Справа № 466/1407/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/182/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 квітня 2016 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу № 466/1407/15-к про обвинувачення, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 14 грудня 2015 року,

за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання

за ч.1 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.71 КК України з врахуванням вироку Залізничного районного суду м. Львова від 29.07.2015 року частково зараховано невідбуте покарання за попередніми вироками та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років, 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 28.03.2015 р.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 , 11 квітня 2014 року, знайшовши у газеті «Ваш магазин» оголошення про необхідність придбання велотренажера для лікування важко хворої особи ОСОБА_9 , маючи умисел на шахрайське заволодіння чужими коштами та переслідуючи корисливий мотив, зателефонував на вказаний у оголошенні номер мобільного телефону, назвався представником церкви та повідомив, що має бажання подарувати тренажер та домовився про зустріч із потерпілим. Того ж дня близько 12:00 год., зустрівся із потерпілим ОСОБА_10 у приміщенні магазину «Епіцентр», який розташований за адресою: м. Львів, вул. Б. Хмельницього, 188а, увійшовши в довіру до останнього під приводом дарування йому велотренажера, та зловживаючи його довірою, отримав від нього 150 гривень та домовився про ще одну зустріч. Того ж дня близько 17 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , зустрівшись із потерпілим на території автостанції № 2, яка розташована за адресою: м. Львів, вул. Б. Хмельницього, 225, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами потерпілого у шахрайський спосіб, під приводом купівлі бензину для поїздки за межі міста Львова з метою доставки велотренажера потерпілому, шляхом обману та зловживання довірою останнього, заволодів його коштами в сумі 250 гривень. В результаті своїх протиправних дій обвинувачений ОСОБА_6 завдав шкоди потерпілому ОСОБА_10 на суму 400 гривень.

Окрім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужими коштами, шляхом обману та зловживання довірою переслідуючи корисливий мотив, 31 травня 2014 року близько 11:30 год., перебуваючи у приміщенні КМК ЛШМД, що розташована за адресою: м. Львів, вул. Миколайчука, 9, увійшовши в довіру до потерпілого ОСОБА_11 , з яким попередньо домовився про зустріч, представившись роботодавцем та пропонуючи вигідні умови праці, шляхом обману та зловживання довірою з приводу виготовлення необхідної для працевлаштування медичної довідки, заволодів коштами потерпілого у розмірі 350 гривень, хоча ні наміру ні можливості для виконання взятих на себе зобов`язань не мав та після отримання грошей зник з місця події.

Окрім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужими коштами, шляхом обману та зловживання довірою, та переслідуючи корисливий мотив, 10 червня 2014 року близько 12:00 год., перебуваючи біля входу в приміщення КМК ЛШМД, що розташована за адресою: м. Львів, вул. Миколайчука, 9, увійшовши в довіру до потерпілого ОСОБА_12 , з яким попередньо домовився про зустріч, представившись роботодавцем та пропонуючи вигідні умови праці, шляхом обману під приводом виготовлення необхідної для працевлаштування медичної довідки, заволодів коштами потерпілого у розмірі 250 гривень, хоча ні наміру ні можливості для виконання взятих на себе зобов`язань не мав та після отримання грошей зник з місця події.

Окрім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужими коштами, шляхом обману та зловживання довірою, та переслідуючи корисливий мотив, 17 червня 2014 року близько 13:00 год., перебуваючи біля КМК ЛШМД, що розташована за адресою: м. Львів, вул. Миколайчука, 9, увійшовши в довіру до потерпілого ОСОБА_13 , з яким попередньо домовився про зустріч, представившись роботодавцем та пропонуючи вигідні умови праці, шляхом обману під приводом виготовлення необхідної для працевлаштування медичної довідки, заволодів коштами потерпілого у розмірі 250 гривень, хоча ні наміру ні можливості для виконання взятих на себе зобов`язань не мав та після отримання грошей зник з місця події.

Окрім того, ОСОБА_6 21.03.2015 близько 06.20 год., перебуваючи в приміщенні КМК ЛШМД, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Миколайчука, 9, усвідомлюючи протиправність своїх дій, керуючись раптово виниклим умислом на відкрите заволодіння чужим майном, повторно, піднімаючись по сходах за потерпілою ОСОБА_14 , штовхнув її рукою в спину та зірвав з неї плащ, який був накинутий на плечах останньої, в якому знаходилось особисте майно останньої, а саме: грошові кошти в сумі 4060 грн., мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору, вартістю 2000 грн., в якому знаходилась сім-карта № НОМЕР_1 , вартістю 15 грн., посвідчення водія на ім`я ОСОБА_14 , чотири картки «Приватбанк», чим заподіяв останній матеріальної шкоди на суму 6075 грн..

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий яким:

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання

за ч.1 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 29.07.2015 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років, 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В обґрунтування покликається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 застосовано принцип часткового зарахування невідбутого покарання за попередніми вироками, що непередбачено в ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого який проти неї не заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами є обґрунтованим та ніким не оспорюється.

Разом з тим, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_6 раніше судимий 14.07.2015 року Галицьким районним судом м. Львова за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та 29.07.2015 року Залізничним районним судом м. Львова за ч.ч.1,2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Злочини, за які ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності (за фактами шахрайства стосовно потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , грабежу стосовно потерпілої ОСОБА_14 ) він вчинив 11.04.2014, 31.05.2014, 10.06.2014, 17.06.2014 та 21.03.2015 року, тобто до винесення вироку у першому провадженні.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , допустив порушення вимог ч.4 ст.70 КК України та застосував ч.4 ст.71 КК України, яка не підлягала застосуванню.

На підставі цього, вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 14 грудня 2015 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає зміні.

Враховуючи, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 14.07.2015 року Галицьким районним судом м. Львова та 29.07.2015 року Залізничним районним судом м. Львова, злочини, за які ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності вчинені ним до постановлення попередніх вироків, то міру покарання йому слід обрати в межах санкцій статей за якими кваліфіковано його дії та на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань визначити йому остаточне покарання.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, а постановлений вирок зміні в частині призначення покарання ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою застосований з 28 березня 2015 року. Отже ОСОБА_6 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 березня 2015 року по 08 квітня 2016 року (день набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ч.5 ст. 72 КК України, ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 14 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

за ч.1 ст. 190 КК України до 1 (одного) року обмеження волі;

за ч.2 ст. 190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі,

відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 29.07.2015 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років, 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 березня 2015 року по 08 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4