АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/2688/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/590/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Апостолівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001092, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозуватка Криворізького р-ну Дніпропетровської обл., українця, громадянина України, освіта середня, у шлюбі не перебуває, непрацюючого, раніше судимого:

- 19.03.2014 року Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської обл. за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном один рік; проживаючого в АДРЕСА_1

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник, адвокат ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв`язку з допущеними судом першої інстанції суттєвими порушеннями норм КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновків щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.03.2014 року та остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2016 року, ОСОБА_7 23 серпня 2014 року, приблизно о 21 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні літньої споруди для тимчасового мешкання робітників на сільськогосподарському полі поблизу с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської обл., де також знаходилися ОСОБА_10 та співмешканка ОСОБА_10 - ОСОБА_11 . В ході спілкування між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відбулася словесна сварка, яка виникла на ґрунті неприязнених відносин, що склалися у зв`язку з ревнощами ОСОБА_10 до своєї співмешканки ОСОБА_11 . Сварка перейшла в обоюдну бійку, яка розпочалася у приміщенні літньої споруди для тимчасового мешкання, а потім була продовжена поблизу вказаного приміщення, та була припинена після втручання ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_7 , не маючи умислу на вбивство, кухонним ножем, який взяв зі столу і тримав в правій руці, підійшовши до ОСОБА_10 , навмисно з метою завдання тяжких тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_10 один удар ножем в область задньої поверхні поперекової ділянки ліворуч. В результаті нанесення ОСОБА_7 одного удару ножем потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення поперекової ділянки ліворуч з ушкодженням лівої нирки, підшлункової залози та малого сальника біля пілоричного відділу шлунку, яке ускладнилося розвитком гострої крововтрати, та згідно висновку судово-медичної експертизи має ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, які знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 о 04 год. під час оперативного втручання ОСОБА_10 помер в реанімаційному відділенні Апостолівської лікарні.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за правилами призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного теперішнім вироком з невідбутим покаранням, призначеним попереднім вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 19.03.2014 року, у вигляді 8 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишився попередній у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання слід рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 24 серпня 2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речовий доказ по справі ніж кухонний, який передано на зберігання до камери схову речових доказів Апостолівського ВП Нікопольського ГУНП в Дніпропетровській обл., згідно квитанції № 451 вирішено знищити.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи холодної зброї в сумі 393 гр.12 коп.

В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг:
Обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що докази, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, були отримані в порушення вимог КПК України, а саме, в порушення вимог ст.240 КПК України слідчий експеримент проводився не на місці скоєння злочину, а у райвідділі міліції, на що він звертав увагу і в суді першої інстанції. Крім того, він зазначає, що деякі аркуші справи з доказами його винуватості, на які послався суд в своєму вироку, не відповідають опису матеріалів кримінального провадження. Також, в порушення вимог ст.102 КПК України, висновки судово-медичної експертизи не містять реєстраційний номер, місця проведення експертизи, та посаду експерта, що її проводив, у зв`язку з чим, цей висновок відповідно не може бути доказом його винуватості. Між іншим, судом першої інстанції не було проведено експертизу щодо відбитків пальців на вилученому у нього ножі, яка на його думку може підтвердити, що удар ножем він наніс потерпілому не навмисно а з необережності, і його дії повинні бути кваліфіковано за ст.119 КК України. Крім того, під час досудового слідства було порушено його право на захист, оскільки перший його допит проводився без участі захисника, а підпис в протоколі належить не йому.

Прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України, посилається на ті обставини, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не дотримано вимог ст. 65 КК України та не враховано роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» і не враховано що обвинувачений вчинив злочин в період звільнення від покарання з випробовуванням за скоєння умисного злочину в сфері обігу наркотичних засобів, не врахував, що злочин який скоїв ОСОБА_7 належить до тяжких злочинів проти життя та здоров`я, не визнав своєї вини що свідчить про не каяття у скоєному.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_9 , який діє в його інтересах, кожен окремо підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , просили її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати, провадження направити на новий судовий розгляд, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити; прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та просив скасувати вирок суду першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 більш суворе покарання.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні не підлягають задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як на думку колегії суддів, при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції дотримався вимог, закріплених у статті 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази по кримінальному провадженню, зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а також навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційних скарг не викликають сумнівів у правильності прийнятого судом першої інстанції рішення, та цілком спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Так, судом першої інстанції було визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 23 серпня 2014 року приблизно о 21-00 год. умисно з метою завдання тяжких тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_10 один удар ножем в область задньої поверхні поперекової ділянки ліворуч, в результаті чого потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення поперекової ділянки ліворуч з ушкодженням лівої нирки, підшлункової залози та малого сальника біля пілоричного відділу шлунку, яке ускладнилося розвитком гострої крововтрати, в результаті чого наступила смерть потерпілого в реанімаційному відділенні Апостолівської лікарні.

Ці обставини, визнані судом першої інстанції доведеними, фактично не оскаржуються а ні обвинуваченим, а ні прокурором в їх апеляціях.

Сам обвинувачений в своїй апеляції не заперечує, що заподіяв потерпілому колото-різане поранення, від якого останній помер в лікарні, але зазначає, що цей удар був не навмисний, а спричинений ним з необережності.

Але ці доводи обвинуваченого досліджувалися під час розгляду провадження судом першої інстанції, та як зазначено у вироку суду, повністю спростовуються доказами, наданими обвинуваченням на підтвердження винуватості ОСОБА_7 саме в причинені умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому.

Так, під час проведення слідчого експерименту, який проводився з обвинуваченим ОСОБА_7 за участю його захисника та судово-медичного експерта 27.04.2015р. (т.2 а.к.п. 95-100) обвинувачений на підтвердження своїх пояснень щодо спричинення тілесного ушкодження потерпілому з необережності, показав механізм нанесення тілесного ушкодження ОСОБА_10 за допомогою статиста.

Але, висновками додаткової судово-медичної експертизи за №1627-додатковий від 15 травня 2015 року, спростовуються пояснення обвинуваченого щодо необережності нанесення тілесного ушкодження, оскільки як зазначає експерт, заподіяння проникаючого колото-різаного поранення потерпілого ОСОБА_10 при механізмі та способі, який вказав та продемонстрував ОСОБА_7 при слідчому експерименті від 27.04.2015 року неможливе; а враховуючи локалізацію, характер та особливості колото-різаного поранення ( проникаюче з наскрізним ушкодженням лівої нирки, підшлункової залози та малого сальника кардіального відділу шлунку) колото-різане поранення виникло від одноразової ударної дії зі значною силою плоского клинкового предмета, який має колото-ріжучі властивості; враховуючи характер, локалізацію та глибину ранового каналу можна вважати що положення потерпілого та взаємне розташування потерпілого та нападника під час спричинення тілесних ушкоджень могло бути самим різноманітним, але враховуючи дані, викладені в протоколах слідчого експерименту від 29.08.2014 року та 27.04.2015 року можна вважати, що положення потерпілого та нападника було вертикальне ( обличчя звернені один до одного);

Продемонстрований під час слідчого експерименту від 29.08.2014 року за участю ОСОБА_7 механізм заподіяння тілесних ушкоджень, виявлених на трупі потерпілого ОСОБА_10 не суперечить анатомічній локалізації та характеру тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичному дослідженні трупа потерпілого ОСОБА_10 .

При цьому, про такі обставини утворення тілесного ушкодження у потерпілого, його розташування сам обвинувачений вказував при проведенні за його участю слідчого експерименту саме 29.08.2014 року.

Необхідно зазначити, що суд обґрунтовано врахував в якості доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, пояснення свідка ОСОБА_11 яка в суді першої інстанції показала, що ОСОБА_10 був її співмешканцем, вони разом працювали на полі і проживали у тимчасовій споруді розташованій на цьому ж полі. 24 серпня 2014 року вони разом із ОСОБА_7 розпивали спиртні напої, після чого ОСОБА_7 її вдарив, внаслідок чого вона впала. За неї заступився ОСОБА_10 і почалася бійка яка спочатку була у приміщенні фургону, а потім продовжилася на вулиці. У обвинуваченого в руці був ніж, який він взяв раніше зі столу. Після того як ОСОБА_10 відвернувся від ОСОБА_12 останній наніс удар ножем потерпілому в спину і викинув ніж. На її крики прибіг Нігай, який заламав руки обвинуваченому і викликав міліцію.

Водночас, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у нанесенні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 за обставин, встановлених вироком судом, підтверджений дослідженими та викладеними у вироку доказами. Той факт, що ОСОБА_7 умисно завдав ОСОБА_10 один удар ножем, від якого потерпілий помер, підтверджується висновками судово-медичних експертиз, відповідно до яких смерть останнього настала колото-різаного поранення, яке виникло від одноразової ударної дії зі значною силою плоского клинкового предмету, який має колюче-ріжучі властивості.

При цьому, на думку колегії суддів, під час досудового розслідування та судового розгляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не допущено.

Також, на думку колегії суддів, безпідставними слід вважати доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невірного зазначення в протоколі проведення слідчого експерименту місця його проведення, та не фіксування даної процесуальної дії технічними засобами, оскільки в протоколі проведення слідчого експерименту від 29.08.2014 року зазначено місце його проведення «поле поблизу с. Ленінське», а також долучено фототаблиці з даної процесуальної дії на яких обвинувачений ОСОБА_7 на місці вчинення злочину полі, зазначає місце та механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. (т.1 а.к.п.72-76). В протоколі проведення слідчого експерименту від 27.04.2015 року місцем його проведення зазначено «м. Апостолове, поблизу Апостолівського відділення СМЕ», що також підтверджується фототаблицями до даної процесуальної дії, на яких також обвинуваченим біля будівлі Апостолівського відділення СМЕ зазначається механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. ( т.2 а.к.п. 95-100), а фіксування цих процесуальних дій відео зйомкою, відповідного до ч.2 ст. 240 КПК України не є обов`язковим.

Крім того, на думку колегії суддів, безпідставними слід вважати доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення вимог ст.102 КПК України, щодо висновків судово-медичної експертиз.

Так, відповідно до висновків експертів (т.1 а.к.п.95-98) та ( т.2 а.к.п104-106) в них зазначені реєстраційні номери № 1627 та № 1627-додатковий, зазначено місце їх проведення - приміщення Криворізького судово-медичного моргу та судово-медичний морг Апостолівського районного відділення КЗ «Дніпропетровське обласне Бюро СМЕ`ДОР» відповідно, та посада експертів - судово-медичний експерт відділення експертизи трупів Криворізького міжрайонного відділу КЗ «Дніпропетровського обласного бюро судово-медичних експертиз», ДОР» ОСОБА_13 та судово-медичний експерт завідувач Апостолівського районного відділення КЩЗ «Дніпропетровське обласне Бюро судово-медичної експертизи`ДОР» - ОСОБА_14 відповідно, у зв`язку із чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_15 в цій частині також не підлягає задоволенню.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність експертизи щодо відбитків пальців на вилученому у нього ножі, яка начеб то підтвердила невинуватість його у причинені саме умисного ножового поранення потерпілому, оскільки матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів, в тому числі і вищезазначених, на підтвердження винуватості ОСОБА_15 за ч.2ст.121 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист під час досудового слідства, спростовуються постановою про призначення захисника ОСОБА_15 від 24.08.2014р. з центру безоплатної вторинної допомоги, і адвокат ОСОБА_9 , захищав інтереси обвинуваченого під час досудового слідства та приймав участь під час проведення всіх слідчих дій ( т.1 а.к.п. 42-43).

Таким чином, в ході досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало значення для правильного вирішення провадження, тобто характеризуючі об`єктивну та суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, а тому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджуються сукупністю достатніх, допустимих та належних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і з достатньою повнотою досліджених судом.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 121 КК України, та підстав для їх перекваліфікації на ст. 119 КК України, як про це просить обвинувачений у апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Так, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню, а саме те, що вчинене кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином; обвинувачений вину вчиненому злочині визнав частково, раніше судимий і злочин вчинив не відбувши покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.03.2014 року, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює; обставин. що пом`якшують покарання обвинуваченого суд не встановив, обставиною, що обтяжує покарання суд визнав скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів. Крім того судом було враховано поведінку потерпілого, який також перебував у стані алкогольного сп`яніння що негативно вплинуло на відносини між обвинуваченим і потерпілим.

Проаналізувавши ці та інші обставини у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість досягнення мети кримінального судочинства щодо обвинуваченого ОСОБА_7 шляхом призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України та остаточного призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, а саме 8 років позбавлення волі.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується, оскільки він є правильним та ґрунтується на вищенаведених обставинах, що були судом досліджені та вірно оцінені, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень і не знаходить достатніх підстав для збільшення строку покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за вироком суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001092 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4