Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
29 березня 2017 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 22 листопада 2016 року у кримінальному провадженні №0000230 про обвинувачення ОСОБА_6 ,
який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Берестя Дубровицького району Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а :
Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 22 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано не винуватим та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України.
Як зазначено у вироку, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-4 КК України одержання особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.
Наказом Міністерства юстиції України 28.02.2013 ОСОБА_6 видано свідоцтво № 304 арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).
Ухвалою Господарського суду Одеської області «Про порушення справи про банкрутство» від 06.08.2012 (справа № 5017/2286/2012) по заяві Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк» до боржника ТОВ «Вадіта», ОСОБА_6 призначено розпорядником майна ТОВ «Вадіта».
__________________________________________________________________________________________________________

Справа № 11кп/787/95/2017 Головуюча в 1-ї інстанції ОСОБА_7

Категорія: ч.4 ст.368-4 КК Доповідач - ОСОБА_1 Згідно наказу Міністерства юстиції України № 3176/5 від 14.10.2011 «Про затвердження ліцензійних умов провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) ОСОБА_6 , як особа, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг зобов`язаний був, як розпорядник майна, здійснити аналіз на предмет виявлення ознак фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, розглядати разом з посадовими особами боржника копії заяв кредиторів про грошові вимоги до боржника, які надійшли до господарського суду у зв`язку з порушенням справи про банкрутство та надіслані боржнику в установленому законом порядку, формувати і вести у встановленому законодавством порядку реєстр вимог кредиторів, повідомляти заявників та господарський суд про результати розгляду їх вимог боржником та включення визнаних вимог до реєстру, вимог кредиторів або про відмову визнання вимог боржником, окремо вносити до реєстру вимоги кредиторів, які забезпечені заставою майна боржника, згідно з їх заявами, а за їх відсутності - згідно з даними обліку боржника, а також вносити окремо до реєстру відомості про майно боржника, яке є предметом застави згідно з державним реєстром застав, окремо вносити до реєстру відомості про вимоги щодо виплати заробітної плати, авторської винагороди, аліментів, а також про вимоги щодо відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров`ю громадян, згідно із заявами таких кредиторів та даними обліку боржника, не втручатися в оперативно-господарську діяльність боржника. У разі покладення виконання обов`язків керівника боржника або органів управління боржника на розпорядника майна до призначення в порядку, визначеному законодавством та установчими документами, нового керівника боржника вжити заходів щодо передачі йому бухгалтерської та іншої документації боржника, печаток і штампів, матеріальних цінностей. При призначенні нового керівника розпорядник майна зобов`язаний протягом трьох днів передати йому бухгалтерську та іншу документацію боржника, печатки і штампи, матеріальні та інші цінності. Розпорядник майна зобов`язаний розглядати звернення органів управління боржника і при наявності правових підстав надавати згоду при прийнятті ними рішень про: реорганізацію (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення) і ліквідацію боржника, створення юридичних осіб або про участь в інших юридичних особах, створення філій та представництв, виплату дивідендів, проведення боржником емісії цінних паперів, вихід із складу учасників боржника юридичної особи, придбання в акціонерів раніше випущених акцій боржника, участь боржника в об`єднаннях, асоціаціях, спілках, холдингових компаніях, промислово-фінансових групах чи інших об`єднаннях юридичних осіб, яке приймається органами управління боржника за згодою розпорядника майна, передачу нерухомого майна в оренду, заставу, внесення зазначеного майна як внеску до статутного капіталу господарського товариства або розпорядження таким майном іншим чином, одержання та видачу позик (кредиторів), поручительство і видачу гарантій, уступку вимоги, переведення боргу, а також передачу в довірче управління майна боржника, розпорядження іншим майном боржника, балансова вартість якого складає понад один відсоток балансової вартості активів боржника.
