Дата документу Справа № 332/2735/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/215/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 332/2735/15-к
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001172 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, що має професійно - технічну освіту, неодруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює ВАТ "Хімтехнологія" слюсарем, який проживає за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , раніше засудженого:

1) 27.10.2014 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, 70 КК України до позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3 роки;
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя необхідно змінити, призначивши йому більш м`яке покарання, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановления вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, що полягає в наступному:

- свідок ОСОБА_9 , в залі суду, під час судового засідання стверджувала, що вона не знає громадянина його ( ОСОБА_6 ), проте незважаючи на це, у вироку зазначено наступне: «Поясненнями свідка ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні ПІДТВЕРДИЛА, ЩО ЗНАЄ, що ОСОБА_6 подавав наркотичні засоби. Вона ПОЗНАЙОМИЛАСЬ з ОСОБА_6 влітку 2015 року і він запропонував їй купити метамфетамін. ОСОБА_9 повідомила про це міліцію.» Хоче зазначити, що громадянку ОСОБА_9 він бачив вперше, у залі судового засідання і вона його теж.

Звертає увагу апеляційного суду на ту обставину, що свідком ОСОБА_9 під час розгляду справи в судовому засіданні, були надані абсолютно протилежні покази, тим, що зазначені у вироку суду від 05 жовтня 2016 року та не відповідають тим показам, що були надані під час судового засідання.

В зв`язку з цим, абсолютно не зрозуміло звідки у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції були зазначені абсолютно інші покази ОСОБА_9 , оскільки в протоколі судового засідання містяться зовсім інші покази, які були зазначені вище;

- зі слів громадянина ОСОБА_10 , було зазначено, що 08.06.2015 року він придбав у нього психотропну речовину для себе. Також зазначав, що він був закупним за вимогою міліції, оскільки повідомив міліцію проте, що він продає метамфетамін.

Проте підтвердження факту закупки психотропної речовини у нього 08.06.2016 року відсутнє;

- його дружина, ОСОБА_11 в залі суду стверджувала, що він їздив на море по роботі та вона його зустрічала з маршрутного таксі біля будинку, через те що в нього навіть не було грошей.

Проте у вироку від 05 жовтня 2016 року було зазначено, що в період з 19.06.2015 року по 24.06.2015 року його дружина ОСОБА_11 була зі мною на морі, а тому він не міг вчинити злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України;

- 19.06.2015 року на його мобільний телефон було здійснено телефонний дзвінок від громадянина ОСОБА_10 , з проханням зайти до нього додому, щоб ОСОБА_10 віддав частину боргу. Після того як він зайшов до квартири, ОСОБА_10 сказав, що у нього є наркотик метамфетамін та запропонував віддати частину боргу у розмірі 150 гривень, шляхом вживання частини психотропної речовини;

- 25.06.2015 року близько 10 години ранку, ОСОБА_10 почав наполегливо йому телефонувати, з проханням допомогти придбати наркотики, на що він неодноразово відповідав, що нічим не зможє йому допомогти. Після цього, ОСОБА_10 спитав у нього, чи не хочу він отримати назад позичені йому гроші у розмірі 300 гривень, зазначивши при цьому, щоб він дав йому натомість будь-яку пігулку. Зустрівшись на вулиці, він передав ОСОБА_10 пігулку від живота під назвою «Омепразол», натомість отримав 150 гривень, нібито в якості повернення боргу. На його запитання, чому саме 150 гривень, а не 300 гривень, як було зазначено ОСОБА_10 під час телефонної розмови, той відповів, що він вирішить це потім та пішов.

Однак, хоче звернути увагу суду, на те, що 25.06.2015 року під час так званої «контрольної закупівлі», у ОСОБА_10 на плечі була чорна сумка, яка НЕ БУЛА ВІДОБРАЖЕНА в жодному з протоколів. Ним у судовому засіданні зазначалося про наявність сумки у ОСОБА_10 , проте цю інформацію не було взято до уваги. При цьому, у вироку суду від 05 жовтня 2016 року було зазначено, що під час огляду ОСОБА_10 у нього були наявні лише грошові кошти у розмірі 150 гривень для нібито закупівлі наркотичного засобу, мобільний телефон, та прилади для відео та аудіо спостереження.

Судом першої інстанції, також жодним чином не було враховано пом`якшуючі обставини, а саме:

*останні 2 роки він офіційно працевлаштований та гарно характеризується за місцем роботи, про що свідчить характеристика з місця роботи;

*за місцем його проживання характеризуюсь добре, скарг стосовно його до правоохоронних органів не надходило, веде звичайний спосіб життя, має на утриманні двох неповнолітніх дітей і його засудження, позбавить дітей його допомоги;

- щомісяця він відмічався у правоохоронних органах, та жодного пропуску або затримки не було;

- на його утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей (на доньку,

щомісячно, офіційно ідуть відрахування по аліментам).

Судом встановлено, що обставин, що обтяжують покарання - відсутні.

В суді він неодноразово наголошував на тому, що хоче та буде ставати на шлях виправлення, шляхом відмови від вживання наркотичних засобів, оскільки страждає на хворобу пов`язану з наркоманією.

Зазначає, що він не розповсюджує наркотичні засоби, а лише вживає. Визнає, що це хвороба, якої він не може позбавитися без додаткової допомоги.

При таких обставинах, вважає, що йому може бути призначено покарання без позбавлення волі, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки він усвідомлює суспільно-небезпечність своїх діянь та став на шлях виправлення. Просить суд з зрозумінням поставитись до нього в частині залежності від наркотичних засобів так як позбутись такої залежності вкрай складно, психологічно нестерпно боляче та потребує значного часу, витримки та надії, але він цього хоче та прагне.

Просить вирок суду змінити, призначивши йому покарання більш м`яке.

- захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що вирок суду є таким, що не відповідає вимогам ч. 3, 4 ст. 370 КПК України, тобто необґрунтованим та невмотивованим.

Невідповідність вироку положенням ч. 3 ст. 370 КПК пояснюється тим що вирок за своїм змістом не відповідає фактичним обставинам справи, не ґрунтується на доказах які були досліджені у судовому засіданні.

Перш за все вирок не ґрунтується на доказах. Інкримінований її клієнту злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КПК України, фактично являє собою «правочин» купівлі-продажу. Для того щоб говорити про наявність складу цього правопорушення необхідно встановити сам факт того що такий правочин мав місце. Для цього необхідна хоча б наявність самого «товару» та грошей. У даній справі ані товару, ані грошей фактично немає - наркотики по всім епізодам в яких обвинувачується ОСОБА_13 відсутні.

Відсутність доказів була виявлена внаслідок її клопотання про пред`явлення речових доказів. Сторона обвинувачення 12.04.2016 р. надала для огляду у залі судового засідання в якості речових доказів три пустих паперових конверти, в яких нібито були наркотики по яким проведено експертизу та 1 конверт з грошима.

Факт відсутності речових доказів був зафіксований у журналі судового засідання. Вона під час судового засідання 12.04.2016 р. звертала увагу на зовнішній вигляд конвертів, які за словами прокурора нібито містили речові докази - тобто психотропну речовину метамфетамін. Усі пакети (у кількості 3 штук) мали явні ушкодження, їх цілісність явно порушувалась - тому гарантувати належність і допустимість цих «доказів» було неможливо.

При огляді конвертів було з`ясовано що вони всі порожні, окрім одного - згортку фольги з кристалічною речовиною білого кольору який був запакований у паперовий конверт (доказ по епізоду від 19.06.2015). Цей конверт містив у собі політеленовий згорток, який також був порожнім. Прокурор намагався довести що нібито там є психотропна речовина, але у таких розмірах що її не видно.

Розгортати згорток так і не стали, бо прокурор протестував проти цього - нібито залишки речовини пропадуть. З огляду на це як сторона захисту так і сам прокурор пропонували призначити експертизу. Суд спочатку виявив згоду, однак пізніше відмовився проводити експертизу.

Окрім відсутності наркотичних речовин, відсутніми були і кошти за які начебто ці речовини були придбані в ході негласних слідчих розшукових дій. Наявними були лише купюри які були використані оперативними працівниками МВС як заздалегідь ідентифікований засіб під час оперативної закупівлі від 25.06.2016 р.

При цьому дані гроші, були видані закупному ОСОБА_14 з чисельними порушеннями норм КПК України і інших підзаконних нормативно правових актів, у зв`язку з чим захист ставив питання про визнання їх неналежним доказом. Так в матеріалах справи не містилось протоколів про утворення заздалегідь ідентифікованих засобів як цього вимагає КПК, не міститься жодних документів (актів видачі, протоколів тощо) які б підтверджували що гроші належать саме оперативно розшуковими підрозділам, як цього вимагають положення відповідної Інструкції, у протоколі огляду закупного не було проведено повний його огляд, не вказувалось які на ньому речі тощо. Все це є порушеннями п.1.11, 6.7, 6.11 Інструкції «про порядок проведення контрольної поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей та послуг, документів, засобів, предметів, речей, послуг, документів, засобів, речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності» затвердженої наказом МВС України, СБУ, Міністерства доходів і зборів України від 16.09.2013 р.

Захисник вважає, що своїми діями суд порушив вимоги ст. 23 КПК України - суд мав дослідити докази безпосередньо. Натомість суд бачив лише порожні конверти і якийсь напівпрозорий згорток, у якому неозброєним оком було важко встановити наявність хоча б якоїсь речовини, не кажучи вже про вирішення питання щодо її хімічних властивостей та приналежності. Тобто суд наркотики не бачив - він зробив висновок, що вони були. ґрунтуючись тільки на словах прокурора, протоколах і документах, що були надані до суду.

Це є прямим порушенням ч. 2 ст. 23 КПК, якою передбачено, що відомості, що містяться в речах що не були безпосереднім предметом дослідження суду не можуть бути визнані доказами.

Фактично весь обвинувальний вирок побудовано на непрямих доказах - показаннях закупного, протоколах, постановах тощо. Самих доказів які б беззаперечно підтвердили що дійсно були наркотики, були гроші, була купівля-продаж, а як наслідок склад злочину передбачений ч. 2 ст. 307 КК України у справі не має.

До того ж стан упаковки доказів викликав сумніви у їх допустимості. Конверти як вказувалось вище явно були ушкоджені, не мали склейок та відбитків печаті на них. Один з конвертів, який нібито містив у собі наркотичну речовину був запечатаний за допомогою степлера.

Стан упаковки доказів не давав можливості стверджувати що докази не зазнали стороннього впливу, не були підмінені, іншим чином спотворені.

Крім цього майже всі письмові докази - протоколи, висновки експерта, постанови про проведення слідчих дій, на мою думку є недопустимими доказами. В даній справі немає жодної слідчої дії, яку було б проведено без порушень.

По-друге вирок не відповідає вимогам ч. 4 ст. 370 КПК України, бо він є невмотивованим.

Як захисник вказувала вище, нею були заявлені клопотання про недопустимість доказів, які надавала сторона обвинувачення. Суд розглядав ці клопотання у нарадчій кімнаті і при цьому проявив поверхневий підхід.

Клопотання було відхилено, бо вони на думку суду заявлені з формальних підстав і не впливають на права мого клієнта або на достовірність доказів - мотиви з яких суд зробив висновок про те, що порушення норм КПК та відповідних НПА «не потягли порушення прав обвинуваченого» та «не вплинули на достовірність доказів», у рішенні вказано не було.

Так суд розглянувши її клопотання про визнання недопустимими протоколів огляду «закупного ОСОБА_10 » пояснював у вироку свій висновок тим що від понятих не надходило зауважень. Вона вказувала що згідно з КПК, інструкціями про проведення негласних слідчих розшукових дій - має бути проведений повний опис речей закупного. Повного опису речей закупного у протоколі не вказано, але суд відхиляє це клопотання бо не було зауважень понятих.

Звертає увагу, що суд знов ж таки ґрунтується на показаннях яких він не сприймав особисто у порушення ч. 2 ст. 23 КПК України. Понятих ніхто не допитував у суді. Відсутність їх зауважень, на її думку, викликана тим що вони не мають юридичної освіти та не мають можливості звіряти всі дії працівників міліції з вимогами інструкцій.

Це далеко не єдиний приклад порушень з боку суду - суд розглянув таким чином усі клопотання сторони захисту, у цьому можна переконатися ознайомившись з клопотаннями.

Крім цього суд поклав у основу обвинувального акту матеріали у порядку ст. 290 КПК України. Так її клієнту і її не був наданий доступ до матеріалів що були отримані внаслідок проведення негласних слідчих розшукових дій. Так такі матеріали, як постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.06.2015 p., 18.06.2015 p., 24.06.2015 p. не були надані як це передбачено ч. 1 ст. 290 при завершенні досудового розслідування та не містились в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Вважає той факт, що суд посилається на ці матеріали, як на докази що підтверджують вину ОСОБА_6 , порушенням вимог ч. 1, 2 ст. 290 КПК України.

Ці так звані докази не можуть взагалі бути взяті судом до уваги. Те, що дані постанови не були відкриті у порядку ст. 290 КПК і як наслідок не є доказами, має своїм наслідком те що всі негласні слідчі дії проводились безпідставно - бо немає жодних допустимих, належних доказів які свідчили б про наявність достатньої правової підстави для їх проведення.

До того ж її клієнт не був повідомлений про результати негласних слідчих дій у порядку передбаченому ст. 253 КПК України, ніяких повідомлень зроблено не було. Таке повідомлення не здійснювалось до звернення до суду з обвинувальним актом.

Вважає, що в цій справі немає доказів які б прямо свідчили про винуватість її підзахисного. Ті непрямі докази, що нібито доводять вину було отримано з чисельними порушенням законодавства що ставлять під сумнів їх достовірність і допустимість.

Відповідно до ст. 17 КПК України будь які сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 виправданим у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який підтримав апеляційні скарги, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на ступне.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України призначено покарання шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 27.10.2014 року до знов призначеного покарання у вигляді одного року позбавлення волі, та остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 7 років позбавлення волі. Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не обраний. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинене повторно, будучи особою раніше засудженою за вчинення злочинів, передбачених ст.307 КК України, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом, порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених в ході досудового слідства обставинах дрібнокристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта № 921 від 10.06.2015 року містить у своєму складі психотропну речовину МЕТАМФЕТАМІН, маса якого в наданій речовині складає 0,0087 грами, яку в подальшому зберігав при собі з метою збуту, після чого 08.06.2015 року, приблизно о 19 годині 25 хвилин, перебуваючи у першому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_10 шляхом продажу за 200 грн.

Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин вчинений повторно, будучи особою раніше засудженою за вчинення злочинів передбачених ст.307 КК України, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконні придбав при невстановлених в ході досудового слідства обставинах дрібнокристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта № 1015 від 26.06.2015 року містить у своєму складі психотропну речовину МЕТАМФЕТАМІН, маса якого в наданій речовині складає 0,0059 грами, яку в подальшому зберігав прі собі з метою збуту, після чого 19.06.2015 року, приблизно о 13 годині 55 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , повторно незаконно збув ОСОБА_10 шляхом продажу за 150 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбана зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин вчинений повторно, будучі особою раніше засудженою за вчинення злочинів, передбачених ст.307 КК України, судимість за які не знята та не погашена встановленому законом порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконв придбав при невстановлених в ході досудового слідства обставинах дрібнокристалічн речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта № 1046 від 26.06.201 року містить у своєму складі психотропну речовину МЕТАМФЕТАМІН, маса якого в наданій речовині складає 0,00654 грами, яку в подальшому зберігав при собі метою збуту, після чого 25.06.2015 року, приблизно о 18 годині 00 хвилиі перебуваючи на перехресті вулиць Історичної та Фільтрової в м. Запоріжжі, повторно незаконно збув ОСОБА_10 шляхом продажу за 150 гривень.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

1. Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального судочинства, зокрема є, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна процедура.

Відповідно до вимог до ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно з п. 2.8 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р., у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, що 08.06.2015 року, 19.06.2015 року та 25.06.2015 року вчинив три злочини, передбаченні ч. 2 ст. 307 КК України (т. 1 а.п. 2-4).

Між тим, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані про внесення у порядку ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань трьох епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6 від 08.06.2015 року, 19.06.2015 року та 25.06.2015 року, що підтверджується відсутністю у цих матеріалах витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення до реєстру відповідних відомостей щодо кожного кримінального правопорушення, у вчиненні якого останній обвинувачувався органами досудового розслідування (т. 1 а.п. 5).

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що, у матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які відомості про подачу заяви чи повідомлення або про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим 19.06.2015 року та 25.06.2015 року (т. 1 а.п. 5).

Відсутність в матеріалах кримінального провадження заяв про вчинення злочинів ОСОБА_6 , а також відомостей про внесення їх до Єдиного реєстру досудових розслідувань позбавило районний суд можливості перевірити законність підстав для відкриття кримінального провадження та проведення у його межах негласних слідчих (розшукових) дій, обшуків та інших процесуальних дій, у результаті яких було одержано докази обвинувачення.

Таким чином, кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 не було зареєстровано в Єдиному реєстру досудових розслідувань, а це означає, що слідчий або прокурор не мали право здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру по всім епізодам діяльності останнього, оскільки зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо, не були виконані ані слідчим, ані прокурором.

Враховуючи наведені вимоги законів та нормативних актів, колегія суддів вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_6 була застосована неналежна правова процедура, оскільки відсутність вищевказаних процесуальних документів, позбавила районний суд можливості перевірити правові підстави для здійснення кримінального провадження відносно всіх епізодів (від 08.06.2015 року, 19.06.2015 року та 25.06.2015 року), дотримання процесуальних прав підозрюваного та обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень у межах висунутого обвинувачення, а тому наведене свідчить про істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

2. Згідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції доказами вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, є матеріали отримані органами досудового розслідування в ході негласних слідчих дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів.

У цьому контексті Європейський суд із прав людини визначає, що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду, викладені у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини передбачають те, що публічні інтереси у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів не можуть слугувати підставою до використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку працівників міліції (п. 46 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п. 35-36 рішення «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року). Даючи визначення поняттю підбурювання, Європейський суд вказує, що підбурювання має місце тоді, коли працівники міліції або особи, що діють по їх вказівці, не обмежуються пасивним розслідуванням злочинних дій, а здійснюють вплив на особу, щоби підбурювати до вчинення злочину, який за інших умов не був би вчинений, тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування (п. 55 рішення «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, п. 37 рішення «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 року) Обов`язок довести відсутність підбурювання до вчинення злочину покладається на обвинувачення (п. 70 рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви»). Суд зобов`язаний перевірити твердження особи щодо підбурювання до вчинення злочину та у випадку встановлення обґрунтованості такого твердження прийняти рішення відповідно до вимог ст. 6 Конвенції.

Як вбачається із матеріалів провадження, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 показав, що ОСОБА_10 просив його купити наркотичні речовини.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 зокрема пояснив, що він був закупним за вимогою міліції, оскільки повідомив останніх про те, що ОСОБА_6 продає метамфетамин. 08.06.2015 року, 19.06.2015 року та 25.06.2015 року він звонив ОСОБА_6 та просив його продати йому метамфетамин. Після того, як ОСОБА_6 погоджувався, робітники міліції видавали йому гроші для оперативної закупки.

Таким чином, встановлено, що ініціатива у діях, які вчинив ОСОБА_6 щодо збуту психотропних речовин, у кожному випадку (08.06.2015 року, 19.06.2015 року та 25.06.2015 року) належить агенту ОСОБА_10 , який діяв за вказівкою робітників міліції та особисто телефонував обвинуваченому щодо придбання психотропних речовин. Наведене вище не дає підстав вважати, що злочини, у скоєнні яких визнаний винуватим ОСОБА_6 , були би вчинені без втручання агента (покупця). На момент початку проведення таємної операції відносно (оперативної закупівлі) не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачений уже вчиняє чи готується вчинити злочин.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в порушення вимог п. 6 ч. 1 ст. 251 та ч. 7 ст. 271 КПК України, прокурор у своїх постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.06.2015 року, 12.06.2015 року та 24.06.2015 року не вказує, по-перше, обгрунтовання неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в іншій спосіб, а по-друге, не виклав обставин, які би свідчили про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину (т. 2 а.п. 88-90).

Крім того, колегія суддів звертає увагу також на те, що відповідно до Закону України "Про міліцію", "Про прокуратуру" завданнями правоохоронних органів є запобігання правопорушенням та їх припинення, розкриття та виявлення кримінальних правопорушень, а також здійснення належного прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, які згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.
Така позиція викладена у рішенні ЄСПЛ у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Аналогічною є позиція ЄСПЛ у справі "Ваньян проти Росії". У п. 46 даного рішення зазначено, що із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації.

Оскільки практика ЄСПЛ є невід`ємною частиною законодавства України районному суду при розгляді цієї справи необхідно було перевірити, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації збуту психотропних речовин.

Між тим, із змісту вироку вбачається, що після проведення оперативної закупки 08.06.2015 року в ОСОБА_6 психотропної речовини, і виявлення кримінального правопорушення, працівники міліції не затримали останнього, а повторно, провели оперативну закупку психотропних речовин 19.06.2015 року та 25.06.2015 року, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим.
Отже, у порушення ст. ст. 4, 10 ЗУ «Про міліцію», ст. ст. 3, 4 ЗУ «Про прокуратуру», положень ст. 271 КПК України працівники правоохоронних органів не тільки своєчасно не припинили кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_6 08.06.2015 року, та не вжили заходів для його оперативного розкриття, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, а і організувавши 19.06.2015 року та 25.06.2015 року повторну оперативну закупку у нього психотропних речовин, спровокували останнього на вчинення нових злочинів.

Частиною 3 ст. 271 КПК України заборонено використовувати у кримінальному провадженні речі і документи здобуті шляхом провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину. Цих положень судом першої інстанцій враховано не було і ОСОБА_6 визнано винним у незаконному збуті ОСОБА_10 психотропної речовини тричі, на підставі доказів допустимість яких є сумнівною.

Таким чином, районний суд не перевірив, чи мало місце підбурювання обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку. Враховуючи, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26 КПК України, апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей за власною ініціативою повторно досліджувати обставини чи докази, а правові підстави, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження обставин чи доказів, по цьому кримінальному провадженню відсутні, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей ухвалити рішення по суті кримінального провадження, згідно з апеляційною скаргою захисника.

Ст. 415 КПК України не передбачено призначення нового розгляду провадження після скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, але це, на думку колегії суддів не може бути перешкодою для призначення нового судового розгляду, оскільки відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційному суду надано право призначати новий розгляд у суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до того ж районного суду на новий розгляд в іншому складі суддів.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в ухвалі апеляційного суду, усунути вищевказані порушення закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, дати наявним у справі доказам належну оцінку, вирішивши питання про їх допустимість та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не обирати.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4