Справа №490/4378/13-к 22.02.2017
Провадження: № 11-кп/784/55/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 121 ч. 2 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000082 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 серпня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 88 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_10
обвинувачені: ОСОБА_6 , ОСОБА_9
захисники: ОСОБА_11 , ОСОБА_7
потерпілі: ОСОБА_8
представник потерпілого: ОСОБА_12
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційних скарг.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за 2 ст. 121 КК України на 9 років 10 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_6 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 14.01.2013 року по день набрання вироком законної сили.
Цивільний позов прокурора м. Миколаєва задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь Департаменту фінансів Миколаївської міської ради до місцевого бюджету Заводського району м. Миколаєва 1 062 грн. 35 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 8 132 грн. 06 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. як компенсацію моральної шкоди.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_13 5 294 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. як компенсацію моральної шкоди.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Крім того, просить змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на інший менш суворий.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання в межах санкції, передбаченої законом.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скари.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що розгляд справи в суді першої інстанції проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що необгрунтовано, без роз`яснення причин його було видалено з зали судових засідань спочатку до закінчення вивчення письмових матеріалів справи, а згодом і до закінчення всього судового слідства, у зв`язку з чим він був позбавлений висловлювати думку щодо продовження чи зміни запобіжного заходу, щодо заявлених іншими учасниками клопотань, а також не був присутній під час допиту свідків, спеціалістів та другого обвинуваченого.
Вважає, що враховуючи практику Європейського суду з захисту прав людини та даних про особу, відсутня необхідність тримати його під вартою в слідчому ізоляторі.
Вказує, що суд не викликав в судові засідання адвоката ОСОБА_14 , з яким в нього укладено договір про правову допомогу.
Вважає себе невинуватим, оскільки протилежного стороною обвинувачення не доведено.
В апеляційній скарзі та в доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 вказує на безпідставність відмови судом першої інстанції у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо проведення фоноскопічної експертизи голосу на досліджених судом звукозаписах на яких нібито ОСОБА_6 , перебуваючи в СІЗО, спілкується зі свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Стверджує, що суд не надав оцінку даним, які є на дисках та в протоколах негласних слідчих розшукових дій на предмет їх допустимості, проте поклав їх в основу обвинувального вироку, як один з доказів винуватості ОСОБА_6 .
Захисник вказує, що в основу вироку покладені недопустимі та неналежні докази, судом не наведено мотиви прийняття таких доказів та мотиви відхилення клопотань сторони захисту щодо їх недопустимості.
Зазначає, що головуючий по справі неправомірно відніс до показань обвинуваченого його промову під час судових дебатів та відобразив їх так, що нібито ОСОБА_6 надавав суду показання, хоча насправді останній на підставі ст. 17 КПК України відмовився від дачі показань.
Крім того апелянт вказує, що показання ОСОБА_9 є суперечливими за своїм змістом, зокрема щодо відомих йому обставин конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_17 .
Звертає увагу, що з показань ОСОБА_9 вбачається, що він не бачив як ОСОБА_6 та ОСОБА_17 наносили один одному удари, а спостерігав лише «штовханину» між ними.
Стверджує, що показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_18 не містять доказового значення на підтвердження чи спростування вини обвинуваченого ОСОБА_6 .
Вказує, що показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у вироку суду викладені неправильно та не співпадають із тим про що вказані свідки розповідали під час допиту.
Зазначає, що показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 жодним чином не підтверджують факт нанесення обвинуваченим ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 .
Звертає увагу на те, що суд першої інстанції у вироку не відобразив показання допитаних свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Стосовно висновків експертиз зазначає, що ними встановлений характер отриманих тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та свідком ОСОБА_26 , проте не підтверджується вина обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину.
Вказує, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.01.2013, 10.01.2013, 12.01.2013 року є недопустимим доказом, тому що проведення впізнання за фотознімками не було обумовлено неможливістю пред`явити для впізнання безпосереднього самого ОСОБА_6 .
Крім того, апелянт стверджує, що зі змісту протоколів слідчих експериментів від 11.01.2013, 26.02.2013, 14.03.2013 року вбачається, що жоден з учасників не вказав на механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 ОСОБА_17 .
