АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/614/15-к Номер провадження 11-кп/786/113/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 309 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000060 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури м. Комсомольська ОСОБА_10 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 16 листопада 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Комсомольськ Полтавської обл., яка проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимої в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

За епізодами від 16 січня, 3 лютого та 13 лютого 2015 року ОСОБА_11 виправдано через недоведеність вчинення обвинуваченою інкримінованих їй кримінально карних діянь.

Стягнуто ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням хімічної експертизи в сумі 736,56 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнана винуватою та засуджена за незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту за наступних обставин.

13 лютого 2015 року приблизно 14-00 год. в районі буд. № 22 по вул. Добровольського в м. Комсомольськ працівниками міліції була затримана ОСОБА_8 , яка викинула до долу медичний шприц місткістю 5 мл., заповнений до позначки 2 мл. особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, масою в перерахунку на суху речовину 0,036 гр., який остання незаконно зберігала без мети збуту.

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, вчинених повторно.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченої ОСОБА_8 по вказаному вище епізоду з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України суд зазначив про відсутність об`єктивних даних на підтвердження того, що згаданий наркотичний засіб, при власній схильності до вживання наркотичних засобів, ОСОБА_8 мала намір збути, що є обов`язковою складовою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, так як і за відсутності доказів того, що вона мала систематичні прибутки від торгівлі наркотиками та /або статок від такої торгівлі. Також суд вказав на недоведеність кваліфікуючої ознаки - повторності.

Окрім цього згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувалася у тому, що вона вчинила ряд умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів за таких обставин:

16 січня 2015 року приблизно 14-00 год. ОСОБА_8 поблизу будинку № 25 по вул. Гірників в м. Комсомольськ незаконно збула ОСОБА_12 в одноразовому медичному шприці особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,0021 г..

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання, з метою збуту, збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за цим епізодом через недоведеність вчинення обвинуваченою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України суд своє рішення мотивував тим, що відповідно до ч. 3 ст. 62 КК України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитись на її користь. ОСОБА_12 у якого за версією обвинувачення ОСОБА_8 придбала наркотичний засіб не був забезпечений явкою до суду для його безпосереднього допиту, судом як свідка на протязі всього часу перебування провадження у суді , а саме 7 місяців та загалом 13-ти проведених судових засідань. Через це протокол добровільної видачі придбаного у невстановленої особи наркотичного засобу, який з невідомих причин, був переданий працівникам міліції ОСОБА_12 через 18 годин після його придбання - 17.01.2015 о 8 год. 50 хв., що ставить під сумнів придбання останнім наркотичного засобу у обвинуваченої; показання свідка ОСОБА_13 понятого та дані, які містяться у висновку хімічної експертизи, хоча і є достовірними доказами, але не можуть бути покладені в основу правового висновку про винуватість ОСОБА_8 з точки зору достатності та взаємозв`язку.

3 лютого 2015 року приблизно 13.30 год. ОСОБА_8 поблизу будинку № 22 по вул. Добровольського в м. Комсомольськ незаконно збула залегендованій особі ОСОБА_14 в одноразовому медичному шприці особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,023г.

13 лютого 2015 року приблизно 13.45 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 22 по вул. Добровольського в м. Комсомольськ, діючи з прямим умислом, незаконно збула залегендованій особі ОСОБА_14 в одноразовому медичному шприці наркотичний засіб обіг якого заборонено-опій ацетильований в кількості 1,1 мл., що в перерахунку на суху речовину становить 0,0229г..

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання, з метою збуту, збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за цими епізодами суд своє рішення мотивував недоведеністю вчинення обвинуваченою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчинених злочинів просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, який визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У строк відбування покарання зарахувати час перебування під вартою з 13.02.2015 по 16.02.2015.Вирішити долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України. Судові витрати стягнути з обвинуваченої на користь держави на підставі ст. 124 КПК України.

При цьому в обґрунтування своїх вимог прокурор вказав, що вина ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідків:

- ОСОБА_15 , який був понятим при першій та другій оперативній закупці та ОСОБА_16 , який був понятим при другій оперативній закупці, які розповіли як здійснювалися закупки особою на ім`я ОСОБА_17 і останній пояснював, що наркотичні засоби ним були придбані у жінки на ім`я ОСОБА_18 :

- ОСОБА_19 , ОСОБА_20 працівників міліції, які були під час проведення оперативної закупки 13.02.2015 неподалік 3-ї школи по вул. Добровольського м. Комсомольськ та бачили як ОСОБА_8 зустрічалася з невідомим їм чоловіком. ОСОБА_20 стверджував, що він бачив як закупний передав щось ОСОБА_8 , а вона йому у відповідь також щось передала. Після цього обидва свідка пішли за обвинуваченою з метою її затримання.;

- ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , понятих під час проведення обшуку, які вказували, що 13.02.2015 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 працівниками міліції було виявлено та вилучено пляшечку з якоюсь речовиною, багато використаних шприців. При особистому обшуку ОСОБА_8 у неї було виявлено у кишені фартуха грошові кошти, а в задній кишені штанів ОСОБА_8 стирчали гроші, які витягнув в присутності понятих ОСОБА_20 та обвинувачена намагалася їх порвати. Можливість підкинути вказані кошти ОСОБА_20 свідки виключали та показаннями залегендованої особи ОСОБА_14 , який пояснював, що ОСОБА_8 знає більше року та неодноразово купляв у неї наркотичні засоби. Зазначив, що 3.02. та 13.02.2015 його оглянули, видали кошти в присутності понятих, склали відповідні протоколи та він пішов до обумовленого з ОСОБА_8 місця зустрічі по вул. Добровольського, де обвинувачена за 160 грн. збула йому наркотичні засоби і перший і другий раз. Також винуватість ОСОБА_8 на думку прокурора підтверджується висновками експерта № 150, №255, № 345, № 348, № 246, №350, № 347, № 1733; протоколом огляду місця затримання ОСОБА_8 ; протоколом обшуку житла за місцем проживання ОСОБА_8 ; протоколами за результатами контролю за вчиненням злочину № 133, № 147; протоколами за результатами проведення аудіо -, відео контролю особи № 150; протоколами огляду покупця від 3.02.2015 та 13.02.2015; копіями грошових купюр; протоколом добровільної видачі від 13.02.2015; відеозаписами від 3 та 13.02.2015 в кожному з яких видно як одягнена ОСОБА_8 , як передає шприц залегендованій особі ОСОБА_14 з рідиною коричневого кольору, а він їй грошові кошти. Разом з цим прокурор зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченій судом не враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винуватої та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, те, що ОСОБА_8 раніше засуджувалася за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що працює кухарем столової дитячої гімназії ім. В.О. Ножниченка та приходячи на роботу з наркотичним засобом ставить під загрозу здоров`я і життя школярів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити з підстав у ній наведених, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуване судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 злочинів 16.01.2015, 3.02.2015, 13.02.2015, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Свій висновок суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до кримінально-процесуального закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємоузгодженими для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України та мотивував своє рішення щодо виправдання за епізодами злочинів від 16.01.2015, 3.02.2015, 13.02.2015. Вирок відповідає вимогам статей 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження свою вину в пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_8 не визнала, заперечивши причетність до вчинення будь-яких дій, пов`язаних із незаконними обігом наркотичних засобів. Наявність вилученого під час огляду місцевості поблизу будинку № 22 по вул. Добровольського медичного шприца з ацетильованим опієм, який за версією органу обвинувачення належав їй, пояснила незаконними діями з боку працівників міліції.

Водночас винуватість ОСОБА_8 у незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту знайшла своє підтвердження під час судового провадження і підтверджена рядом наступних доказів.

Допитані за згаданим епізодом пред`явленого обвинувачення працівники БНОН Комсомольського МВ УМВС оперуповноважені ОСОБА_19 та ОСОБА_20 підтвердили суду, що були залучені 13 лютого 2015 року слідчим Комсомольського МВ УМВС для проведення процесуальної дії - затримання ОСОБА_8 за наслідками здійснення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у сфері обігу наркотичних засобів у формі оперативної закупки. Обидва свідки підтвердили суду, що обвинувачена, направившись після зустрічі з залегендованою особою в сторону будинку АДРЕСА_2 , та помітивши, що з різних боків у її напрямку підходять двоє чоловіків, кинула додолу шприц з рідиною та дерев`яну скалку, яку тримала в руках.

На місце її затримання були викликані поняті ОСОБА_22 та ОСОБА_21 із складанням протоколу огляду місця події та вилученням медичного шприца місткістю 5 мл., заповненого рідиною темно-коричневого кольору до позначки 2 мл. і дерев`яної скалки (т.1 а.с. 107-112).

Одразу після затримання обвинуваченої, на підставі ухвали слідчого судді (т.1 а.с. 96), за місцем її проживання був проведений обшук, в ході якого, серед іншого, було знайдено ще два шприци, один з яких - із залишками речовини коричневого кольору, яка за висновком хімічної експертизи (т.1 а.с. 148-151) містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину експертом не визначена в зв`язку з малою кількістю речовини.

Факт вилучення шприца на місці затримання обвинуваченої та двох шприців за місцем її проживання підтвердили допитані в судовому засіданні двоє понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , показання яких цілком узгоджуються із наявними в матеріалах справи письмовими доказами, зокрема - протоколами обшуку та вилучення шприців, які не викликають сумніву в своїй достовірності, оскільки складені безпосередньо на місці проведення слідчої дії, містять в собі всі необхідні реквізити, кожен предмет, виявлений при огляді, значиться пред`явленим понятим, має детальний опис упаковки із зазначенням місця його безпосереднього зберігання та виявлення, і цілком збігається із описом, наданим експертом під час проведення хімічних експертиз.

ОСОБА_22 та ОСОБА_21 у суді першої та апеляційної інстанцій стверджували, що 13.02.2015 під час проведення слідчим ретельного особистого обшуку обвинуваченої у їхній присутності у останньої грошових коштів не було виявлено, а після того як зайшов працівник міліції до кімнати, де проводився обшук і запитав у слідчого, що виявлено під час обшуку у ОСОБА_8 остання відповіла, що вона нічого не виявила. Після цього працівник міліції, підійшовши ззаду до обвинуваченої повідомив, що він витягнув із задньої кишені джинсів обвинуваченої грошові кошти-160 грн.. Як і звідки витягувавув ці гроші працівник міліції поняті, які перебували у цій кімнаті, що і обвинувачена не бачили, але при цьому стверджуали, що слідчий ретельно провів огляд. За таких обставин, на думку колегії суддів, виявлення працівником міліції грошових коштів у обвинуваченої вже після проведеного особистого обшуку останньої слідчим у присутності двох понятих є сумнівним, підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 не має.

