Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/2/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.20162016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Олександрії ОСОБА_10 та за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя,українця, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого на посаді інспектора з безпеки відділу безпеки ТОВ « Медлайф_БІО»,зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, зобов`язано повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_9 на апеляційний період залишено заставу, ухвалено повернути заставу після набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання 5 днів перебування під вартою за період з 07 травня 2014 року по 12 травня 2014 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину проти громадської безпеки за таких обставин.

Так, 07 травня 2014 року, близько 22 год. 30 хв.,на блокпосту автодороги сполученням Знам`янка Луганськ Ізварине - Дніпропетровське шосе в м. Олександрії був зупинений автомобіль «Ауді А8», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 під керуванням ОСОБА_11 . Під час огляду у ОСОБА_9 вилучено короткоствольну вогнепальну зброю - пістолет № НОМЕР_2 моделі ПМР, який він придбав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження відносно нього за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог вказав, що стороною обвинувачення, у якості доказу його вини, був наданий висновок судово-балістичної експертизи № 116 від 8 травня 2014 року, відповідно до якого, вилучений під час огляду місця події 7 травня 2014 року пістолет № НОМЕР_2 моделі «ПМР» являється короткоствольною вогнепальною зброєю, гладкоствольним самозарядним пістолетом заводського виготовлення, виробництва України, який призначений для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, що підтвердив в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_12 .

Разом із тим, відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» - пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи алогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, не можуть бути віднесенні до предмета злочинів, відповідальність за які настає за статтями 262, 263 КК України.

Крім того, судовий експерт ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що даний пістолет не може стріляти бойовими патронами без внесення змін в цей пістолет, що внутрішній діаметр каналу ствола пістолета моделі «ПМР», який вилучений при огляді місця події, складає 6,3 мм, що виключає можливість стріляти бойовими патронами.

Крім того, зазначив, що відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 116 наданого стороною обвинувачення, за результатами дослідження частин та механізмів пістолету, ознак які б свідчили про переробку даного пістолета для стрільби бойовими патронами немає.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням ст.75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування вимог зазначив, що районним судом, при ухвалені вироку, не взято до уваги, що ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.142, ч.1 ст.222 КК України, судимість погашена, вину не визнав, що вказує на відсутність усвідомлення суті вчиненого злочину, а показання надані у засіданні судом оцінено критично, як такі, що є надуманими з метою уникнення від відповідальності. Також вказав, що обвинувачений не працює, що не може свідчити на користь прийняття судом рішенні про звільнення останнього від покарання з випробуванням з іспитовим строком. Крім того, вказав, що при призначенні покарання, судом недостатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушення має умисну форму вини та є однією з небезпечних форм кримінальних правопорушень у сфері громадської безпеки в частині убезпечення від порушення правил обороту (користування населенням) вогнепальної зброї.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в частині дослідження висновків: судово-балістичної експертизи № 116 від 8 травня 2014 року, повторної судово-балістичної №69 від 08.06.2015 року, комісійної судово-балістичної експертизи №19/4-01/163 від 25.07.2016 року та характеризуючих даних на обвинуваченого ОСОБА_9 , заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 які підтримали апеляцію обвинуваченого та просили відмовити в апеляції прокурора, прокурора який підтримав подану апеляцію та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів доходить висновку, що апеляція обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування та судом першої інстанції ставиться в провину ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення проти громадської безпеки і, зокрема: що 07 травня 2014 року, близько 22 год. 30 хв., на блокпосту автодороги сполученням Знам`янка - Луганськ - Ізварине - Дніпропетровське шосе в м. Олександрії був зупинений автомобіль «Ауді А8», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 під керуванням ОСОБА_11 . Під час огляду у ОСОБА_9 вилучено короткоствольну вогнепальну зброю - пістолет № НОМЕР_2 моделі «ПМР», який він придбав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Разом із тим, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судове слідство під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла переконливого висновку, що суд першої інстанції визнавши винним та ухваливши обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_9 дійшов помилкового висновку, щодо наявності в діях останнього складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України, придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Так, ОСОБА_9 у судовому засіданні суд першої інстанції вину не визнав та показав, що 07 травня 2014 року, рухаючись автомобілем під керуванням ОСОБА_11 на автодорозі сполученням Знамянка - Луганськ - Ізварине в напрямку м.Олександрія він під час вимушеної зупинки в лісосмузі знайшов пакет з пістолетом моделі ПМР, підібрав його і мав намір здати у відділ міліції в м. Олександрії, але перед самим містом автомобіль був зупинений працівниками ДАІ. При його огляді пістолет був виявлений і вилучений. Вказаний пістолет є пристроєм вітчизняного виробництва споряджений для стрільби патронами несмертельної травматичної дії, травматичною зброєю.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України, послався на:

-показання свідка ОСОБА_13 співробітника ДАІ, який у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 07 травня 2014 року на блокпосту на околиці м. Олександрії був зупинений автомобіль «Ауді» та у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено пістолет. Як пояснив ОСОБА_9 пістолет належить його брату.

-показання експерта ОСОБА_12 , який показав, що працює на посаді експерта криміналіста, має допуск до здійснення балістичних експертиз. Проводив балістичну експертизу по даному кримінальному провадженню. На підставі дійсних інструкцій та таблиць вказаний пістолет відноситься до вогнепальної зброї.

-протокол огляду місця події від 07 травня 2014 року, в ході якого у ОСОБА_9 було вилучено пістолет № НОМЕР_2 моделі ПМР.

-висновок судово-балістичної експертизи від 08 травня 2014 року, згідно якого вилучений у ОСОБА_9 пістолет № НОМЕР_2 моделі ПМР є короткоствольною вогнепальною зброєю - гладкоствольним самозарядним пістолетом моделі ПМР заводського виготовлення, який призначений для стрільби патронами калібру 9 мм Р.А., спорядженими снарядами несмертельної дії - гумовими кулями.

-відеозапис слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_14 , згідно якого встановлено, що при затриманні 07 травня 2014 року двох осіб на блокпосту м. Олександрії останні пояснювали наявність у них пістолетів з метою самозахисту.

Проте, визнаючи вище наведені докази послідовними, такими, що не суперечать один одному, і покладаючи їх в основу обвинувального вироку, суд першої інстанції не проаналізував належними чином обставини кримінального правопорушення та не надав належну правову доказам по справі і, зокрема, тому, що згідно вищевказаного висновку судово-балістичної експертизи №116 від 08 травня 2014 року, вилучений під час огляду місця події 7 травня 2014 року пістолет № НОМЕР_2 моделі ПМР є короткоствольною вогнепальною зброєю - гладкоствольним самозарядним пістолетом моделі ПМР заводського виготовлення, який призначений для стрільби патронами калібру 9 мм Р.А., спорядженими снарядами несмертельної дії - гумовими кулями.

Та не надав правильної оцінки показанням судового експерта ОСОБА_12 який у судовому засіданні також підтвердив, що вказаний пістолет «ПМР» є гладкосвольною вогнепальною зброєю. Разом із тим є пристроєм вітчизняного виробництва для відстрілу патронів споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії. Крім того, вказав, що вказаний пістолет не може стріляти бойовими патронами без внесення змін в цей пістолет, що внутрішній діаметр каналу ствола пістолета « ПМР», складає 6.3 мм, що виключає можливість стріляти бойовими патронами.

Разом із тим, згідно п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 року №3 « про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю , бойовими припасами , вибуховими речовинами. Вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами-пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії, не можуть бути віднесені до предмета злочинів, відповідальність за які настає за статтями 262, 263 КК України.

Крім того, при цьому колегія суддів також бере до уваги висновок повторної судово-балістичної експертизи №659 від 08.06.2015 року експертного криміналістичного центру НДКЦ УМВС України у Миколаївській області згідно якого: предмет вилучений 07.05.2014 року - пістолетом «ПМР» серії « НОМЕР_2 , виробництва ТОВ «СОБР» (М.Харків, Україна), є травматичною зброєю з вогнепальним принципом метання снаряду призначеним для стрільби (відстрілу) патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної (несмертельної дії), та висновок комісійної судово-балістичної експертизи №19/4-01/163 від 25.07.2016 року криміналістичного центру Київського обласного НДКЦ МВС України згідно якого наданий на дослідження пістолет «ПМР» № НОМЕР_2 є гладкоствольною вогнепальною зброєю, є пристроєм виробництва ТОВ « СОБР» ( м. Харків)Україна, що призначений для стрільби патронами спорядженими еластичними снарядами (травматичної несмертельної дії, що відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання, виконаних за ухвалами апеляційного суду.

Враховуючи вищевказані висновки судово-балістичних експертиз, показання експерта ОСОБА_12 допитаного під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, колегія суддів доходить переконливого висновку, що вказаний вилучений пістолет «ПМР» за своїми конструктивними властивостями хоча і відноситься до гладкоствольної вогнепальної зброї як встановлено висновками експертиз, проте згідно цих же висновків є пристроєм вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями снарядами несмертельної дії, а тому відповідно до положень п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 року №3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами» не може бути віднесений до предмета злочинів, відповідальність за які настає за статтями 262, 263 КК України.

А тому, враховуючи, що вказаний пістолет «ПМР» не є предметом кримінального правопорушення передбаченого ч.1с т.263 КК України, тому в діях ОСОБА_9 відсутня об`єктива та суб`єктивна сторона інкримінованого йому кримінального правопорушення, а отже відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказане не було враховано судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, на переконання колегії суддів, апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляція обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає задоволенню, кримінальне провадження стосовно останнього за ч.1 ст.263 КК України підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 у виді застави підлягає скасуванню, застава підлягає поверненню.

Речовий доказ - пістолет (спецзасіб) ПМР № НОМЕР_2 надано дозвіл № НОМЕР_3 Ленінським РОВД м. Дніпропетровська від 03 червня 2005 року строком до 03 червня 2011 року на ім`я ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 , який перебуває на зберіганні у залишити у для вирішення питання щодо повернення за належністю із дотриманням вимог чинного законодавства України.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скаргу заступника прокурора м. Олександрії ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2014 року яким ОСОБА_9 визнано винуватим, засуджено та призначено покарання зач.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки - скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у виді застави стосовно ОСОБА_9 в розмірі 24 360 грн. скасувати, внесену заставу повернути.

Речовий доказ - пістолет (спецзасіб) ПМР № НОМЕР_2 стосовно якого надано дозвіл № НОМЕР_3 Ленінським РОВД м. Дніпропетровська від 03 червня 2005 року строком до 03 червня 2011 року на ім`я ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 . який перебуває на зберіганні в кімнаті речових доказів в Олександрійському ВП УМВС України в Кіровоградській області залишити в Олександрійському ВП УМВС України в Кіровоградській області для вирішення питання щодо повернення за належністю із дотриманням вимог чинного законодавства України.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4