АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/210/16 Справа № 202/6065/14-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 березня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005216, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпропетровську, проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.11.2012 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік, -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_6

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винуватим за ч. 2 ст.187 та ч. 2 ст. 263 КК України та йому призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, на підставі ст. 69 КК України, без конфіскації особисто належного йому майна;

-за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, на підставі ст. 69 КК України, без конфіскації особисто належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, часткового, у вигляді одного місяця позбавлення волі, приєднано покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.11.2012 року та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації особисто належного йому майна.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винуватим та йому призначено покарання за те, що він, 21 жовтня 2013 року, приблизно о 21-30 годині, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , засуджених вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.10.2014 року, знаходячись в районі будинку АДРЕСА_2 , з використанням кастету, який ОСОБА_10 незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу, здійснив напад з метою заволодіння чужим майном на малолітніх ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , під час якого, ОСОБА_10 , завів потерпілого ОСОБА_14 у двір будинку АДРЕСА_2 де, демонструючи кастет, та погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, заволодів його мобільним телефоном «Нокіа 5130», з сім-картою, загальною вартістю 325 грн. В цей час ОСОБА_11 , здійснюючи напад з метою заволодіння майном потерпілого, завів потерпілого ОСОБА_13 у двір будинку АДРЕСА_2 , де до нього приєднався ОСОБА_12 , та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_16 наніс потерпілому рукою удар по обличчю, від якого останній впав, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого та застосувати до ОСОБА_10 положення ст.ст. 68, 69 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував належним чином, що обвинувачений вину визнав в повному обсязі, проявив щире каяття, активно сприяв розкриттю злочину та добровільно відшкодував заподіяні збитки.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, вирок суду в частині призначення покарання просили змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.ст. 68, 69 КК України.

Прокурор та представник потерпілого в судовому засіданні вважали апеляційну скаргу необгрунтованою, просили залишити її без задоволення а вирок суду просили залишити без зміни.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд не входить в їх перевірку та виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим судом.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністьта невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 2 ст. 50 та ст. 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, врахував молодий вік обвинуваченого ОСОБА_10 та прийшов до висновку, що дані обставини істотно знижують тяжкість вчиненого злочину та відповідно до ст. 69 КК України не призначив обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, а виходячи із розміру призначеного покарання, суд також врахував і положення ст. 68 КК України.
З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає зазначені доводи захисника неприйнятними, оскільки із вироку суду вбачається, що суд призначив покарання, аналогічне з покаранням, про яке просить захисник в своїй апеляційній скарзі.
Крім того, ухвалою суду касаційної інстанції від 10 червня 2015 року попередній вирок Індустріального суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_10 скасовано за касаційною скаргою прокурора у зв`язку з необґрунтованістю не призначення обвинуваченому обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на відсутність у апеляційного суду процесуальних підстав для погіршення становища обвинуваченого, призначення більш суворого покарання та ухвалення вироку, відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, а саме - за відсутності апеляційних скарг прокурора, потерпілого та/або його представника, апеляційний суд позбавлений можливості призначити ОСОБА_10 обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В ході апеляційної перевірки вироку було встановлено неправильне застосування ст. 69 КК України при призначенні судом покарання за сукупністю злочинів.
Так, згідно вироку, суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів послався на ст. 69 КК України, при цьому щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК України. Застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим, у зв`язку з чим посилання суду на ст. 69 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, підлягає виключенню.

Крім цього суд, у вступній частині вироку, припустився неточності при написанні біографічних даних обвинуваченого не вказав число, місяць та рік народження. Від органу виконання покарань надійшло подання про уточнення дати народження засудженого (т.3 а.с. 131), яке суд повинен розглянути відповідно до ст. 539 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З вказаних підстав колегія суддів вважає можливим розглянути питання щодо необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Так, в силу ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Під час апеляційної перевірки встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 перебуває під вартою з 21 жовтня 2013 року. Постановлений 29 жовтня 2014 року вирок щодо обвинуваченого набув чинності 25 грудня 2014 року, після чого ОСОБА_10 відбув у виправну колонію для відбування призначеного судом покарання. Ухвалою касаційного суду від 10 червня 2015 року вирок щодо ОСОБА_10 від 29 жовтня 2014 року та ухвалу апеляційного суду від 25 грудня 2014 року сасовано з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 постановлено вирок, який оскаржується.
Частина 5 ст. 72 КК Україниіз змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, передбачає зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахування обвинуваченому ОСОБА_10 , в строк відбування покарання, строк тримання його під вартою до набрання чинності вироку, винесеного щодо нього, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 , змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_17 строк перебування його під вартою з 21 жовтня 2013 року по 25 грудня 2014 року включно, та з 10 червня 2015 року по 01 березня 2016 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4