АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11кп/796/190/2016 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 серпня 2015 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 серпня 2015 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого за даним вироком більш суворим за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року, яким його засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання, якщо протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід - домашній арешт, до набрання вироком законної сили.

По справі вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 20 травня 2015 року, близько 13 години 20 хвилин приїхав до будівельного гіпермаркету «Епіцентр», розташованого по вул. Ентузіастів, 11 в м. Києві. Перебуваючи в приміщенні вищевказаного будівельного гіпермаркету, ОСОБА_8 близько 13 години 30 хвилин зайшов до відділу будівельних матеріалів, де побачив виставлений для продажу товар. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення майна, яке належить ТОВ «Епіцентр К».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, скориставшись відсутністю уваги до себе з боку продавців та працівників служби охорони магазину, підійшов до торгівельного стелажу, на якому були розвідні ключі, звідки взяв два розвідні ключі 300 мм Тогех Standart 35D124, артикул 20616044, які належать ТОВ «Епіцентр К», загальною вартістю 462 грн. 00 коп.

В подальшому ОСОБА_8 сховав їх за пояс штанів, в які був одягнений, та почав рухатися до виходу з вищевказаного магазину.

Не маючи наміру розраховуватися за вищевказаний товар, ОСОБА_8 , 20 травня 2015 року о 13 годині 45 хвилин безперешкодно пройшов касову зону та сигнальні рамки в магазині «Епіцентр», але на виході відразу ж був затриманий працівником служби охорони магазину «Епіцентр».

На вказаний вирок суду, заступник прокурора м. Києва, ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 серпня 2015 року, щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок мякості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2015 виконувати самостійно, у решті вирок залишити без змін. При цьому зазначає, що покарання, призначене судом ОСОБА_8 , із застосуванням ст. 75 КК України, не відповідає вимогам та цілям, зазначеним у ст. 65 КК України, через його мякість та тільки реальне відбування покарання взмозі забезпечити досягнення цілей зазначеної вище норми закону. Суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно врахував обставини, що помякшують покарання обвинуваченого: щире каяття, наявність двох малолітніх дітей на утриманні, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_8 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину. Окрім того, районний суд застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Внаслідок такої помилки обвинуваченому було призначено явно не справедливе, невиправдано мяке покарання із застосуванням ст.75 КК України. Крім того, прокурор зазначив, що згідно з вимогами ст.ст. 70, 72 КК України, реальне покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.08.2015 та покарання із застосуванням ст. 75 КК України, призначене вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2015 не можуть поглинати одне одного. Тому, призначивши обвинуваченому реальне покарання за останній злочин, Дніпровський районний суд м. Києва повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2015. Однак, вимоги ст.ст. 70, 72 КК України суд першої інстанції проігнорував, зазначені норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали обовязковому застосуванню, до обвинуваченого не застосував.

Від інших учасників апеляційних скарг не надходило.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, ОСОБА_7 , та просив її задовольнити в повному обсязі з наведених у ній доводів та підстав, пояснення ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, колегія судців вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому за цим законом призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання призначив за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого за даним вироком більш суворим за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року, яким його засуджено за ч.2 ст.15, ч.3ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, тобто поглинув реальне покарання у виді 2 років позбавлення волі, покаранням у виді 3 років позбавлення волі, від якого обвинувачений був звільнений, на підставі ст. 75 КК України.

Та в подальшому, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 був звільнений від призначеного покарання, якщо протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки.

Згідно ст. 76 КК України його було зобовязано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально- виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Призначення судом першої інстанції покарання за сукупністю злочинів не відповідає вимогам ст. 70 КК України та розясненням які містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому вирок суду, в цій частині, підлягає скасуванню, з постановленням Апеляційним судом м. Києва нового вироку.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини кримінального провадження, дані про обвинуваченого, який одружений, не працює, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, має на утриманні 2 малолітніх дітей, обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_10 щиро розкаявся у вчиненому та визнав свою вину. Ця обставина визнана судом, як така, що пом`якшує покарання.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

З урахуванням вищезазначеного суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

З таким покаранням колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. Санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді арешту, обмеження волі і позбавлення волі.

Суд першої інстанції, врахувавши дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання і відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив ОСОБА_8 покарання, яке за своїм видом є найсуворішим видом покарання, передбаченим санкцією ч.2 ст.185 КК України.

Призначене покарання ОСОБА_11 судом першої інстанції на думку колегії суддів не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так суд першої інстанції не врахував обставини кримінального правопорушення, те, що злочин не було доведено до кінця, відповідно від вчиненого злочину не настало ніяких наслідків, вартість майна, яке намагався викрасти обвинувачений 462 грн. та дані про особу обвинуваченого. До вчинення даного злочину він не притягувався до кримінальної відповідальності, його незадовільний стан здоров`я, ставлення до вчиненого.

Щире каяття обвинуваченого ОСОБА_12 , суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання і з цим погоджується колегія суддів.

Враховуючи вищевикладене та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів буде покарання у виді арешту.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції допустив помилку застосувавши принцип поглинання покарання призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2015 року від відбування якого ОСОБА_8 був звільнений на підставі ст.75 КК України, оскільки ці вироки підлягають самостійному виконанню.

Колегія суддів приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, вважає, що покарання призначене за цим вироком та покарання призначене вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2015 року, підлягають виконанню самостійно.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 серпня 2015 року, щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2015, виконувати самостійно.
В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 серпня 2015 року, щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І:

_________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4