Номер провадження: 11-кп/785/817/16
Номер справи місцевого суду: 493/2557/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.08.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 01 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бузинове Іванівського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні 2 малолітніх дітей, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Іванівського районного суду Одеської області від 17.12.2014 року за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік 5 місяців,

визнано винним за ч. 3 ст. 190 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України до призначеного цим вироком покарання, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 17.12.2014 року - 2 (два) роки і 1 (один) місяць позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, -

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 15.05.2015 року, він маючи відповідний досвід та навички у сфері комп`ютерних технологій, з метою заволодіння чужими коштами, шляхом обману та зловживання довірою громадян, із використанням незаконних операцій з електронно-обчислювальною технікою, а саме мережі «Інтернет», на сайті під назвою ТОВ «Olx.ua» створив та незаконно використовував своє власне оголошення під логіном « ОСОБА_10 » з продажу бувшого у користуванні металошукача, який пропонувався потерпілим за ціною 2000 грн., але якого насправді не мав. При реєстрації вказав свої контакті номери телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 . Вхід до даної Інтернет сторінки здійснювався за допомогою комп`ютерного обладнання, що розміщувався в Інтернет клубі м. Балта. Під час переговорів із потерпілим ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_8 повідомив йому неправдиві відомості про поставку відповідного товару лише за умови попередньої передоплати на вказану ним картку у сумі 603 грн. Отримавши кошти потерпілого ОСОБА_11 , використав їх на власні потреби, а відправку замовленого товару не здійснив, внаслідок чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді справи відносно ОСОБА_8 . Зазначає, що судом першої інстанції при розгляді обвинувального акту відносно ОСОБА_8 порушено вимоги ст. 349 КПК України, зокрема порушено право обвинуваченого на захист, що є суттєвим порушенням. Вказує також, що справа розглядалась за відсутності потерпілого, при цьому, будь-яких відомостей про належне сповіщення потерпілого про дату та час розгляду справи.

Обвинувачений ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу і просить вирок Балтського районного суду Одеської області від 01.02.2016 року змінити і призначити йому покарання, не пов`язане із позбавлення волі. Зазначає, що вирок суду є незаконним та несправедливим.

До початку розгляду апеляційної скарги по суті, від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло доповнення до апеляційної скарги, в якій він просить вирок Балтського районного суду Одеської області від 01.02.2016 року скасувати, призначити новий судовий розгляд справи в тому ж суді. При цьому, зазначає, що в ході досудового розслідування та судового розгляду справи було порушено його право на захист, так як він неодноразово заявляв клопотання про надання йому захисника, але слідчим було відмовлено в задоволенні його клопотання, а в суді першої інстанції від його прохання про залучення захисника, його відмовив прокурор. Також, в ході досудового розслідування на нього було здійснено психологічний тиск зі сторони слідчого ОСОБА_12 , під час якого останній змусив його давати показання, які були викладені в протоколі його допиту, та в подальшому він їх надав під час судового розгляду в суді першої інстанції. Вказує, що злочин він не вчиняв, а надавав такі пояснення під психологічним примусом слідчого та прокурора.

Від прокурора надійшло заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в якому він зазначає, що доводи захисника є незаконним та необґрунтованими. Вказує, що під час досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_8 були роз`яснені його права та обов`язки, передбачені ст.ст. 28, 29, 55, 56, 59, 62, 63 Конституції України, ст. 42 КПК України, в тому числі право на захисника, про що останньому вручено пам`ятку, отримання якої засвідчено власноручним підписом ОСОБА_8 . Крім цього, під час проведення слідчих дій: допиту ОСОБА_8 в якості підозрюваного, додаткового допиту в якості підозрюваного, слідчого експерименту, ОСОБА_8 було роз`яснено його право на залучення захисника, від якого він відмовився. Також, під час судового розгляду в суді першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_8 було роз`яснено його право на залучення захисника, однак, від нього обвинувачений відмовився. Крім цього, доводи захисника щодо відсутності в матеріалах справи будь-яких доказів про належне сповіщення потерпілого про дату та час судового провадження є безпідставними, так як в матеріалах справи є заява потерпілого щодо розгляду кримінального провадження в підготовчому судовому засіданні та судовому розгляді по суті за його відсутності. Також, прокурор зазначає, що вирок не може бути оскаржений з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, так як зазначені положення були роз`яснені обвинуваченому ОСОБА_8 під час судового розгляду та заперечень від нього не надійшло, що підтверджується його розпискою, яка міститься в матеріалах справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; виступ захисника ОСОБА_9 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , які повністю підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.
З журналу судового засідання, ухвали суду та аудіо запису судового засідання вбачається, що вказані вимоги чинного кримінального процесуального законодавства не були виконані судом першої інстанції. Так, судом проведено судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за відсутності захисника обвинуваченого. При цьому, згідно аудіо запису підготовчого судового засідання від 21.01.2016 року, обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що йому потрібен захисник (14 год. 26 хв. 39 сек.), яке не було вирішене судом, а прокурор відразу заявив клопотання про необхідність оголошення перерви. Після перерви, яку суд зробив задовольняючи заявлене прокурором клопотання, обвинувачений ОСОБА_8 на повторне запитання головуючого судді ОСОБА_1 про необхідність залучення захисника, відповів, що захисник йому не потрібен (14 год. 28 хв. 05 сек.).

В апеляційному провадженні, обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що він дійсно бажав щоб йому надали захисника, однак, прокурор ОСОБА_13 заявив клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні, після чого, звернувся до обвинуваченого та почав його вмовляти, щоб він відмовився від захисника, так як у нього є на утриманні малолітні діти, він визнає вину, тому йому не загрожує реальна міра покарання. ОСОБА_8 повірив прокурору і після перерви, на повторне запитання головуючого судді повідомив, що йому не потрібен захисник. Таким чином, доводи обвинуваченого про порушення його права на захист не спростовані матеріалами провадження, а навпаки підтверджені аудіо записом судового засідання.

ОСОБА_8 пояснив апеляційному суду, що вже після ухвалення вироку судом він зрозумів, що його права були порушені, в зв`язку з чим, неодноразово звертався письмово до прокуратури з проханням розібратися у даній ситуації.

Зазначене свідчить, про допущене судом при розгляді обвинувального акта порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, що тягне за собою безумовне скасування вироку суду.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема із вироку суду, журналу судового засідання та аудіо запису судового засідання від 29.01.2016 року вбачається, що судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_8 було проведено у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як з`ясовано апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_8 вину свою в інкримінованому йому злочині не визнає, при цьому, зазначив, що показання він давав в суді першої інстанції такі, як йому сказав слідчий ОСОБА_12 , захисника у нього не було, прокурор ОСОБА_14 запевняв його, що в разі визнання ним своєї вини в повному обсязі, суддя не призначить йому реальну міру покарання. В зв`язку з вищевикладеним, обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину в суді першої інстанції, хоча, як він зазначив в суді апеляційної інстанції інкримінований йому злочин не вчиняв, потерпілого ОСОБА_11 та власника картки ПриватБанку на ім`я кушнір ОСОБА_10 не знає, ніколи з ними не спілкувався, контактними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ніколи не користувався, комп`ютером не користується, так як в нього поганий зір. Вказане не було досліджено судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що під час судового провадження в суді першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, апеляційний суд приходить до висновку, що вказана норма не могла бути застосована до ОСОБА_8 , оскільки відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих цим Кодексом прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст. ст. 409, 410, 411, 412, 413, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог цієї норми. Зокрема обвинувачений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема в ньому не міститься викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а лише викладені анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється обвинувачений, в відношенні якого був направлений обвинувальний акт до суду, й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому він підозрюється.

Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому обвинувачений за цим процесуальним рішенням, мають статус підозрюваного.

З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо обвинуваченого.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачення фактично висунуте не було у встановленому законом порядку, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку апеляційного суду, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно обвинуваченого та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Більш того, твердження органу досудового розслідування в обвинувальному акті, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. (а. с. 3).

Враховуючи мету і підстави запобіжних заходів, приймаючи до уваги думку учасників судового засідання, та те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про наявність достатніх ризиків, які обґрунтовують подальше перебування ОСОБА_8 під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний вирок суду першої інстанції обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню. Апеляційний суд вважає необхідним обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 01 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді із стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , обраний вироком Балтського районного суду Одеської області від 01 лютого 2016 року, у виді тримання під вартою -скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

Обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4