АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1010/17 Справа № 196/186/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування №0000069 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Царичанка Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК Україниу виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, за наступних обставин.

ОСОБА_6 18 лютого 2017р. близько 13 год.00 хв., знаходячись в приміщенні житлового будинку, належному ОСОБА_8 , який розташований по АДРЕСА_2 , умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку алюмінієвої каструлі ємністю 10 літрів, вартістю 250 грн., належної ОСОБА_8 . Після чого з викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 250 грн.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, фактичні обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на рецидив злочину, як обтяжуючу обставину.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор звертає увагу, що рецидив злочинів не може бути віднесено до обставин, що обтяжує покарання, оскільки обставина повторність впливає на кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи висновків суду щодо встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, доведеності його вини та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Обвинувачений звертає увагу колегії суддів, що ч.1 ст.78 КК України не заборонено повторне застосування ст.75 КК України до осіб, які у період іспитового строку вчинили новий злочин.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок змінити та виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на рецидив злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються.

Це повністю узгоджується з вимогами п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, розділу ІІІ Рекомендації №6 R (87) 18 Комітету міністрів Ради Європи «Відносно спрощеного кримінального правосуддя» та практики Європейського Суду з прав людини щодо їх застосування, згідно яким суд повинен забезпечити належну реалізацію права на справедливий суд під час розгляду кримінальних проваджень шляхом спрощеного і скороченого розгляду.

Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційних скарг, прокурор та обвинувачений ОСОБА_6 висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України не оспорюють і відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзіпро неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне врахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 як обтяжуючої обставини рецидиву злочину, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.35 КК України, повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

При призначенні покарання згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України вчинення особою злочину повторно і рецидив злочинів визнаються обтяжуючими обставинами.

Однак, якщо повторність чи рецидив передбачені в статтях Особливої частини КК України як ознаки відповідних злочинів, які впливають на кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати їх при призначенні покарання, як такі, що його обтяжують, згідно ч.4 ст.67 КК України.

Суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом 1 інстанції обтяжуючих покарання обставин - не встановлено.

З урахуванням викладеного доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність - визнання обтяжуючою покарання обставиною - рецидиву злочинів - не є слушними, оскільки не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується посередньо, а саме в органу місцевого самоврядування відсутні компрометуючі дані стосовно нього, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не працює, завдана шкода вчиненням кримінального правопорушення не відшкодована, раніше судимий за вчинення корисливого злочину та інкриміноване кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку.
Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та його підвищений рівень суспільної небезпеки, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, можливо виключно за умови ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, оскільки злочин вчинено в період іспитового строку за попереднім вироком суду, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
Частиною 2 ст.75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч.3 ст.78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
18 лютого 2017 року ОСОБА_6 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, тобто в період іспитового строку, призначеного вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року.
Колегія суддівне вбачає підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 при призначенні покарання положень ст.75 КК України.
Перевіркою кримінального провадження будь-яких передбачених ст.409 КПК України підстав для скасування або зміни вироку суду щодо ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції не вбачається.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , вважає його законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4