Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/230/17 Слідчий суддя ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 ,, яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2017 року ,якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Олександрівка Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітніх дітей: сина ОСОБА_9 , 2002 р.н., дочку ОСОБА_10 , 2003 р.н., не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 .
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005193, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК Українистроком на 60 днів, а саме: з 23 год. 00 хв. 12.05.2017 року до 23 год. 00 хв. 11.07.2017 року та визначено розмір застави у сумі 43200 гривень,

В С Т А Н О В И Л А:

15 травня 2017 року слідчий СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 , звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда із клопотанням, у кримінальному провадженні № 0005193про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській областізнаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06.05.2017 рокуза №0005193 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він 05.05.2017 року разом із ОСОБА_12 з використанням відмички проник до квартири потерпілого ОСОБА_13 звідки викрав майно на загальну суму 16 700 грн.
10.05.2017 року з 16.00 годин по 18.00 годин, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_12 з використанням відмички проник до квартири потерпілої ОСОБА_14 звідки викрав майно на загальну суму 162 700 грн. та 500 доларів США.
Органом досудового слідства ОСОБА_8 підозрюється за ч. 3 ст. 185 КК України.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2017 року задоволено вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів з визначенням розміру застави.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що у слідчого Кропивницького ВП ГУНП України в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження № 0005193, внесене до ЄРДР 06.05.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України. Загальний розмір спричиненої злочином шкоди складає 29400 грн. та 500 дол. США.

Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, тобто, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у вчинені якого 13.05.2017 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру.
Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 є тяжким, санкцією даної частини статті передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
З досліджених матеріалів клопотання вбачається, що згідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 12.05.2017 року потерпілий ОСОБА_13 впізнав свою річ, яку він придбав у 2009 році за 4000 грн. серед речей, які були вилучені під час огляду місця події 11.05.2017 року за місцем фактичного проживання підозрюваного (а.с. 11, 14-16, 17-18).
При цьому, саме ОСОБА_8 підозрюється, як виконавець, тобто особа, яка проникала до житлових приміщень та викрадала з них речі.

Таким чином, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні умисного, корисливого, тяжкого кримінального правопорушення проти власності, за яке передбачена відповідальність до шести років позбавлення волі, розлучений, дружина та діти проживають окремо від нього, тобто стійкість соціальних зв`язків не може бути доведена, належністю житлового приміщення в якому вони проживають підозрюваному, отримання доходу від роботи кам`янарем також не свідчить про стійкість соціальних зв`язків, оскільки робота є сезонною та не завжди за місцем проживання. Слідчий суддя враховує, що перебуваючи на волі ОСОБА_8 може продовжить злочинну діяльність.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно її підзахисного запобіжного заходу у вигляді тримання під варти, а також звільнити її підзахисного з під варти.

Разом з тим, захисник ОСОБА_7 просить дослідити матеріали проваджень та прослухати технічні записи. Витребувати з районного суду матеріали провадження щодо обрання запобіжного заходу ОСОБА_12 на підтвердження застосування запобіжного заходу без її участі в порушення права на захист, на підтвердження обставин, щодо вжиття слідчим суддею заходів стосовно розгляду клопотань слідчих про обрання запобіжних заходів взяття під варту без її участі у кримінальному провадженні № 0005193.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що як вбачається з матеріалів справи а.с. 29, а.с. 65 підзахисного слідчий суддя не звільнив зі спливом 72 годин з моменту його затримання, вмотивованого судового рішення про тримання під вартою станом на 23 год. 00 хв. 15.05.2017 року не було, але підзахисного за вказівкою судді продовжували утримувати у клітці ігноруючи ст. 11 КПК, що є порушенням ст. 3 Конвенції.

