АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/726/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
іменем України
23 серпня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000827 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 12 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця cмт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: останній раз - вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 11.04.2011 року за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Вознесенського районного суду Миколаївської області від 29.04.2014 року умовно - достроково звільненого від відбування покарання, невідбута частина 1 рік 5 місяців 12 днів,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 11.04.2011 року, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід не обрано.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 22.09.2015 року біля 21-20 години, рухаючись по вул. Б.Хмельницького в смт. Каланчак Херсонської області, на перехресті з вулицею Українська, відкрито, умисно, повторно, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом ривку, заволодів сумкою, грошима в сумі 400 гривень, мобільним телефоном марки «LG х-135» з двома сім картами мобільних операторів МТС НОМЕР_1 , Life НОМЕР_2 та флеш накопичувачем SР mісго SD HC 4 GЬ, загальною вартістю 1800 гривень, які знаходились в сумці та належать ОСОБА_7 .. З викраденим майном ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на суму 2200 гривень.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильну оцінку доказів судом. В обґрунтування доводів зазначає, що протокол впізнання особи складено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбаченого ст. 231 КПК України. Стверджує, що суд першої інстанції помилково послався на протокол пред`явлення ОСОБА_9 для впізнання від 27.10.2015 року як доказ його вини, адже письмові докази, складені в період з 29.09.2015 року по 29.10.2015 року визнав недопустимими. Зазначає, що потерпіла в судовому засіданні показала, що обличчя нападника не бачила, якій пізніше працівники міліції показали ОСОБА_9 та сказали, що це нападник. Сам ОСОБА_10 стверджував, що знайшов на дорозі мобільний телефон, який належить потерпілій, і ці його показання не спростовані. Показання інших свідків не мають інформації, яка може мати доказове значення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження;

- прокурор порушує питання про скасування вирок щодо ОСОБА_9 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів зазначає, що при винесенні вироку судом першої інстанції порушено вимоги ч.3 ст. 374 КПК України, згідно яких у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Проте, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не дав відповідної оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а лише їх перелічив, що відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого, які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, доводи потерпілої ОСОБА_7 , яка вважала, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий ,прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинуваченого, не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм ніякої оцінки, зокрема, показанням обвинуваченого ОСОБА_9 на спростування його позиції захисту про непричетність до пограбування потерпілої. Останній стверджував, що він на дорозі знайшов телефон.

Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення суд належним чином не перевірив та спростував, а обмежився формальним посиланням, що його вина у вчиненні інкримінованого злочину доведена зібраними та дослідженим у справі доказами, при цьому суд не розкрив зміст показаній свідків, у яких іде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин, які спростовують його показання.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , суд послався на показання потерпілої ОСОБА_7 , яка показала, що її пограбував ОСОБА_9 , якого вона впізнала серед пред`явлених їй осіб працівниками міліції.

При цьому суд визнав неналежними та недопустимими доказами протоколи слідчих дій за участю ОСОБА_11 , які було проведено з 29.09.2015 року до 29.10.2015 року без участі захисника, участь якого відповідно до п.3 ч.2 ст. 52 КПК України була обов`язковою через наявність психічних вад у ОСОБА_9 , який перебуває на обліку в лікаря психіатра.
Отже, суд фактично визнав недопустимими доказами протокол пред`явлення особи для впізнання потерпілій від 27.10.2015 року, протокол огляду місця події від 23.09.2015 року за участю ОСОБА_9 , на які послався у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , чим допустив істотні суперечності щодо оцінки доказів обвинувачення.
Свідок ОСОБА_12 (понятий) показав, що бачив як молодий хлопець штовхнув жінку та забрав у неї телефон, але в якості понятого при огляді, коли обвинувачений ОСОБА_9 видав мобільний телефон, участі не приймав.
Тим самим свідок поставив під сумнів свою участь у проведенні цієї слідчої дії, показання якого судом не були спростовані у вироку з посиланням на конкретні докази.
Свідок ОСОБА_13 (понятий) показав, що при проведенні огляду обвинувачений ОСОБА_9 видав мобільний телефон.
Тоді як, свідок ОСОБА_12 заперечував свою участь у проведенні цієї слідчої дії.
Свідок ОСОБА_14 показала, що, коли її чоловік шов на роботу, знайшла сумку з документами потерпілої ОСОБА_7 , яку потім передали в міліцію.
Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, суд їх не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів винність обвинуваченого.
Тобто, висновки суду щодо оцінки доказів та встановлених обставин, містять істотні суперечності, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначається в апеляційних скаргах захисника та прокурора.

Вказуючи у вироку, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, доведена в повному обсязі, суд першої інстанції жодним чином не проаналізував та не зазначив, яким чином та на підставі яких доказів вона доведена, що суперечить вимогам ст. 94 КПК України та ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого рішення, і свідчить про неповноту судового розгляду.

З таким висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах захисника та прокурора.

З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, є передчасним, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, чим допустив порушенням кримінального процесуального закону.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_9 ..

Враховуючи те, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, і про це не ставиться питання апелянтами, вирок суду щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, виконати вказівки апеляційного суду та дослідити обставини, зазначені в даній ухвалі апеляційного суду, ретельно перевірити зібрані в справі докази щодо їх належності та допустимості, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину в обсязі пред`явленого обвинувачення буде доведено повністю, то покарання йому має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

Зважаючи на викладене вище, апеляційні скарги захисника підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 23 серпня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 23 серпня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2