Ухвалою Господарського суду Одеській області від 11.06.2013 на ОСОБА_6 покладено виконання обов`язків керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «Вадіта».
ОСОБА_6 фактично приступив до виконання обов`язків керівника ТОВ «Вадіта» та переслідуючи злочинний намір на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , 02.07.2013 за допомогою працівників охоронного агенства ПП «Патріот», які не були повідомлені про злочинний намір останнього, та невстановлених осіб, зайняв територію бази відпочинку «Сонячна», розташовану за адресою: Одеська область, Белгород-Дністровський район, смт. Затока, вул. Приморська, яка на підставі свідоцтва про право власності серія НОМЕР_1 , виданого 02.06.2004 р. виконавчим комітетом Затоківської селищної ради належала ТОВ «Вадіта». Після чого, за попередньою змовою з невстановленими посадовими особами Господарського суду Одеської області, висунув вимогу директору ТОВ «Вадіта» ОСОБА_8 передати йому неправомірну вигоду у сумі 150 000 доларів США за невиконання покладених на нього організаційно-розпорядчих функцій та передачу права фінансово-господарської діяльності останньому, погрожуючи в іншому випадку блокуванням роботи бази.
ОСОБА_8 , усвідомлюючи злочинний характер дій ОСОБА_6 , звернувся 19.07.2013 р. із заявою до правоохоронних органів про вимагання від нього ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 150 тис. доларів США.
Отримавши згоду ОСОБА_8 на передачу неправомірної вигоди у розмірі 150 000 доларів США, ОСОБА_6 визначив місцем передачі коштів аварійно-рятувальну станцію, яка знаходиться на озері «Біле» поблизу села Рудка Рівненської області, а часом передачі визначив 23.00 год. 20.07.2013 року.
У визначені обвинуваченим місці і час ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 , а ОСОБА_6 одержав в якості неправомірної вигоди грошові кошті у розмірі 150 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 1222950 гривень, за невиконання покладених на останнього організаційно-розпорядчих функцій та передачу ОСОБА_8 права фінансово-господарської діяльності, тобто за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих ОСОБА_6 повноважень, як арбітражного керуючого, в інтересах особи, яка їх передає.
Прокурор ОСОБА_5 в апеляційній скарзі послався на необґрунтованість цього вироку через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та підлягає скасуванню з ухваленням апеляційний судом нового вироку.
В обґрунтування цього зазначив, що вирок ухвалено лише на суперечних показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив вимагання грошових коштів від ОСОБА_8 , а договір про відступлення боргу обвинуваченим укладено з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Натомість показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтверджені рядом письмових доказів, місцевим судом оцінені не вірно. Оскільки обвинувачений протягом липня 2013 р. отримував від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10 % від денної виручки бази відпочинку, то у разі дійсності договору про відступлення боргу, ці кошти повинен був отримувати ОСОБА_11 . Проте вказаний договір не виконувався.
З цих підстав вирок вважає незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в цьому судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Просив скасувати вирок Володимирецького районного суду від 22 листопада 2016 року і ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі дванадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатися професійною діяльністю, пов`язаною з наданням публічних послуг на строк три роки з конфіскацією майна.
У зв`язку з цим просив повторно дослідити ряд письмових доказів (заяву ОСОБА_8 про злочин, протоколи ідентифікації грошових купюр і огляду місця події, копії справи про банкрутство №5017/2286/2012 і ухвалу господарського суду Одеської області від 11.06.2013 р., заяви кредитора ОСОБА_11 про визнання кредиторських вимог, боргової розписки ОСОБА_12 про отримання грошових коштів в сумі 150 000 доларів США у ОСОБА_11 з цієї справи) та повторно допитати свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_13 .
На вказану апеляційну скаргу обвинуваченим ОСОБА_6 подано заперечення з відповідним обгрунтуванням.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просив суд цей вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, за клопотанням прокурора допитавши свідків та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Унаслідок принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів судове рішення може бути обгрунтоване лише тими доказами, які одержані у визначеному законом порядку і перевірені в тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення.

Як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису судового засідання в суді першої інстанції, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбачено ч.4 ст.368-4 КК України, прокурор просив суд дослідити ряд доказів, а саме допитати свідків та дослідити процесуальні документи. Дослідивши та оцінивши надані суду стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності на предмет достатності, суд дійшов висновку про недоведеність допустимими, достовірними та достатніми доказами предявленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.4 ст.368-4 КК України.

Згідно вимог ст.ст.404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобовязаний перевірити всі доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується встановлено ч.3 ст.404 КПК.

Заперечуючи проти апеляційної скарги прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 не визнав себе винним в інкримінованому злочині та в суді апеляційної інстанції пояснив, що був призначений арбітражним керуючим, а згодом і розпорядником майна ТОВ «Вадіта» на підставі рішень Господарського суду Одеської області. У звязку з цим, на виконання вимог закону та своїх службових обовязків, з метою забезпечення прав кредиторів та збереження майна було укладено договір з охоронною компанією, працівники якої здійснювали охорону бази відпочинку вказаного ТОВ. 10% від отриманої базою відпочинку виручки отримували для оплати послуг охоронної компанії.

Оскільки кредитор ОСОБА_11 пропустив передбачений законом строк для звернення із заявою про визнання кредиторських вимог, то у ході розмови з ним, було досягнуто домовленості про переуступку ОСОБА_6 свого права вимоги до ОСОБА_8 кредиту в сумі 1 500 000 грн., що становить частину від загальної суми, стягнутої за рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 08 квітня 2013 р. Ця домовленість завершилась укладенням договору про відступлення права вимоги від 04.06.2013 р.
Повідомлення ОСОБА_8 про вимагання 150 000 доларів США пояснив небажанням останнього повертати вказаний борг.
Також обвинувачений ОСОБА_6 зауважив, що дане кримінальне провадження постановою прокурора від 10.10.2014 р. було закрито, однак з формальних підстав воно було скасовано, після чого, без проведення жодних слідчих дій, обвинувальний акт надіслано для розгляду по суті судом.

Вказані показання обвинуваченого відповідають наявним в матеріалах даного кримінального провадження доказам, а отже доводи апелянта про їх суперечливість колегія суддів вважає позбавленими підстав.
Допитаний за клопотанням прокурора свідок ОСОБА_8 показав у ході апеляційного розгляду, що обвинувачений ОСОБА_6 , який у 2013 році був призначений арбітражним керуючим ТОВ «Вадіта», вимагав у нього 150 000 доларів США неправомірної вигоди. При цьому погрожував тим, що база відпочинку «Сонячна» працювати не буде, а його - свідка - відсторонять від посади директора в судовому порядку. Після призначення ОСОБА_6 виконувачем обов`язків директора, обвинувачений повторно вимагав кошти, а тому свідок повідомив правоохоронні органи про вимагання коштів, після чого їхні розмови стали фіксуватись. Власних 150 000 доларів США привіз на базу відпочинку в с.Рудка Рівненської області за погодженням з обвинуваченим, де і відбулась їх передача ОСОБА_6 , хоча жодного боргу перед ОСОБА_14 не мав
Не заперечивши наявності боргу свого батька перед ОСОБА_11 в сумі 150 000 доларів США, свідок також пояснив суду, що йому не було відомо про переуступку цього боргу.

Свідок ОСОБА_13 частково підтвердила ці показання і пояснила, що від свого брата свідка ОСОБА_8 дізналась про вимагання обвинуваченим 150 000 доларів США у свідка, погрожуючи тим, що закриє базу відпочинку і реалізує майно за копійки, але має пропозицію це хабар в 150 000 доларів. Потім обвинувачений став вимагати більшу суму 200 000 доларів, тому вирішили повідомити про це правоохоронні органи.

02.07.2013 року ОСОБА_6 і ще чоловік 20 заблокували роботу бази відпочинку «Сонячна» на 4 дні, побили охорону. Обвинувачений сказав, що буде брати через довірену особу кожен день 10% від отриманої за результатами господарської діяльності бази виручки. З повідомленням про вимагання повідомили правоохоронні органи 11.07.2013 р.

Наявність боргу ОСОБА_8 перед ОСОБА_11 цей свідок також заперечила.

У ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та при розгляді апеляційної скарги в апеляційному суді, відповідно до клопотання прокурора, досліджувались процесуальні документи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема було досліджено заяву ОСОБА_8 про злочин (т.1 а.к.п.10). З цієї заяви вбачається, що ОСОБА_8 19.07.2013 р. на імя начальника головного управління Міністарства внутрішніх справ України (далі - ГУМВС України) в Одеській області подав заяву, в якій просив вжити заходів до осіб на імя ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які вимагають у нього неправомірну вигоду у розмірі 150 000 доларів США за нечинення перешкод у здійсненні ним фінансово-господарської діяльності.

Також досліджено протокол про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.07.2013 р. У верхній правій частині протоколу рукописний напис «Прим. 1 розсекречено акт 1557 дск 14.08.2013» та відтиск печатки УДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області.

Як вбачається з його змісту, старший оперуповноважений відділу УДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_17 , отримавши доручення старшого слідчого відділу СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_18 від 19.07.2013 р. № 4/2/2527т, за кримінальним провадженням № 0002439 від 19.07.2013 р., за ознаками правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України, у кабінеті службового приміщення за адресою м.Одеса, вул.Єврейська, б.12 з 09 год. 00 хв. по 11 год. 30 хв. провів ідентифікацію грошових коштів номіналом 100 доларів США в кількості 1422 шт., номіналом 20 доларів США 387 шт., 50 доларів США 01 шт., 10 доларів США 01 шт., а всього ідентифіковано та зроблено ксерокопій на загальну суму 150 000 доларів США. Після ідентифікації вказані грошові кошти надано ОСОБА_8 для передачі в якості неправомірної вигоди, який планує отримати арбітражний керуючий ОСОБА_6 (т.1 а.к.п.155-196).

Разом з цим матеріали даного кримінального провадження містять протокол про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.07.2013 р. У верхній правій частині протоколу рукописний напис «Прим. 1 розсекречено 19.05.2013» та відтиск печатки УДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області.

Зі змісту цього протоколу вбачається, що старший оперуповноважений відділу УДСБЕЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_17 , отримавши доручення слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_19 від 05.07.2013 р. (№ у протоколі не вказано), за кримінальним провадженням № 0000230 від 12.06.2013 р., за ознаками правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, у кабінеті службового приміщення за адресою м.Одеса, вул.Єврейська, б.12 з 09 год. 00 хв. по 11 год. 30 хв. провів ідентифікацію грошових коштів номіналом 100 доларів США в кількості 1422 шт., номіналом 20 доларів США 387 шт., 50 доларів США 01 шт., 10 доларів США 01 шт., а всього ідентифіковано та зроблено ксерокопій на загальну суму 149 860 доларів США. Після ідентифікації вказані грошові кошти передано ОСОБА_8 для передачі в якості неправомірної вигоди, який планує отримати арбітражний керуючий ОСОБА_6 (т.3 а.к.п.245-286).

Яким чином вказані грошові кошти упаковані та куди поміщені, у кожному з цих протоколів не зазначено.

Натомість, за даними постанови старшого слідчого відділу СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_18 від 25.07.2013 р. про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, грошові кошти в сумі 150 000 доларів США ухвалено зберігати при матеріалах провадження (т.1 а.к.п.197-238). Проте сторона обвинувачення унеможливила дослідження вказаних речових доказів судом першої інстанції, оскільки не надала їх суду, на що звергнув увагу обвинувачений у своїх запереченнях на апеляційну скаргу.

Поряд з цим колегія суддів зауважує, що як передбачено ст.290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Проте, з наданих прокурором суду матеріалів провадження вбачається, що, в порушення вимог вказаної норми, не надано стороні захисту доступу до ухвал слідчого судді Апеляційного суду Києва про надання дозволів на проведення негласних слідчих та розшукових дій у кримінальних провадженнях за №0002439 і № 0000230. Відсутність вказаних рішень слідчого судді унеможливила перевірку, чи були дотримані на досудовому слідстві вимоги статей 246248 КПК щодо порядку збирання доказів та чи процесуальні дії проведено в період строку дії ухвали слідчого судді, що передбачено ст.249 КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Апеляційний суд міста Києва у відповідь на запити Володимирецького районного суду відмовився надати інформацію щодо надання слідчими суддями апеляційного суду дозволів на проведення негласних слідчих та розшукових дій з посиланням на те, що відповідно до закону «Про державну таємницю» та Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» (далі Інструкція про проведення НС(Р)Д ), доступ до такої інформації надається після їх розсекречення, здійсненого на підстав постанови прокурора процесуального керівника досудового розслідування (т.3 а.с.88, 118).

Згідно з п.5.1. Інструкції про проведення НС(Р)Д постанова слідчого, прокурора про проведення НС(Р)Д, клопотання про дозвіл на проведення НС(Р)Д, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НС(Р)Д та додатки до нього, протокол про проведення НС(Р)Д, які містять відомості про факт та методи проведення НС(Р)Д, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. Також, до відомостей, які становлять державну таємницю, належать відомості про факт або методи проведення НС(Р)Д, відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться чи планується проведення НС(Р)Д, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Після завершення проведення НС(Р)Д грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі відповідного рішення, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НС(Р)Д як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури (п. 5.9. Інструкції про проведення НС(Р)Д).

Враховуючи обставини даного кримінального провадження, суд визнає, що вказане рішення про проведення НС(Р)Д - контролю за вчиненням злочину, не містило будь-яких відомостей, що могли б завдати шкоди національній безпеці України.

Ненадання розсекреченого рішення позбавило суд першої інстанції можливості перевірити правомірність дій працівників оперативного підрозділу та свідка, оскільки неможливо перевірити коли і ким була винесено згадане рішення та в якому кримінальному провадженні (його найменування та реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) КК); відносно якої особи проводитиметься НС(Р)Д; початок, тривалість і мету НС(Р)Д; відомості про особу (осіб), яка буде проводити НС(Р)Д; обґрунтування прийнятого рішення, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид НС(Р)Д, що проводиться.

Належним чином дослідивши, проаналізувавши та оцінивши надані докази (у тому числі показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , протоколів про ідентифікацію грошових купюр та інші), відповідно до вимог ст. 94 КПК, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що зазначені докази не підтверджують факту вимагання та отримання неправомірної вимоги обвинуваченим та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Частиною 1 статті 87 КПК встановлено, що недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Це положення складає сутність правила про «плоди отруєного дерева», яке запозичене із англосаксонського доказового права, відповідно до якого якщо на підставі незаконно отриманих доказів були отримані інші докази, то вони виключаються із розгляду справи як такі, що є похідними від незаконно отриманих доказів.

Прокурором не доведено які конкретно негласні (слідчі) розшукові дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями. В свою чергу це унеможливило з достатньою повнотою зясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_6 , що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Фуше проти Франції» визнав порушення права на справедливий суд, зазначивши при цьому, що «Пану Фуше не було надано доступу до матеріалів кримінальної справи проти нього і було відмовлено у видачі копії документів, які в ній містилися, що становить порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі КЗПЛ) у поєднанні з п.3 ст.6». Суд також нагадав, що «згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду, кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої арґументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом». Не маючи доступу до матеріалів справи, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу, всупереч вимогам п.1 ст.6 КЗПЛ і п.3 ст. 6 КЗПЛ.

