АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0002461 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Грузії, особи без громадянства, неодруженого, офіційно не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 30.06.2015 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02 листопада 2016 року.

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

__________________________
Справа: 11-кп/796/580/2017
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .

Як встановив суд, 08 березня 2016 року, близько 03 год. 30 хв., ОСОБА_6 , зайшовши до МАФу (мала архітектурна форма типу «кіоск»), що знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Героїв Сталінграда, 12-Г, де здійснювався цілодобовий продаж квітів, побачив на столі ноутбук марки «HP Pavilion15-ab221ur Silver», який належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні вказаного МАФу, умисно, з корисливих мотивів, відкрито повторно викрав належний ОСОБА_9 ноутбук сірого кольору марки «HP Pavilion 15-ab221ur Silver», вартістю 6750,00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду від 02.11.2016 року в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а в решті вирок суду залишити без зміни.

При цьому зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд не надав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого та вчиненому ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, а також не врахував ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше тричі судимим за вчинення злочинів проти власності та в сфері обігу наркотичних засобів, маючи не зняту та непогашену судимість, повторно вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про суспільну небезпечність особи ОСОБА_6 , його антисоціальну спрямованість та вперте небажання ставати на шлях виправлення.

Таким чином прокурор вважає, що приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню (ст. 75 КК України), внаслідок чого призначив покарання, яке за своїм розміром є таким, що не відповідає як тяжкості скоєного кримінального правопорушення, так і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подав свої заперечення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження №0002461 та апеляційні доводи; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув дане кримінальне провадження у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши дослідження доказів допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

У відповідності зі ст.cт. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, раніше судимий, не одружений, його щирого каяття та добровільного відшкодування завданого збитку, що є обставинами, які пом`якшують покарання, а також такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів, дійшов висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Згідно положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, ст. 75 КК України застосовується до особи лише у тому випадку, коли для цього є умови і підстави.

Отже, з урахуванням фактичних обставин вчиненого злочину, даних, що характеризують особу обвинуваченого, стану його здоров`я, його відношення до вчиненого, а саме щирого каяття та добровільного відшкодування завданого збитку, позиції потерпілої, яка просила застосувати до обвинуваченого умовне покарання, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без реального відбування покарання та визнав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням статті 75 КК України.

Проте, на думку колегії суддів, такі мотиви прийнятого судом рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, не можна визнати достатньо обґрунтованими і правильними, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, а тому не може бути визнане необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції хоча і зазначив, однак не надав належної оцінки конкретним обставинам вчинення ним кримінального правопорушення, який, згідно ст. 12 КК України, віднесений до тяжкого злочину, даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини проти власності, що на момент вчинення злочину він не працював, а отже вчинив умисний корисливий злочин з метою власного збагачення, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та спростовує висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині застосування положень ст. 75 КК України - скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 407 КПК України.

Разом з тим, враховуючи позицію прокурора викладену в його апеляційній скарзі про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання при ухвалені апеляційним судом свого вироку у виді позбавлення волі меншого за розміром, ніж призначив суд першої інстанції, а також такі пом`якшуючі покарання обставини як повне визнання ОСОБА_6 своєї вини, його щире каяття у скоєному, добровільне відшкодування завданої шкоди та позицію потерпілої щодо міри покарання, яка просила не позбавляти обвинуваченого волі, а також з урахуванням стану здоров`я ОСОБА_6 , які на думку колегії суддів істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та у сукупності з даними про особу ОСОБА_6 дають підстави для застосування ст. 69 КК України та призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а тому колегія суддів, у відповідності з вимогами ч.2 ст. 404 КПК України, вважає за можливе пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до 2-х років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , який приймав участь у
розгляді справи судом першої інстанції, задовольнитичастково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02 листопада 2016 року у кримінальному провадженні №0002461 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині застосування положень ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України та у відповідності з вимогами ч.2 ст. 404 КПК України пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України покарання до 2-х років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня його фактичного затримання, повязаного з виконанням даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3