Справа № 396/2465/15-к
Провадження № 1-кп/396/3/17
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.02.2017 року Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області
в складі: головуючого-судді ОСОБА_1
з участю: секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Новоукраїнка кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою-спеціально освітою, не одруженого, не працюючого, особи з інвалідністю 3-ї групи, раніше судимий від 07.10.2014 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, судимість у встановленому законом порядку не знята та непогашена, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України,
ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307 КК України, тобто у незаконному виготовленні, зберіганні та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.309 КК України у великих розмірах, а також за ч.2 ст.317 КК України, тобто в організації та утриманні місць для незаконного вживання, виготовлення наркотичних засобів, вчиненого повторно.
Орган досудового розслідування інкримінує ОСОБА_6 вчинення вищезазначених злочинів за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за ч.1 ст.309 КК України, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотиків, за місцем своєї реєстрації та фактичного проживання на території свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , у 2014 році, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, незаконно виготовляв, зберігав з метою збуту та збував особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах до 25.11.2014 року.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1468 від 08.12.2014 року, на внутрішніх поверхнях наданого на експертизу шприца місткістю 5 мл. містяться нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,038 грама. На поверхнях наданих на експертизу уламків прозорого скла містяться нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,094 грама. Загальна маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,132 грама.
Також, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 1467 від 03.12.2014 року, в нижньому шарі наданої на дослідження рідини міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату макової соломи в перерахунок на висушену речовину становить 0,041 грама.
Крім того, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 1466 від 03.12.2014 року, на внутрішніх поверхнях наданої на експертизу металевої миски світло-коричневого кольору містяться нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,678 грама.
Крім того, ОСОБА_9 , будучи наркозалежною особою та раніше судимим за зберігання наркотичних засобів, в період вересня - жовтня 2014 року, більш точної дати та часу слідством не встановлено, неодноразово, близько 30 разів, точної кількості слідством не встановлено, надавав приміщення гаражу свого домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 , який також є наркозалежною особою, для вживання наркотичних засобів, а саме опію екстракційного.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину визнав частково та пояснив, що протягом тривалого часу він являється наркозалежною особою. Наркотичні засоби він зберігав та виготовляв лише для власного вжитку і в невеликій кількості. У його домоволодінні проживав з ним разом гр. ОСОБА_11 , який по дані справі проходить як легендована особа із зміненим іменем « ОСОБА_12 ». У нього вдома зламалась «груба», й ОСОБА_13 25.12.2014 року допомагав її ремонтувати, так як йому не можна робити важку фізичну працю, також він допомагав йому по господарству, рубав дрова. Наркотичними засобами він із ОСОБА_14 не розраховувався, бачив як останній кілька разів «коловся» на березі річки власними наркотичними засобами. Вважає, що ОСОБА_14 приніс до його домоволодіння пакети із маком, й залишив у гаражі, що знаходилось в тих пакетах він не знає, так як не цікавився. Дозвіл на огляд свого домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 він не давав, всі дії які проводились працівниками міліції, проводились без його згоди, жодних підписів йому не пропонували ставити. Ствердив, що працівники міліції застосовували до нього фізичну силу, надягали йому на шию удавку, вважає, що в той час, коли він був відсутній вдома протягом 1-2 години, йому підклали пакети із стеблами маку, в гаражі пакети скоріше за все належали ОСОБА_14 .
Визнає себе винним лише в тому, що незаконно виготовляв та зберігав наркотичні засоби в невеликій кількості для власного вжитку.