З дослідженого апеляційний судом протоколу огляду місця події вбачається, що вказану слідчу дію розпочато 20.07.2013 р. о 23 год. 15 хв. та завершено 21.07.2013 р. о 3 год. 20 хв. в с.Рутка старшим слідчим ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_20 в присутності понятих ОСОБА_21 і ОСОБА_22 та за участі працівників ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , рятувальника аварійно-рятувальної групи «Біле озеро» села Рутка Володимирецького району Рівненської області ОСОБА_28 .

Проведеним оглядом майданчика при вїзді біля воріт аварійно-рятувальної групи «Біле озеро» села Рутка Володимирецького району Рівненської області припарковані два автомобіля марок «Тойота Превія», номерний знак НОМЕР_2 , і «Фольцваген Транспортер», номерний знак НОМЕР_3 . Поряд з автомобілями між ними на землі знаходиться поліетиленовий пакет білого кольору. Поряд з автомобілями і пакетом білого кольору знаходились громадяни, які назвались як ОСОБА_6 і ОСОБА_29 . У ході огляду поліетиленового пакету, в ньому були виявлені грошові кошти в сумі 150 тис. доларів США коштів із зазначенням серії та номера кожної банкноти, зокрема: номіналом 100 доларів США в кількості 1422 шт., номіналом 20 доларів США 387 шт., 50 доларів США 01 шт., 10 доларів США 01 шт. Вказані грошові кошти вилучені, поміщені в пакет і опечатані листками з відтисками печатки «УДСБЄЗ №5» з підписами понятих. У ході огляду ОСОБА_6 у нього було вилучено телефон «Верту» сірого кольору, оператора «МТС» м.т. НОМЕР_4 та грошові кошти в розмірі 470 грн., які поміщені в пакет і опечатані листками з відбитками печатки «УДСБЄЗ №5» з підписами понятих. У ході огляду місця події був вилучений телефон «Нокіа» чорного кольору, який лежав на землі, який поміщений в пакет і опечатаний листками з відбитками печатки «УДСБЄЗ №5» з підписами понятих. Також у ОСОБА_6 вилучено посвідчення №304 арбітражного керуючого, видане Міністерством юстиції 28.02.2013 р., паспорт НОМЕР_5 на його імя, виданий Дубровицьким РВ УМВС України в Рівненській області 06.02.1996 р., планшетний компютер IPAD f4kjrdxlfl9d, флеш-накопичувачі в кількості 4 шт., блокнот білого кольору, які поміщені в пакет і опечатані листками з відбитками печатки «УДСБЄЗ №5» з підписами понятих, після чого огляд місця події зупинений для складання протоколу.

Під час огляду застосовувались технічні засоби: відеокамера «SONY» model.no DCR-HC19E серійний №1211261, відеокамери AIPTEK VS-3.

Огляд проводився при штучному освітленні у темну пору доби. Протокол прочитаний всіма присутніми, від яких заяв, доповнень не надійшло. До протоколу огляд місія події долучено план-схему. Гр. ОСОБА_6 від підпису у протоколу відмовився в присутності понятих (т.1 а.к.п.17-58, 59).

Колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказаний протокол огляду місця події є неналежним доказом. Зокрема зі змісту цього протоколу вбачається, що він не відповідає вимогам ч.3 ст.104 КПК - всупереч вимогам вказаної норми, його вступна частина не містить передбачених кримінальним процесуальним законом відомостей щодо імен, по батькові, дати народження, місця проживання всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.

Також апеляційний суд погоджується, що досудовим слідством не було дотримано належним чином вимог ст.105 КПК. Так вказаною нормою передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути: 1) спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; 2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; 4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Ці додатки повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Однак протокол не містить жодних даних про доручення до нього як додатку вказаних грошових коштів та носіїв відеозапису, який було проведено під час проведення вказаної дії.

Чому вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було, прокурор не зміг пояснити.

Згідно ч.1 ст.86 КПК допустимим визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Виходячи з наведеного, протокол огляду місця події є недопустимим доказом.

