АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0007174, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України (у редакції Закону №1254-VI від 14 квітня 2009 року).

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, 24 липня 2015 року, біля 20 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 52, на грунті раптово виниклого конфлікту з раніше незнайомим йому ОСОБА_9 , умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, ножем наніс удар в область грудної клітини останнього, спричинивши ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого ножового поранення грудної клітки зліва, поранення лівої легені, лівобічний пневматоракс.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №1598/Е від 16 жовтня 2015 року, виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження: проникаюче колото-різане поранення грудної клітки - рана на задній поверхні грудної клітки зліва по лопатковій лінії в проекції 6 міжребер`я (з наявністю стороннього тіла в рані - ніж), від якої відходить рановий канал, направлений ззовні досередини, по ході якого ушкоджуються м`які тканини грудної стінки, проникає в ліву плевральну порожнину та пораненням лівої легені в сегменті S6,з явищами гемопневмотораксу (наявність в плевральній порожнині крові, повітря), за ступенем тяжкості, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя).
Непроникаюче колото-різане поранення грудної клітки: рана на задній поверхні грудної клітки зліва в підлопатковій ділянці, від якої відходить рановий канал, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини грудної стінки, за ступенем тяжкості, відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менше ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
Характер та морфологія виявлених ушкоджень, згідно висновку експерта №1598/Е від 16 жовтня 2015 року, свідчать по те, що вони утворились внаслідок травматичних дій гострим (ми) предметом (ми), якому притаманні колюче-ріжучі властивості (по типу клинка ножа), за давністю можуть відповідати вказаному терміну.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, у решті вирок залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції недостатньо врахував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, знаряддя, яким потерпілому завдано тяжке тілесне ушкодження, локалізацію та кількість тілесних ушкоджень, суспільну небезпеку обвинуваченого та його поведінку після вчиненого злочину. Зазначав, що суд першої інстанції помилково визнав щире каяття ОСОБА_6 як обставину, яка пом`якшує покарання, оскільки дані матеріалів кримінального провадження свідчать лише про визнання вини обвинуваченим, та не містять даних, які б вказували на щире каяття останнього.
На переконання апелянта, не врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та призначив йому занадто м`яке покарання.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 за наведених у ній обставин, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до пункту 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого, матеріали, що характеризують його особу, та у відповідності до вимог закону, призначив йому покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Так, врахувавши відношення обвинуваченого до наслідків його протиправних дій, особу обвинуваченого та думку потерпілого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції вказаних вимог не врахував, оскільки не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин (ч. 4 ст. 12 КК України), встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у сфері суспільних відносин, які забезпечують охорону здоров`я особи, та вказаний злочин характеризується підвищеною суспільною небезпекою, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що для заподіяння тяжкого тілесного ушкодження обвинувачений застосував ніж, яким заподіяв потерпілому колото-різане поранення грудної клітки з явищами гемопневмотораксу, та непроникаюче колото-різане поранення грудної клітки.
Відповідно до даних висновку судово-психіатричного експерта №261 від 03 листопада 2015 року, ОСОБА_6 страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, стан ремісії. У період часу, до якого відноситься діяння, у вчиненні якого він підозрюється, страждав на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, стан ремісії, за своїм психічним станом він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час ОСОБА_6 за своїм психічним станом може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.
Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч. 1 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пункту 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту звернення судового рішення до виконання.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктом 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 12 серпня 2015 року по 23 грудня 2015 року включно, з розрахунку, що 1 (один) день попереднього ув`язнення відповідає 2 (двом) дням позбавлення волі.
У решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року залишити без зміни.
Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3