Допитаний в судовому засіданні свідок із зміненими анкетними даними ОСОБА_15 пояснив, що він протягом тривалого часу знайомий із ОСОБА_6 , в 2014 році він проживав у його будинку за адресою АДРЕСА_1 , допомагав йому по господарству, жив у нього близько двох тижнів, останній розраховувався з ним наркотичними засобами, виготовляв і давав йому шприци із опієм по 1-2 куби, він вживав ці наркотичні засоби разом із ОСОБА_6 шляхом ін`єкцій, кожен сам собі робив укол. ОСОБА_6 готував наркотичні засоби у своєму гаражі на електроплитці, у нього були для цього миски, каструлі, розчинники. Він жив разом із ОСОБА_6 близько двох тижнів, за цей час останній 7-8 разів розплачувався із ним наркотиками. До ОСОБА_6 приходили сторонні особи, чи давав він їм вживати у себе вдома наркотичні засоби йому невідомо.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснила, що є сусідкою ОСОБА_6 , знає його з дитинства. ОСОБА_17 дуже хворіє, так як являється наркозалежним. Того дня, коли проводився огляд у домоволодінні ОСОБА_6 , її та сусіда ОСОБА_18 запросили працівники міліції бути понятими. ОСОБА_6 погоджувався на огляд будинку та казав, що згідний сам усе показати. Коли проводився огляд домоволодіння ОСОБА_6 , вона та інший понятий знаходились в будинку, крім них в будинку були працівники міліції, їх було четверо чи п`ятеро. Вищезазначені міліціонери показували їм якісь пакети, які заносили знадвору і говорили, що це наркотики. Вона бачила у мішках бадилля вперемішку із землею. ОСОБА_6 розповідав все добровільно його ніхто не бив, але з самого початку він пояснював, що наркотичні засоби у нього лише для власного вжитку і лише ті, що вилучені в будинку. На столі в кухні стояла миска, шприци та м`ясорубка. Також додала, що їй невідомо, щоб ОСОБА_6 , комусь продавав наркотичні засоби, чи щоб до нього до дому ходили інші особи.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснив, що близько 2-3 років назад до нього прийшли працівники міліції, запропонували йому бути понятим під час огляду домоволодіння ОСОБА_6 , пояснивши, що останній займається збутом наркотиків, іншою понятою була ОСОБА_16 їм зачитали права і пояснили, що ОСОБА_6 буде добровільно видавати наркотики. У будинку на підлозі валялися шприци, на столі в кухні стояла м`ясорубка і чашка, працівники міліції виносили з кімнати пакети із маком та із землею. В сараї знайшли 2-3 пакети із вторсировиною після переробки маку, також там була ПЕТ-пляшка із темною рідиною. ОСОБА_6 пояснював, що в чашці варить «чефір» для власного вжитку, останній усе розповідав добровільно, йому ніхто не погрожував. Під час огляду були 3-4 працівники міліції і 2 понятих, 1 працівник міліції писав за столом, а 3 інших шукали в будинку наркотичні засоби. Двері будинку перед тим, як вони зайшли, були зачинені, але навісного замку не було.
Опитаний в судовому засіданні ОСОБА_19 пояснив, що він разом з іншими працівниками міліції був присутній під час огляду місця події у домоволодінні ОСОБА_6 , хід цієї слідчої дії фіксувався на належний йому мобільний телефон, він особисто здійснював відео фіксацію, після чого заповняв протокол огляду місця події, повідомив, що можливо не складався протокл копіювання відео файлу. У домоволодінні ОСОБА_6 було виявлено на столі у кухні м`ясорубку, емальований посуд, у них знаходився подрібнений мак, в інших кімнатах було виявлено мак у пакетах, вказані мішки вилучали інші працівники міліції, які допомагали йому, ОСОБА_6 сам показував вилучені речі.
Судом також було досліджено ряд письмових доказів:
- протокол огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 із застосуванням технічних засобів за участю понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , від 25.11.2014 року з невід`ємним додатком до нього (диском), який був переглянутий під час судового слідства, відповідно до якого під час огляду було виявлено та вилучено дев`ять поліетеленових пакетів з речовиною рослинного походження, два медичні шприци та скляну ампулу з нашаруванням речовини коричневого кольору, дві металеві чашки, одна фарфорова чашка та пластикова пляшка ємністю 1 л., із надписом «Розчин 646», дві металеві миски, прозора склянка та металева м`ясорубка. Вилучене було упаковано в мішки та пакети, опечатано, скріплено підписами понятих та передано для зберігання до камери зберігання речових доказів при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області (а.с.162-165);
- заява обвинуваченого ОСОБА_6 , від 25.11.2014 року про добровільний дозвіл на огляд домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 (а.с.133);
- висновок судово-хімічної експертизи №1469 від 02.12.2014 року з ілюстрованими фото таблицями, відповідно до якого надані на дослідження рослинні речовини, є особливо небезпечним наркотичним засобом-маковою соломою. Загальна маса макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 16 770, 407 г., (а.с.137-141);
- висновок судово-хімічної експертизи №1468 від 08.12.2014 року з ілюстрованими фото таблицями, відповідно до якого на внутрішніх поверхнях наданого на експертизу шприца місткістю 5 мл., містяться нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,038 грама. На поверхнях наданих на експертизу уламків прозорого скла містяться нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату макової соломи (опій екстракційний)). Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,084 грама. Загальна маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,132 грама (а.с.145-148);
- висновок судово-хімічної експертизи №1467 від 03.12.2014 року з фототаблицями, згідно якого, у наданої на дослідження рідини міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату макової соломи в перерахунку на висушену речовину становить 0,041 г. На поверхні наданих предметів носіїв та в верхньому шарі двошарової рідини наркотичних алкалоїдів опію не виявлено (а.с.152-154);
- висновок судово-хімічної експертизи №1466 від 03.12.2014 року з ілюстрованими фото таблицями, відповідно до якого на внутрішніх поверхнях наданої на експертизу металевої миски світло-коричневого кольору містяться нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,678 грама (а.с.158-160).
Перед завершенням судового розгляду було з`ясовано, що зникли аудіофайли деяких судових засідань, а тому судом було поставлено на обговорення учасників питання щодо необхідності повторного проведення процесуальних дій, аудіофіксація яких була втрачена, відносно вказаного питання учасники судового провадження поклалися на думку суду.
Вирішуючи вказане питання, суд виходить із правової позиції ВСУ, висловленої 24.11.2016 року у справі №5-1кс(15)16), в якому ВСУ зазначив, що в таких випадках слід оцінювати значимість незафіксованих процесуальних дій, в також зважати на рівень істотності та обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
У зв`язку із наведеним, судом було ухвалено про повторний допит свідка ОСОБА_20 та дослідження у повному обсязі письмових доказів.
Аналізуючи зібрані по справі докази та оцінюючи їх в сукупності, суд приходить до висновку, що органами досудового слідства невірно кваліфіковані дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України та вважає за необхідне перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.309 КК України з наступних підстав.
Згідно ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
На підставі повно, всебічно та об`єктивно досліджених доказів в судовому засіданні встановлено та доведено, що ОСОБА_6 протягом вереснялистопада 2014 року, до 25 листопада 2014 року включно точного періоду ні досудовим слідством, ні судом не встановлено, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , допустив незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а саме концентрату макової соломи (опію екстракційного) в загальному розмірі 0,851 грами, вчинене повторно.
Так, під час проведення огляду місця події 25.11.2014 року домоволодіння та прилеглої території яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , де зареєстрований та постійно проживає ОСОБА_6 було виявлено та вилучено два медичні шприци та скляну ампулу з нашаруванням речовини коричневого кольору, дві металеві чашки, одна фарфорова чашка та пластикова пляшка ємністю 1 л., з надписом «Розчин 646», дві металеві миски, прозора склянка та металева м`ясорубка. Відповідно до висновків судово-хімічних експертиз №№ 1466,1467,1468 на вказаних предметах виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний) в розмірі 0,678 г, 0,041 г, 0,132 г, а всього в розмірі 0,851 г.
Згідно Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затв. наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, концентрат з макової соломи (опій екстракційний) масою до 0,5 гр. є наркотичним засобом невеликого розміру, а масою від 50 до 250 гр. великого розміру.
У зв`язку із фактом вилучення в обвинуваченого наркотичного засобу - концентрату з макової соломи (опій екстракційний) масою НОМЕР_1 гр., суд оцінює розмір виготовлюваних і зберігаємих обвинуваченим наркотичних засобів за фактично вилученим розміром наркотичного засобу, оскільки докази виготовлення та зберігання обвинуваченим наркотичного засобу у більших розмірах в судовому засіданні не здобуті, та приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив незаконне виготовлення і зберігання за місцем свого проживання наркотичний засіб без змети збуту, вчинене повторно тобто вчинив кримінальне правопорушення за ч.2 ст.309 КК України, з огляду на те, що останній вчинив кримінальне правопорушення, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину за ч.1 ст.309 КК України.
До вказаного висновку суд прийшов, у зв`язку із наступним.
Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.
Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.
Також, в рішенні ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» (п.65) зазначено, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Про це також йдеться у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року (п.146), де Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Згідно ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин - це всі дії (включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів і психотропних речовин чи їх переробку), здійснені всупереч встановленого законом порядку, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержують готові до використання та (або) вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини.
Суд бере до уваги зізнавальні показання ОСОБА_6 про те, що він виготовляв та зберігав наркотичні засоби для власного вжитку, оскільки останній повідомив, що особисто показав працівникам міліції під час огляду місця події предмети, які лежали в кухні на столі, а саме м`ясорубку, емальований посуд, шприци, які були згодом вилучені та досліджені, й згідно висновків судово-хімічних експертиз, на них було виявлено концентрат макової соломки (опій екстракційний) в загальному розмірі 0,851 гр.
Суд не приймає до уваги як доказ зберігання обвинуваченим більшої кількості наркотичних засобів - дев`ять вилучених поліетеленових пакетів з речовиною рослинного походження, у зв`язку з наступним.
Належність ОСОБА_6 вилучених поліетиленових пакетів сторона публічного обвинувачення обґрунтовує фактом їх вилучення під час огляду місця події у домоволодінні останнього.
В той же час, (зі слів свідка ОСОБА_16 ), «міліціонери показували їм якісь пакети, які заносили знадвору і говорили, що це наркотики. Вона бачила у мішках бадилля вперемішку із землею». Зі слів свідка ОСОБА_18 , «працівники міліції виносили з кімнати пакети із маком та із землею. В сараї знайшли 2-3 пакети із вторсировиною після переробки маку. Під час огляду були 3-4 працівники міліції і 2 понятих, 1 працівник міліції писав за столом, а 3 інших шукали в будинку наркотичні засоби».
Також судом було переглянуто під час судового слідства, невід`ємний додаток до вищезазначеного протоколу огляду (диск), відповідно до якого під час огляду було виявлено та вилучено лише об`єкт під №1 з речовиною рослинного походження, два медичні шприци та скляну ампулу з нашаруванням речовини коричневого кольору, дві металеві чашки, одна фарфорова чашка та пластикова пляшка ємністю 1 л., з надписом «Розчин 646», дві металеві миски, прозора склянка та металева м`ясорубка. Даний факт не заперечується обвинуваченим ОСОБА_6 , який наполягає на тому, що в його домоволодінні було виявлено та вилучено лише те, що було зафіксовано на DVD диску.
Аналізуючи даний доказ, суд приходить до висновку, що цей доказ в порядку ст.87 КПК України є недопустимим в частині вилучених наркотичних засобів, які виявлені на прилеглій території домоволодіння ОСОБА_6 , оскільки вони були вилучені без присутності господаря та понятих, що підтверджується як показами обвинуваченого так і свідка ОСОБА_21 , а також записом на DVD диску, який є невід`ємним додатком до протоколу огляду.
Таким чином, вказані мішки працівники міліції фактично виносили з інших приміщень, поза увагою понятих, що викликає розумні сумніви в тому, де саме і ким вони були виявлені. Зі слів свідка ОСОБА_18 , огляд одночасно здійснювався трьома працівниками міліції, й поняті в такому випадку були обмежені у можливості слідкувати за їхніми діями.
Обвинувачений ОСОБА_6 категорично стверджує, що пакети із речовиною рослинного походження йому не належали, а могли бути принесені свідком ОСОБА_15 або підкинуті іншими особами у його відсутності, зважаючи на вільний доступ до його домоволодіння, й вказані заперечення стороною публічного обвинувачення не спростовані, а тому суд, зважаючи, що усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого, тлумачить їх на користь ОСОБА_6 .
Суд не погоджується з тим, що огляд місця події здійснювався без його згоди, оскільки в матеріалах кримінального провадження мається письмова заява від його імені (а.п.133 т.1), в якій він надає дозвіл на огляд свого домоволодіння, датована днем, в який здійснювався такий огляд.
В той же час суд зазначає, що слідчий після здійсненого огляду місця події не звернувся із клопотанням про проведення обшуку протягом наступних 24 годин, у зв`язку з чим порушив вимоги процесуального законодавства, й даний факт викликає додаткові сумніви у законності проведення такого огляду місця події.
Суд не бере до уваги доводи обвинуваченого про те, що до нього працівниками міліції застосовувалась фізична сила та погрози, оскільки скарги на такі дії він висловив в судовому засіданні лише через два роки після цього, судом було надіслано доручення для перевірки заяви ОСОБА_6 , на моменту завершення судового розгляду відповідь на доручення суду не надійшла, а тому суд базує свій висновок лише на показаннях обвинуваченого, наданого під час судового розгляду в присутності захисника.
Суд вважає недоведеним той факт, що обвинувачений незаконно виробляв, виготовляв і зберігав наркотичний засіб саме з метою збуту, оскільки даний факт сторона публічного обвинувачення не змогла довести «поза розумним сумнівом». Так, з пояснень обвинуваченого та свідків встановлено, що ОСОБА_6 протягом тривалого часу являється наркозалежною особою. Зі слів обвинуваченого, наркотичні засоби він зберігав та виготовляв лише для власного вжитку і в невеликій кількості.
Факультативною ознакою суб`єктивної сторони даного складу злочину є мета, яка впливає на кваліфікацію злочину (чи був умисел на збут, чи було просто зберігання), у зв`язку з чим, в разі відсутності в справі переконливих даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, суд вправі перекваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, так як органами досудового розслідування та в судовому засіданні жодного факту збуту встановлено не було, а тому сама по собі кількість наркотичного засобу, який зберігався, - не може вказувати на мету збуту.
Суд проаналізувавши покази свідка (легендованої особи) ОСОБА_10 , який пояснив, що йому невідомі факти того, що ОСОБА_6 , збував наркотичні засоби будь-кому з інших осіб. Свідок також пояснив, що ОСОБА_6 , вживав наркотичні засоби виключно сам і давав йому декілька разів в рахунок того, що він допоможе порубати йому дрова чи наносить води, так як ОСОБА_6 , являвся інвалідом.
Вказані показання свідка ОСОБА_10 , не є достовірним доказом факту збуту безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_6 наркотичного засобу іншим особам, крім легендованої, тобто, відсутня обов`язкова ознака суб`єктивної сторони даного складу злочину - мета, яка впливала на кваліфікацію злочину - умисел на збут та власне збут наркотичного засобу іншим особам.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що збуті обвинуваченим наркотичні засоби були вилучені та ідентифіковані у встановленому порядку, не зафіксовано жодного прямого факту збуту наркотичних засобів, усі звинувачення щодо збуту наркотичних засобів ґрунтуються виключено на показаннях свідка ОСОБА_10 , який був залучений працівниками міліції з метою викриття злочинної діяльності обвинуваченого.
Також, означеними показаннями є невстановленим факт надання обвинуваченим ОСОБА_6 , приміщення для систематичного використання різними особами, з метою вживання наркотичних засобів.
Обставини вчинення ОСОБА_6 злочину за ч.2 ст.317 КК України, а саме у надані приміщення для систематичного використання різними особами, з метою вживання наркотичних засобів, могли би бути підтвердженими прямими і переконливими доказами та за умови доведення його вини за ч.2 ст.307 КК України, як зберігання наркотичних засобів із метою збуту.
