АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/634/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
виправданої - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
потерпілого - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 ,-
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, із середньою освітою, не заміжню, офіційно не працюючу, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та виправдано через відсутність в її діянні складу даного кримінального правопорушення.
Уточнений цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з обвинуваченої матеріальної та моральної шкоди на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України - залишено без розгляду.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувалась у тому, що 09.02.2007 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 укладено нотаріально посвідчений договір позики грошей, згідно якого ОСОБА_10 позичала ОСОБА_7 гроші у сумі еквівалентній 16.500 доларів США. З метою забезпечення виконання зобов`язань між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 також був укладений договір застави транспортного засобу, за яким ОСОБА_7 передає свій автомобіль «Mercedes Bens ML320» р.п. НОМЕР_1 2000 р.в., ОСОБА_10 в якості застави, якою забезпечується виконання зобов`язань позики. Договором застави транспортного засобу передбачалась заборона для ОСОБА_7 щодо відчуження предмета застави, а саме її автомобіля «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000 р.в., а також виникнення права звернення гр. ОСОБА_10 на даний автомобіль у випадках невиконання зобов`язань ОСОБА_7 перед ОСОБА_10 , та добровільну передачу ОСОБА_7 предмету застави та документів на нього ОСОБА_10 .
Після укладення договору позики та застави транспортного засобу ОСОБА_7 не виконала умов договору позики перед ОСОБА_10 , у зв`язку з чим остання звернулася до Київського районного суду м. Харкова із позовною заявою про накладення арешту на предмет застави, а саме автомобіль «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000 р.в., що належить ОСОБА_7 24.02.2009 року суддею Київського районного суду м. Харкова винесено ухвалу про накладення арешту на зареєстрований за ОСОБА_7 автомобіль «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000 р.в., заборонивши останній його відчуження і зміну власника. При цьому ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що її автомобіль «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000 р.в., є предметом застави за договором позики, на який крім того накладено арешт та заборону на відчуження даного транспортного засобу до виконання зобов`язання перед ОСОБА_10 , розуміючи, що цивільно - правові відносини між нею та ОСОБА_10 фактично продовжують існувати у зв`язку з невиконанням ОСОБА_7 її зобов`язань, видала генеральну довіреність на ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на право керування її автомобілем «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000р.в., його використання та відчуження, не повідомивши останнім що на вказаний автомобіль накладено арешт.
В свою чергу, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи в якості третіх осіб, домовилися про продаж даного автомобіля «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000 р.в. з потерпілим ОСОБА_9 . У зв`язку з чим 16.07.2009 року ОСОБА_7 , не повідомляючи ОСОБА_9 про те, що її автомобіль є предметом застави за договором позики, та не може бути відчужений, перебуває під арештом згідно ухвали суду, діючи умисно, шляхом обману, з корисливих мотивів, здійснила продаж свого автомобіля «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000р.в. ОСОБА_9 , видавши генеральну довіреність на нього та його дружину ОСОБА_13 . За вказаний правочин ОСОБА_9 виплатив гроші у сумі 11.000 доларів США та передав автомобіль своєї дружини ОСОБА_13 «Деу Ланос» д.н. НОМЕР_2 , який згідно усної домовленості був оцінений на суму 3000 доларів США, таким чином придбавши автомобіль на загальну суму 14.000доларів США. Гроші за автомобіль потерпілий ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 , який в свою чергу розрахувався з ОСОБА_7 , про що свідчить написана потерпілому ОСОБА_9 розписка про факт продажу йому свого автомобіля «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000р.в. та отримання за нього грошей у повному обсязі.
05.08.2009 року ОСОБА_10 , діючи на підставі рішення судді Київського районного суду м. Харкова, перебуваючи біля дитячої поліклініки №26 по вул. 23 Серпня м. Харкова, з використанням евакуатора, фізично заволоділа автомобілем «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000 р.в., який залишив за вказаною адресою ОСОБА_9 .
Згідно офіційного курсу НБУ станом на 05.08.2009 року (100 доларів США еквівалентно 768,15грн.) потерпілому ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на суму 107541 грн, що є еквівалентним 14.000доларів США.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачувалась органами досудового розслідування в тому, що вона своїми умисними протиправними діями скоїла кримінальне правопорушення проти власності, передбачене ч. 3 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Під час апеляційного розгляду провести часткове судове слідство, під час якого допитати свідка ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_9 , дослідити письмові докази: витяг з реєстру довіреностей № 20207703 від 14.10.2011, договір позички від 09.02.2007 між Позикодавцем ОСОБА_10 та Позичальником ОСОБА_7 , договір застави транспортного засобу від 09.02.2007, ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 24.02.2009 про накладення арешту на автомобіль «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000р.в., винесену за заявою ОСОБА_10 та інші докази у справі.
