АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/28/16-к
Номер провадження 11кп/791/ 58/17 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 286 КК України. Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2017 року січня місяця «25» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

ГоловуючогоОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
При секретарі:ОСОБА_5 .
За участю прокурора: Потерпілого: Представника потерпілого; адвоката: Захисника: Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000483 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від «21» жовтня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Рівне, Генічеського району, Херсонської

області, працюючого директором Рівненського МНВК,

зареєстрованого та мешкаючого:

АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 (три) роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуті судом судові витрати та вирішено питання про речові докази.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винним за те, що він 10 серпня 2015 року близько 19.20 год., керуючи транспортним засобом «Mercedes-Benz Sprinter 315CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, здійснюючи рух автодорогою «Лепетиха Іванівка Генічеськ», зі сторони м. Генічеська у напрямку с. Придорожнє Херсонської області, на 138км+800м вказаної автодороги, грубо порушуючи вимоги п.п. 2.3б), 2.9а), 2.10.а), 2.10д), 10.1 ПДР України, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалась перед зміною напрямку руху, не переконався, що це буде безпечним, змінив напрямок руху у бік правого краю проїзної частини, внаслідок чого допустив наїзд на велосипедисту ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка рухалась у попутному напрямку по правому узбіччю, після чого зник з місця пригоди на вказаному транспортному засобі.

Внаслідок дорожньо-транспортної події ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень загинула на місці пригоди.

Вказані наслідки знаходяться у причинному зв`язку з грубим порушенням ПДР України з боку водія ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі ОСОБА_10 та захисник вважають, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався обвинувачений під час розгляду справи. Вважають, що вина ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, є недоведеною, так як судом не дана оцінка та не усунені протиріччя між висновками експертів; не взято до уваги судом, що обвинувачений не міг керувати транспортним засобом внаслідок спричинених тілесних ушкоджень. Суд поклав в основу обвинувального вироку недопустимий доказ (відеозапис) та свідчення свідка ОСОБА_12 , який не був допитаний в судовому засіданні; не надана належна правова оцінка свідченням свідків, які містять суперечності щодо одягу обвинуваченого та його місце знаходження в авто; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, не дана оцінка свідченням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є непослідовні та надумані, та вважає, що в конкретному кримінальному провадженні мало місце нещасного випадку, а призначена міра покарання обвинуваченого є надзвичайно суворою.

Просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21.10.2016 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; думку захисника, обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу; думку потерпілого, представника потерпілого, прокурора, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін; в судових дебатах учасники процесу залишились на своїх позиціях; останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідного до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 332 КПК України, суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам, незалежно від наявності клопотання, якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.

За клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту про роз`яснення висновку (ч.1 ст. 356 КПК України).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження в основу обвинувального вироку суд поклав два висновки судово транспортно - трасологічної експертизи №3215 від 29.08.2015 року та № 1389 від 22.07.2016 року, проте не дав їм належної оцінки, перевірки та відповіді на версії захисту обвинуваченого, не зіставив їх з наявними у справі доказами та не дав на кожен із них вичерпну відповідь, а лише послався на їх висновки.

Поза увагою суду залишився той факт, що відповідно до висновку авто технічної експертизи № 3930 від 07.10.2015 року (т.1 а.п.38-40) ОСОБА_10 мав наявну технічну можливість уникнути зіткнення шляхом виконання вимог ПДР, проте відповідно до висновку експерта № 1389 від 22.07.2016 року відповісти на питання чи мав водій технічну можливість попередити настання ДТП шляхом виконання вимог ПДР, надано відповідь про не можливість відповісти на дане питання з причин відсутності на схемі даних та слідової інформації (т.3 а.п.67-71).

Мотивуючи своє рішення щодо доведеності вини ОСОБА_10 в інкримінованому йому правопорушенні, суд в порушення вимог ст. 23 КПК України послався на показання свідка ОСОБА_12 від 30.08.2016 року, який участі у судовому розгляді не брав та відповідно безпосередньо судом не був допитаний, внаслідок чого суд не вправі був посилатись на його показання, надані ним під час досудового розслідування.

В силу ст. 95 КПК України показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження, а отже посилання у вироку суду на показання свідка (який помер) як на доказ вини ОСОБА_10 , не можуть бути визнаним допустимим доказом.

Як на доказ вини обвинуваченого у вчиненні злочину, суд у вироку послався на оригінал медичної картки стаціонарного хворого №4538 неврологічного відділення Генічеської ЦРЛ ОСОБА_10 та акт судово-медичного обстеження №9-к від 24.12.2015 року, який був проведений на запит адвоката обвинуваченого ОСОБА_9 визнав їх допустимими доказами.

Разом з тим суд не взяв до уваги висновки експертів з тих підстав, що експертами не досліджувались інші матеріали кримінального провадження, проте поза увагою суду залишився той факт, що вказаний документ не є висновком експерта, а лише думкою спеціаліста, що суперечить вимогам ст. 242 КПК України, за змістом якої тяжкість ушкоджень може бути підтверджена лише висновком експерта. Не з`ясування цього питання необхідно визнати неповнотою судового розгляду, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не вірно дав оцінку акту судово-медичного обстеження ОСОБА_10 .

Посилаючись як доказ вини обвинуваченого, розрахунки відстані між шиномонтажем «Шипшина» та місцем ДТП, що виконані потерпілим, суд першої інстанції не врахував, що потерпілий не має спеціальних знань, самостійно здійснив арифметичні обчислення, які суд поклав в основу вироку, що є неприпустимим.

Судом першої інстанції не враховано та не дано оцінки висновку дактилоскопічної експертизи №5204 від 18.12.2015 року (т.3 а. п. 11-25) в ході проведення огляду автомобіля «Mercedes Sprinter 315 CDI», якою виявлені сліди рук із зовнішньої поверхні водійської двері який залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_13 .

Посилаючись в обвинувальному вироку на доказ вини обвинуваченого, які перераховує в мотивувальній частині вироку, за наявності суперечливих доказів, які мають значення для висновків суду, не зазначає, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Допитані свідки в судовому засіданні, а саме: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 пояснили, що ОСОБА_10 сидів на кріслі посередині автомобіля, проте суд не мотивував та не дав оцінку даним свідченням, не вказав, чому до цих показів свідків відноситься критично, а тільки вказує ці докази на підтвердження вини ОСОБА_10 .

Поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що покази свідка ОСОБА_14 є не послідовні, проте суд не вияснив та не мотивував причини зміни свідчень, та які саме свідчення суд поклав в основу обвинувального висновку, які підтверджують вину обвинуваченого.

Не дана оцінка свідченням свідка ОСОБА_13 , який повідомив брату ОСОБА_20 про те, що в нього є тверезий водій, який відпочивав в автомобілі, а саме ОСОБА_14 , який не вживав спиртні напої та не приймав участь у бійці в кафе «Гулай».

Також судом неповно були допитані робітники міліції щодо того факту, хто саме сів за кермо автомобіля після бійки, та де знаходився свідок ОСОБА_14 .

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України: доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом; недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається з обвинувального вироку щодо ненадання належної правової оцінки відеозапису з магазину «Шипшина» потерпілим самостійно був вилучений та представлений слідчому у вигляді запису на СД - диск. При цьому слідчим процесуальних дій щодо належного оформлення вилучення оригіналу носія відеозапису та техніки, за допомогою якої він здійснювався не вчинялося. Але, саме СД - диск був визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів провадження. В матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів відповідно до чинного законодавства.

У частині 1 ст. 410 КПК України зазначено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судом першої інстанції відхиленні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_21 , яка була офіціанткою кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та обслуговувала саме цих відвідувачів, надавала медичну допомогу ОСОБА_10 , при тому, що під час попереднього судового засідання про допит свідка було заявлено та задоволено судом відповідне клопотання сторони захисту.

Відповідно до роз`яснення п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить дати аналіз всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідків, потерпілого або назви проведеної експертизи.
Згідно п. 17 вищевказаної постанови Пленуму ВСУ, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Таким чином, основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При постановленні вироку повинні отримати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні. Прийняття одних та відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Разом з тим, суд першої інстанції вищевказані вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України до уваги не взяв, пославшись у вироку на підтвердження вини ОСОБА_10 вказавши « та інші докази» що є неприпустимим.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції навів у вироку лише показання свідків та послався на письмові докази по кримінальному провадженню, однак належної правової оцінки їм не дав за умови не визнання вини обвинуваченим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність ухвалення апеляційним судом виправдувального вироку суперечить змісту ст. 407 КПК України, так як апеляційною інстанцією таке судове рішення, після скасування вироку місцевого суду, не може бути прийняте.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувального вироку покладено протокол слідчого експерименту від 08.10.2015 року за участю свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , протокол слідчого експерименту від 09.10.2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 та потерпілого, не давши їм оцінку, разом з тим, суд першої інстанції не вірно робить силку на томи кримінального провадження, посилаючись на слідчі експерименти, вказав - т.3, а.п. 41-54; т.2, а.п. 1-9, тоді як в дійсності слідчі експерименти в кримінальному провадженні знаходяться на а.п. 41-54, т.1 та а.п. 1-9, т.3, як і на інші докази, на які посилається суд, не вірно вказавши том та аркуші кримінального провадження.

Крім того, вирок суду містить доказ, яким не дано належної оцінки, відповідно до вимог ст.94 КПК України, що викликає сумнів у його обґрунтованості та законності.

Враховуючи, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ст.404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок.
Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.13, п.15 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.Наведені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий розгляд у суді, у ході якого необхідно усунути вказані недоліки , перевірити доводи обвинуваченого, захисника, в тому числі шляхом дослідження доказів і за необхідності призначення повторної комісійної експертизи, допиту експерта і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 407,410-412 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника в частині скасування вироку суду задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4