АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/384/2017 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року у кримінальному провадженні № 0005894 стосовно обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

за участю: прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13

захисника ОСОБА_14

обвинуваченого ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року

ОСОБА_11 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що він у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання психотропної речовини амфетаміну, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та став незаконно зберігати при собі без мети збуту.

15.06.2015, близько 17 години 15 хвилин, ОСОБА_11 , перебуваючи по вул. Оболонській, 13/15 в м. Києві, був затриманий працівниками міліції за підозрою у незаконному зберіганні наркотичних засобів. На місці затримання було залучено слідчого Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві, який за участі двох понятих, у ОСОБА_11 , з під шортів, в які він був одягнений, виявив та в подальшому вилучив картонну коробку, всередині якої виявлено поліетиленовий пакет з пазовим замком, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, яку ОСОБА_11 раніше незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України № 508 від 26.06.2015 року подана на дослідження порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору (об. 1), що вилучена у ОСОБА_11 , містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну у поданій речовині (об.1) становить 7,039 г, що є великим розміром.

На наданих на дослідження марлевих тампонах (об.3,4), якими було зроблено змиви з пальців та долоней рук ОСОБА_11 , виявлено психотропну речовину амфетамін.

Амфетамін, згідно Постави Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року (редакція від 17.01.2013 року) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», (Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Таблиця 2, список №2) є психотропною речовиною, обіг яких обмежено.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах.

За вказаним обвинуваченням суд визнав ОСОБА_11 невинуватим та виправдав у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним і призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор стверджує, що суд безпідставно не взяв до уваги надані стороною обвинувачення докази, необґрунтовано визнавши їх такими, що не доводять винуватість ОСОБА_11 або є неналежними, проте винуватість ОСОБА_11 підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 15 червня 2015 року та відеозаписом до нього, висновком експерта № 508 від 26 червня 2015 року, протоколом огляду предмету від 06 жовтня 2015 року, показаннями свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які були понятими під час проведення огляду ОСОБА_11 та вилучення у нього коробки з психотропною речовиною, а також показаннями свідка ОСОБА_17 щодо помилково вказаної ним у дорученні про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні дати -

26 червня 2015 року, замість правильної дати 16 червня 2015 року.

Крім того, як зазначає прокурор, суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, при наданні оцінки показанням свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , обмежившись лише вказівкою на те, що фактичні дані, які містяться в їх показаннях, не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_11 , у вироку фактично не обґрунтував, з яких підстав він відкидає докази обвинувачення. До того ж суд у вироку не дав належної оцінки показанням ОСОБА_21 та ОСОБА_17 , які є незаінтересованими особами у кримінальному провадженні, на відміну від показань дружини та рідної сестри ОСОБА_11 , які прийняв до уваги.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_14 , вважаючи доводи прокурора щодо незаконності виправдувального вироку Подільського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року стосовно ОСОБА_11 безпідставними, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо апеляційного прохання, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, за клопотанням прокурора частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_11 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_23 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

З матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку слідує, що ключовим доказом сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_23 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КПК України, є протокол огляду місця події від 15 червня 2015 року, складений слідчим ОСОБА_17 (т. 1 а.с. 10 - 12), за змістом якого у ОСОБА_23 була вилучена картонна коробка з порошкоподібною речовиною, зроблено змиви з долоней рук, а в подальшому в результаті експертних досліджень було встановлено, що вилучена у ОСОБА_23 речовина є психотропною речовиною - амфетаміном, масою 7,039 г, що є великим розміром, а у змивах присутня вказана психотропна речовина.

Суд у вироку цей доказ визнав недопустимим, мотивувавши свій висновок недотриманням слідчим вимог кримінального процесуального закону під час проведення огляду місця події та складання відповідного протоколу.

З таким висновком погоджується і колегія суддів, враховуючи наступне.

За змістом положень ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Проте, зі змісту протоколу огляду місця події від 15.06.2015 можна зробити висновок, що предметом огляду була не місцевість, приміщення, речі або документи, а особа, отже фактично після затримання було проведено обшук ОСОБА_11 і вилучено у нього певну речовину, яку він зберігав при собі в картонній коробці, яку заховав за поясом шортів.

В той же час кримінальний процесуальний закон дає право уповноваженій службовій особі в порядку ст. 208 КПК України, без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, у випадках, передбачених ч. 1 ст. 208 КПК України, а також здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України.

У відповідності до ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтю 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилина) затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого.

Оскільки, виходячи з положень ст. 208 КПК України обшук особи проводиться за правилами ст. 236 КПК України щодо виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, обшук особи, окрім здійснення його в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, проводиться на підставі ухвали слідчого судді, як це визначено ст. 234 КПК України.

Враховуючи, що протокол огляду місця події від 15.06.2015 не є результатом проведення за правилами ст. 237 КПК України слідчої дії у кримінальному провадженні, після фактичного затримання ОСОБА_23 , а це слідує як із показань обвинуваченого, так і з показань в суді свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , протокол про затримання ОСОБА_23 і про особистий обшук затриманого в порядку ст. 208 КПК України не складався, судове рішення про надання дозволу на особистий обшук ОСОБА_23 в матеріалах кримінального провадження відсутнє, вказаний протокол огляду місця події, як доказ, отриманий з порушенням вимог кримінального процесуального закону, є в розумінні ст.ст. 86, 87 КПК України недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, речові докази, отримані під час такого огляду, подальші висновки експертних досліджень, протокол огляду предмету від 06.10.2015, в якому зафіксовано результати перегляду частини відеозапису затримання обвинуваченого, з огляду на позицію в суді ОСОБА_11 про невизнання винуватості у незаконному зберіганні психотропної речовини, а також пояснення про те, що до затримання працівниками міліції 15.06.2015 він ані наркотичні засоби, ані психотропні речовини при собі не зберігав, також являються недопустимими доказами, оскільки вони є похідними від протоколу огляду місця події, до того ж, за вказаних обставин, не доводять, що психотропну речовину, яка визнана речовим доказом у провадженні, незаконно зберігав саме ОСОБА_11 .

При цьому показання свідка ОСОБА_21 , який безпосередньо брав участь у затриманні ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , котрі були понятими під час фактичного обшуку ОСОБА_11 , суд першої інстанції вірно відкинув як докази вини ОСОБА_11 , встановивши, що протокол огляду місця події був складений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується показань свідка ОСОБА_17 , який на першому етапі здійснював досудове розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 , брав участь в огляді місця події 15.06.2015 і складав протокол, за яким у ОСОБА_11 була вилучена психотропна речовина, а саме про те, що в ході розслідування іншого кримінального провадження, зокрема №0005800, він отримав від співробітників відділу ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві інформацію про причетність ОСОБА_24 до злочину у сфері обігу психотропних речовин і такі відомості в свою чергу ними були отримані від свідка ОСОБА_18 , то суд достатньо мотивовано не взяв їх до уваги, з огляду на положення ч. 7 ст. 97 КПК України, відповідно до яких у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження, а також врахувавши при цьому, що сам протокол огляду місця події було складено слідчим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Водночас, звернення судом уваги на те, що слідчий ОСОБА_17 розпочав досудове розслідування в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 ще 16 червня 2015 року, а доручення на його проведення відповідно до вимог ст.ст. 39, 214 КПК України отримав 26 червня 2015 року, не стало, за змістом вироку, безумовною підставою для визнання всіх доказів у провадженні недопустимими, а відтак і доводи апеляційної скарги прокурора щодо технічної помилки в даті доручення про проведення досудового розслідування, на переконання колегії суддів, жодним чином не впливають на остаточні висновки суду в цьому кримінальному провадженні.

З вище викладених підстав не є доказами винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, показання свідка ОСОБА_21 про те, що зі слів ОСОБА_18 йому стало відомо про причетність ОСОБА_11 до цього злочину.

До того ж за показаннями свідка ОСОБА_18 в суді, ОСОБА_11 і його дружину він не знає і ніколи раніше не бачив, ОСОБА_11 ніколи не збував йому наркотичні засоби, або психотропні речовини.

Письмові ж пояснення вказаної особи, надані нею в межах іншого кримінального провадження, суд вірно відкинув як недопустимий доказ, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд, оцінюючи зібрані в провадженні та досліджені в судовому засіданні докази, дотримався положень ст.ст. 23, 94, 97 КПК України, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, достатньо обґрунтував мотиви з яких поклав в основу вироку одні докази, зокрема показання обвинуваченого, котрий заперечував свою причетність до незаконного зберігання психотропних речовин у великих розмірах, і критично оцінив інші, отже дійшов обґрунтовано висновку про необхідність виправдання ОСОБА_11 за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КПК України.

Жодний довід апеляційної скарги прокурора не спростовує висновки суду першої інстанції щодо наявності законних підстав для виправдання ОСОБА_11 , а формальне посилання у скарзі на те, що сторона обвинувачення представила в суді достатньо доказів винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, не може бути прийняте колегією суддів до уваги, оскільки кожному доказу як сторони обвинувачення, так і сторони захисту суд першої інстанції у вироку, з посиланням на вимоги кримінального процесуального закону, дав обґрунтовану оцінку на предмет належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Позицію ж обвинуваченого в суді та його заперечення щодо причетності до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд зобов`язаний був взяти до уваги, виходячи з ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, оскільки така позиція не спростовується належними та допустимим доказами у провадженні.

За таких обставин, твердження прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження є надуманими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

Виправдувальний вирок суду першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 та скасування вироку Подільського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року стосовно ОСОБА_11 з постановленням свого вироку, як про це прокурором порушено питання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року відносно ОСОБА_11 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4