Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/174/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000080 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28 листопада 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровоград, українець, громадянин України, освіта вища, працює охоронником магазину «Файно Маркет», не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації в АДРЕСА_2 ,

визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., а також стягнено на користь потерпілого 800 грн. за спричинену матеріальну шкоду та 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за умисне нанесення легких тілесних ушкоджень за наступних обставин.

25 лютого 2016 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 , по вул. Гагаріна, в сел. Олександрівка, Олександрівського району Кіровоградської області, біля магазину «Файно Маркет», в ході сварки, наніс ОСОБА_9 удари рукою в область голови , а коли той упав ще наніс кілька ударів ногою по тулубу, завдавши потерпілому, згідно висновку судово-медичного експерта № 8 від 09.03.2016 року, тілесні ушкодження у вигляді: забою м`яких тканин грудної клітки зліва по задній поверхні, синця на нижній щелепі зліва, які утворились від травматичного контакту з тупими об`єктами, не менш як від 3 травматичних впливі та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції. Викласти пункт перший резолютивної частини вироку суду наступним чином: «Визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину передбаченого ч.1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень».

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначені ОСОБА_7 покарання, суд в резолютивній частині вироку не зазначив вид застосованого до обвинуваченого покарання з числа визначених ст. 51 КК України, чим було порушено вимоги ч.4 ст. 374 КПК України, що відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 407 цього Кодексу, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження щодо нього за ч.1 ст. 125 КК України закрити та залишити без розгляду цивільний позов по справі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при розгляді справи судом проігноровано та невірно сприйнято показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтвердили його показання про те, що під час сварки з потерпілим ОСОБА_9 , останній наніс йому удар в обличчя, після чого він з метою свого захисту та інших осіб, штовхнув потерпілого який упав на землю і ударів потерпілому більше не наносив. Вважає, що в даній ситуації діяв з метою необхідної оборони.

Також апелянт посилаючись на вимоги ст. 453 ЦК України та ст. 242 КПК України, зазначає, що суд не взяв до уваги відсутність в матеріалах справи експертизи щодо розміру матеріальних збитків, спричинених внаслідок пошкодження майна потерпілого, а керувався лише довідкою про вартість майна. Також посилаючись на Положення Пленуму ВС України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди від 31.03. 1995 року № 4, вимоги ст. 137 ЦПК України, зазначає, що з нього на користь потерпілого судом було стягнено моральну шкоду за відсутності жодних підстав.

Відтак вважає, що суд до вирішення справи підійшов поверхнево, а тому вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В запереченні на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін. Посилається на те, що доводи ОСОБА_7 є необґрунтованими, факт того, що останній діяв в межах необхідної оборони не був встановлений ні на досудового слідства ні в суді. Розмір спричиненої матеріальної шкоди підтверджується довідкою магазину про вартість куртки, а розмір моральної шкоди визначений судом на підставі наданих ним медичних довідок, які свідчать про перенесений фізичний біль та пов`язані з цим моральні страждання. Також просив розглянути справу за його відсутності.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який в дебатах і у останньому слові вимоги поданої апеляції підтримав у повному обсязі, а в задоволені апеляції прокурора просив відмовити, висновок прокурора, який вимоги поданої апеляції підтримав, а в задоволені апеляції обвинуваченого просив відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в скоєнні злочину не визнав та пояснив, що 25 лютого 2016 року він прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на виклик ОСОБА_10 , яку намагався забрати з роботи співмешканець ОСОБА_9 , а вона цього не хотіла, оскільки він був в нетверезому стані та погрожував їй фізичною розправою. В ході бесіди потерпілий перший ударив його, а він захищаючись штовхнув ОСОБА_9 від чого той упав на землю, а в подальшому викликав поліцію.

Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим, його вина підтверджується зібраними по кримінальному провадженню і дослідженими в судовому засіданні наступними доказами.

Показаннями потерпілого ОСОБА_9 відповідно яких він 25 лютого 2016 року близько 23 год. 30 хв. приїхав забрати свою співмешканку з роботи з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де вона працює продавцем. В цей час до магазину підійшов ОСОБА_7 , який наніс йому удар по обличчю, а коли він упав на ґрунт наніс кілька ударів ногою по тулубу, порвавши при цьому верхній одяг - куртку. На його виклик працівники поліції не приїхали. Через деякий час зустрів ОСОБА_7 в центрі селища, намагався вирішити питання мирним шляхом, щоб той відшкодував вартість порваної куртки, яка була на той час нова, але ОСОБА_7 на його намагання примиритись не зреагував.

Показаннями свідка ОСОБА_13 відповідно яких він 25.02.2016 року близько півночі на автомобілі під керуванням ОСОБА_9 приїхали до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з метою забрати з роботи співмешканку останнього. Почувши шум бійки вийшов з автомобіля і побачив як ОСОБА_9 , який запропонував своїй співмешканці їхати додому, оскільки робочий день давно закінчився, ОСОБА_7 ударив від чого той упав на землю, а потім наніс кілька ударів ногою по тулубу.

Свідок ОСОБА_10 пояснила, що 25 лютого 2016 року близько 23 години була на роботі, оскільки робили ревізію. ЇЇ співмешканець ОСОБА_9 приїхав у нетверезому стані, запропонував поїхати додому від чого вона відмовилась та зателефонувала ОСОБА_7 і якого попросила його щоб провів її додому. ОСОБА_9 , з приїхавши до магазину ОСОБА_7 затіяв сварку, схопив останнього за одяг, а в свою чергу ОСОБА_7 відштовхнув ОСОБА_9 рукою, від чого той впав на землю.

Свідок ОСОБА_14 пояснила, що 25 лютого 2016 року в магазині, де вона працює завідуючою, продавці робили ревізію. До неї зателефонувала ОСОБА_10 і повідомила, що ОСОБА_9 стукає в двері, погрожує фізичною розправою, заважає працювати. По приїзду до магазину запропонувала ОСОБА_9 їхати додому. В цей час підійшов ОСОБА_7 , якого викликала ОСОБА_10 та який намагався втихомирити ОСОБА_9 . ОСОБА_7 у відповідь на те, що його ударив ОСОБА_9 , наніс тому удар в обличчя від чого ОСОБА_9 упав на землю.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що 25 лютого 2016 року пізно ввечері зателефонувала ОСОБА_10 і поскаржилась, що її співмешканець ОСОБА_9 затіяв сварку, погрожував фізичною розправою, попросила провести її додому. Вона з ОСОБА_7 пішли до магазина де між останнім та ОСОБА_9 сталася сварка в ході якої ОСОБА_9 наніс ОСОБА_7 удар, а той у відповідь наніс ОСОБА_9 удар в лице від чого останній упав на землю.

Крім показів потерпілого, самого обвинуваченого, свідків, вина обвинуваченого підтверджена матеріалами кримінального провадження відкритими в судовому засіданні, а саме:

- витягом з кримінального провадження № 0000080 про внесення до ЄРДР 27.02.2016 року повідомлення про те, що 26.02.2016 року близько 23.30 год. ОСОБА_9 невідома особа в смт. Олексанрдрівка Олександрівського району Кіровоградської області по вул. Гагаріна, нанесла тілесні ушкодження (а.п. 1);

- висновком судово-медичного експерта № 8 від 09.03.2016 року, відповідно якого у ОСОБА_9 мають місце ушкодження у вигляді множинних саден правої кисті в ділянці 5-го п`ястно-фалангового суглобу з переходом на фаланги 5-го пальця по тильній поверхні, забою м`яких тканин грудної клітки зліва по задній поверхні, синця на нижній щелепі зліва, які утворились від травматичних впливів при контакті з тупим предметом. Тілесні ушкодження можуть відповідати часу вказаному в обставинах справи. Судово-медичних даних, які б вказували на утворення тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного росту на землю (підлогу, виступаючі предмети) не має. В тілесних ушкодженнях індивідуальні властивості не відображені і тому говорити від якого предмету утворились, а саме від удару кулаком руки, ногою чи циліндричним предметом не дає можливості. Тілесні ушкодження, які мають місце у ОСОБА_9 утворились від не менше 3-х травматичних впливів і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень ( а.п. 10);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 04.04.2016 року за участі потерпілого, який розповів та показав при яких обставинах йому обвинуваченим були спричинені тілесні ушкодження (а.п.22).

Дослідивши зібрані по кримінальному провадженню докази в їх сукупності, суд відзначив, що вина ОСОБА_7 доказана повністю і його дії по ч. 1 ст. 125 КК України, як нанесення умисного легкого тілесного ушкодження, кваліфіковані правильно. Також суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 він не наносив є безпідставними, так як вони повністю спростовуються вищевказаними доказами, які визнав об`єктивними.

Отже, як убачається із матеріалів справи досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд, відповідно вимог ст. 65 КПК України врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин невеликої тяжкості. Як особа обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено. Враховуючи зазначене суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

Вирішуючи питання щодо заявленого потерпілим цивільного позову, суд врахував накладну № 75 від 12.10.2015 року ПП «Мошко» магазин промтовари та позовні вимоги матеріального характеру задовольнив повністю, а при вирішені питання щодо розміру моральної шкоди, суд врахував медичні довідки від 26.02.2016 року, від 29.02.2016 року та довідки № 1137 від 26.05.2016 року, № 55 від 29.09.2016 року та задовольнив вимоги морального характеру частково (а.п. 130-131, 133-135).

Положеннями ст. 51 КК України визначений вичерпний перелік видів покарання, які можуть бути застосовані до осіб, визнаних винними у вчинені злочину, зокрема і штраф.

Відповідно ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається також і покарання по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними.

Однак вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався не повністю, так як у резолютивній частині вироку не зазначив вид застосованого до обвинуваченого ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, що відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 407 цього Кодексу, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

За вказаних обставин вимоги апеляції прокурора щодо зміни вироку суду першої інстанції підлягають задоволенню.

Вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо скасування вироку суду, закриття кримінального провадження щодо нього за ч.1 ст. 125 КК України, з причин викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, за наступних обставин.

Посилання обвинуваченого на те, що судом першої інстанції проігноровано та невірно сприйнято показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтвердили його показання про те, що під час сварки з потерпілим ОСОБА_9 , останній наніс йому удар в обличчя, після чого він з метою свого захисту та інших осіб, штовхнув потерпілого який упав на землю і ударів потерпілому більше не наносив, тобто в даній ситуації діяв з метою необхідної оборони, спростовуються дослідженими судом матеріалами справи.

А саме показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_7 під час сварки наніс удар потерпілому від якого останній упав на землю, а потім обвинувачений наніс кілька ударів ногою по тулубу потерпілого. Результатами проведеного слідчого експерименту за участю потерпілого, який розказав при яких обставинах йому було спричинено обвинуваченим тілесне ушкодження. Висновком судово-медичного експерта № 8 від 09.03.2016 року, відповідно якого у ОСОБА_9 мають місце ушкодження у вигляді множинних саден правої кисті в ділянці 5-го п`ястно-фалангового суглобу з переходом на фаланги 5-го пальця по тильній поверхні, забою м`яких тканин грудної клітки зліва по задній поверхні, синця на нижній щелепі зліва, які утворились не менше від 3-х травматичних впливів при контакті з тупим предметом. Даних, які б вказували на утворення тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного росту на землю (підлогу, виступаючі предмети) не має.

Отже показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 повністю узгоджуються із висновком експерта про нанесення потерпілому не менше трьох ударів та спростовують показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_7 лише штовхнув потерпілого який упав на землю і ударів потерпілому більше не наносив.

Також твердження обвинуваченого про те, що в даній ситуації він діяв в межах необхідної оборони спростовуються показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про те, що сварка виникла між ОСОБА_9 з його співмешканкою ОСОБА_10 . В свою чергу ОСОБА_10 про неправомірні дії ОСОБА_9 в поліцію не повідомила, а викликала ОСОБА_7 , який приїхав до магазину на місце події де і спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , який під час сварки будь-яких реальних дій, які б загрожували життю та здоров`ю як ОСОБА_16 так і іншим присутнім там особам, не вчиняв. Зазначені обставини в розумінні положень ст. 36 КК України повністю виключають посилання обвинуваченого про те, що він діяв у стані необхідної оборони.

Вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо залишення без розгляду заявлений ОСОБА_9 цивільний позов по справі, з причин викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає слушними.

Так, відповідно до п.6 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушення.

Однак в матеріалах кримінального провадження експертиза щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, спричинених потерпілому ОСОБА_9 відсутня. За вказаних обставин колегія суддів вважає за необхідне цивільний позов ОСОБА_9 залишити без розгляду, що не позбавляє його можливості вирішити питання про відшкодування матеріальної та моральної шкоди в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи зазначене вимоги апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково в частині цивільного позову.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

Вирок суду щодо стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальної та моральної шкоди скасувати.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення на його користь з ОСОБА_7 матеріальну та моральну шкоду залишити без розгляду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2