Номер провадження: 11-кп/785/1405/16
Номер справи місцевого суду: 508/706/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.12.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 28.09.2016 року по кримінальному провадженню №0000195 від 28.06.2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березівка Одеської області, українця, громадянина України, з освітою 9 класів, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого за ст. 185 ч. 3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Миколаївського районного суду Одеської області від 28.09.2016 року обвинувачений ОСОБА_9 засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ширяївського районного суду Одеської області від 02.12.2014 року та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком ОСОБА_9 засуджений за те, що 24.06.2016 року о 12:00 годині, прийшовши до свого сусіда ОСОБА_10 , який проживає поряд з ним за адресою: АДРЕСА_1 і побачивши, що його немає вдома, він вирішив здійснити крадіжку чужого майна. Скориставшись відсутністю сторонніх громадян та власника будинку, діючи з метою таємного викрадення чужого майна. ОСОБА_9 проник через вхідні двері, шляхом зняття віконної шибки та відчинення їх рукою з середини до будинку, звідки таємно викрав: електродриль марки «Вітязь» б/н, вартістю 700, 00 гривень, належну ОСОБА_10 , чим заподіяв йому матеріальний збиток у вказаному розмірі. З викраденим ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на незаконність вироку в частині призначеного покарання, просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі, доводи суду та рішення про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку, у вступній частині вироку зазначити, що ОСОБА_9 є таким, що не має судимості в силу ст. 89 КК України.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляцію, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з пом`якшенням призначеного покарання, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Частиною третьою цієї статті встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України, тобто за сукупністю вироків.

В апеляції прокурор обґрунтовано послався на роз`яснення Пленума Верховного Суду України, викладені в п.9 постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк обчислюється з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано статтю 75 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 02.12.2014 року був засуджений Ширяївським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Вказаний іспитовий строк закінчився 02.06.2016 року, а відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним по даному кримінальному провадженню, новий злочин ОСОБА_9 вчинив 24.06.2016 року після закінчення іспитового строку.

При таких обставинах суд при призначенні покарання безпідставно застосував норму матеріального права, а саме ст. 71 КК України та помилково призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків.

Вказана помилка відповідно до п. 2 ст. 413 та п.4 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку.

Крім того, відповідно до п.1 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинили нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Оскільки в період іспитового строку ОСОБА_9 нового злочину не вчинив, то у відповідності з даною нормою закону він є особою, яка не має судимості, що є підставою для вилучення зі вступної частини вироку з анкетних даних про особу обвинуваченого відомостей про судимість 02.12.2014 року та доповнення анкетних даних вказівкою про те, що ОСОБА_9 не судимий відповідно до ст. 89 КК України, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.408 КК України тягне за собою зміну вироку.

При розгляді апеляції прокурора, колегією суддів також встановлено, що ОСОБА_9 відповідно до вироку суду щиро покаявся у вчиненому злочині, характеризується посередньо, є одинокою особою, не працює.

Відповідно до документів, досліджених судом для з`ясування даних про особу обвинуваченого, за місцем проживання будь-яких скарг на поведінку обвинуваченого не надходило (а.п. 38); він проживає один (а.п. 39), навчався в школі інтернаті з 2002 по 2010 рік та отримав свідоцтво про закінчення спеціальної загальноосвітньої школи ( а.п. 42), вартість викраденого майна незначна, негативні наслідки в результаті вчинення злочину не наступили, оскільки викрадена дриль повернута потерпілому, який звернувся до апеляційного суду із письмовою заявою про те, що він не має ніяких претензій до обвинуваченого і просить його звільнити з-під варти. Крім того, як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_9 не має судимості.

Щире каяття обвинуваченого, відсутність негативних наслідків вчиненого злочину, а також позиція потерпілого про необхідність пом`якшення призначеного покарання, з урахуванням обставин вчиненого злочину, в тому числі незначного розміру завданої шкоди, а також даних про особу обвинуваченого, який не має судимості, є підставою для призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Приймаючи до уваги, що в ході апеляційного розгляду встановлені обставини, які дають підстави для застосування ст. 69 КК України, колегія суддів вважає за можливе із застосуванням цієї норми пом`якшити обвинуваченому призначене покарання за ст. 185 ч.3 КК України, призначивши його нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 185 КК України.

З огляду на те, що відносно ОСОБА_9 судом був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою на період до вступу вироку в законну силу, у відповідності до вимог ст. 72 ч.5 КК України цей період слід зарахувати йому у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409,413, 419 КПК України, ст. 89, 69, 72 ч.5 КК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити, вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 28.09.2016 року стосовно ОСОБА_9 змінити.

Виключити із вступної частини вироку - з анкетних даних ОСОБА_9 вказівку суду про наявність у нього судимості від 02.12.2014 року, доповнити анкетні дані відомостями про відсутність судимості в силу статті 89 КК України.

Виключити з мотивувальної частини доводи, а з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі статті 71 КК України.

Пом`якшити ОСОБА_9 призначене покарання, вважати його засудженим за ст. 185 ч.3 КК України в силу ст. 69 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу з 28.09.2016 року по 06.12.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3