АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/259/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 635/6317/16-к
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0002388 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 15 вересня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який працює реалізатором в ФО-П ОСОБА_12 м. Харкова, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено покарання, із застосуванням ст..69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та на нього, відповідно до ст. 76 КК України, покладенні наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органам кримінально-виконавчої системи про зміну міста мешкання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Обраний ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту - скасовано.
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 130 000,00 грн., що становить еквівалент 5000,00 доларів США за курсом НБУ, та матеріальну шкоду в сумі 14 161, 00 грн.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 130 000,00 грн., що становить еквівалент 5000,00 доларів США за курсом НБУ, та матеріальну шкоду в сумі 14 161, 00 грн..
Визначено стягувати з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 , яка діє в інтересах малолітньої ОСОБА_13 по 676,25 грн., щомісячно, починаючи з 20 липня 2015 року і до повноліття дитини.
Стягнуто з ОСОБА_14 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи від 13.07.2015 року за №201 в сумі 1104,84 грн.
Питання про речові докази суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 22.06.2015 року, приблизно з 01:00 по 02:00 год., ОСОБА_11 , разом з дружиною ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та малолітнім ОСОБА_18 перебували на березі ставка «Новий» на околиці с. Яковлівка Харківського району Харківської області, де відпочивали та займались риболовлею. В цей час, повз вказаного ставка, ОСОБА_19 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, керував автомобілем марки «Део Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 , разом з яким в салоні автомобіля перебувала його дружина ОСОБА_8 . Під час руху ОСОБА_19 не впорався з керуванням, та з`їхав з дороги на берег ставка, опинившись біля місця відпочинку ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та малолітнього ОСОБА_18 , від чого між ними усіма виник конфлікт. ОСОБА_11 , обхватив ОСОБА_19 с заду та намагався відсторонити його від місця відпочинку та риболовлі. Під час конфлікту, у ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник умисел, направлений на спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень. Після чого. ОСОБА_11 наніс не менше чотирьох ударів кулаком правої руки в голову ОСОБА_19 , внаслідок чого спричинив йому, згідно висновку судово-медичної експертизи №1857-ДМ/15 від 15 липня 2015 року закриту черепно-мозкову травму у вигляді крововиливу під тверду та м`яку оболонки обох півкуль головного мозку, крововилив в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в лобно-тім`яній області справа та тім`яно-потиличній області зліва, крововилив в правий та лівий скроневі м`язи, садна на волосняній частині голови в правій скроневій області, синець в лівій скроневій області, та два синці на лобі справа, що по ступеню тяжкості, стосовно живих осіб носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень, в наслідок яких, в подальшому був порушений лікворо та кровообіг, з надходженням в дихальні шляхи харчових мас (механічна асфіксія), що послугувало безпосередньою причиною смерті ОСОБА_19 , яка має прямий причинно-наслідковий зв`язок з отриманою черепно-мозковою травмою. Крім цього, в наслідок дій ОСОБА_11 , ОСОБА_19 отримав легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на грудній клітині та кінцівках, які не вплинули на настання смерті ОСОБА_19 . Після нанесення ударів ОСОБА_19 , ОСОБА_11 відійшов від нього, а ОСОБА_19 , зробивши декілька кроків, впав на землю, де в подальшому перебував. Згодом, ОСОБА_11 разом з охоронцем поклали ОСОБА_19 до багажного відсіку автомобіля, що належить останньому. Потім ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 покинули ставок. В подальшому труп ОСОБА_19 був виявлений в багажному відсіку автомобіля «Део Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_1 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років. Свою апеляційну вимогу апелянт обґрунтовує тим, що обвинувачений визнав вину у вчиненому злочині лише перед судовими дебатами, частково відшкодував цивільний позов потерпілих, а судом в оскаржуваному судовому рішенні не наведено переконливих мотивів щодо застосування норм ст.69 КК України, а також звільнення обвинуваченого від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України, у зв`язку з чим вважає призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину, внаслідок якого настала смерть потерпілого.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, думку потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх представника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну вимогу прокурора, а також доводи обвинуваченого ОСОБА_11 і захисника ОСОБА_10 , щодо наявності істотних порушень кримінального процесуального закону, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до пояснень обвинуваченого, які є однаковими на всіх стадіях процесу: під час досудового розслідування, судового розгляду в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді - ОСОБА_11 оспорював фактичні обставини події згідно пред`явленого обвинувачення. Такі висновки колегія суддів робить аналізуючи показання обвинуваченого, що зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту (арк.253-264 т.1), даних звукозапису при безпосередньому дослідженні в суді показань ОСОБА_11 та його захисника. Зокрема, такі відомості зафіксовані на звукозаписі судового засідання (арк.188 т.2), де ОСОБА_11 в своїх показаннях наполягав на завданні потерпілому лише двох ударів, а не чотирьох як це зазначено у вироку та експертному дослідженні судово-медичної експертизи.
При складанні та ухваленні вироку встановлені судом суперечності у досліджуваних доказах були проігноровані. Більш того, при наявності цих суперечностей, суд лише формально оцінив у вироку зміст показань обвинуваченого (арк.177-178, 184 т.2), обмежившись тільки вказівкою про визнання вини в повному обсязі за пред`явленим обвинуваченням, визнаним судом встановленим. В таких процесуальних діях суду колегія суддів вбачає одночасно декілька істотних порушень чинного кримінального процесуального закону, оскільки суд проігнорував при складанні вироку вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо зазначення доказів (показань обвинуваченого) на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, та штучно спростив оцінку протиріч між доказами сторони обвинувачення та показаннями ОСОБА_11 і свідків очевидців події, які вони давали на користь обвинуваченого, щодо послідовності та наслідків дій обвинуваченого і потерпілого.
Разом з цим, обвинувачений під час судового розгляду висував та наполягав на дослідженні двох версій щодо отримання потерпілим значної кількості тілесних ушкоджень, що могли призвести до тяжких наслідків, тобто більше двох ударів в область голови, а саме стосовно отримання ОСОБА_19 ушкоджень внаслідок екстреного гальмування під час скатування його автомобіля на берег ставка та заподіяння лише двох ударів під час перевищення меж необхідної оборони, оскільки ОСОБА_11 стверджував про наявність боротьби у ході обоюдного конфлікту, який виник начебто з агресивної поведінки ОСОБА_19 . Зазначені обставини судом не перевірялися, не досліджувалися, і як наслідок не оцінювалися у вироку, що об`єктивно вбачається зі змісту його мотивувальної частини (арк.177-178 т.2).
Спростування або підтвердження вказаних обставин є істотними, оскільки сторона захисту вказує на наявність підстав кваліфікації дій обвинуваченого за ст.ст.124, 128 КК України, посилаючись на низку досліджених судом доказів, в тому числі і показань свідків.
Крім того, з наданої захисником під час апеляційного розгляду ксерокопії висновку експерта № 443 КЕ/2015 (експертиза за матеріалами досудового розслідування, внесеного в ЄРДР за № 0002832 від 21.07.2015 року за ознаками злочину за ч.1 ст.135 КК України за фактом смерті ОСОБА_19 , 1984 р.н.) вбачаються інші причинно-наслідкові підстави та зв`язок між отриманими ОСОБА_19 тілесними ушкодженнями та настання його смерті. В цих висновках відсутня причина смерті надходження в дихальні шляхи харчових мас (механічна асфіксія) як безпосередня причина смерті потерпілого. Поряд з цим, цей висновок експертів (№ 443 КЕ/2015 ) містить вказівку і висновок, що при своєчасному наданні медичної допомоги, не виключно, постраждалий міг би залишитися живим. При цьому належить врахувати, що обставини події кримінальних проваджень є тотожними, а потерпіла ОСОБА_7 підтвердила слушність відомостей про наявність другого кримінального провадження стосовно факту смерті її сина, оскільки вона особисто зверталася до правоохоронних органів з відповідною заявою.
Наявність суперечностей між вказаними висновками є об`єктивною, що може істотно впливати на висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 . На думку колегії суддів, усунення наявних протиріч у висновках експертів повинно вирішуватися судом за клопотання сторін, шляхом допиту всіх експертів, призначення додаткових експертиз, або повторних якщо сторони висувають недовіру попереднім висновкам експертів. Вирішення цих питань в такий спосіб чітко відповідає та гарантується загальними засадами кримінального провадження як законність, забезпечення права на захист, змагальності сторін, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини. При цьому, згідно обвинувачення не встановлений конкретний час смерті потерпілого, а причини її настання за висновками експертів різняться, оскільки за їх змістом несвоєчасне надання медичної допомоги зіграло вирішальне значення. Обвинувачення, що пред`явлено ОСОБА_11 не містить таких даних.
Крім того, суд послався у вироку на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 з вказівкою що саме ці показання підтверджують вину ОСОБА_11 , хоча зазначені показання свідків мають за своїм змістом істотні суперечності у порівнянні з обвинуваченням щодо заподіяння кількості ударів ОСОБА_11 , хронології та послідовності подій та їх наслідків, положення та розташування тіла потерпілого у багажнику авто. Більш того, показання свідка ОСОБА_17 викладені суто формально, оскільки суд обмежився вказівкою на аналогічність показань. Вказані порушення вочевидь свідчать про недотримання судом вимог ст. 370 КПК України, щодо належної обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, внаслідок чого висновки суду містять істотні суперечності, що згідно вимог ст.ст.409 ч.1 п.п.1,2,3; 410 п.2; 411 ч.1 п.п.3,4 КПК України належить вважати істотними порушеннями, які вплинули чи могли вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання, а зазначені обставини, також, є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Поряд з цим, колегія суддів погоджується зі слушністю доводів захисника, висловлених нею при апеляційному розгляді, щодо порушення судом прав на здійснення ефективного захисту під час допиту в судовому засіданні від 09.09.2016 року (арк.161-164, 188) експерта, коли суд безпідставно обмежив право захисника задавати питання судово-медичному експерту по суті його дослідження, що об`єктивно вбачається з відомостей що зафіксовані на звукозаписі судового засідання. Зазначені дії суду є процесуально неприпустимими, оскільки порушують низку загальних засад судочинства та істотно впливають на встановлення істини по справі.
Вищенаведені обставини обумовлюють часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, а саме лише в частині скасування оскаржуваного вироку, оскільки наявність істотних порушень КПК України унеможливлюють ухвалення нового вироку на підставі ст.420 КПК України. Колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, тобто її доводів та вимог, колегія суддів, не погоджуючись з обґрунтуванням цієї частини доводів, вбачає, що призначення покарання обумовлюється доведеністю вини, правильністю юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, обставин що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, тобто обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, а також виконання вимог ст.65 КК України, на підставі яких суд застосовує свої дискреційні повноваження, тобто призначення покарання або звільнення від нього за своїм внутрішнім переконанням, яке може бути пов`язано з думкою сторін лише у разі укладення відповідної угоди.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,10,13,15, ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення права на захист, змагальності сторін, презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. При цьому належить врахувати необхідність ретельного дослідження доводів сторін, в тому числі сторони захисту висловленні нею під час апеляційного розгляду.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Оскільки сторони кримінального провадження не заявляли клопотань про обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_11 при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3; ст. 412 ч. 1; 410 ч.1 п.2; 411 ч.1 п.3; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 15 вересня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_21 ОСОБА_4