Судом також оглянуто копію справи про банкрутство №5017/2286/2012, в якій наявні заяви як ряду юридичних осіб кредиторів, так кредитора ОСОБА_11 про визнання кредиторських вимог в сумі 1973971 грн. 62 коп., адресовані до вказаного господарського суду з їх копіями для ТОВ і арбітражного керуючого (т.2 а.к.п.10-140). На думку колегії суддів пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 даним цієї справи не суперечать.

Згідно рішення Приморського районного суду м.Одеси від 08 квітня 2013 р. позов ОСОБА_11 до ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ТОВ «Вадіта» задоволено частково та постановлено стягнути з вказаних осіб на користь ОСОБА_11 суми боргу за розписками від 18.11.2008 р., 26.11.2008 р., 25.03.2009 р., 29.09.2009 р. та 3 % річних за прострочку грошового зобовязання в розмірах 134 816 грн. 44 коп., 201435 грн. 62 коп., 5527364 грн. 40 коп., 55079 грн. 45 коп. (відповідно).

Отже, вказане спростовує показання свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_13 про відсутність у нього будь-якого боргу перед ОСОБА_11 .

Як вбачається з боргової розписки від 26.11.2008 р. ОСОБА_12 взяв в борг у ОСОБА_11 150 000 доларів США, які зобовязався повернути через один місць плюс 5 % винагороди (т.3 а.к.п.116).

З наявного в матеріалах кримінального провадження договору про відступлення права вимоги від 04.06.2013 р. вбачається, що первісний кредитор ОСОБА_11 передав новому кредитору ОСОБА_6 своє право вимоги до ОСОБА_8 кредиту в сумі 1 500 000 грн., і це право ОСОБА_11 на вказану суму підтверджене рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 08 квітня 2013 р. (т.3 а.к.п.121, 122-125)

Колегія суддів вважає, що жодних даних про відсутність співмірності боргу, зазначеного у вказаному рішенні Приморського районного суду м.Одеси, та цьому договорі, сторона обвинувачення не надала, а отже доводи обвинуваченого про наявність права на отримання від ОСОБА_8 вказаних грошових коштів обґрунтовані та заслуговують на увагу.

Оглядом ухвали господарського суду Одеської області від 11.06.2013 р. встановлено, що клопотання розпорядника майна арбітражного керуючого ОСОБА_6 задоволено та відсторонено керівника боржника ТОВ «Вадіта» ОСОБА_8 від виконання своїх посадових обовязків директора. Покладено виконання обовязків керівника ТОВ «Вадіта» на розпорядника майна боржника арбітражного керуючого ОСОБА_6 та зобовязано ОСОБА_8 протягом трьох днів передати господарську та фінансово-бухгалтерську документацію, а також печатку та штампи ОСОБА_6 (т.1 а.к.п. 127-131).

Таким чином колегією суддів досліджені всі докази, про дослідження яких заявив прокурор

В судових дебатах прокурор не дав будь-якої оцінки обставинам, встановленим під час апеляційного розгляду кримінального провадження, та дослідженим доказам, а обмежився лише доводами, що вина ОСОБА_6 доведена та вона підтверджена перевіреними апеляційним судом доказами і ці докази є належними та допустимими.
Згідно обвинувального акта ОСОБА_6 висунув неправомірну вимогу ОСОБА_8 про передачу 150 тис. доларів США за невиконання покладених на нього організаційно-розпорядчих функцій. У ході апеляційного розгляду прокурором не було доведено за невиконання яких саме організаційно-розпорядчих функцій арбітражного керуючого обвинувачений ОСОБА_6 висунув неправомірну вимогу директору ТОВ «Вадіта» ОСОБА_8 .
Відтак, колегія суддів вважає, що оскільки прокурор не довів обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, то підстав для скасування виправдувального вироку місцевого суду та, у відповідності до ст.420 КПК, ухвалення свого вироку, не має.
За таких обставин підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та постановлення нового обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 22 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000230 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3