Також апелянт звертає увагу на той факт, що стороною обвинувачення не відкрито стороні захисту та не досліджено судом матеріали, які стосуються процедури санкціонування НСРД у відношенні ОСОБА_6 , а сам ОСОБА_6 не був повідомлений про факт і результати негласних слідчих дій, що на думку захисника є істотним порушенням прав і свобод людини.
Стверджує, що було порушено право ОСОБА_6 на захист, а саме судом першої інстанції другий захисник ОСОБА_14 в судові засідання не викликався.
Вказує, що суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону щодо порядку проведення допиту свідків та фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів. Зазначає, що відсутній журнал судового засідання та звукозапис за 6, 16, 26 лютого, 19 жовтня, 10 листопада, 16, 24 грудня 2015 року, 10 лютого, 15, 17, 24 червня 2016 року.
Звертає увагу, що обвинуваченого ОСОБА_6 видаляли з зали судових засідань на час проведення судового слідства, а згодом не ознайомили з долученими письмовими матеріалами та процесуальними рішеннями, ухваленими за його відсутності.
Крім того апелянт зазначає, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вироку як того вимагає закон не наведено, що свідчить про неповне з`ясування судом обставин справи.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 стверджує, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України є необгрунтованим.
Стверджує, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_6 були об`єднані спільним умислом на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_17 .
Звертає увагу на те, що за наявних у ОСОБА_17 тілесних ушкоджень вбачається, що його била не одна особа.
Зазначає, що судом першої інстанції не допитано слідчу ОСОБА_27 , Порецьку та охоронця магазина, свідчення яких мають важливе значення.
Вказує, що у вироку не зазначені дані щодо судимостей ОСОБА_6 .
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 07 січня 2013 року близько 03 години 00 хвилин на грунті неприязних відносин, що виникли раптово, в ході конфлікту з ОСОБА_17 , знаходячись біля магазину «Мрія», розташованого в будинку № 6 по вул. Архітектора Старова в м. Миколаєві, з метою нанесення тілесних ушкоджень наніс потерпілому ОСОБА_17 удар головою в область обличчя та не менше одного удару рукою в область лівої виличної кістки, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді перелому лівої виличної кістки, лівої верхньої щелепи, лінійного перелому лівої тім`яної кістки, епідуральної гематоми, субарахноїдальних крововиливів, забою речовини головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознаками небезпеки для життя в момент спричинення.
Згодом ОСОБА_6 , вирвавши з рук потерпілого ОСОБА_17 палку, наніс останньому не менше одного удару у волосисту частину голови правої лобно-тім`яної області, лінійного перелому правої тім`яної кістки, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознаками небезпеки для життя в момент спричинення.
Після чого потерпілий ОСОБА_17 вирвався і направився по вул. Архітектора Старова в напрямку вул. Софіївської, а ОСОБА_6 наздогнав потерпілого та продовжив наносити йому удари руками та ногами в різні частини тіла, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді синців в області тильної поверхні лівої та правої кисті, задньої поверхні лівого ліктьового суглобу, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_17 від отриманих тілесних ушкоджень помер в лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва.
Виправдовуючи ОСОБА_28 за обвинуваченням викладеним в обвинувальному акті від 16.10 2013 року, а саме в тому, що 07 січня 2013 року близько 04.00 год. на грунті особистих неприязних стосунків, що виникли в ході сварки з ОСОБА_17 , знаходячись біля магазину «Мрія», що розташований в будинку № 6 по вул. Архітектора Старова в м. Миколаєві підійшовши ззаду до потерпілого ОСОБА_17 , який в ході конфлікту з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 рухався в бік ОСОБА_29 , відібрав у потерпілого ОСОБА_17 палицю та завдав нею ОСОБА_17 удар в область волосистої частини правої лобно-тім`яної області голови, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани правої лобно-тім`яної області, лінійного перелому правої тім`яної кістки, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознаками небезпеки для життя в момент спричинення, яке в судовому засіданні підтримали потерпілі ОСОБА_30 та ОСОБА_18 , суд послався на відсутність достатніх доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 .
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , який фактично відмовився від надання пояснень по своїй та апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_12 на підтримку своєї апеляційної скарги та їх заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_31 та захисника ОСОБА_7 , заперечення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 , думку прокурора про скасування вироку як незаконного та призначення нового розгляду в суді 1 інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що всі апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, та заслухавши технічні засоби фіксування, апеляційний суд зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, було проведено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції за наступних обставин.

Вирок суду як обвинувальний так і виправдувальний згідно вимогам ст. 374 КПК України повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним або недоведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, докази на підтвердження встановлених судом обставин , а також мотиви неврахування окремих доказів.

З аналізу виправдувального вироку суду випливає, що висновки суду першої інстанції про відсутність вини ОСОБА_9 у вчинені злочину, не узгоджуються з фактичним обставинам кримінального провадження. Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, суд 1 інстанції пред`явлене обвинувачення не перевірив, не дав належної оцінки доказам по справі та належним чином своє рішення не мотивував.

За змістом ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, з вироку суду першої інстанції вбачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснень Верховного Суду України судом не дотримані. Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції, взагалі не виклав докази, які б спростовували висунуте обвинувачення, а тому не зрозуміло з яких підстав суд дійшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_9 за відсутністю вини обвинуваченого або складу злочину. Таке рішення суду про невинуватість ОСОБА_9 було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення. Оцінюючи ці докази, суд обмежився формальною вказівкою на те, що вони не доводять вини ОСОБА_9 до вчинення злочину.

При цьому суд першої інстанції, у вироку жодний доказ по справі не піддав конкретному і категоричному аналізу і оцінці, з порівнянням із іншими доказами на суперечливість чи узгодженість, з викладанням своїх міркувань з приводу прийняття доказів в основу обвинувачення чи їх відкидання, як недостатніх і недопустимих та на яких підставах дійшов висновку про відкидання доказів обвинувачення і виправдання притягнутого до кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Більш того, суд 1 інстанції виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, послався на « оцінку доказів, здобутих в процесі судового розгляду та прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 , в скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України не знайшло свого підтвердження.» Однак ці докази, на які послався суд і які взагалі не викладені у вироку в частині виправдання ОСОБА_9 , одночасно є і доказами, якими суд обґрунтував винуватість ОСОБА_6 за цим же обвинуваченням. Однак зазначені докази суд лише перерахував, при цьому їх не проаналізував і не дав їм оцінки.

Окрім того, суд, з огляду на вирок, допустив суперечності щодо підстав виправдання ОСОБА_9 , у мотивувальній частині вироку зазначив, що він підлягає виправданню у зв`язку з відсутністю достатніх доказів його вини, а в резолютивній частині за відсутністю в його діях складу злочину, тому не зовсім зрозумілий висновок суду, якщо немає доказів вини, то в яких же діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину.

За таких обставин вирок суду не можна визнати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтованим. Судом першої інстанції не дотримані вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення законного та обґрунтованого вироку, що відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення.

Тому, виходячи з системного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, застосовуючи положення ч.6 ст. 9 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним апеляційні скарги задовольнити частково в частині скасування вироку й, скасувавши вирок відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , дії яких тісно пов`язані, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З огляду на необхідність повернення даної справи на новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції позбавлений законних підстав для оцінки доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 щодо недоведеності його вини, які підлягають перевірці під час нового розгляду судом першої інстанції.

За таких обставин, апеляційні скарги усіх учасників судового провадження, які вказували на необґрунтованість у тій чи іншій частині вироку суду першої інстанції, у зв`язку із необхідністю скасування судового рішення, а потерпілою і з підстав, передбачених ч. 2 ст. 416 КПК України, підлягають частковому задоволенню.

До того ж, відповідно до положень ст. 331 КПК України, враховуючи, що строк дії попередньо обраного запобіжного заходу був визначений до набрання вироком законної сили, апеляційний суд вважає за необхідне розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою після скасування судового рішення.

При цьому, з огляду на те, що ризики, передбачені ст. ст. 177, 178, 199 КПК України, продовжують існувати і на даний час є триваючими, враховуючи ступінь тяжкості інкримінованого правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за висновками органів досудового розслідування обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину із застосуванням насильства, а стороною захисту та обвинуваченими не надано нових та додаткових даних, які б свідчили, що відпали підстави, які були враховані судом при продовженні строків тримання під вартою, апеляційний суд не знаходить підстав для зміни ОСОБА_6 раніше обраного запобіжного заходу та вважає за необхідне продовжити обвинуваченому строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 22 квітня 2017 року включно.

Під час нового судового розгляду справи, суду необхідно усунути вказані порушення закону, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінально процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність та постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 серпня 2016 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_6 строк тримання під вартою у Миколаївському СІЗО № 20 управління ДПС в Миколаївській області на 60 днів, тобто до 22 квітня 2017 року включно.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: