АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за №0005712відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Селище Баришівського району Київської області, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Баришівського районного суду Київської області від 07.10.2010 року за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі, звільненого 12.12.2013 року з невідбутою частиною покарання 1 рік 4 місяці 4 дні;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 серпня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Також цим вироком був засуджений обвинувачений ОСОБА_7 , відносно якого вирок в апеляційному порядку учасниками провадження не оскаржується.
_____________________________________________
Справа: 11-кп/796/1764/2016

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8

Доповідач: ОСОБА_1 .

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 25.05.2016 року приблизно о 04 год. 15 хв. приїхали на автомобілі «ВАЗ» д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: м. Київ просп. Бажана, 7, де помітили припаркований автомобіль «Форд Мондео» д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_11 , розподіливши з ОСОБА_6 злочинні ролі, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, наблизився до автомобіля марки «Форд Мондео», д.н.з. НОМЕР_2 , та використовуючи заздалегідь заготовлені інструменти, відкрутив від зазначеного автомобіля чотири колеса, що складались з чотирьох шин марки «Ventus S1» та чотирьох легкосплавних дисків марки «Форд», загальною вартістю 18 060 гривень 00 копійок.
В цей час, ОСОБА_6 , діючи згідно відведеної йому злочинної ролі знаходився неподалік ОСОБА_12 та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб попередити останнього у разі появлення сторонніх осіб та виникнення небезпеки бути викритими.
Після того, як ОСОБА_11 відкрутив від автомобіля марки «Ford Mondeo», д.н.з. НОМЕР_2 колеса в кількості чотирьох штук, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_13 перенесли та завантажили викрадені колеса в автомобіль марки «ВАЗ» д.н.з. НОМЕР_3 , на якому залишили місце вчинення злочину, завдавши ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 18 060 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 25.05.2016 року приблизно о 04 год. 30 хв. приїхали на автомобілі марки «ВАЗ» д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: м. Київ, вул. Вірменська, 3, де побачили припаркований автомобіль марки «Субару Імпреза», д.н.з. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_15 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_11 , розподіливши з ОСОБА_6 злочинні ролі, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, наблизився до автомобіля марки до автомобіля марки «Субару Імпреза», д.н.з. НОМЕР_4 , та використовуючи заздалегідь заготовлені інструменти, відкрутив від зазначеного автомобіля три колеса, що складались з трьох шин марки «Goodyear» та трьох титанових дисків марки «Субару», загальною вартістю 12 031 гривень 00 копійок.
В цей час, ОСОБА_6 , діючи згідно відведеної йому злочинної ролі знаходився неподалік ОСОБА_12 та спостерігав за обстановкою навкруги, щоб попередити останнього у разі появлення сторонніх осіб та виникнення небезпеки бути викритими.
Після того, як ОСОБА_11 відкрутив від автомобіля марки «Субару Імпреза», д.н.з. НОМЕР_4 , колеса в кількості трьох штук, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_13 перенесли та завантажили викрадені колеса в автомобіль марки «ВАЗ» д.н.з. НОМЕР_3 , на якому залишили місце вчинення злочину, завдавши ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 12 031 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_16 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду від 12.08.2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а в решті вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на порушення судом вимог ст. 65 КК України та п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», де зазначено, що суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з класифікації злочинів, визначеної статтею 12 КК України, обставини та наслідки його вчинення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання,
Вважає, що суд в оскаржуваному рішенні не надав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які є злочинами середнього ступеня тяжкості, а також не врахував схильність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення корисливих злочинів проти власності, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності та його небажання ставати на шлях виправлення, про що свідчитькількість тотожних епізодів злочинної діяльності, їх тривалість та припинення виключно у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності. Крім того враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 не працює, є підстави припускати, що ОСОБА_6 і в подальшому вчинятиме крадіжки як єдиний спосіб для здобуття засобів для існування.

Також прокурор вказує на безпідставність визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 його щире каяття, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних на підтвердження наявності цієї обставини, а визнання обвинуваченим своєї вини, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
При цьому зазначає, що викладені в апеляційній скарзі обставини переконливо доводять, що рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 , на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням є безпідставним, оскільки не сприятиме його виправленню та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив залишити оскаржуваний вирок суду без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження №0005712 та апеляційні доводи; повторно дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 ; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув справу щодо вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, у відповідності з вимогами

ч.3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинувачених, які повністю визнали себе винними у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і підтвердили обставини його вчинення, які є логічними та послідовними, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Відповідно до ст.cт. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, одружений, не працює, за місцем реєстрації та проживання характеризується позитивно, відсутність будь-який претензій з боку потерпілих, щире каяття обвинуваченого, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, а також з урахуванням такої обтяжуючої обставини як рецидив злочинів, дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_6 , який має постійне місце реєстрації та проживання, після звільнення з місць позбавлення волі одружився, має на утриманні малолітню дитину, а також посилаючись на усвідомлення обвинуваченим ОСОБА_6 протиправності своєї злочинної поведінки та відсутність претензій з боку потерпілих, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Проте, на думку колегії суддів, такі мотиви прийнятого судом рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, не можна визнати достатньо обґрунтованими і правильними, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, а тому не може бути визнане, як необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, стаття 75 КК України застосовується лише у тому випадку, коли для цього є умови і підстави.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції хоча і зазначив, однак не надав належної оцінки конкретним обставинам вчинення злочину, який, згідно ст. 12 КК України, віднесений до злочину середньої тяжкості, даним про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини проти власності, що на момент вчинення злочину суспільно-корисною працею він не займався, а отже вчинив умисний корисливий злочин з метою власного збагачення, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та спростовує висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, а також враховуючи конкретні обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний корисливий злочин, дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його щире каяття, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Отже переглядаючи судове рішення в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині застосування положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 407 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_16 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 серпня 2016 року у кримінальному провадженні №0005712 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині застосування положень ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня його фактичного затримання, повязаного з виконанням даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3