Зазначає, що висновок про невинуватість ОСОБА_7 зроблено судом передчасно, а при розгляді кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд поверхово дослідив фактичні обставини справи, недостатньо перевірив доводи обвинувачення, щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та побудував виправдувальний вирок на суперечливих доказах.
Ввважає, що вина ОСОБА_7 підтверджується послідовними показаннями наданими в судовому засіданні потерпілим ОСОБА_9 , які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 та письмовими доказами.
Суд посилається на неналежність доказів - копій договорів у зв`язку з ненаданням суду доказів їх належного отримання в порядку глав 15-16 КПК України, однак судом не взято до уваги, що подія злочину та порушення кримінальної справи мало місце в 2009 році, у зв`язку з чим частина доказів, в тому числі вказані договори слідством зібрані в порядку КПК України 1960 року. Відповідно до п.8 Перехідних положень КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначаються у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Посилаючись на відсутність оригіналів вказаних договорів суд не дослідив вказані докази, обмежившись лише переліком їх назв у вироку, не дав ніякого аналізу та порушив вимоги ч. З ст. 374 КПК України. У зв`язку з викладеним твердження суду про відсутність ознак доказів визначених у ст.ст.84-86 КПК України у вказаних документів є хибним.
Крім того, у своїх показаннях суду підсудна ОСОБА_7 не заперечувала факт укладення зазначених договорів з ОСОБА_10 , у зв`язку з чим їх існування ніким не оспорюється і не може вважатись недопустимими доказами.
Суд першої інстанції цих доказів фактично не дослідив і оцінки їм з точки зору належності відомостей, які в них містяться, не дав, чим порушив передбачену п. 16 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 23 КПК України загальну засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження показань, речей і документів.
Суд дійшов висновку що ОСОБА_7 розрахувалась з ОСОБА_10 за договором позички, однак це суперечить іншим доказам у їх сукупності, про протилежне зокрема, свідчить рішення Київського районного суду м.Харкова від 24.02.2009 про накладення арешту на автомобіль у зв`язку з невиконанням умов договору позички, таким чином суд у своєму рішенні в порушення вимог КПК України, принципів верховенства права та законності, не навів мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення та прийняв докази захисту, не дав оцінку.
Крім того, на думку автора апеляції судом порушено вимоги ст. ст.370, 374 КПК України щодо вмотивованості судового рішення, так як в мотивувальній частині вироку суд зазначає, що дії обвинуваченої ОСОБА_7 перебувають у площині цивільно- правових відносин, що виключає сам факт події кримінального правопорушення, а в резолютивній частині вироку суд ухвалив виправдати ОСОБА_7 через відсутність в її діях складу кримінального правопорушення. Таким чином є незрозумілими мотиви виправдання ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому за ч. З ст. 190 КК України обвинуваченні, пославшись на те, що доводи сторони обвинувачення про умисел обвинуваченої на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою нібито побудовані на припущеннях та не підкріплені належними і допустимими доказами, а всі можливості збирання додаткових доказів, на думку суду, вичерпані.
За вироком суду безпосередньо в судовому засіданні допитано лише обвинувачену, потерпілого та одного свідка ОСОБА_11 ,
Свідки ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , показання яких заявлені стороною обвинувачення як докази у справі, залишились не допитаними.
Крім того, суд не надав належної правової оцінки відмові від дачі свідчень свідком ОСОБА_19 ..
Крім того, всупереч твердженням суду про фактичне підтвердження свідком ОСОБА_11 показань обвинуваченої ОСОБА_7 , останній навпаки спростував версію обвинуваченої як в частині передачі йому автомобіля за довіреністю з метою пошуку покупця, часткового проведення розрахунку за придбаний транспортний засіб, так й в частині перевірки автомобіля на предмет арештів з заборонами на відчуження та зміну власника в день оформлення генеральної довіреності на ім`я потерпілого.
Разом з цим, судом помилково зазначено у вироку про те, що нібито за показаннями ОСОБА_9 . ОСОБА_7 «повинна була знати про існування заборони на відчуження спірного автомобілю», оскільки за дійсними показаннями потерпілого обвинувачена достовірно знала про існування спору щодо проданого йому автомобілю та наявність заборон щодо його відчуження та зміну власника, що підтверджується матеріалами цивільної справи Київського районного суду м. Харкова, до розгляду якої його залучено в якості третьої особи, наявними на час судового розгляду кримінального провадження у потерпілого.
Також судом необґрунтовано вказував у вироку на недопустимих доказів, зокрема суд не забажав взяти до уваги в якості доказу надану в оригіналі ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 24.02.2009 про накладення арешту на автомобіль «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 2000р.в., пославшись на відсутність номеру справи та провадження, за наявністю печатки суду, проте й не витребувавши її з Київського районного суду м. Харкова задля забезпечення повноти судового розгляду.
