Справа №470/603/15-к 11.08.2016
Провадження: № 11-кп/784/593/16 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 28 ОСОБА_1
ч. 1 ст. 122 КК України Доповідач апеляційного суду:
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000191 апеляційні скарги прокурора Березнегуватського району Миколаївської області ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Березнегувате Миколаївської області, з середньою освітою, непрацюючого, фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч.1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Березнегувате Миколаївської області, з середньою освітою, непрацюючого, фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_10
обвинувачені: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисники: ОСОБА_11
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, визначених п.п. 2, 4 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції та періодично з`являтися в ці органи на реєстрацію.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, визначених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи, в розмірі 2 304.00 грн.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_12 про стягнення з обвинувачених матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким:
- визнати ОСОБА_8 виним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- визнати ОСОБА_9 виним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким:
- визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- визнати ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Просить цивільні позови про стягнення з обвинувачених матеріальної та моральної шкоди задовольнити у повному обсязі.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скари.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що не оспорює кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , проте вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
На думку прокурора, звільняючи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання за ч. 1 ст. 122 ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 296 КК України з іспитовим строком, суд не в повній мірі врахував суспільну небезпечність і наслідки вчинених обвинуваченими злочинів, особу винних та їх поведінку.
Звертає увагу на те, що обвинуваченими вчинено 2 злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості.
Зазначає, що судом не враховано особливо небезпечний спосіб вчинення злочинів, а саме те, що обвинуваченими систематично наносились удари потерпілому ОСОБА_7 у важливі для життя людини частини тіла (голова та тулуб).
Крім того, апелянт вказує, що хуліганські дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 супроводжувались особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, мали триваючий характер та були фактично примусово припинені працівниками міліції, що підтверджується матеріалами кримінального провадження та показаннями свідків.
Зазначає про те, що обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченим в ході судового розгляду не встановлено.
Вказує, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вину не визнали, в їх діях відсутнє розкаяння, вони не вибачилися перед потерпілими, не вжили заходів до відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди.
На думку прокурора суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон та без достатніх підстав звільнив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, обвинуваченим повинно бути призначено покарання в межах позиції прокурора, висловлених в судових дебатах, пов`язане з реальним позбавленням волі.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 вказує, що не оспорює фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Разом з тим, зазначає, що вважає незаконним вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку апелянта це полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
Також потерпілий зазначає про незаконність вироку в частині залишення цивільного позову без розгляду.
Апелянт вказує, що районний суд не в достатній мірі врахував, що обвинуваченими вчинено злочини середньої тяжкості, при цьому вони перебували в стані алкогольного сп`яніння, є особами раніше неодноразово судимими, вину не визнали, не відшкодували матеріальні збитки та моральну шкоду, офіційно не працевлаштовані, після скоєного ОСОБА_8 намагався втекти від працівників міліції.
Вказує, що протиправними діями обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому спричинено тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості, пошкоджено майно його родини.
Також, апелянт посилається на те, що обвинувачені під час допиту в судовому засіданні надавали суперечливі один одному показання з метою уникнути відповідальності за скоєні злочини.
Зазначає, що наведені у вироку дані, якими суд першої інстанції вмотивував можливість застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ст.ст. 75, 76 КК України, занадто переоцінені судом, проте не вмотивовано яким чином вказані обставини свідчать про те, що обвинувачені перестали бути суспільно небезпечними.
Крім того потерпілий вказує, що районний суд не дотримався вимог ч. 1 ст. 128 КПК України, залишивши цивільні позови без розгляду.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 19 квітня 2015 року близько 19.00 години ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходячись на літній площадці бару «Перлина», що розташований по вул. 1 Травня, 113 в смт Березнегувате Миколаївської області, вживали спиртні напої разом з іншими. Там же між ОСОБА_13 і ОСОБА_8 виникла сутичка, під час якої останній голосно висловлювався нецензурною лайкою. В цей час до бару під`їхав автомобіль ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_14 , з якого вийшов ОСОБА_7 і, звернувшись до ОСОБА_13 , запропонував свою допомогу. ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, використовуючи незначний привід, почав висловлюватися на адресу прибулих нецензурною лайкою, наніс ОСОБА_14 удар рукою в обличчя. Діючи з особливою зухвалістю та в групі осіб, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 почали наносити ОСОБА_7 множинні удари руками в область голови, від чого той впав на землю, де продовжили бити його ногами по тулубу та голові. На зауваження та спроби оточуючих припинити хуліганські дії не реагували, спричинивши ОСОБА_7 тілесні шкодження у виді рани в області носа, перелому кісток носа зі зміщенням носової перегородки і порушенням носового диханння, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості за ознакою триваючого розладу здоров`я, рани в області лоба і надбрівної дуги, які відносяться до категорії легких тілесних ушоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, саден в області обличчя і голови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Продовжуючи вчиняти буйство та погрожуючи ОСОБА_14 фізичною розправою, ОСОБА_8 почав бити руками і ногами автомобіль ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , пошкодивши передні та задні двері, капот, панель даху, переднє крило, ришітку радіатора, вітровик капоту та вітрове скло, спричинивши матеріальні збитки власнику ОСОБА_12 на загальну суму 8 427,59 грн. Хуліганські дії ОСОБА_8 мали триваючий характер та продовжувались не менше 30 хвилин і були зупинені лише працівниками міліції.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційних скарг, обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_11 , які заперечував проти скарги прокурора і потерпілого та просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтами не оспорюються.

Щодо призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, то апеляційний суд вважає його недостатньо мотивованим і обґрунтованим внаслідок неправильного звільнення обвинувачених від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а тому доводи апелянтів в частини неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягав застосування та потягло за собою неправильне звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованими.
При призначенні обвинуваченим покарання, суд врахував, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в силу ст.89 КК України є такими, що не мають судимості, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, за місцем проживання на адмінкомісії не розглядались, скарг на їх поведінку не надходило, суд також врахував те, що ОСОБА_8 за станом здоров`я військову службу не проходив і раніше йому була встановлена 3 група інвалідності. З урахуванням цих обставин та думки потерпілих, суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі, а ОСОБА_9 у виді обмеження волі в межах санкції статтей, що передбачає відповідальність за вчинені злочини.

Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілого, які за змістом аналогічні, визнає правильними висновки суду в частині призначення виду та розміру покарання, як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 .. Підстав для призначення біль суворого покарання, про що просять апелянти, апеляційний суд не вбачає, а крім того, самі апелянти мотиви прийняття такого рішення не зазначили і фактично в апеляційних скаргах оспорюють лише застосування ст.75 КК України.

Крім того, суд врахувавши ступінь тяжкості скоєного злочину, який є середньої тяжкості, обставини їх вчинення, дані про особу обвинувачених, скоєння злочинів в стані алкогольного сп`яніння, застосував ст.75 КК України.

Проте, висновок про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України, суд фактично не умотивував, а тільки вказав, що з урахуванням позитивної характеристики за місцем проживання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також незадовільний стан здоров`я останнього, вважає можливим звільнити їх від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Наведене свідчить, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не обґрунтував належним чином можливість їх виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинувачених давали підстави для такого висновку.

Крім того, судом залишено поза увагою конкретні обставини справи, ставлення обвинувачених до скоєного, які вину не визнали, не розкаялись, майнову шкоду потерпілим не відшкодували.

Більш того, апеляційний суд не погоджується з висновком суду про позитивність характеристик обвинувачених, оскільки дані, що містяться у характеристиках, на які посилається суд, не дають підстав вважати, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в цілому характеризуються позитивно, оскільки що в ній лише зазначено про відсутність скарг на їх поведінку, інших даних про обвинувачених в ній немає.

Обвинувачений ОСОБА_8 в 2008 році притягався до кримінальної відповідальності та на підставі ст. 75 КК України звільнявся від відбування покарання з іспитовим строком. Обвинувачений ОСОБА_9 , засуджувався до реального позбавлення волі. Цим даним суд не дав належної оцінки, а ті обставини, на які послався суд в обґрунтування свого рішення, на думку апеляційного суду не дають підстав для висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання.

З урахуванням викладеного є неправильним висновок суду 1 інстанції про можливість звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків з числа передбачених ст. 76 КК України. Реальне відбування обвинуваченими покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Що стосується правильності рішення суду щодо цивільних позовів потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , то ст.128 КПК України передбачає, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого, а цивільний позов в інтересах держави може пред`являти прокурор.

Згідно ст. 347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту, а також цивільного позову, якщо він був пред`явлений в кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів справи, потерпілі під час кримінального провадження, при призначенні судом кримінального провадження до судового розгляду, цивільний позов до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не пред`являли, тому і не оголошували їх в судовому засіданні 21.10.2015 року після оголошення обвинувального акту, а долучили цивільні позови лише після встановлення судом порядку дослідження доказів.

Приймаючи до уваги, що саме пред`явлення позову до початку судового розгляду зумовлене необхідністю доказування підстав та розміру цивільно-правових вимог саме під час судового розгляду, а потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_12 не скористався наданим їм правом своєчасно пред`явити цивільні позови, судом обґрунтовано позов залишено без розгляду.

Залишення цивільного позову без розгляду, відповідно до ст.128 КПК України, не позбавляє потерпілого права пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Ухвалюючи рішення за результатами нового апеляційного розгляду апеляційних скарг прокурора та потерпілого стосовно процесуальної форми судового рішення апеляційний суд зважає на таке.

Апеляційні вимоги обох апелянтів підлягають задоволенню лише в частині неправильного звільнення обох обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Зазначена підстава є самостійною підставою для скасування вироку суду 1 інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку, що передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Таке рішення не пов`язано із застосуванням більш суворого покарання, що передбачено п. 2 ч. 1 ст.420 КПК України. На підставі викладеного, враховуючи положення ст. 405 ч.1 КПК України, згідно з якою апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду у суді 1 інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених цією главою, відсутні правові підстави для призначення обом обвинуваченим покарання також виду та розміру, як і у вироку суду 1 інстанції, який в цій частині залишається без змін.

В силу неправильного застосування судом кримінального закону, на підставі ч.1 п. 4 ст. 420 КПК України вирок суду підлягає скасуванню в частині неправильного звільнення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405,407, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У х в а л и в:
Апеляційні скарги прокурора Березнегуватського району Миколаївської області ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 23 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині неправильного звільнення їх від відбування призначеного цим вироком покарання з випробуванням - ОСОБА_8 з іспитовим строком на 3 роки, а ОСОБА_9 з іспитовим строком на 2 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладанням на них обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 вважати засудженим на 3 роки позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 вважати засудженим на 2 роки обмеження волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:
Судді: