АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 січня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 лютого 2015 року за ч. 1 ст. 186 КК Українидо покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 лютого 2015 року, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_7 19.08.2015 року приблизно о 16 год. 30 хв., перебуваючи за адресою м. Київ, вул. Макіївська, 9, придбав за 500 грн. без мети збуту у невстановленої слідством особи, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, наркотичний засіб - опій ацетильований.
Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_7 перевіз наркотичний засіб - опій ацетильований на громадському транспорті до місця свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 19.08.2015 року близько 18 год., зберігаючи при собі наркотичний засіб - опій ацетильований, вийшов зі свого місця проживання та навпроти будинку №3 по вул. Полярній в м. Києві був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили вказаний наркотичний засіб.

Згідно висновку експерта № 2484х від 26.08.2015 року вилучена у ОСОБА_7 та надана на дослідження речовина коричневого кольору масою 0,50 г містить 0,007 г опію ацетильованого.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить пом`якшити призначене судом покарання, посилаючись на те, що суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого злочину, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, збіг тяжких сімейних обставин, відсутність в матеріалах провадження негативних характеристик обвинуваченого, який не перебуває на обліках у лікарів нарколога і психіатра, а після вчинення злочину захворів на тяжку хворобу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу; захисника, який вважав, що вирок суду підлягає до скасування через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, а вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування у порядку ст. 404 КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з таких підстав.
З матеріалів провадження та вироку убачається, що суд першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджував доказів щодо фактичним обставин кримінального провадження, які не заперечувались учасниками судового провадження, а обмежився дослідженням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 .
При обранні покарання ОСОБА_7 суд, як зазначено у вироку, врахував стан здоров`я обвинуваченого.
Проте, поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що в акті № 33 від 29 травня 2015 року, складеним комісією при освідуванні хворих з підозрою на предмет розладу психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, сильнодіючих лікарських засобів, спритних напоїв та інших речовин, міститься медичний висновок про наявність у ОСОБА_7 психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів (а.п. 26).
Виявлення у ОСОБА_7 психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання наркотичних засобів свідчить про наявність психічної вади, пов`язаної із вживанням наркотичних засобів.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 психічної вади у виді психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання наркотичних засобів, на думку колегії суддів, обмежує здатність обвинуваченого повною мірою реалізувати свої права у кримінальному провадженні, тому відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України у такому випадку мала бути забезпечена обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що судове провадження відносно ОСОБА_7 здійснено за відсутності захисника.
Відсутність захисника, якщо його участь у кримінальному провадженні є обов`язковою, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.
А встановлення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, є підставою для призначення нового судового розгляду, що встановлено п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Отже, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду.
Оскільки вирок суду відносно ОСОБА_7 скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то доводи апеляції щодо обґрунтованості призначення покарання підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк дії якого продовжувався до набрання вироком законної сили.
У зв`язку із скасуванням вироку та призначенням нового судового розгляду колегія суддів відповідно до вимог ст. 331 КПК України зобов`язана розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.
Вирішуючи питання про доцільність тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою, колегія суддів враховує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо ризиків, які б давали підстави вважати, що для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам вчинення дій, передбачених у ч. 1 ст. 177 КПК України, до обвинуваченого слід застосовувати такий суворий запобіжних захід, як тримання під вартою.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, а також враховуючи стан здоров`я обвинуваченого та обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що для запобігання ризикам, зазначеним у ст. 177 КПК України, щодо обвинуваченого буде достатнім застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту, а тому запобіжний захід з тримання під вартою слід змінити на домашній арешт, звільнивши ОСОБА_7 з-під варти у залі суду.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінити на домашній арешт, звільнивши ОСОБА_7 з-під варти у залі суду.

Заборонити обвинуваченому ОСОБА_7 залишати житло за адресою АДРЕСА_1 з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. наступної доби.

Строк дії ухвали в частині тримання ОСОБА_7 під домашнім арештом встановити до 09 вересня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/753/2016 Категорія КК: ч. 1 ст. 309
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1