АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5848/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/39/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 квітня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002077, за яким

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Нікополь Дніпропетровської області, українка, громадянка України, з середньою освітою, незаміжня, яка має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, мешкає в АДРЕСА_1 , зареєстрована по АДРЕСА_2 , не судима,

обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України

Учасники кримінального провадження:
прокурор - ОСОБА_7

потерпілий ОСОБА_8

пр-к потерпілого адвокат ОСОБА_9

обвинувачена ОСОБА_6

захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі і відповідно до ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання строком на 2 роки та покласти на засуджену ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також додаткові обов`язки, передбачені п.2 ч.2 ст. 76 КК України не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За обставин встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області встановлено, що ОСОБА_6 , 02 серпня 2015 року приблизно о 3 годині зі знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знаходилися біла першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , коли до них підійшов незнайомий їм ОСОБА_8 та попросив у ОСОБА_12 прикурити. Після цього під час розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 виник словесний конфлікт. ОСОБА_8 пішов від вказаних осіб, але через кілька хвилин повернувся з ОСОБА_13 , якого покликав на допомогу.

Між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 виникла сварка, а потім бійка. ОСОБА_6 , намагаючись допомогти ОСОБА_12 та припинити сварку, діючи в межах необхідно оборони від нападу, дістала з сумочку газовий балончик та бризнула газом в обличчя ОСОБА_13 , який після цього відійшов в сторону, а ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_6 та намагався відбрати в неї газовий балончик.

Оцініючи дії ОСОБА_8 , як агресивні, направлені на заподіяння їй тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 дістала з сумочки розкладний ніж та умисно, перевищуючи межі необхідної оборони, нанесла лезом ножа, який утримувала в лівій руці, удар в праву частину грудної клітини ОСОБА_8 , спричинивши тому тяжкі тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного торакоабдомінального поранення праворуч з ушкодженням міжреберної артерії і правого куполу діафрагми.

Після цього ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 побігли та сховалися в приміщенні гуртожитку № 10 на пл. Домнобудівників, зачинивши двері, а ОСОБА_13 та ОСОБА_8 переслідували їх, але потрапити в приміщення гуртожитку не змогли.

Дії ОСОБА_6 органами досудового слідства кваліфіковано за ч.1 ст. 121 КК України за ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. Судом першої інстанції дії обвинуваченої ОСОБА_6 було кваліфіковано на ст. 124 КК України за ознаками: умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнана винною у вчинені злочину, передбаченого ст. 124 КК України та їй призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнено, з іспитовим строком на 1 рік. І відповідно до ст.76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 2000 гривень, моральну шкоду в сумі 2000 гривень. В іншій частині позову відмовлено.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги та доповненні до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що суд першої інстанції, на думку апелянта, безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_6 з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України. Так, допитом в судовому засіданні як потерпілого ОСОБА_8 , так і свідка ОСОБА_13 було встановлено, що обвинувачена ОСОБА_6 за допомогою газового балончика захищала не себе, а іншу особу- ОСОБА_12 у якого був конфлікт з ОСОБА_13 . Потерпілий ОСОБА_8 участь у бійці взагалі не приймав, жодного предмету озброєння при собі не мав і не здійснював будь-якого суспільно-небезпечного посягання щодо ОСОБА_6 . Крім того, як зазначає апелянт, із пояснень вищезазначених свідків в судовому засіданні було встановлено, що конфлікт був між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , а потерпілий втрутився у нього вже після застосування ОСОБА_6 газового балончику з метою запобігти вчиненню посягань на здоров`я ОСОБА_13 зі сторони ОСОБА_6 . На думку апелянта, суд першої інстанції необгрунтував в чому саме полягала необхідна оборона з боку обвинуваченої до потерпілого, який участь у бійці взагалі не приймав і звертає увагу, на те, що обвинувачена не погрожувала ножем та не демонструвала його потерпілому, а відразу умисно завдала удар зі значною силою в область грудної клітини, що на думку прокурора, свідчить про прямий умисел ОСОБА_6 спричинити потерпілому тілесні ушкодження. Крім того, як зазначає апелянт, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 у вигляді 1 року обмеження волі суд першої інстанції не врахував наявність на її утриманні малолітньої дитини, що відповідно до ч.3 ст. 61 КК України унеможливлює призначення їй покарання у вигляді обмеження волі.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок; потерпілий та захисник ОСОБА_9 , який дії в його інтересах, кожен окремо підтримали апеляційну скаргу прокурора; обвинувачена ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 , який діє в її інтересах, кожен окремо, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим та просили залишити його без змін.

Заслухавши пояснення судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, вислухавши пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі та доповненні до апеляційної скарги доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його зміну або скасування.

Так, за обставин, викладених у вироку суду ОСОБА_6 під час сварки між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , намагаючись допомогти ОСОБА_12 та припинити сварку, діючи в межах необхідно оборони від нападу, дістала з сумочку газовий балончик та бризнула газом в обличчя ОСОБА_13 , який після цього відійшов в сторону, а ОСОБА_8 підійшовши до ОСОБА_6 намагався відібрати в неї газовий балончик. Остання, оцінюючи дії ОСОБА_8 , як агресивні, направлені на заподіяння їй тілесних ушкоджень, дістала з сумочки розкладний ніж та умисно, перевищуючи межі необхідної оборони, нанесла лезом ножа, який утримувала в лівій руці, удар в праву частину грудної клітини ОСОБА_8 , спричинивши тому тяжкі тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного торакоабдомінального поранення праворуч з ушкодженням міжреберної артерії і правого куполу діафрагми.

При цьому суд першої інстанції дійшов висновку, що навмисні дії ОСОБА_6 повинні бути кваліфіковані за ст. 124 КК України за ознаками умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.

Зі змісту п. 2 ч.1 ст.409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції у вироку правильно виклав як доведені фактичні обставини заподіяння ОСОБА_6 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , які оспорюються в апеляційній скарзі лише з питань їх правової кваліфікації.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про необґрунтованість зміни судом кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України і необхідність поставлення у вину обвинуваченій вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Дослідивши у судовому засіданні з додержанням вимог кримінального процесуального закону докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_6 , оцініючи дії потерпілого ОСОБА_8 , як агресивні та направлені на заподіяння їй тілесних ушкоджень, дістала з сумочки розкладний ніж та умисно, перевищуючи межі необхідної оборони, нанесла лезом ножа, який утримувала в лівій руці, удар в праву частину грудної клітини ОСОБА_8 , спричинивши тому тяжкі тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного торакоабдомінального поранення праворуч з ушкодженням міжреберної артерії і правого куполу діафрагми.

Між тим, на думку колегії суддів, кваліфікуючи дії обвинуваченої ОСОБА_6 за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони, суд першої інстанції, фактично не навів мотивів свого рішення, при цьому припустився у своїх висновках істотних суперечностей.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що під час конфлікту обвинувачена ОСОБА_6 дістала із сумочки ніж та нанесла ним удар в грудну клітину

ОСОБА_14 , чим спричинила йому тяжкі тілесні ушкодження, при цьому кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ст. 124 КК України, суд першої інстанції не надав оцінки поясненням самого потерпілого ОСОБА_8 , який зазначив, що обвинувачена почала спочатку бризкати йому балончиком в обличчя, а потім завдала удару ножем, в той час коли він підійшов лише розборонити ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не взяв до уваги, що потерпілий ОСОБА_8 не приймав участі у бійці, не мав при собі ніякого озброєння, або предметів для посилення нападу, не здійснював будь-якого безпечного посягання відносно ОСОБА_6 , а втрутився після застосування обвинуваченою газового балончику з метою перешкодити вчиненню нею посягань на здоров`я ОСОБА_16 .

Таким чином суд першої інстанції під час перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 з ст. 121 ч.1 КК України на ст. 124 КК України не навів переконливих мотивів прийнятого ним рішення, не зазначив в чому саме полягала необхідна оборона з боку обвинуваченої до потерпілого ОСОБА_14 , який фактично у бійці не приймав участі, а намагався припинити агресивні дії обвинуваченої.

Зі змісту ст. 95 КПК України вбачається, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отримані в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Так, як на докази відсутності провини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції послався на пояснення самої обвинуваченої, потерпілого ОСОБА_14 , свідків, зокрема на пояснення свідка ОСОБА_15 , який не був допитаний судом першої інстанції в судовому засіданні, тому, колегія суддів приходить до висновку, що пояснення вищезазначеного свідка, відповідно до ст. 95 КПК України не можуть бути покладені в обгрунтування висновків суду, оскільки вони не були отримані ним безпосередньо під час судового розгляду судом першої інстанції.

Згідно ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п.19 ч.1 ст. 7 КПК України та ч.1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Колегія суддів, в даному випадку була позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції показань обвинуваченої та потерпілого у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема показаннями свідків, письмовими доказами та винести рішення по суті, оскільки вичерпала всіх можливих заходів, передбачених кримінальним процесуальним законодавством для допиту свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження, який був безпосереднім учасником конфлікту, вирішити який намагався потерпілий і який не з`являвся на неодноразові виклики до суду.

Про дослідження інших доказів і вищенаведених обставин жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотань не заявляла.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст. 7,20,26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись вимогами статтями 404, 405, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002077 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ст. 124 КК України - скасувати, матеріали провадження направити на новий судовий розгляд.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4