АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/774/85/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 02 лютого 2017 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000634 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2016 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України у кримінальному провадженні № 0000634 від 27.11.2015 року, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник- ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2016 року, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України у кримінальному провадженні № 0000634 від 27.11.2015 року, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України.
В обгрунтування повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України не відповідає вимогам ст.. 291 КПК України ,зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, за ознаками здійснення прийому брухту кольорових металів фізичними особами.
Разом із тим, органом досудового розслідування формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , викладено неналежно, формально і узагальнено.
Відповідно до змісту обвинувального акту, дослівно: « … ОСОБА_6 , не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення операцій з брухтом кольорових металів, умисно, діючи з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, в період часу приблизно з березня 2015 року до 24.11.2015 року на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , приймав від фізичних осіб брухт кольорових металів, зважуючи його на напільних електронних вагах, тобто здійснював незаконні операції з брухтом кольорових металів…24.11.2015 року приблизно о 16.15 год. ОСОБА_6 , діючи умисно, в порушення Закону України «Про металобрухт» № 619-XIV від 05.05.1999р., з корисливих мотивів, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , у середині приміщення господарської будівлі, розташованої поруч із житловим будинком, прийняв від ОСОБА_9 брухт міді, визначивши масу вказаного металобрухту на спеціально заготовлених напільних електронних вагах, яка склала 0,8 кг, за що виплатив 64 грн.».
Після чого, обвинувальний акт містить зазначення про те, що у ОСОБА_6 під час обшуку 24.11.2015 року вилучено брухт кольорових металів.
Більше жодних відомостей щодо кримінального правопорушення обвинувальний акт не містить.
З посиланням на ст. 91 ,92 , 291КПК України зазначено що формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 213 КК України, не містить визначення конкретизованого часу, способу вчинення кримінального правопорушення, вказано на те , що взагалі відсутнє описання обставин вчинення кримінального правопорушення з березня 2015 року до 24.11.2015 року.
Зокрема, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 приймав, здійснював операції з брухтом кольорових металів на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , приблизно з березня 2015 року до 24.11.2015 року.
Разом із тим, відповідно до обвинувального акту, обшук у обвинуваченого ОСОБА_6 працівниками поліції проведено вже 24 листопада 2015 року, тобто, 24 листопада 2015 року викрито і припинено злочинну діяльність.
За цих обставин є незрозумілим час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення тривалої злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_6 , що йому інкримінується, зважаючи на зазначення про здійснення незаконної заготівлі брухту кольорових металів, приблизно з березня 2015 року до 24.11.2015 року.
Стороною обвинувачення не зазначено про обставини здійснення такої незаконної заготівлі, - не встановлено конкретних випадків прийому ОСОБА_6 брухту кольорових металів, їх часу, із зазначенням у кого саме вчинено прийом такого брухту.
Встановлення вказаних обставин є обов`язковим, їх має містити обвинувальний акт, і встановлення цих відомостей, що їх має містити обвинувальний акт є компетенцією саме органу досудового розслідування. Суд вказує на те , що складаючи обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , прокурор у кримінальному провадженні, не описав діяння, вчинені ОСОБА_6 настільки чітко, щоб можна було провести розмежування зі ст. ст. 164, 16410, 16416 КУпАП , не взято до уваги, що кваліфіковані склади адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 164 і 16416 КУпАП передбачають настання адміністративної відповідальності за вчинення дій, що потягли отримання доходу в розмірі, який в одну тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тоді, як у цьому випадку мова ведеться про отримання доходу особою, в розмірі 64 гривні, що менше від чотирьох розмірів неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Судом вказано , що зміна обвинувачення в суді згідно з ч.1 ст.338 КПК України відбувається, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, а не з метою усунення недоліків обвинувального акта.
В апеляційних скаргах:
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , просить, скасувати - ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 22 грудня 2016 року по справі № 212/10039/15-к, і направити обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_6 на новий розгляд до суду першої інстанції.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на те, що повертаючи обвинувальний акт суд вирішив питання, вирішення яких можливо лише після призначення кримінальної справи до судового розгляду, чи під час проголошення судового рішення у вигляді вироку.

З посиланням на ч. 1 ст. 91 КПК України ,ст. 110 КПК України п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, вказує , що обставини кримінального правопорушення встановлені прокурором зазначені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 , інші кримінальні правопорушення відносно ОСОБА_6 суду не надані, тому оцінку цим обставинам суд не повинен давати.

З посиланням на п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року №8, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод,рішення Європейського суду з прав людини вказує на те , що у кримінальній справі відносно ОСОБА_6 надано повну, детальну інформацію щодо пред`явленого обвинувачення, відомості про правову кваліфікацію, яким суд може дати відповідну оцінку, що забезпечить справедливий судовий розгляд.

Прокурор в зміненій апеляційній скарзі просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг від 22 грудня 2016 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000634 відносно ОСОБА_6 , що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України скасувати, обвинувальний акт з додатками повернути на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.

В обгрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвала суду є незаконною, та підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження

Положеннями ст.291 КПК України визначений вичерпний перелік вимог до змісту та форми обвинувального акту у кримінальному провадженні, недотримання яких згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акта прокурору. Будь-які інші претензії до обвинувального акта мають отримати відповідну реакцію суду під час судового розгляду справи й підставами для повернення обвинувального акта прокурору бути не можуть.
Посилаючись на ст. 319 КПК вказує , що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст.35 цього Кодексу.

Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України, судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає в себе підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Згідно з вимогами ч.2 ст. 347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором обвинувального акта.

Вказує на те , що 13.01.2016 суддею Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_10 проведено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні № 0000634 відносно ОСОБА_6 за ст.213 ч.1 КК України, за результатами якого кримінальне провадження призначено до судового розгляду , в подальшому суддею Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_10 розпочато судове слідство у вказаному провадженні, в ході якого допитано обвинуваченого, ряд свідків, досліджено докази, але у зв`язку із закінченням повноважень судді ОСОБА_10 , згідно ст. 35 КПК України призначено повторний автоматичний розподіл справи і дане кримінальне провадження передано в провадження судді ОСОБА_1 .

02.12.2016року суддею Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_1 безпідставно, в порушення вимог ч.2 ст. 347 КПК України, ст. 319 КПК України в одному і тому ж суді 1-ї інстанції, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.213 ч.1 КК України, повторно призначено до розгляду в підготовчому судовому засіданні на 22 грудня 2016 року.

Вказує з посиланням на п..6 ст. 34 та ст. 416 КПК України та ст. 319 ст. 347 КПК України КПК України на те , що судом безпідставно, ухвалою від 02.12.2016року повторно призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ст.213 ч.1 КК України, в ході якого, 22.12.2016року винесено ухвалу про повернення обвинувального акта. Суд ,порушуючи вимоги ст. 319 КПК України, розпочав розгляд провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 зі стадії підготовчого судового провадження, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, прокурор просив задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора на підставах зазначених в апеляційній скарзі прокурора, ухвалу суду першої інстанції від 22.12.2016 року про повернення обвинувального акту прокурору відносно обвинуваченого ОСОБА_6 просив скасувати та не заперечував проти апеляційної скарги захисника.
Захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, ухвалу суду першої інстанції від 22.12.2016 року про повернення обвинувального акту прокурору відносно обвинуваченого ОСОБА_6 просив скасувати, та не заперечував проти зміненої апеляційної скарги прокурора в частині скасування ухвали.
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав захисника.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 з підстав зазначених у апеляції не підлягає задоволенню, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, 30.11.2015 року до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу з прокуратури Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України ( т.1 а.кп.7).

Ухвалою судді ОСОБА_10 від 18.12.2015 року призначене підготовче судове засідання. (а.кп.9)

В подальшому, суддею ОСОБА_11 було проведено підготовче судове засідання за вказаним кримінальним провадженням, за результатами якого було призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта відносно ОСОБА_6 (а.кп.21). Під час судового розгляду судом було розпочато судове слідство, в ході якого допитано обвинуваченого, допитані свідки,та досліджено докази.
У зв`язку із припиненням повноважень судді ОСОБА_12 на підставі постанови Верховної Ради України від 22 вересня 2016 року №1600-VІІ «Про звільнення суддів», відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2016 року, зазначене кримінальне провадження розподілено судді ОСОБА_1 , який прийняв кримінальне провадження до свого провадження та призначив судове засідання (а.кп.80,81,82).
19 листопада 2016 року, провів підготовче судове засідання за наслідками проведеного підготовчого судового засідання, було постановлено ухвалу про повернення обвинувального акта прокурору, у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України (а.кп.86,91-94).
Ухвалою колегією суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 прокурора задоволено частково.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 /21 жовтня 2016 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України у кримінальному провадженні № 0000634 від 27.11.2015 року, повернуто прокурору - скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції(а.п128-130)
Ухвалою судді ОСОБА_1 02.12.2016р знову призначене підготовче судове засідання, яке було проведено 22 грудня 2016 року,за результатами якого було повернуто обвинувального акта щодо ОСОБА_6 прокурору (а.кп. 135,140-143,)

Перевіривши дотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час повторного призначення та проведення підготовчого судового засідання, колегія суддів вважає , що суд першої інстанції істотно порушив діюче законодавства, у зв`язку із чим ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, при цьому виходить з наступного.

Так в даному випадку кримінальне провадження не направлялось з іншого суду до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, а відбулась заміна судді в межах одного суду відповідно до положень ст. 319 КПК України.

Згідно ст.319 КПК України, після заміни судді, який позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу, а відповідно п.24 ст.3 КПК України судовий розгляд не включає в себе підготовче судове засідання, оскільки це дві різі стадії судового провадження.

Зазначеною нормою КПК України чітко передбачено, що після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Таким чином, відповідно до зазначених положень КПК України, після повторного автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження, з вказаних підстав, відповідно до ч.1 ст.319 КПК України судовий розгляд кримінального провадження по суті повинен був розпочатись з початку, відповідно до положень Глави 28 КПК України відсутні будь-які підстави для проведення повторного підготовчого судового засідання.

За таких обставин дії суду першої інстанції щодо призначення та проведення підготовчого судового засідання свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення суду, як таке, що ухвалене з істотним порушенням вимог КПК України.

З урахуванням викладеного апеляційна скарга захисника з підстав викладених у ній не підлягає задоволенню,змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, тільки в частині порушення вимог КПК України щодо повторного проведення підготовчого судового засідання.

З урахуванням зазначених обставин, а саме того, що суд першої інстанції не мав права повторно проводити підготовче судове засідання, колегія суддів вважає за необхідно повернути обвинувальний акт до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу для розгляду зі стадії судового розгляду у порядку передбаченому ч.1 ст.319 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409,412, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 залишити без задоволення змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2016 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України у кримінальному провадженні № 0000634 від 27.11.2015 року, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України- скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії судового розгляду.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4