Ігноруючи вимоги закону дату та час судового слідчий суддя своєю ухвалою не визначив, необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного не здійснив.
Про дату та час розгляду клопотання захиснику стало відомо від слідчого о 10.50 15.05.2017 року. Слідчим повідомлено захисту, що о 11.30 год. буде розглянуте клопотання про обрання запобіжного заходу підзахисному.
При цьому захисник повідомив слідчого, що про проведення процесуальних дій з її підзахисним потрібно повідомляти захисника з урахуванням розумного строку для його прибуття та підготовки адвокатом для здійснення захисту і про наміри подати заяву про відвід слідчому судді, який не вживає заходів щодо повідомлення захисника про дату та час судового розгляду.
Практично одразу зателефонував слідчий та повідомив, що слідчий суддя переніс розгляд справи на 14.00 годин, узгодивши з адвокатом час прибуття.
У захисту при цьому виникли запитання чому слідчий суддя дозволяє собі в порушення принципу гласності, права на захист підзахисного позапроцесуальні відносини зі слідчим.
О 14.00 год. захисник прибув на розгляд справи але розгляд не розпочався.
З 14.00 год. по 16.30 год. захисник був змушений прибувати у приміщенні Кіровського районного суду м. Кіровограда з побоювань розгляду клопотання слідчим суддею без адвоката.
Захиснику ні слідчий суддя, ні секретар слідчого судді, ні канцелярія суду на неодноразові вимоги не повідомляли про дату та час розгляду справи, що дало підстави захисту вважати, що судовий розгляд слідчий суддя має наміри провести без захисника і чекають нагоди, коли захисник піде з приміщення Кіровського районного суду м. Кіровограда.
З огляду на викладене відповідно до ч.4 ст.80, п.4 ч.1 ст.75 КПК заявлено відвід слідчому судді, заява подана через канцелярію суду.
Одразу після подачі заяви про відвід слідчому судді розпочався розгляд справи.
Також як вбачається з матеріалів справи а.с.38, 39, 40 слідчий суддя повідомив підзахисному про його права та не роз`яснив йому право заявити відводу, у зв`язку з чим підзахисний не розумів, що відбувається під час подачізахисником заяви про відвід слідчому судді та не знав яку надати відповідь на запитання судді. На клопотання захисту надати технічну перерву для узгодження з підзахисним правової позиції та надання конфіденційної зустрічі з підзахисним слідчий суддя відмовив в порушення права на захист особи. У зв`язку з чим захист був змушений узгоджувати правову позицію привселюдно при цьому підзахисний був позбавлений права отримати відповіді на свої запитання до захисника.
Підзахисний був змушений за клопотанням адвоката повторно повідомити слідчому судді свою позицію щодо підтримання заяви про відвід слідчого судді, так як слідчий суддя відклавши заяву про відвід у сторону повідомив, що він не чув щоб підзахисний підтримував заяву адвоката про його відвід.
Окрім того, з технічного запису вбачається, що перед цим слідчий суддя зачитав про себе заяву адвоката та прокоментував під запис, що обставини які викладені у заяві про відвід є брехнею адвоката на думку судді і захист затягує строки розгляду справи відклавши її у сторону намагаючись залишиш її без розгляду в ігнорування ч.4 ст.81 КПК. Таким правом відповідно до закону наділений лише суд якій здійснює провадження, а не слідчий суддя на досудовому слідстві.
У зв`язку з чим адвокатом було подано клопотання про з`ясування обставин викладених у заяві про відвід у слідчого ОСОБА_15 , який був присутній у судовій залі. На запитання слідчого судді слідчий підтвердив викладені у заяві обставини.
Вислухавши доповідача, думку захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.

Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

Слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту значила порушення права на захист, а саме порушення порядку розгляду справи слідчим суддею та порядку автоматичного розподілу справи.

Однака в матеріалах клопотання слідчого наявний протокол автоматизованого розподілу, відповідно до якого клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу розподілено слідчому судді ОСОБА_1 . Клопотання слідчого після його розподілення слідчому суддів більше не розподілялось.

Більш того розгляд клопотання слід чого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 відбувся після розгляду заяви про відвід слідчим суддею ОСОБА_16 ..

Розподіл заяви про відвід відбувся за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, у порядку встановленому ст. 35 КПК України.
Повторний розподіл відбувся за допомогою автоматизованої системи документообігу суду, у порядку встановленому ст. 35 КПК України з метою забезпечення розумних строків розгляду клопотання слідчого та належного забезпечення прав учасників процесу.
Більш того, ухвала за наслідком розгляду заяви про відвід є остаточною та оскарженню не підлягає.
Також колегія суддів не вбачає порушення строків затримання підозрюваного, передбачених ст. 211 КПК України, оскільки клопотання було розглянуто у строки, визначені ст. 186 КПК України, що підтверджується журналом судового засідання.
Таким чином колегія суддів не вбачає порушення права на захист, порушення порядку розгляду справи слідчим суддею та порядку автоматичного розподілу справи.

Крім того, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів цього ( заявами про злочинм ОСОБА_13 та ОСОБА_17 ,протоколом затримання ОСОБА_8 , протоколами огляду місця події, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_13 , протоколом пред`явлення речей до впізнання, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_17 ).

Так, відсутні дані про ступінь довіри до підозрюваного з боку громадськості, останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину.

Також, кримінальне правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України є тяжким злочином, посягає на право власності особи. Сукупність обставин в яких підозрюється ОСОБА_8 та його особистість істотно підвищує ступінь і характер суспільної небезпеки діянь, оскільки він вчинив умисне, корисливе, тяжке кримінальне правопорушення проти власності, за попередньою змовою групою осіб,за яке передбачена відповідальність до шести років позбавлення волі, розлучений, дружина та діти проживають окремо від нього, тобто стійкість соціальних зв`язків не може бути доведена, належністю житлового приміщення в якому вони проживають підозрюваному, отримання доходу від роботи кам`янарем також не свідчить про стійкість соціальних зв`язків, оскільки робота є сезонною та не завжди за місцем проживання,
Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу переховуватися від органів досудового розслідування та суду, та вчинити інше кримінальне правопорушення якому підозрюється, обвинувачується.
За вказаних обставин слідчий суддя цілком обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , оскільки під час розгляду клопотання встановлені обставини, які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, зазначених у ст. 176 КПК України не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України та забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги в цій частині відсутні.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 ,, яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2017 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005193, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України строком на 60 днів, а саме: з 23 год. 00 хв. 12.05.2017 року до 23 год. 00 хв. 11.07.2017 року та визначено розмір застави у сумі 43200 гривень, залишити без змін.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4