АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2114/16 Справа № 194/1963/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2016 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-22 травня 2015 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання, з іспитовим строком на 2 роки,
виправданого за ч. 2 ст. 309, ч.1 ст.263 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень в яких він обвинувачується.

В С Т А Н О В И Л А:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

У невстановлені в ході досудового розслідування час та місці, але не пізніше 26 серпня 2015 року, маючи умисел на незаконне придбання, особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропних речовин, не маючи спеціального дозволу ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин, умисно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року. З подальшим внесенням до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно придбав:

- паперовий згорток з 0,3047г. порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №70/10-2264 від 24.09.2015 року, у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якої в речовині складає 0,1154 г.;

- паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 1,2 г., сліп-пакет (поліетиленовий пакет з фіксатором) з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 19,605 г., паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 2,947 г., паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 1,965 г., паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 1,452 г., скляну банку з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 41,077 г.; скляну банку з речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 102,506 г., сліп-пакет (поліетиленовий пакет з фіксатором) з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 19,528 г., кофейник з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 67,566 г., які згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-2264 від 24.09.2015 року є наркотичними засобами канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає : 1,104 г., 18,037 г., 2,711 г., 1,808 г., 1,336 г., 37,791 г., 94,306 г., 17,966 г., 62,161 г.

Переконавшись в тому, що незаконно придбані ним речовини рослинного походження та порошкоподібна речовина є наркотичними засобами канабіс та психотропною речовиною метамфетамін, ОСОБА_8 , маючи намір на їх незаконне зберігання для особистого вживання, без мети збуту, залишив собі придбані ним наркотичні засоби та психотропну речовину, та переніс їх за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_2 , де став умисно, незаконно, зберігати вказані особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропну речовину, без мети збуту.

26 серпня 2015 року, в період часу з 16 години 30 хвилин до 18 години 15 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області №194/1280/15-к від 25.08.2015 року, за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_2 , працівниками міліції в присутності двох понятих, у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено:

- паперовий згорток з 0,3047 г. порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №70/10-2264 від 24.09.2015 року, у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якої в речовині складає 0,1154 г.;

- паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 1,2 г., сліп-пакет (поліетиленовий пакет з фіксатором) з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 19,605 г., паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 2,947 г., паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 1,965 г., паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 1,452 г.; скляну банку з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 41,077 г.; скляну банку з речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 102,506 г.; сліп-пакет (поліетиленовий пакет з фіксатором) з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 19,528 г.; кофейник з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 67,566 г., які згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №70/10-2264 від 24.09.2015 року є наркотичними засобами канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає: 1,104 г., 18,037 г., 2,711 г., 1,808 г., 1,336 г., 37,791 г., 94,306 г., 17,966 г., 62,161 г.

Загальна вага речовини рослинного походження зеленого кольору вилученої у ОСОБА_8 26.08.2015 року в ході проведення обшуку, яку він незаконно повторно зберігав без мети збуту складає 257,846 г., яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №70/10-2264 від 24.09.2015 року є наркотичним засобом канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 237,22 г.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, але не пізніше 26.08.2015 року, незаконно придбав, без передбаченого законом дозволу металеву банку з написом «Піроксиліновий мисливський порох «КРУК» для спорядження дробових патронів до гладкоствольних рушниць 12, 16.10 калібрів», в якій знаходилась сипуча речовина сірого кольору, масою 122,5 г., яка згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи №70/26/23-393/2615 від 06.11.2015 року являється - метальною вибуховою речовиною одноосновним бездимним порохом масою 122,5 г., промислового виробництва, яка придатна для вибухового перетворення у формі горіння в повному обсязі та відноситься до категорії вибухових речовин, яку ОСОБА_8 приніс за місцем свого мешкання , за адресою АДРЕСА_2 , де став зберігати придбану ним металеву банку з бездимним порохом, без передбаченого законом дозволу.

26.08.2015 року в період часу з 16 години 30 хвилин до 18 години 15 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області №194/1280/15-к від 25.08.2015 року, за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_2 , працівниками міліції в присутності двох понятих, у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено: металеву банку з написом «Піроксиліновий мисливський порох КРУК для спорядження дробових патронів до гладкоствольних рушниць 12, 16.10 калібрів», в якій знаходилась сипуча речовина сірого кольору, масою 122,5 г., яка згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи №70/26/23-393/2615 від 06.11.2015 року являється метальною вибуховою речовиною одноосновним бездимним порохом масою 122,5 г., промислового виробництва, яка придатна для вибухового перетворення у формі горіння в повному обсязі та відноситься до категорії вибухових речовин.