Заперечення ОСОБА_8 власної причетності до вчинення інкримінованого злочину правильно розцінене судом нічим іншим, як спробою тлумачити події у вигідному для себе світлі, а наведені нею обґрунтування, які за її посиланням є свідченням її невинуватості, про що свідчить відсутність прямих доказів її причетності до вчинення дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотиків та її позиція щодо незаконності дій працівників міліції на предмет наявності шприців, вилучених як на місці її безпосереднього затримання, так у місці її проживання, за умови, що обвинувачена мала можливості правових дій, дозволяючих оскаржити неправомірність дій органів досудового розслідування в установленому законом порядку, не є обставинами, які в сенсі вимог ст. 84 КПК України виключають інші, представлені у справі докази, в т.ч. непрямі, які у своєму логічному зв`язку, у відповідності до положень ст. 85 КПК України за умови їх належності визнаються законом такими, що можуть підтверджувати існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Крім того, наявність попереднього вироку, яким ОСОБА_8 була засуджена за вчинення умисного злочину в сфері обігу наркотичних засобів та протокол її медичного освідування, проведеного зі згоди обвинуваченої вже під час досудового розслідування - 12 березня 2015 року (т.1 а.с. 195-197), згідно з яким на час освідування в біоматеріалі ОСОБА_8 був виявлений наркотичний засіб, а на тілі - чисельні сліди внутрівенних ін`єкцій немедичного походження, давали суду право, у відповідності до положень ч. 3 ст. 88 КПК України вважати дану обставину допустимим доказом тому, що вчинений обвинуваченою 13 лютого 2015 року злочин, пов`язаний з незаконним зберіганням наркотичного засобу, цілком узгоджувалось із певною звичкою обвинуваченої до вчинення правопорушень в сфері обігу наркотичних засобів.

Водночас, встановлені в ході судового розгляду обставини, зокрема обсяг вилученого при затриманні ОСОБА_8 наркотичного засобу у кількості, яка не є більшою за необхідну особисто для неї та форма його пакування, за відсутності об`єктивних даних на підтвердження того, що згаданий наркотичний засіб, при власній схильності до вживання наркотичних засобів, ОСОБА_8 мала намір збути, що є обов`язковою складовою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, рівно як і за відсутності відомостей про те, що вона мала систематичні прибутки від торгівлі наркотиків, та /або статок від такої торгівлі, давали суду першої інстанції підставу не погодитись з наданою на стадії досудового розслідування правовою оцінкою дій ОСОБА_8 , і наголосити на тому, що в її діях, за недоведеністю ознаки повторності, міститься склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки вона незаконно зберігала при собі наркотичний засіб без мети його збуту у розмірі, який не є великим або особливо великим, як він визначений Наказом МОЗ № 188 від 1 серпня 2000 року.

Вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_8 в іншій частині пред`явленого обвинувачення, місцевий суд виходив з наступного.

Згідно із пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_8 протягом періоду з 16 січня 2015 року до 13 лютого 2015 року вчинила три епізоди збуту наркотичного засобу, два останніх з яких були виявлені працівниками міліції в рамках здійснення негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативних закупок з участю залегендованої особи ОСОБА_14 ..

Так, за версією органу досудового розслідування обвинувачена вчинила ряд умисних злочинів в сфері обігу наркотичних засобів за таких обставин:

« 16 січня 2015 року приблизно 14-00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 25 по вул. Гірників в м. Комсомольськ, незаконно збула ОСОБА_12 в одноразовому медичному шприці наркотичний засіб в кількості 1,2 мл., що в перерахунку на суху речовину становить становить 0,0021 г. .

3 лютого 2015 приблизно 13.30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 22 по вул. Добровольського в м. Комсомольськ, діючи незаконно збула залегендованій особі ОСОБА_14 в одноразовому медичному шприці наркотичний засіб в кількості 1,3 мл., що в перерахунку на суху речовину становить 0,023г.

13 лютого 2015 року приблизно 13.45 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 22 по вул. Добровольського в м. Комсомольськ, незаконно збула залегендованій особі ОСОБА_14 в одноразовому медичному шприці наркотичний засіб в кількості 1,1 мл., що в перерахунку на суху речовину становить 0,0229г.».