Проте в судовому засіданні таких доказів не здобуто, обвинувачений категорично заперечує цей факт, й його пояснення не спростовані належними та допустимими доказами. Суд вважає недопустимим грунтувати свій висновок про вину ОСОБА_6 виключно на підставі показань «легендованої особи», із слів якого неможливо чітко та однозначно встановити коли саме ОСОБА_6 надавав ОСОБА_15 для вживання речовини, і якщо надавав, то які саме речовини, зважаючи на те, що віднесення тієї чи іншої речовини рослинного походження до наркотичних засобів є компетенцією виключено судового експерта.
За таких обставин, у суда виникає «розумний сумнів» щодо достовірності та переконливості показань «легендованої особи», інші досліджені докази не можуть усунути ці сумніви.
Положеннями ч.3 ст.17 КПК України регламентовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Будь-яких інших доказів вини обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні вказаного кримінального правопорушення під час судового слідства не здобуто і здобути їх в подальшому неможливо, тому за ч.2 ст.317 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 , слід виправдати за недоведеністю вини.
Крім наведеного, суд зауважує, що основним доказом сторони обвинувачення збуту наркотичних засобів ОСОБА_6 , є його кількість, яка впливає на кваліфікацію ч.2 ст.307 КК України.
Європейським судом з прав людини визнано, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація (правовий прецедент - рішення Європейського суду з прав людини від 15.12.2005 року по справі «Ваньян проти Россії» (Vanyan v. Russia).
Тлумачення провокації (підбурювання) Європейським судом з прав людини надано у рішенні від 09.06.1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) та у рішенні від 05.02.2008 року «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) - підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.
За таких обставин, обвинувачення у цій частині ґрунтується виключно на припущеннях.
Інші досліджені судом вищенаведені докази не переконують суд у зворотньому, так як цими доказами не зафіксовано жодного факту збуту наркотичних засобів, а зміст показань свідка ОСОБА_10 , має неоднозначне тлумачення й не свідчать про вчинення обвинуваченим протиправних дій щодо збуту наркотичних засобів.
За наведених обставин, та в зв`язку з відсутністю переконливих доказів про збут обвинуваченим саме наркотичних засобів, суд погоджується із позицією захисту про те, що обвинувачений повторно виготовляв, придбавав та зберігав наркотичні засоби у невеликій кількості лише для власних потреб.
Судом надано оцінку доводам прокурора про те, що показання обвинуваченого про те, що він ніколи не збував та не надавав приміщення іншим особам, для незаконного вживання наркотичних засобів, можуть бути способом захисту від пред`явленого обвинувачення із наміром уникнути відповідальності за вчинений злочин, а також факт наявності в обвинуваченого особливо великого розміру наркотичних засобів, що, на думку сторони державного обвинувачення, повинно свідчити про мету їх подальшого збуту.
Із наведеними доводами прокурора суд не погоджується з наступних підстав.
Пленум ВСУ в пункті 4 Постанови № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» роз`яснив судам, що про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити, зокрема, така обставина, як особливо великий їх розмір.
Із наведеної правової позиції ВСУ вбачається, що особливо великий розмір наркотичних засобів не є прямим доказом умислу збути, а лише може свідчити про можливість такого умислу.
На думку суду, особливо великий розмір наркотичних засобів може свідчити про наявність умислу на їх збут тільки за умови підтвердження принаймні одного факту такого збуту, й сам по собі не може бути переконливим доказом умислу обвинуваченого на збут наркотичних засобів.
На переконання суду органи досудового слідства належним чином не дотримались цих вимог закону й не надали суду переконливих доказів виготовлення, зберігання та збуту обвинуваченим наркотичних засобів у великих чи особливо великих розмірах, а також організації та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів.
З огляду на вищенаведене, дії обвинуваченого потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України, як незаконно виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, оскільки ОСОБА_6 , будучи особою, раніше судимою за ч.1 ст.309 КК України, в період іспитового строку вчинив новий злочин, розміри вилученого концентрату макової соломи (опію екстракційного) є невеликими, який найшов своє підтвердження під час судового слідства та становить 0,851 г., а умисел на збут наркотичного засобу стороною обвинувачення в ході розгляду справи не доведено.
При призначенні покарання, суд, згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так, в силу ст.12 КК України - даний злочин є середньої тяжкості.
Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання, судом не встановлено.
За місцем проживання ОСОБА_6 , характеризується негативно, не працює, вживає наркотичні засоби, проживає один, що підтверджується характеристикою та довідкою про склад сім`ї виданими Новоукраїнською міською радою Кіровоградської області від 03.02.2015 року за №1462/02-44та №4913 (а.с.193-194).
Відповідно до вимоги ОІТ при УМВД України в Кіровоградскій області за №39/5698 від 20.12.2014 року, ОСОБА_6 , раніше судимий, останній раз: 07.10.2014 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік, судимість у встановленому законом порядку не знята та непогашена (а.с.184-191). Вказаний вирок набрав законної сили 07.11.2014 року, тобто на момент виявлення у ОСОБА_6 наркотичних засобів, останній вважався засудженим за ч.1 ст.309 КК України, отже вчинив незаконне виготовлення, придбання і зберігання наркотичних засобів повторно.
У відповідності до довідки, виданої Новоукраїнською ЦРЛ за №1733 від 16.12.2014 року, ОСОБА_6 на «Д» обліку у лікаря психіатра не перебуває за психіатричною допомогою не звертався (а.с.180). Згідно до довідки виданої Новоукраїнською ЦРЛ за №336 від 11.12.2014 року ОСОБА_6 на «Д» обліку у лікаря нарколога перебуває з 2005 року (а.с.181)
Згідно довідки за №29/12-2 від 15.01.2015 року виданої КЗ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» ОСОБА_6 , знаходився на стаціонарному лікуванні в обласному наркологічному диспансері з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання канабіноїдів з 18.12.2014 року по 15.01.2015 року. Запропонований курс стаціонарного лікування закінчив (а.с.183).
Пунктом 1 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року зі змінами від 06.11.2009 року звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З урахуванням всіх обставин у провадженні, особи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі, оскільки злочин є середньої тяжкості, вчинений в період іспитового строку повторно і підстав для застосування ст.ст. 69,75 КК України суд не вбачає, так як прийшов до висновку, що його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Речові докази в кримінальному провадженні: наркотичні засоби, які згідно постанови про здачу предметів (речових доказів) на зберігання від 12 грудня 2014 року, здано в камеру зберігання речових доказів при Кіровоградському МВ УМВС України (а.с.164-165)- необхідно знищити після вступу вироку в законну силу.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні становлять 1475,76 грн., з яких із ОСОБА_22 слід стягнути 1106,82 грн. за проведення трьох експертиз, решта витрат віднести на рахунок держави.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання, строк попереднього ув`язнення із 29.01.2015 року до 08.08.2016 року включно.
Керуючись ст.ст. 366-368, 373, 374, 376 КПК України,
ОСОБА_6 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
За ч.2 ст.317 КК України ОСОБА_6 визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку із недоведеністю його вини.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 07.10.2014 року і остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 20 (двадцять) днів.
Згідно ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк перебування під вартою із 29.01.2015 року до 08.08.2016 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Речові докази в кримінальному провадженні: наркотичні засоби, які згідно постанови про здачу предметів (речових доказів) на зберігання від 12 грудня 2014 року, здані в камеру зберігання речових доказів при Кіровоградському МВ УМВС України, - знищити після вступу вироку в законну силу.
Стягнути на користь держави з ОСОБА_6 процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судово-хімічних експертиз в розмірі 1106 (одна тисяча сто шість) грн. 82 коп.
Решту процесуальних витрат віднести на рахунок держави.
На вирок може бути подана апеляція до Апеляційного суду Кіровоградської області протягом 30 днів з моменту його проголошення через Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а іншим учасникам судового провадження роз`яснити, що вони мають право отримати його копію в суді.

Головуючий: ОСОБА_1