Вказаний одноосновний бездимний порох ОСОБА_8 зберігав за місцем свого мешкання кв. АДРЕСА_3 без передбаченого дозволу.

В апеляційній скарзі:
-прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України. Призначити йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через порушення вимог кримінального процесуального закону, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що рішення суду є однобічним та необ`єктивним.

В запереченнях на апеляційну скаргу, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 сфальсифіковане, а слідчі дії та прийняті процесуальні рішення не відповідають вимогам Закону.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої скарги, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора обґрунтованими, а вирок суду незаконним, невмотивованим і таким, який не відповідає вимогам Закону.
Відповідно до положень ст.370 КПК вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим і відповідати вимогам, зазначеним у ст.374 КПК України.
Як зазначено в п.1 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, яких суд відкидає докази обвинувачення.
Крім того, відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
При цьому має бути усунено усі розумні сумніви.
Згідно з вимогами ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що : 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Крім того, такий вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального правопорушення, передбаченого п.п.1,2 ч.1 ст. 284 КПК України.
У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результати дослідження, аналізу й оцінки доказів, зібраних як на досудовому розслідуванні, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про відсутність в діянні обвинуваченого складу злочину.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України.
Аргументуючи висновок про виправдання ОСОБА_8 , суд виходив з того, що за результатами судового розгляду ним встановлено, що в порушення п.1 ч.2 ст.40 КПК України, слідчим у даному кримінальному провадженню, досудове розслідування розпочато за відсутністю передбачених законом підстав. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження первинні джерела у вигляді рапорту з вмістом оперативної інформації про маючий місце злочин, на підставі яких були внесені відомості до ЄРДР та обставини, за яких були отримані дані покази виключають сумніви щодо їхньої достовірності та точності і ці твердження зроблені судом за результатами допиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..
Але ці висновки спростовуються наступним.
Свідок ОСОБА_12 показав, що він відбуває покарання в місцях позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_8 бачить вперше в житті, дома у нього жодного разу не був, а оговорити ОСОБА_8 його змусили працівники міліції під впливом погроз.
В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження він ніяких заяв чи скарг на дії працівників поліції не подавав, що свідчить про необ`єктивність його показів.
Крім того, у ході судового розгляду не надалось можливим допитати свідка ОСОБА_13 , оскільки останній побоюється за власне життя та на нього здійснюється психологічний тиск з боку ОСОБА_8 і останній про такий тиск звернувся із заявою до правоохоронних органів 14.07.2016 року, про що свідчать матеріали журналу єдиного обліку № 1194 від 15.07.2015 року, до якого записано заяву ОСОБА_11 .
Проте, факт здійснення тиску до свідка ОСОБА_13 судом залишено поза увагою, що свідчить про односторонність судового розгляду.
Таким чином, висновки суду щодо необґрунтованості внесення відомостей до ЄРДР є безпідставними.
Не вбачає колегія суддів доказів того, що протокол обшуку від 26.08.2016 року за місцем проживання ОСОБА_8 являється недопустимим, так як отриманий з порушенням порядку встановленому КПК України, а саме те, що обшук проведено не уповноваженою особою та речі, які були вилучені в ході обшуку в подальшому були визнані речовими доказами та направлені експертам для проведення експертних досліджень.
Колегія суддів вважає, що такі висновки суду є необ`єктивними, вони суперечать матеріалам, дослідженим у ході судового розгляду та чинним нормам КПК України.
В цей день, тобто 26.08.2015 року обшук за адресою: АДРЕСА_2 в присутності ОСОБА_8 та інших осіб було проведено начальником СВ Тернівського МВ ГУМВС України ОСОБА_14 , в результаті якого було складено відповідно до положень чинного КПК України протокол обшуку та вилучені в ході обшуку наркотичні засоби, вибухова речовина, сліди пальців рук та змиви з рук.
Дозвіл на проведення обшуку є законним, наданий згідно з вимогами Закону, в ході цього здійснювалась відео фіксація , яку було виконано не до кінця, так як «сів» зарядний пристрій в відеокамері.
Ніхто з присутніх при обшуку в категоричній формі не заявив про те, що при цій слідчій дії не був присутній слідчий ОСОБА_15 ..
Одночасно судом при винесенні судового рішення щодо наявності участі слідчого ОСОБА_16 у проведенні обшуку не враховані покази понятого ОСОБА_17 . У зв`язку з цим, колегія суддів вважає твердження судді першої інстанції про те, що ОСОБА_18 не підтвердив своєї участі в проведенні обшуку необ`єктивним.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд виходив з того, що стороною обвинувачення обставини, передбачені ст.91 КПК України не доведені, належні та достатні на підставі яких можливо зробити беззаперечний висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених 2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, суду надано не було.
Але в той же час, суд при винесенні судового рішення залишив поза увагою докази, які мають суттєве значення для визнання вини ОСОБА_8 , а саме:
-висновок експерта №70/10-2264 від 24 вересня 2015 року вбачається, що на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 виявлені тетрагідроканабінол та суміш канабіоїдів, які входять до складу наркотичних засобів, які виготовляються із рослин коноплі, цей висновок експерта було досліджено, але чому суд при винесенні судового рішення їх не врахував не відомо;

-залишено поза увагою дані обшуку про вилучення у ОСОБА_8 металевої банки з надписом «Піроксиліновий мисливський порох « Крук» для спорядження дробових патронів до гладкоствольних рушниць, в якій знаходилась сипуча речовина сірого кольору, масою 122, 5 грам, яка згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи від 06.11.2015 року являється метальною вибуховою речовиною одноосновним бездимним порохом масою 122,5 г., промислового виробництва, яка придатна для вибухового перетворення у формі горіння в повному обсязі та відноситься до категорії вибухових речовин;

-залишено поза увагою той факт, що під час обшуку в кухонній кімнаті виявлено та вилучено 2 рослини, які згідно висновку експерта № 70/10-2264 від 24.09.2015 року відносяться до рослин коноплі, які під час обшуку намагався собою прикрити ОСОБА_8 ;

-під час обшуку в квартирі останнього було виявлені банки, кофейниця, інші громіздкі речі, які зі знайденими в них речовинами рослинного походження в подрібненому стані не могли бути підкинуті особами, які проводили обшук;

-під час обшуку в квартирі знаходилася велика кількість носильного одягу ОСОБА_8 , частина з яких сохла після прання, з цього вбачається, що він в цій квартирі проживав і одежа належала саме йому;

-не дана оцінка ухвалі слідчого судді від 20.11.2015 року про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в якій зазначено, що ОСОБА_8 факт проживання в зазначеній квартирі та належність вилучених під час обшуку наркотичних засобів не оспорює хоча і вважав, що зазначені наркотичні засоби підкинула його співмешканка;

-дослідженими речовими доказами, з яких вбачається, що цілісність поліетиленових пакетів не порушена, бірки складені та поміщені на горловину пакетів належним чином;

-одночасно ОСОБА_8 не відкидав той можливості, що речі, які були знайдені при обшуку квартири залишилися ще з попереднього обшуку в цій же квартирі ще в березні 2015 року.

У вироку суду відсутні будь-які посилання на те, чому судом не враховані ці обставини та документи, а це свідчить про необ`єктивність, однобічність та упередженість суду при винесенні вироку суду.

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає також скасуванню і через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового засідання судом був порушений принцип змагальності, так як прокурором неодноразово заявлялись клопотання про виклик до суду для допиту у якості свідків осіб, які були присутні в ході обшуку, а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , проте зазначені клопотання відхилялись з формальних підстав, хоча покази цих свідків мають важливе значення для правильного розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у вироку не викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів, зібраних як в ході досудового розслідування так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про відсутність в діянні обвинуваченого складів злочину.

Обґрунтовано в апеляційній скарзі прокурора вказано, що в порушення вимог закону суд першої інстанції всі докази, якими орган досудового розслідування обґрунтував доведеність обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не проаналізував та не оцінив їх з точки зору достовірності, допустимості та достатності.

Колегія суддів вважає, що вказане перешкодило суду повно, всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Оскільки, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були розглянуті під час кримінального провадження, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо наявності чи відсутності складів злочину в діях ОСОБА_8 .

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в цьому ж суді, який необхідно провести з дотриманням вимог КПК України, зважаючи також на положення ст.ст.91,92 цього Кодексу, ретельно перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора

На підставі викладеного та керуючись 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

ВирокПершотравенського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд в кримінальному провадженні в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: