АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1912/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.187 КК України
ВИРОК
Іменем України
31 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20.05.2016р. відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, розлучений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-14.07.2015р. Зарічним районним судом м. Суми за ч.1 ст.205, ч.1 ст.366 КК України до штрафу на користь держави у розмірі 8500грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік,

засуджено за ч.1 ст.187 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.100, 124 КПК України вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 24.09.2015р. о 13год. ОСОБА_9 здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) при наступних обставинах.

У вищезазначений час ОСОБА_9 прибув до офісу №310 ПП «Данілов», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Гамарніка, 5, з метою повернення сплачених ним грошових коштів у розмірі 2000 грн. за договором консультаційного обслуговування №66ШГ2 від 24.09.2015р., укладеного з даним приватним підприємством.

Знаходячись в приміщення вказаного офісу, не побачивши співробітниці ПП «Данілов» ОСОБА_10 , яка укладала з ним договір, вчинив конфлікт з незнайомими йому ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , вимагаючи повернення його грошей. Під час конфлікту у ОСОБА_9 виник умисел направлений на заволодіння майном потерпілих. Реалізуючи свій намір, ОСОБА_9 наблизився до ОСОБА_11 та застосовуючи насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я, ножем, який мав при собі, спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я: поверхні колото-різані поранення обличчя, грудної клітини, правої кісті, множинні синці обличчя, тулуба, кінцівок, садно обличчя. Коли ОСОБА_7 , яка також знаходилась у приміщенні офісу у вікно почала кликати на допомогу, ОСОБА_12 користуючись тим, що ОСОБА_9 відвернувся, втекла з приміщення офісу. Тим часом ОСОБА_9 наблизився до ОСОБА_7 та застосовуючи насильство небезпечне для її життя та здоров`я, вказаним ножем спричинив потерпілій різані рани на обличчі, руках та лівій нозі, що за ступенем тяжкості є легкими тілесними ушкодженнями по критерію короткочасного розладу здоров`я. Усвідомлюючи, що воля потерпілих до опору подавлена, діючи із корисливих мотивів, користуючись безпорадним станом ОСОБА_7 , ОСОБА_9 забрав сумку ОСОБА_11 вартістю 432грн., в якій знаходитись: мобільний телефон «Prestig 5500», вартістю 1653грн., стартовими пакетами «Лайф» та «МТС», вартістю по 20грн. кожен, гаманцем, вартістю 383грн., всього на загальну суму 2508грн. Крім того, ОСОБА_9 заволодів жіночою сумкою приналежною співробітниці ПП «Данілов» ОСОБА_13 , вартістю 343грн., яка на той час у офісі була відсутня.

Захисник в апеляційній скарзі не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок в частині призначення покарання змінити, пом`якшивши призначене покарання до 3 років позбавлення волі та застосувати положення ст.75 КК України. Так, апелянт посилається на те, що судом неповній мірі враховані обставини, які пом`якшують покарання: визнання своєї провини, щире каяття, повне відшкодування збитків, вчинення злочину внаслідок тяжких обставин, неправомірна поведінка потерпілих, а також думку потерпілих щодо призначення покарання.
Прокурор у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок суду скасувати через м`якість призначеного покарання, а також не врахування положення ст.71 КК України щодо додаткового покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.187 КК України 6 років позбавлення волі, а остаточне із застосуванням ст.71 КК України шляхом приєднання 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, тільки в частині застосування ст.71 КК України, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.129-137) фактичні обставини справи встановлені на підставі досліджених у суді доказів у загальному порядку, при цьому обвинувачений визнав свою вину в інкримінованому злочині.

Встановлені фактичні обставини, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Звідси колегія суддів перевіряючи вирок в частині призначеного покарання виходить з того, що відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував: характер та ступень суспільної небезпеки скоєного злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за ч.1 ст.205, ч.1 ст.366 КК України до штрафу на користь держави у розмірі 8500грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, за місцем роботи характеризується позитивно, а також обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття тарецидив обставиною, яка обтяжує покарання.

Згідно ч.1 ст.75 КК України суд наділений правом, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійшовши до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, суд першої інстанції, поряд з раніше наведеними обставинами щодо тяжкості злочину, особи винного, врахував відшкодування потерпілим спричиненої шкоди у повному обсязі, позицію потерпілої ОСОБА_11 щодо призначення покарання ОСОБА_9 , зазначеної у її заяві та під час судового засідання, і на підставі цього правомірно, на думку колегії суддів, прийшов до висновку, що обвинувачений повинен відбувати покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в місцях позбавлення волі.

Отже, на підставі наведеного колегія суддів вважає, що, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_9 неможливе без ізоляції його від суспільства, а тому доводи захисника про застосування положення ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням слід визнати безпідставними.

Проте визначаючи розмір призначеного покарання суд першої інстанції не врахував, що штраф на користь держави у розмірі 8500грн. ОСОБА_9 сплатив у повному обсязі ще 21.09.2015р., а добровільне відшкодування потерпілим спричиненої шкоди згідно п.2 ч.1 ст.66 КК України є обставиною, яка пом`якшує призначене покарання.

Крім того, поза увагою суду залишились і поведінка потерпілих, які певним чином спровокували конфлікт, що також на думку колегії суддів повинно бути враховане при призначенні покарання.
Звідси, колегія суддів, виходячи з положення ст.414 КПК України приходить до висновку, що призначене покарання ОСОБА_9 є явнонесправедливим в наслідок суворості, а це згідно п.1 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Враховуючи, що судом встановлено кілько обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також приймаючи до уваги обставини що передували цьому злочину, з урахуванням особи винного, який вибачився перед потерпілими та намагався загладити свою вину, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування положення ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 .

Отже, доводи прокурора стосовно розміру призначеного покарання колегія суддів находить безпідставними, а апеляція захисника в цій частині підлягає задоволенню.
Разом з цим, призначаючи покарання суд першої інстанції не звернув увагу на наявність невідбутого додаткового покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 14.07.2015р. і не застосував положення ст.71 КК України чим допустив порушення передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Встановлене порушення згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
З огляду на наведене, враховуючи наявність клопотання про ухвалення вироку, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України суд першої інстанції врахував строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24.09.2015р по 20.05.2016р., а оскільки до строку попереднього ув`язнення включається час до набрання вироком законної сили то необхідно врахувати ще й строк з 21.05.2016р. по 31.08.2016р. включно.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.1 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20.05.2016р. відносно ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 3 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 14.07.2015р., призначити ОСОБА_9 остаточне покарання 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в підприємствах усіх форм власності строком на 1 рік.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати, крім врахованого районним судом, в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 21.05.2016р. по 31.08.2016р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, - у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий

Судді