Справа №487/4442/15-к 01.03.2016 01.03.2016 01.03.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
01 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_6 виправдати.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

____________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/162/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 судові витрати за проведення експертиз в сумі 1 536 грн.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду не обґрунтованим та не вмотивованим.

Посилається на те, що ОСОБА_6 не скоїв жодної дії, які відносяться до об`єктивної сторони грабежу, а тому суд не вірно кваліфікував його дії.

Вказує, що ОСОБА_9 не заволодів грошовими коштами потерпілої, не погрожував їй застосуванням насильства та не застосовував щодо неї насильство. При цьому зазначає, що під час судового розгляду не підтвердився факт наявності у обвинуваченого ножа.

Стверджує, що протокол слідчого експерименту від 06.03.2015 року проведений за участі потерпілої ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки не містить підпису потерпілої та особи, яка склала протокол.

Вважає, що матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів вини ОСОБА_6 в зберіганні вибухових речовин.

Зазначає, що ухвала слідчого судді від 19.03.2015 року про надання дозволу на проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_11 є незаконною, а протокол обшуку від 26.03.2015 року складений з порушенням процесуального порядку.

Також вказує на те, що ОСОБА_6 не є власником домоволодіння, де знайшли вибухову речовину, а зареєстрований та проживає в іншому населеному пункті. Тому вважає його вину у цьому злочині недоведеною.

Узагальнення викладу позиції прокурора.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції просить залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду від 21 грудня 2015 року без змін. Вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України, доведена повністю і підтверджується доказами, дослідженими у судовому провадженні.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 09.01.2015 року, в денний час, у обвинуваченого ОСОБА_6 , який перебував за місцем свого проживання: у будинку АДРЕСА_2 , під час вживання алкогольних напоїв виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення грошей у мешканки вказаного села - ОСОБА_10 , з метою подальшого придбання алкогольних напоїв.
Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_6 , вдягнувши шапку, затемнені окуляри та піднявши комір куртки, для запобігання бути впізнаним, пішов до місця проживання ОСОБА_10 , а саме до будинку АДРЕСА_1 .
Прийшовши до вказаного домоволодіння, обвинувачений ОСОБА_6 о 17 годині 30 хвилин зайшов до двору потерпілої, після чого зайшов через відчинені вхідні двері до господарського приміщення, де в цей час знаходилась потерпіла.
Підійшовши до неї, обвинувачений з метою відкритого викрадення грошей ОСОБА_10 вдарив її по щоці, потім здавлюючи рукою шию потягнув за комір куртки до її будинку. В будинку, ОСОБА_6 почав відкрито вимагати у ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1000 грн., погрожуючи фізичною розправою.
Не зважаючи на те, що ОСОБА_6 були виконано всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця цей злочин ним не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі. В момент вчинення ним злочину до домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 приїхала з м. Миколаєва її донька ОСОБА_12 , яка викликала телефонним зв`язком сусідів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які по прибуттю до місяця проживання ОСОБА_10 припинили злочинні дії ОСОБА_6 .
Крім того, 26.03.2015 року в період часу з 10 години 20 хвилин до 11 години 25 хвилин під час проведення обшуку у житлі, в якому постійно мешкав ОСОБА_6 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено предмети, а саме: скляну пляшку коричневого кольору ємністю 0,5 л з рідиною в середині та на горловині якої знаходиться фітиль коричневого кольору, предмет круглої форми діаметром 0,05 м сірого кольору, металеву трубку сірого кольору, стиснуту з обох кінців та посередині має отвір, один предмет циліндричної форми коричневого кольору довжиною 0,25 м, один предмет циліндричної форми зеленого кольору довжиною 0,10 м, скляну банку ємністю 0,5 л з сумішшю сріблястого кольору.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та ч.1 ст.263 КК України, як незаконне зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_5 , який підтримав доводи наведені в своїй апеляційній скарзі, думку прокурора, який погодився з апеляцією захисника в частині необґрунтованого засудження обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК україни та вважав що в іншій частині вирок є законним і обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 в скоєнні вказаного у вироку злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 06.03.2015 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , яка була відсутня в судовому засіданні з поважних причин, слідує, що обвинувачений ОСОБА_6 09.01.2015 року прийшов до її будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , зайшов до корівника, де в той час вона знаходилась, підійшов до неї та наніс удар по обличчю. Після цього ОСОБА_6 , потягнув її до будинку, при цьому тримав за шию. Затягнувши до приміщення кухні, ОСОБА_6 схопив її рукою за шию, почав душити та вимагати гроші.
В цей час її донька ОСОБА_12 приїхала до дому та ОСОБА_6 став погрожував їм обом фізичною розправою. Через деякий час до їх будинку прийшов сусід ОСОБА_14 та вони усі разом виштовхали обвинуваченого на подвір`я будинку.

Причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення вказаного злочину також підтверджується показанями свідка ОСОБА_12 , яка показала, що приїхавши до матері ОСОБА_10 , двері будинку їй відкрив обвинувачений ОСОБА_6 , який був одягнутий у куртку, темні окуляри і шапку, обличчя його практично не було видно. В цей час її мати сиділа кухні та була налякана. Коли вони розмовляли з ОСОБА_6 , він поводив себе агресивно, погрожував матері фізичною розправою, хапав її за шию та тягнув на себе, а вона намагалася захистити матір.
Потім мати зателефонувала сусідці ОСОБА_13 та просила щоб вона принесла їй гроші за молоко, як потім вона зрозуміла, для того, щоб передати їх обвинуваченому.
Злякавшись таких дій ОСОБА_6 вона подзвонила батьку та попросила допомогти, оскільки в них дома знаходився невідомий агресивний чоловік.
Через деякий час, до них прийшов знайомий ОСОБА_14 та разом з нею і матір`ю вони виштовхали обвинуваченого з будинку на вулицю.
Зі слів матери їй також відомо, що коли та була у сараї, туди зайшов ОСОБА_6 та почав її душити, погрожував їй та вимагав гроші. Так як мати сказала, що повинна приїхати донька у якої є гроші, то ОСОБА_6 впустив її у будинок.
Цими доказами спростовуються доводи захисника про те, що обвинувачений не погрожував потерпілій застосуванням насильства.

Свідок ОСОБА_14 , в суді пояснив, що 09.01.2015 року ввечері на телефон його дружини зателефонувала ОСОБА_10 та попросила принести їй гроші за молоко, яке вона їм давала. Вони дуже здивувались, оскільки раніше вона гроші за молоко ніколи не брала. Потім через пару хвилин йому зателефонував чоловік ОСОБА_10 , який в цей час працював у м. Миколаєві та попросив щоб він сходив до нього додому, оскільки там щось трапилось. Він разом з дружиною пішли додому ОСОБА_10 , та зайшовши у будинок, в кухні побачили потерпілу, яка була налякана і, як він в подальшому дізнався обвинуваченого ОСОБА_6 , а донька потерпілої - ОСОБА_12 , виглядала з кімнати. Після чого він, разом з ОСОБА_10 та її донькою виштовхали чоловіка на вулицю, повалили на землю, зв`язали та викликали працівників міліції.
Також свідок зазначав, що зі слів потерпілої ОСОБА_10 йому відомо, що обвинувачений ОСОБА_6 вимагав у неї гроші.

Аналогічні показання в суді надавала й свідок ОСОБА_13 , яка підтвердила, що потерпіла розповідала їй, що обвинувачений ОСОБА_6 напав на неї та вимагав гроші.

Зазначені вище докази є послідовними та узгоджуються не тільки між собою, а з іншими дослідженими матеріалами провадження, а саме: рапортом чергового Новоодеського РВВС Миколаївської області про повідомлення 09.01.2015 року о 19-20 годині ОСОБА_10 по телефону про те, що наглядно знайомий місцевий мешканець погрожував їй фізичною розправою; витягом з кримінального провадження внесеного 10.01.2015 року до ЄРДР за повідомленням потерпілої ОСОБА_10 проте, що обвинувачений ОСОБА_6 , погрожуючи фізичною розправою намагався заволодіти її грошовими коштами.
Таким чином, суд першої інстанції повно та належним чином дослідив всі обставини вчинення даного кримінального правопорушення, надав вірну оцінку зібраним доказам і обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_6 в замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_6 не заволодів чужим майном (грошима), а тому в його діях відсутній склад злочину, є безпідставними.

Як слідує з матеріалів провадження, обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця - відкритого викрадення чужого майна. При цьому цей злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, оскільки були припинені вказаними вище свідками.

Таким чином дії обвинуваченого були вірно кваліфіковані судом, як замах на вчинення злочину.
Про необхідність кваліфікації таких дій, із застосуванням ст.15 КК України йдеться у п.21 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06 листопада 2009 року.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції фактично не заперечував щодо вчинення ним замаху на відкрите заволодіння майном ОСОБА_10 з застосуванням погроз фізичного насильства, та пояснював, що не пам`ятає всіх своїх дій, так як знаходився в стані сильного алкогольного сп`яніння.
Доводи захисника про недопустимість в якості доказу протоколу слідчого експерименту від 06.03.2015 року, проведеного за участі потерпілої ОСОБА_10 , оскільки він не містить жодного підпису потерпілої та особи, яка склала протокол, є безпідставним.

Як вбачається з вказаного протоколу слідчого експерименту, то вказаний прототокол складений слідчим у повній відповідності до вимог ст.241 КПК України, містить всі необхідні реквізити необхідні для процесуальних документів, в тому числі підпис потерпілої та особи, що його складала.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту щодо не достатності доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КПК України, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції дані вимоги закону не дотримано, вирок не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 як в ході досудового слідства так і при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, заперечував свою причетність до незаконного зберігання вибухових речовин, та пояснював, що вилучені вибухові речовини йому не належать, звідки вони взялись у будинку йому не відомо. В будинку АДРЕСА_2 , він постійно не проживає. Крім нього у вказаному будинку проживають його бабуся, матір та брат.
Зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_6 доказами наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку не спростовані.

Так, з вироку вбачається, що суд першої інстанції, як на докази вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України послався на ухвалу слідчого судді від 19.03.2015 року про надання дозволу на проведення обшуку житла; протокол обшуку від 26.03.2015 року домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 ; витяг з кримінального провадження внесеного до ЄРДР 04.04.2015 року за правовою кваліфікацією ч.1 ст.263 КК України та висновок експерта №55/591 від 03.04.2015 року відповідно до якого виявлені під час обшуку предмети відносяться до саморобної вибухової речовини.
Однак, наведені докази, надані стороною обвинувачення, не підтверджують вини ОСОБА_6 у незаконному зберіганні вибухових речовин за місцем його проживання, та не спростовують твердження обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення вказаного злочину.

При цьому, суд не звернув уваги на відсутність інших об`єктивних даних, які б беззаперечно доводили, що саме ОСОБА_6 незаконно зберігав вибухові речовини, та знав про їх знаходження у будинку, а також не вказав яким чином наведені у вироку письмові докази, підтверджують вчинення цього злочину саме ОСОБА_6 .

Як вбачається з довідки про склад сім`ї від 14.07.2015 року, виданої КП «Правопорядок», обвинувачений ОСОБА_6 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , разом з членами своєї родини: ОСОБА_15 брат, ОСОБА_16 мати.

Згідно його характеристики та довідки про склад сім`ї, виданих Воронцівською сільською радою, ОСОБА_6 тимчасово проживає в будинку бабусі з членами своєї родини: ОСОБА_15 брат, ОСОБА_16 мати, ОСОБА_11 - бабуся, за адресою: АДРЕСА_2 .

Вказане свідчить про те, що як стороною обвинувачення так і судом першої інстанції, не перевірялися версії причетності інших осіб до зберігання вибухових речовин, а також твердження ОСОБА_6 про його непричетність до вказаного злочину.

За таких обставин, враховуючи показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував свою причетність до незаконного зберігання вибухових речовин, та стверджував, що вилучені вибухові речовини йому не належать, звідки вони взялись в будинку йому не відомо, у вказаному домоволодінні він постійно не проживає, а крім нього там мешкають також інші особи, відсутність будь-яких інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Крім того, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України суд в мотивувальній частині вироку взагалі не виклав обвинувачення щодо незаконного зберігання ОСОБА_6 саме вибухової речовини, а лише обмежився переліком предметів, вилучених під час обшуку.

Відповідно до Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст.ст.7, 17 КПК України про загальні засади кримінального провадження, положень про презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України та п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 01.11.1996 року, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У відповідності до ст.417 КПК України, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок та закриває кримінальне провадження.

Згідно з п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, вирок в частинні визнання ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України скасуванню, з закриттям кримінального провадження.

Що стосується покарання, то воно призначено ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України.

З врахуванням того, що при призначенні покарання судом застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, то зменшення обсягу обвинувачення і закриття провадження за ч.1 ст.263 КК україни не є підставою для пом`якшення покарання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається, в тому числі, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом в строк відбування покарання зараховано час знаходження його під вартою з 26.03.2015 року по 21.07.2015 року.
Таким чином, ОСОБА_6 необхідно зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 532 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_6 - в частині визнання його винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України - закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вказаний вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 26.03.2015 року по 21.07.2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: