» вих. 05-26/225 від 13.09.2016 року загальний збиток спричинений підприємству 10.09.2016 року складає 8056,58 грн., а саме: вартість викраденого 11103,08 грн., витрати робочої сили на відновлення 1805,71 грн., витрати на роботу автотранспорту 1433,40 грн.
Отже, згідно зазначених довідок спричинена підприємству матеріальна шкода складає 90792,89 грн.
Суд першої інстанції задовольняючи цивільний позов не з`ясував чому виникла розбіжність в розмірі витрат, спричинених злочином, зазначених в довідках, наданих підприємством та заявлених в цивільному позові.
Крім того, у висновку судово-товарознавчої експертизи вказано тільки ринкову вартість викраденого майна, розмір витрат на відновлення пошкоджень експертизою не встановлювався, тому не можна визнати обґрунтованими рішення суду в частині вирішення цивільного позову.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд.

При новому розгляді суду належить врахувати наведене, детально дослідити обставини кримінального правопорушення, при необхідності провести додаткову судово-товарознавчу експертизу, встановити фактичні обставини провадження та відповідно до вимог кримінального процесуального закону з урахуванням положень кримінального закону, постановити законне та обґрунтоване рішення.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів оскільки не має постійного місця проживання, не працевлаштований, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 26 квітня 2017 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та ОСОБА_9 за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 26 квітня 2017 року.

Ухвалу суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4