На підтвердження вини обвинуваченої органом досудового розслідування надано докази, зокрема:

За епізодом від 16 січня 2015 року:

Протокол огляду та добровільної видачі ОСОБА_12 наркотичного засобу, придбаного з його слів у невстановленої особи (т.1 а.с. 70, 71), висновок експертизи, проведеної за наслідками вилучення наркотичного засобу (т.1 а.с. 75-78), та оголошений в судовому засіданні за клопотанням сторони обвинувачення /у відповідності з рішенням Европейського суду «Хорнскал та інші проти Сполученого Корівства» від 16.12.2014 року щодо наявності поважної причини для неявки свідка в суд/ протокол допиту понятого ОСОБА_13 (т.2 а.с. 11), померлого ІНФОРМАЦІЯ_2 - до підписання обвинувального акту у справі (т.2 а.с. 8),

За епізодами здійснених відносно ОСОБА_8 негласних слідчих дій, що мали місце 03 лютого 2015 року та 13 лютого 2015 року:

Показання понятих та особи, що проходить по справі під легендованими даними, ряд протоколів, що складались під час проведення контрольних закупок, зокрема протоколи огляду грошових купюр (т.1 а.с. 83,98), покупця (т.1 а.с. 84-86,99), протоколи добровільної видачі ОСОБА_14 придбаного наркотичного засобу (т.1 а.с. 87,101);

висновки хімічних експертиз, проведених за наслідками контрольних закупок (т. 1 а.с. 88-91, 102-105).

протокол обшуку помешкання обвинуваченої та протокол огляду вилучених під час обшуку предметів, згідно з яким у обвинуваченої серед іншого були вилучені грошові купюри, які використовувались під час проведення контрольних закупок та реквізити яких заздалегідь були внесені у відповідні процесуальні документи (т.1 а.с. 122-132)

два флеш-накопичувача з аудіо-, відеоконтролем особи, здійсненим під час проведених контрольних закупок. (т.1 а.с. 219).

Дослідивши представлені в цій частині пред`явленого обвинувачення докази, суд прийшов до правильного висновку, що доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, пов`язаних із збутом наркотичних засобів ґрунтується на доказах, які не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості особи в сенсі положень ст.ст.85-87 КПК України з таких мотивів:

Так, ОСОБА_12 - один із основних свідків обвинувачення - особа, яка за версією слідства придбала у ОСОБА_8 наркотичний засіб, попри тривалий час /близько 7-ми місяців/ перебування кримінального провадження в суді та загалом 13-ти проведених судових засідань/, так і не був забезпечений явкою до суду задля забезпечення принципу безпосередності дослідження доказів судом /п.16 ч.1 ст.7 КПК України/ шляхом допиту свідка судом та для перехресного допиту із приводу обставин, що йому відомі.

ОСОБА_12 не був забезпечений явкою і до апеляційної інстанції задля забезпечення принципу безпосередності дослідження доказів судом /п.16 ч.1 ст.7 КПК України/ шляхом допиту свідка судом та для перехресного допиту із приводу обставин, що йому відомі.

Із згаданих міркувань під сумнів поставлений судом протокол добровільної видачі ОСОБА_12 придбаного у невстановленої особи наркотичного засобу, який з невідомих причин, попри будь-який здоровий глузд, був переданий ним працівникам міліції майже через 18 годин після його придбання - 17 січня 2015 року о 08.50 год., що безумовно зводить нанівець джерело придбання та ідентичність придбаного наркотичного засобу та позбавляє його доказовості через відсутність будь-якої логіки в діях ОСОБА_12 , яка так і не була усунута в судовому засіданні.

Що стосується іншої частини представлених за цим епізодом пред`явленого обвинувачення доказів, зокрема письмових - оголошеного в судовому засіданні протоколу показань понятого ОСОБА_13 (т.2 а.с. 11) та висновку хімічної експертизи (т.1 а.с. 75-78), які не викликають сумніву в своїй достовірності, але разом з тим, в своїй сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення /ст.94 КПК України/ згаданий обсяг непрямих доказів не може бути покладений в основу правого висновку про винуватість особи у збуті наркотичного засобу, з огляду на що, ОСОБА_8 підлягає виправданню за згаданим епізодом пред`явленого обвинувачення у відповідності до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитись на її користь.

Оцінюючи докази по двом іншим епізодам пред`явленого обвинувачення за умов здійсненого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, суд першої інстанції правильно виходив з наступного:

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України, ст. 17 ЗУ «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права. Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: « Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом …».

У своїй практиці ЄС виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення ЄС у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення ЄС у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення ЄС у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року). Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення ЄС Баннікова проти Росії).

Визначення провокації наведене у рішенні ЄС у справі Раманаускас проти Литви. Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів «має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄС виробив два критерії (Баннікова проти Росії), а саме:

a) змістовний критерій, який характеризується наявністю/відсутністю суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів,

b) процесуальний критерій, який передбачає наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, розкриваючи змістовний критерій, ЄС відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог ЄС, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії).

По-друге, як зазначає ЄС стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).

Застосування цих засад у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 дозволяє дійти таких висновків:

Як вбачається із змісту представлених матеріалів в тому обсязі, який сторона обвинувачення вирішила за можливе відкрити суду, посилалось на таємність цих відомостей, підставою для кримінального переслідування обвинуваченої став рапорт слідчого СВ Комсомольського МВ УМВС ОСОБА_23 про те, що 17 січня 2015 року близько 8-50 год. гр. ОСОБА_12 , мешканець м. Кременчука, в службовому кабінеті Комсомольського МВ УМВС добровільно видав медичний шприц із наркотичною речовиною «ширка», який він придбав у невстановленої особи в м. Комсомольськ за власні грошові кошти (т.1 а.с. 70).

За наслідками внесеної до ЄРДР за даним фактом інформації, 2.02.2015 процесуальним прокурором, заступником прокурора м. Комсомольська була винесена постанова № 11-16т/15 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, а наступного дня 3 лютого 2015 року начальник Комсомольського МВ УМВС відповідним рапортом, адресованим начальнику УБНОН УМВС України в Полтавській області звернувся з проханням видачі коштів в сумі 320 грн. для проведення оперативних закупівель особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого з розрахунку 160 грн. за наркотик відносно від виду за пропозицією останнього (т.1 а.с. 82).

Перелік згаданих документів свідчить про те, що інформація відносно злочинної діяльності, що була у розпорядженні держави на момент здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки вочевидь не є такою, що може бути перевірена у спосіб демонстрації обвинуваченням фактичних даних, що можуть бути визнаними в якості достатніх підстав для проведення оперативного заходу, з огляду на що суд має всі підстави зробити висновок про те, що на момент початку здійснення негласних слідчих дій обвинувачення не мало достатніх підстав для об`єктивної підозри у тому, що ОСОБА_8 займається збутом наркотичних засобів.

Станом на момент проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в розпорядженні органу досудового розслідування та державного обвинувачення наявним був лише протокол добровільної видачі ОСОБА_12 наркотичного засобу (т.1 а.с.71), в якому відсутня будь-яка інформація щодо джерела його придбання, за умови, що при зверненні в міліцію, як вбачається із змісту витягу з ЄРДР (т.1 а.с. 66) ОСОБА_12 зазначив, що придбав «ширку» у «невстановленої особи».

Отже, інші докази протиправної поведінки ОСОБА_8 протягом періоду з моменту внесення даних до ЄРДР /20.01.2015 року/ до 03 лютого 2015 року, як свідчать представлені суду матеріали, станом на день проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки /03 лютого 2015 року/ в розпорядженні органів досудового розслідування були відсутні, однак 02 лютого 2015 року постанова № 11-16т/15 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних заступником прокурора м. Комсомольська все ж таки була ухвалена. Однак, мотиви, що були покладені в основу прийнятого прокурором рішення про проведення такої негласної дії, як контроль за вчиненням злочину суду не відомі, стороною обвинувачення не наведені, рівно як і не представлений текст самої постанови. З цього приводу суд констатує, що на момент здійснення оперативної закупки 03 лютого 2015 року обвинувачення не мало достатніх підстав для об`єктивної підозри у тому, що ОСОБА_8 займається збутом наркотичних засобів.

За наслідками перегляду в суді першої та апеляційної інстанцій даних аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення негласної слідчої дії від 3 лютого 2015 року вбачається, що залегендована особа на ім`я ОСОБА_14 чекала ОСОБА_8 приблизно 10.00 хвилин, під час зустрічі передала грошові купюри із словами, дослівно російською: «160, посчитай, если все нормально, еще вечером возьму». Проте, з невідомої причини, зустріч ввечері не була ініційована залегендованою особою і відповідно не відбулася, а чергова контрольна закупка була проведена 10 днів потому, знову ж за відсутності будь-яких відомостей про можливу злочинну діяльність ОСОБА_8 ..

Аналізуючи другу оперативну закупку, що відбулась 13 лютого 2015 року, суд, маючи в провадженні незначну кількість матеріалів щодо цього етапу; який в аналогічний спосіб зафіксований шляхом аудіо-, відеоконтролю за особою та в протокол добровільної видачі ОСОБА_14 отриманого внаслідок негласної слідчої дії наркотику (т.1 а.с. 101), має всі підстави стверджувати про те, що обидві зустрічі між обвинуваченою та особою на ім`я ОСОБА_14 відбувались виключно за ініціативою останнього, а оперативна закупка 13 лютого 2015 року успадкувала вади оперативної закупки 3 лютого 2015 року та була проведена з певними елементами впливу на обвинувачену з метою спонукати її до вчинення злочину. Ініціювання обох зустрічей з ОСОБА_8 підтвердив суду сам ОСОБА_14 , а наявні в матеріалах провадження документи свідчать про те, що залегендована особа в обох випадках, з проміжком в 10-ти денний термін, діяла за вказівками працівників оперативних підрозділів, під їх повним контролем, була забезпечена ними фінансовими коштами /до речі в матеріалах провадження відсутні будь-які докази - фінансові документи, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі/, що в цілому дає змогу дійти висновку про те, що в даному випадку велось не спостереження за вчиненням злочину та фіксування його результатів, а створювались умови для його вчинення.

Як вже зазначалося вище, обвинуваченням не було надано суду доказів того, що у працівників міліції були законні підстави (зафіксовані у відповідних офіційних документах та офіційним способом) підозрювати ОСОБА_8 в готуванні до збуту чи в збуті наркотичних засобів (п.37,38 рішення в справі „Тейкшейра де Кастро проти Португалії"). Обвинувачення в даному провадженні не продемонструвало, що у працівників міліції були вагомі підстави для проведення оперативно-розшукових заходів щодо обвинуваченої після 20 січня 2015 року, рівно як і не довело, що проведення таких заходів полягало в спостережені за ним, а не в провокації вчинення нею злочинного діяння (п.63,64 „Раманаускас проти Литви", п.36 „Малінінас проти Литви").

Отже, оцінюючи представлені у провадження докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за відсутності достатніх даних стосовно того що провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_8 було порушено та оперативні дії розпочаті за наявності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування виявляли необхідну пасивність /п.38 Рішення ЄС «Баннікова проти Росіїї/, суд мав всі підстави наголосити на тому, що відносно обвинуваченої була здійснена провокація, з огляду на що, у відповідності до положень ст. 87, ч. 3 ст. 271 КПК України здобуті в такий спосіб докази не можуть бути використані у кримінальному провадженні, з огляду на що ОСОБА_8 підлягає виправданню через недоведеність вчинення нею інкримінованих їй кримінально карних діянь за епізодами від 3 та 13 лютого 2015 року відповідно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу винуватої, яка працює, позитивну характеристику, те, що ОСОБА_8 самостійно виховує малолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих обставин. Разом і з цим було враховано відсутність тяжких наслідків від вчиненого.

Таким чином призначене ОСОБА_8 в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України та зі звільненням від відбування призначеного судом покарання на підставі ст. 75 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Отже, безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування постановленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_8 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури м. Комсомольська ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4