Заявлені потерпілим клопотання про долучення до справи наявних у останнього документів, які містять інформацію, корисную для слідства, всупереч ст. 350 КПК України залишились не розглянутими, відповідні ухвали з цього приводу судом не виносились, але фактично у такий спосіб клопотання про дослідження доказів та вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, судом відхилено.
Також, в порушення вимог ст.349 КПК України головуючим не забезпечено дотримання визначеного на початку судового розгляду обсягу доказів, що підлягають дослідженню, який в подальшому з невідомих підстав було змінено. Прокурор відмовився лише від допиту свідка ОСОБА_10 .
Втім, за реєстром матеріалів досудового розслідування мало бути допитано в судовому засіданні п`ятьох свідків. Отже, зміна обсягу доказів відбулась в порушення процесуального порядку, регламентованого ч. 2 ст. 34 9 КПК України, без винесення на розгляд цього питання із з`ясуванням думки всіх учасників провадження, без відповідної ухвали суду.
Заслухавши доповідь судді, прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційні скарги, виправдану та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_9 підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу
Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: -вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; - кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; - в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; - при встановленні судом підстав для закриття провадження, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 , не дотримався.
В мотивувальній частині вироку суд зазначає, що дії обвинуваченої ОСОБА_7 перебувають у площині цивільно- правових відносин, що виключає сам факт події кримінального правопорушення. Надалі, суд, обґрунтовуючи підстави виправдання ОСОБА_7 , посилається на вимоги п.2 ч.1ст. 284 КПК України.
В резолютивній же частині вироку суд ухвалив виправдати ОСОБА_7 через відсутність в її діях складу кримінального правопорушення. Відтак, мотиви виправдання ОСОБА_7 є незрозумілими.
Крім того, ухвалюючи вирок про виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 190 КК України, судом зазначено, що в її діянні відсутній склад данного кримінального правопорушення.
Судом констатовано, що дії ОСОБА_7 перебувають в площині цивільно-правових відносин, що виключає сам факт події кримінального правопорушення, а договірні відносини між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виникли на підставі вчинених правочинів договорів позики, застави, нотаріально посвідчених довіреностей, які виключають наявність події злочину.
Такий висновок зроблено на підставі досліджених в судовому засіданні зазначених вище документів, які були надані прокурором у якості письмових доказів.
Між тим, судом визнано недопустимими доказами: копії договору позики від 09.02.2007 року між позикодавцем ОСОБА_10 та позичальником ОСОБА_7 , договору застави транспортного засобу, зареєстрований у реєстрі за №502 від 09.02.2007 року, як засіб забезпечення виконання зобов`язань за договором позики, оскільки вказаних договорів у сторін правочинів, або у нотаріуса не вилучалися, їх копії завірені печаткою слідчого відділу та доказів їх належного отримання органом досудового розслідування в порядку глав 15-16 КПК України суду не надано.
Також визнано недопустимим доказом ухвала Київського районного суду м. Харкова від 24.02.2009 року про накладання арешту на автомобіль «Mercedes Bens ML320» р.н. НОМЕР_1 , 2000 р.в. оскільки на ній не відображений номер справи та провадження.
Відповідно до ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення зазначеної норми обґрунтував висновок про невинуватість ОСОБА_7 тими доказами, які в подальшому визнав недопустимими.
Крім того, з журналу судового засіданні від 17.02.2014 року, вбачається, що судом визначено повний обсяг доказів, що підлягають дослідженню, зокрема, допит свідків, які зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування. В судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_11 .
В подальшому, підставі клопотання представника потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_20 , судом визнано необхідним здійснити допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_19 .
В судовому засіданні від 09.03.2017 року допитати свідка ОСОБА_19 не виявилось можливим через відмову останнього у наданні свідченнь.
В судовому засіданні від 30.08.2016 року постановлено ухвалу про продовження розгляду кримінального провадження, за відсутності свідка ОСОБА_10 .
В цьому ж судовому засіданні суд постановлена ухвала про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та перехід до судових дебатів.
Між тим, свідки, зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, за виключенням ОСОБА_11 залишились не допитаними.
Отже, питання, щодо недоцільності їх допиту в порушення ст. 349 КПК України вирішено судом без з`ясування думки всіх учасників провадження, та без відповідної ухвали.
Вищенаведені порушення кримінального процесуального закону, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому, з урахуванням вимог апеляційних скарг, навіть повторно дослідивши докази у справі, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення, яке погіршить правове становище ОСОБА_7 .
У зв`язку з цим, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити інші доводи викладені в апеляційних скаргах та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді