Справа № 303/3630/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

22.10.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали апеляційного провадження № 11-кп/777/461/15 за апеляційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.06.2015.
Вказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців; за ст. 190 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 4 місяці; на підставі «ст.70» КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці; на підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком того ж місцевого суду від 30.04.2014 і за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня затримання 15.05.2014.
Вирішено долю речових доказів: мобільний телефон «Sony Xperia V LT 25i» та сім- картку мобільного оператора «МТС» повернуто за належністю власнику ОСОБА_9 ; мобільний телефон «Samsung Galaxi Gi S 5660» ухвалено повернути ОСОБА_10 .
Документи, що є речовими доказами, залишено при матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта (за товарознавчі експертизи) 786,24 грн.
Як визнав доведеним місцевий суд, 17.04.2014, біля 18 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля кафе-ресторану «Грінвіч» за адресою м. Мукачево по вулиці Д. Галицького Закарпатської області, з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою знайомого ОСОБА_11 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном «Samsung Galaxy S II Plus GT-I9105», після чого на прохання ОСОБА_11 повернути цей телефон пообіцяв зробити це протягом дня, однак в подальшому, з корисливих спонукань, через свого знайомого ОСОБА_13 здав даний телефон в ПТ «Ломбард-Скарбниця», а отримані за нього кошти витратив на власні потреби, заподіявши ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 2 485 грн.
Після цього, 25.04.2014, біля 17 год., в м. Мукачево, по вул. Верді, неподалік від перукарні, ОСОБА_6 , з метою заволодіння чужим майном, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_14 та під приводом здійснення телефонного дзвінка заволодів його мобільним телефоном «Nokia 8800 sappire», після чого на прохання ОСОБА_14 повернути вказаний вище телефон пообіцяв це зробити протягом дня, однак через свого знайомого здав даний телефон в ломбард, а отримані кошти витратив на власні потреби, заподіявши цьому потерпілому майнової шкоди в розмірі 7 056 грн.
Крім цього, 06.05.2014, біля 14 год. 20 хв., в місті Мукачево, по вулиці Верді, біля будинку № 4, ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 та під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів його мобільним телефоном «Sony Xperia V LT 25i», після чого на прохання ОСОБА_9 повернути вище вказаний телефон пообіцяв це зробити протягом дня, однак не зробив цього та повторно, через свого знайомого, здав даний телефон в ломбард, а отримані кошти витратив на власні потреби, заподіявши цьому потерпілому майнової шкоди на загальну суму 2 930 грн.
В подальшому, 12.05.2014, біля 9 год. 20 хв., в м. Мукачево, по вул. Д.Донського біля буд. № 3, ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном підійшов до ОСОБА_10 та під приводом подивитися на його телефон «Samsung Galaxi Gi S 5660» незаконно заволодів останнім, пообіцявши ОСОБА_10 повернути вказаний вище телефон протягом дня, однак не зробив цього та повторно, через свого знайомого, здав даний телефон в ломбард, а отримані кошти витратив на власні потреби, заподіявши цьому потерпілому майнової шкоди на загальну суму 973 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені місцевим судом фактичні обставини кримінального провадження, просить зазначений вище вирок щодо ОСОБА_6 від 18.06.2015 змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність: 1) виключити з його мотивувальної частини посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення ОСОБА_6 злочину повторно; 2) вважати ОСОБА_6 засудженим із застосуванням положення ч.1,4 ст.70 КК України за вчинення злочинів, передбачених ч.1,2 ст.190 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі та із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, після приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 30.04.2014 до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Зазначає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, повинен був застосувати ч.4 ст.70 КК України в частині призначення покарання за сукупністю злочинів за діяння, вчинені ОСОБА_6 17 та 25.04.2014, тобто до попереднього зазначеного вище вироку від 30.04.2014, а також ч.1 ст.70 КК України щодо його діянь, вчинених 06 та 12.05.2014. При призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 суд мав застосувати положення ч.1 ст.71 КК України.
Крім того, обтяжуючою покарання обставиною суд у вироку визнав вчинення кількох злочинів, як повторність.
Згідно ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього кодексу як ознака, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Однак, у мотивувальній частині вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції помилково зазначив рецидив як обставину, що обтяжує покарання, хоча дії засудженого кваліфіковані судом за ч.2 ст.190 КК України саме за ознакою вчинення кримінального правопорушення повторно.
Прокурор вважає наведені ним порушення вимог закону безумовною підставою для зміни вироку.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, захисника, яка проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечила, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи сторін, колегія апеляційного суду визнає, що наведена апеляційна скарга сторони обвинувачення є обґрунтована та підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні останнім вказаних злочинів при зазначених у вироку обставинах учасниками судового розгляду не оспорюються, внаслідок чого вони відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Враховуючи, що згідно ч.2 ст.190 КК України кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_6 кримінально караного діяння, є повторність, колегія суддів вважає за необхідне в порядку п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 та ст.413 КПК України змінити оскаржений прокурором вирок щодо ОСОБА_6 , виключивши з його мотивувальної частини посилання на повторність, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Доводи прокурора про неправильне застосування місцевим судом правил ст.70 КК України також знайшли своє підтвердження, оскільки визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю наведених вище злочинів, суд застосував положення ст.70 КК України, без конкретизації, яку саме з частин цієї статті слід застосовувати в цьому випадку.
Так, вчинені ОСОБА_6 два перші вказані вище діяння датовані 17 та 25.04.2014, тобто вчинені до ухвалення щодо нього ж попереднього зазначеного вище вироку від 30.04.2014 (т.3, а.п. 66-68), а інші два після ухвалення останнього 06 та 12.05.2014. Тому в першому випадку суд мав застосувати правила ч.4, а в другому ч.1 ст.70 КК України з визначенням у кожному конкретному випадку остаточного покарання. На думку апеляційного суду, місцевий суд обґрунтовано з урахуванням обставин кримінального провадження, застосував при визначенні ОСОБА_6 інститут саме поглинення менш суворого покарання більш суворим, хоч і припустився вказаної вище помилки, застосувавши одночасно положення усіх частин ст.70 КК України. З цих підстав вирок також підлягає зміні у наведений в апеляційній скарзі прокурора спосіб.
Керуючись ст.ст. 404,407, 408 ч.1 п.4, ст.409 ч.1 п.4, 413,418,419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.06.2015 щодо ОСОБА_6 змінити: виключити з його мотивувальної частини посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст.190 КК України, повторно; вважати ОСОБА_6 засудженим із застосуванням положення ч.1,4 ст.70 КК України за вчинення злочинів, передбачених ч.1,2 ст.190 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі та із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, після приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 30.04.2014 до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді: