Справа № 303/5662/14-к
Провадження № 1-кп/303/22/16
Рядок стат. звіту 51
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2016 року м.Мукачево

Мукачівський міськрайонний суд Закарпатської області
в складі головуючого-судді ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Мукачево кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000317 від 22.04.2014 року по обвинуваченню
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

встановив:

Органом досудового розлідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він у квітні - травні 2014 року, обіймаючи посаду начальника відділу правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської області, діючи з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з метою особистого збагачення, одержав від начальника лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_7 неправомірну вигоду для себе, у вигляді грошових коштів у сумі 8000,00 доларів США, що за офіційним курсом НБУ еквівалентно 91 618,49 гривень, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в значному розмірі, за наступних обставин:
ОСОБА_5 , обіймаючи посаду начальника відділу правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської області, згідно з положеннями Конституції, Закону України «Про прокуратуру», Кримінального процесуального кодексу України, а також розділу 4 «Положення про відділ правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської області», був наділений повноваженнями щодо: - здійснення загального керівництва діяльністю відділу; - організації, спрямування і контролю роботи підлеглих працівників; несення відповідальності за своєчасне та якісне виконання покладених на відділ завдань; - розгляду документів, що надійшли до відділу, у межах компетенції підписування, затвердження та візування службової документації; - доручення працівникам відділу вивчення та вирішення документів, що надходять з прокуратур та інших органів, підприємств, установ та організацій, контролю їх розгляду та вирішення; - забезпечення роботи щодо своєчасного, повного і об`єктивного внесення відомостей про результати наглядової і слідчої роботи до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тощо. Як начальник він ніс відповідальність за неналежну організацію роботи очолюваного відділу і виконання покладених на відділ завдань, доручень Генерального прокурора України, прокурора області та його заступників. Маючи класний чин молодшого радника юстиції, постійно здійснював функції представника влади, тобто згідно Приміток 1 до ст. 364 та 368 КК України, був службовою особою, яка займає відповідальне становище та відповідно до ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» - є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.
ОСОБА_5 використав надані йому владні повноваження та пов`язані із цим можливості з метою одержання неправоміної вигоди за наступних обставин:
27.03.2014 р. до прокуратури Закарпатської області з відділу внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки МВС України надійшов лист за № 18/6-261 від 21.03.2014 року з матеріалами та висновком службової перевірки за № 41 за відомостями, викладеними в анонімній скарзі, стосовно начальника лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_7 , старшого оперуповноваженого КМСД лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_8 та колишнього старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_9 для прийняття рішення згідно з чинним законодавством. В той же день розгляд вказаного листа та доданих до нього матеріалів службової перевірки прокурором Закарпатської області ОСОБА_10 доручено своєму заступнику ОСОБА_11 , який в свою чергу, розгляд вказаного листа та доданих до нього матеріалів, доручив відділу правозахисної діяльності протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської області, яким керував ОСОБА_5
31.03.2014 року вказаний лист з матеріалами службової перевірки надійшов до начальника відділу ОСОБА_5 , який безпосередній розгляд листа з доданими до нього матеріалами службової перевірки доручив своєму підлеглому старшому прокурору відділу ОСОБА_12 .
При ознайомленні з матеріалами службової перевірки у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на одержання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за вчинення дій з використанням наданої йому влади, а саме: невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, вчинене співробітниками лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці.
Реалізуючи свій злочинний намір щодо незаконного збагачення ОСОБА_5 , у своєму службовому кабінеті № 511, розташованому у приміщенні прокуратури Закарпатської області за адресою: вул. Коцюбинського, 2а, м. Ужгород, на початку квітня 2014 року, ознайомив Закарпатського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері - ОСОБА_13 з висновком службової перевірки щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та попросив ОСОБА_13 організувати йому зустріч із ОСОБА_7 .
Діючи за вказівкою ОСОБА_5 , ОСОБА_13 , який не був обізнаний зі злочинним наміром останнього, 14.04.2014 року близько 15:00 години, під час зустрічі з начальником лінійного відділу міліції на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_7 , повідомив останньому, що в начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 є матеріали перевірки відділу внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки МВС України, які стосуються працівників відділу міліції на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці та можуть мати негативні наслідки для ОСОБА_7 , як керівника підрозділу міліції. При цьому, ОСОБА_13 дав зрозуміти ОСОБА_7 про необхідність його зустрічі з ОСОБА_5 та зобов`язав ОСОБА_7 з`явитись до нього 18.04.2014 року.
Близько 12:00 годин 18.04.2014 року, у ході бесіди віч-на-віч між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , яка відбулася у приміщенні Закарпатської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері за адресою: вул. Ф.Тихого, 8, м. Ужгород, та продовжилась у приміщенні кафе, розташованому неподалік приміщення прокуратури, останній, діючи з корисливих мотивів, явно розуміючи протиправність своїх дій, висунув вимогу ОСОБА_7 про передачу йому після «Пасхальних свят» неправомірної вигоди в розмірі 8000,00 доларів США за невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, вчинене співробітниками лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці, та, як наслідок, непроведення відповідного досудового розслідування.
Хвилюючись за свою кар`єру начальника підрозділу органів внутрішніх справ, ОСОБА_7 був вимушений погодитись на вимогу ОСОБА_5 надати йому «неправомірну вигоду» у розмірі 8 000,00 доларів США.
22.04.2014 р. ОСОБА_5 , маючи на меті отримати неправомірну вигоду, але побоюючись бути викритим у її одержанні, зателефонував ОСОБА_7 і, дізнавшись, що той перебуває у м. Львів, наказав передати для нього раніше обумовлену неправомірну вигоду через особу, яка зателефонує останньому.
Наступного дня - 23.04.2014 року, близько 20 години 25 хвилин, ОСОБА_7 , який знаходився у м.Львів, зателефонував ОСОБА_14 (який не був обізнаним у протиправних діях ОСОБА_5 ) та пояснив, що повинен одержати від нього передачу для ОСОБА_5 . Діючи за вказівкою ОСОБА_5 , через деякий час після цього, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_14 поруч із проїзною частиною вул. С. Крушельницької у м. Львів, неподалік будинку № 7, де біля легкового автомобіля ОСОБА_14 марки «LEXUSES 350», державний номерний знак НОМЕР_1 , передав йому для ОСОБА_5 частину неправомірної вигоди в сумі 2000,00 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 23.04.2014 року еквівалентно 23 025,70 гривень.
Надалі, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 , ОСОБА_5 28.04.2014 року, о 15 годині 15 хвилин, зателефонував ОСОБА_7 і зажадав наступного дня отримати решту обумовленої неправомірної вигоди в сумі 6000,00 доларів США. ОСОБА_7 на вимогу ОСОБА_5 мусив погодитись.
Наступного дня - 29.04.2014 року о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_5 у його службовому кабінеті № 511, який розташований у приміщенні прокуратури Закарпатської області за адресою: вул. Коцюбинського, 2а, м. Ужгород. Під час бесіди віч-на-віч, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_5 , що в нього є тільки 2000,00 доларів США, а також попросив документ, який свідчив би про невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення. ОСОБА_5 пообіцяв надати такий документ згодом, а також повідомив, щоб ОСОБА_7 очікував телефонного дзвінка. Близько 11:00 години того ж дня, тобто 29.04.2014, р. ОСОБА_7 зателефонував житель м. Мукачево ОСОБА_15 , який не був обізнаним у протиправних діях ОСОБА_5 , спрямованих на отримання неправомірної вигоди, та пояснив, що саме він повинен одержати від ОСОБА_7 передачу. У той же день - 29.04.2014 р., близько 12 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , діючи за вказівкою ОСОБА_5 , зустрівся з ОСОБА_15 біля автозаправної станції «SHEL» № 8501, що розташована за адресою: вул. Автомобілістів, б/н, с. Клячаново, Мукачівського району, Закарпатської області. У ході зустрічі, ОСОБА_7 згідно з раніше висунутою вимогою ОСОБА_5 передав для нього через ОСОБА_15 другу частину неправомірної вигоди в сумі 2000,00 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 29.04.2014 р. еквівалентно 22 714,49 гривень.
Надалі, ОСОБА_15 передав отримані від ОСОБА_7 грошові кошти працівнику прокуратури Закарпатської області ОСОБА_16 , а той наступного дня у приміщенні прокуратури Закарпатської області за адресою: вул. Коцюбинського, 2-а, м. Ужгород, кабінет № 511, віддав їх ОСОБА_5 . Упродовж 05-07.05.2014 року ОСОБА_5 продовжив свої протиправні дії, направлені на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 , неодноразово телефонуючи останньому з вимогою передати для нього решту грошових коштів в сумі 4000,00 доларів США. У ході телефонних розмов ОСОБА_7 домовився про зустріч з ОСОБА_5 на 07.05.2014 року.
При цьому, ОСОБА_5 05.05.2014 року, діючи в інтересах ОСОБА_7 , використовуючи свої владні повноваження, особисто склав та підписав лист на ім`я заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Департаменту внутрішньої безпеки МВС України в Закарпатській області ОСОБА_17 , про відсутність підстав для внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей, викладених в анонімній скарзі, стосовно начальника лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_7 , старшого оперуповноваженого КМСД лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_8 та колишнього старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_9
07.05.2014 року, близько 09 години 30 хвилин, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_5 у службовому кабінеті № 511 у приміщенні прокуратури Закарпатської області за адресою: вул. Коцюбинського, 2а, м. Ужгород. Під час розмови ОСОБА_5 пообіцяв ОСОБА_18 надати довідку про невнесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ним кримінального правопорушення наступного дня та зазначив, що решту неправомірної вигоди йому необхідно передати так само, як і 29.04.2014 року, тобто через особу, яка попередньо зателефонує. Близько 11 години 00 хвилин 07.05.2014 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_15 , який не був обізнаним у протиправних діях ОСОБА_5 , і вони домовилися про зустріч у м. Мукачево на тій самій автозаправній станції, що і 29.04.2014 р. Після цього, діючи за вимогою ОСОБА_5 та за домовленістю з ОСОБА_15 , близько 11 години 24 хвилин поблизу АЗС «SHEL» № 8501 за адресою: вул. Автомобілістів, б/н, с. Клячаново, Мукачівський район, Закарпатська область, ОСОБА_7 передав для ОСОБА_5 через ОСОБА_15 решту неправомірної вигоди у розмірі 4000,00 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 07.05.2014 р. еквівалентно 45878,30 гривень. Про передачу обумовленої решти грошових коштів через ОСОБА_15 ОСОБА_7 телефоном повідомив ОСОБА_5 .
Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК Украни (в редакції Закону України від 18.04.2013 року № 221-VІІ, який діяв на час вчинення кримінального правопорушення), як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе у значному розмірі за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади.
Судовий розгляд відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав та показав, що в листопаді 2013 року був призначений на посаду начальника відділу правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури Закарпатської області. Весною в 2014 році, точну дату не пам`ятає, до прокуратури надійшли для розгляду матеріалами службової перевірки щодо ОСОБА_7 та інших працівників лінійного відділу. Спочатку такі матеріали були адресовані заступнику прокурора ОСОБА_11 , який в свою чергу направив їх для перевірки в очолюваний ним відділ. Як начальник відділу, дані матеріали він адресував прокурору ОСОБА_16 , який мав провести відповідну перевірку та прийняти рішення. При цьому ніяких незаконних вказівок він нікому не давав, ніяких грошей не вимагав і не отримував. Вважає, що дане кримінальне провадження відносно нього пов`язане з тим, що керівництво прокуратури вимагало від нього звільнитися із займаної посади. Оскільки він відмовився це зробити, таким шляхом його намагалися усунути від керівництва відділу.
Пред`явлене йому обвинувачення за ч.4 ст.368 КК України вважає необгрунтованим, недоведеним та просить його виправдати.
Захисник обвинуваченого просив виправдати свого підзахисного, посилаючись на те, що стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував та доводив обставини пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за ч.4 ст.368 КК України. Вважає, що покази свідказаявника ОСОБА_7 не знайшли жодного документального підтвердження доказами, поданими стороною обвинувачення.
Перевіривши і дослідивши всі матеріали кримінального провадження суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні за обставин, вказаних в обвинувальному акті.
Зокрема, прокурор, як на докази вини обвинуваченого, посилається на покази свідків, допитаних в судовому засіданні, а саме свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_19 .
Свідок ОСОБА_7 показав, що в квітні 2014 року, коли він знаходився у м. Львові (за місцем свого проживання), перебував на лікарняному, йому зателефонував ОСОБА_13 і повідомив, що їм треба зустрітися з приводу матеріалів щодо скарги та службового розслідування, яке стосуються працівників лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці, начальником якого він є. В середині квітня 2014 року, точну дату не пам`ятає, він прибув до ОСОБА_13 . У службовому кабінеті ОСОБА_13 йому розповів, що у ОСОБА_5 перебувають матеріали щодо працівників керованого ним лінійного відділу та повідомив, що останній може припинити перевірку, але для цього необхідно заплатити гроші. Того ж дня ОСОБА_5 сказав, що зайнятий і зможе взяти в нього пояснення іншим разом. Через день він знову прийшов у кабінет до ОСОБА_13 і останній зателефонував до ОСОБА_5 . Приблизно через 15-20 хвили до кабінету ОСОБА_20 зайшов ОСОБА_5 і пояснив суть матеріалів. В кабінеті розмова була недовго, після чого всі вони пішли в кафе. По дорозі ОСОБА_21 затримався і підійшов до них пізніше, а в цей час вони з ОСОБА_5 обговорювали питання закриття справи. Ще в кабінеті ОСОБА_21 говорив, що для вирішення питання необхідно 8 тисяч доларів США і що всі розмови необхідно вести з ОСОБА_5 . Про неправомірну вигоду він вперше почув саме від ОСОБА_20 , спочатку ним була озвучена сума 10 000 доларів США, а потім вони домовилися про 8 000 доларів США. Про те, що з боку ОСОБА_20 вчиняються неправомірні дії, він добре усвідомлював.
Під час розмови з обвинуваченим він повідомив, що така сума для нього є значною, він не має стільки грошей, тому йому необхідно подумати і потрібен час.
Після того, він вирішив звернутися до Генеральної прокуратури України, щоб викрити неправомірні дії працівників прокуратури, і після Пасхальних свят, приблизно 21-23 квітня 2014 року поїхав в м.Київ, де написав заяву про вимагання в нього 8 тисяч доларів неправомірної вигоди. В м.Києві він був тільки в Генеральній прокуратурі, в інші органи не звертався. Перебуваючи в Генеральній прокуратурі він розповів про ситуацію, його вислухали і направили до особи, яка прийняла заяву. Слідчий оформив протокол про звернення, який він підписав. Ніякої заяви особисто він не писав.
Після повернення з м.Київ йому зателефонував ОСОБА_5 і запитав, що з грошима. Він повідомив про необхідність зібрати ще біля 70 % суми. Тоді обвинувачений сказав, що з ним зв`яжеться людина, якій необхідно буде передати гроші. Наступного дня, йому зателефонував чоловік, який сказав, що від ОСОБА_5 , вони домовилися про передачу коштів. Того ж вечора та особа приїхала до нього додому на автомобілі Лексус чорного кольору, де на вулиці він передав 2000,00 доларів США. При цьому особа перезвонила ОСОБА_22 та повідомила, що все добре. Це було 23.04.2014 року біля 19-20 години. До того вдень він відлучався з дому по власних справах, гроші, які він передав незнайомій особі, були зафіксовані. Зокрема, фіксація грошей була біля торгового комплексу АШАН та автомобільній стоянці, як саме фіксували, друкували протоколи і копіювали кошти, не пам`ятає.
Кілька днів він перебував вдома в зв`язку з хворобою, а коли приїхав на Закарпаття, продовжив розмови щодо передачі іншої суми. Приблизно через 5-7 днів після першої передачі грошей, а саме 28-29 квітня 2014 року, він прийшов до ОСОБА_5 в кабінет, де ознайомився з висновком внутрішньої безпеки. Обвинувачений запитував в нього за іншу суму коштів, на що він повідомив про наявність в нього 2 000 доларів США. Тоді ОСОБА_5 сказав, що йому зателефонують і скажуть, як передати кошти, а пізніше він надасть довідку за результатами розгляду матеріалів.
Коли він їхав з м.Ужгород в м.Мукачево, йому зателефонував якийсь чоловік і сказав, що має для нього передачу. Він намагався зателефонувати до ОСОБА_5 і спитати, що за особа йому телефонувала, але той не відповідав. Через 5-10 хв. йому знову зателефонував той самий чоловік та повідомив, що ОСОБА_5 на нараді, домовились зустрітися в м.Мукачеві на АЗС. Зустрівшись в домовленому місці він передав тій особі 2000 доларів США, просив його перерахувати і зателефонувати ОСОБА_5 , але той не хотів цього робити, тільки сказав, що напише йому СМС повідомлення. Біля обіду він сам зателефонував до ОСОБА_5 і той повідомив, що все добре.
Приблизно 06.05.2014 року, зранку йому зателефонував ОСОБА_5 і спитав за решту суми. Він відповів, що гроші будуть, на протязі дня вони кілька разів спілкувалися по телефону, але так і не зустрілися.
Наступного дня він зустрівся з ОСОБА_5 в його службовому кабінеті в прокуратурі. Знаходячись у кабінеті ОСОБА_23 , попросив дати йому документ, який би засвідчував, що перевірка по скарзі не проводилась. Однак, ОСОБА_24 відповів, що дасть пізніше і сказав, що йому ОСОБА_18 зателефонують як і минулого разу. По дорозі до м.Мукачево йому знову зателефонували з того самого номера, як і минулого разу, той самий чоловік. Вони знову домовились про зустіч на тій самій АЗС. Чоловік приїхав на тому самому авто, що і минулого разу. Він - ОСОБА_25 передав йому гроші в сумі 4000,00 доларів США, після чого, працівники СБУ затримали того чоловіка.
При цьому свідок показав, що всі 8 000 доларів США, які він передавав для ОСОБА_5 в якості неправомірної вигоди, були його особистими коштами, купюрами по 100 доларів кожна. Спочатку він ці кошти передавав оперативним працівникам, їх оглядали, складали відповідні протоколи, робили копії. Коли він передавав кошти в м.Мукачево, а саме ще перед приходом до ОСОБА_5 в кабінет, працівники СБУ одягали на нього спеціальні технічні засоби, які знімали після передачі коштів. Ці засоби він особисто не включав і не виключав. В негласних слідчих діях він участь брав добровільно, чи писав про це заяву, не пам`ятає. Передавати кошти ОСОБА_5 він хотів сам, щоб вирішити питання за скаргою. Ніякі вказівки працівники СБУ йому не давали.
Разом з тим, свідок показав, що саме працівники СБУ все планували. Під час розмови з ОСОБА_5 останній не називав слова «гроші», «долари» чи інші, які слова вживав, не пам`ятає, але він зрозумів, що має передати саме гроші. Безпосередньо ОСОБА_5 він нічого не передавав.
Покази свідка ОСОБА_7 з приводу того «хто називав суму грошей?» неодноразово ним уточнювалися в процесі його допиту. Зокрема, ОСОБА_7 уточнив, що при зустрічах та розмовах ОСОБА_5 жодного разу не називав йому сум грошових коштів і не обумовлював порядок їх передач. Суму в 10 000,00 доларів США, а потім 8 000,00 доларів США називав ОСОБА_26 . У процесі спілкування з ОСОБА_5 та ОСОБА_13 , він зробив висновки про намір останніх отримати від нього неправомірну вигоду, а тому звернувся із заявою в Генеральну прокуратуру на ОСОБА_5 та ОСОБА_27 .
Таким чином, покази свідка ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_5 вимагав у нього неправомірну вигоду, постійно говорив з ним про гроші, озвучив суми неправомірної вигоди, вказував в який спосіб їх передавати, що він три рази передавав ОСОБА_5 неправомірну вигоду, а саме 23.04.2014 р. - в сумі 2000 доларів США, 29.04.2014 р. - в сумі 2000 доларів США, та 07.05.2014 р. - в сумі 4000 доларів США, суд оцінює критично, так як сам свідок ОСОБА_7 їх спростовує, а також вказані покази спростовуються іншими доказами по справі.
Зокрема, під час допиту, вказаний свідок уточнив, що ОСОБА_5 не озвучував йому неправомірної вигоди, а це робила інша особа, що він жодного разу особисто не передавав ОСОБА_5 неправомірної вигоди, а також те, що при розмовах ОСОБА_5 не говорив про гроші. Також покази ОСОБА_7 спростовуються показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що у квітні 2014 року йому зателефонував знайомий клієнт - ОСОБА_28 , та попросив забрати (посилку) передачу, при цьому давши номер телефону особи, від якої він мав забрати цю передачу. Клієнти часто просять його щось десь забрати, передати, доставити та перевезти, тому в проханні ОСОБА_29 не вбачав нічого дивного. По телефону вони домовились зустрітися на АЗС «Шел» в м.Мукачево. До нього під`їхав незнайомий чоловік на автомобілі Дейво-Ланос синього кольору, передав йому гроші, які він не перераховував. Богдан два рази просив його забирати (посилку) передачу від того ж самого чоловіка, з яким він зустрічався на автозаправці. Це були грошові кошти в доларах США купюрами по «100» доларів. Він їх не рахував, бо його це цікавило. «Посилку» - гроші передав ОСОБА_30 , за яких обставин вже не пам`ятає. Під час отримання другої передачі його затримали працівники СБУ. Обвинуваченого ОСОБА_5 він не знає.
З показів свідка обвинувачення ОСОБА_15 вбачається, що він два рази у квітні - травні 2014 року, на прохання ОСОБА_16 отримував передачу він незнайомої йому особи ( ОСОБА_7 ) у виді грошових коштів у доларах США. Про призначення грошових коштів нічого не знав. Обвинуваченого ОСОБА_5 не знає, йому ніякі кошти не передавав. Отже, жодних показів відносно обвинуваченого даний свідок суду не надав.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що обіймаючи посаду Закарпатського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, в квітні 2014 року був ознайомленим ОСОБА_5 з висновком службової перевірки щодо начальника лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_7 . Як ці матеріали надійшли в прокуратуру, не пам`ятає.
ОСОБА_5 попросив його посприяти явці ОСОБА_7 до прокуратури для розмови з приводу перевірки щодо останнього. Він зателефонував ОСОБА_7 , якого знав особисто, та попросив його прийти до нього на роботу. Коли прибув ОСОБА_7 , до нього в службовий кабінет зайшов ОСОБА_5 і вони всі разом пішли в кафе поблизу прокуратури. Однак, в нього виникла потреба повернутися до свого кабінету, а через якийсь час він приєднався до ОСОБА_23 та ОСОБА_7 у кафе. Про що вони розмовляли між собою, йому не відомо. ОСОБА_5 кілька разів просив його телефонувати ОСОБА_7 з проханням «перезвонити йому», однак з приводу чого він не знає. За весь час роботи ОСОБА_5 не давав йому жодних незаконних вказівок, якби такі надходили, він би їх не виконував. Яке рішення було прийнято за результатами перевірки, не знає, у її проведення не втручався, вже пізніше дізнався, що перевірку проводив ОСОБА_16 . У дзвінках ОСОБА_18 не вбачає нічого протизаконного. У нього з ОСОБА_31 були тільки службові стосунки, ніякої розмови про кошти з ним не було, жодного прохання від ОСОБА_7 до нього щодо сприяння у вирішенні якихось питань не було.
Відносно нього проводилась перевірка, були здійснені обшуки, але нічого незаконного в його діях не виявлено. Щодо предачі ОСОБА_5 коштів йому нічого не відомо.
Таким чином, свідок ОСОБА_13 повністю спростував покази свідка ОСОБА_7 про те, що ним озвучувалась сума неправомірної вигоди для ОСОБА_5 , що він взагалі не спілкувався з ОСОБА_7 з приводу будь-яких неправомірних дій, чи отримання неправомірної вигоди. Дані покази повністю спростовують твердження свідка ОСОБА_7 в цій частині.
Свідок ОСОБА_16 з приводу передачі неправомірної вигоди ОСОБА_5 нічого не повідомив та не підтвердив покази ОСОБА_7 , так як скористався ст. 63 Конституції України, та відмовився від дачі показів.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показав, що з обвинуваченим вони однокласники і добре знають один одного. Громадянина ОСОБА_7 він побачив вперше в судовому засіданні, до того жодного разу з ним не зустрічався, зокрема і у м.Львові. Він ніколи не отримував від свідка ОСОБА_7 жодних передач для ОСОБА_5 .
Цим самим свідок повністю заперечив покази ОСОБА_7 в частині того, що вони розмовляли по телефону та зустрічались 23.04.2014 р. у м. Львові, спростував покази свідка ОСОБА_7 в цій частині.
Свідок ОСОБА_19 показала, що є спеціалістом 2 категорії секретаріату прокуратури області. За своїми обов`язками вона приймала та реєструвала пошту. Точні обставини вона не пам`ятає, але був випадок, коли вона на прохання працівників прокуратури реєструвала документацію заднім числом. Що саме то були за матеріали і хто її просив, не пам`ятає. По даному факту була проведена службова перевірка і її притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
Аналізуючи покази даного свідка суд вважає, що ним не надано жодної інформації щодо отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди від ОСОБА_7 .
Тобто, окрім свідка ОСОБА_7 , покази якого є суперечливими, жоден із допитаних інших свідків не підтвердив факту вимагання чи отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди від ОСОБА_7 .
Крім показів вищевказаних свідків стороною обвинувачення надано ряд письмових та речових доказів, які досліджені в судовому засіданні.
Разом з тим, проаналізувавши докази, надані прокурором в судовому засіданні, та надаючи їм оцінку з точки зору допустимості, суд приходить до висновку, що вони не можуть бути враховані при ухваленні вироку, оскільки є недопустимими.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Зокрема, як на доказ вини обвинуваченого прокурор посилається на протоколи проведення слідчого експерименту від 31.07.2014 р. (т.1 а.с. 142-149) та від 29.07.2014 року (т.1 а.с. 123-129) за участю свідка ОСОБА_16 . При цьому в судовому засіданні прокурор визнав та підтвердив, що крім показів свідка, наданих слідчому, дані протоколи не містять жодної інформації, яка має значення у справі.
Стаття 95 КПК України передбачає, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Оскільки вищевказані документи містить тільки показання, надані слідчому, вони не можуть бути прийняті до уваги судом, а тому дані протоколи не є належним і допустимим доказом у справі.
Протокол проведення слідчого експерименту від 31.07.2014 р. за участю свідка ОСОБА_15 (т.1 а.с. 130-141) не містить жодної змістовної інформації в частині причетності ОСОБА_5 до інкримінованого йому злочину. Крім того, в даному протоколі також містяться тільки покази свідка, які надані слідчому і не можуть бути прийняті до уваги судом, до нього додано фотаблицю, які всупереч ч.3 ст. 105 КПК України ніким не підписана.
Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 07.05.2014 року, під час затримання та обшуку ОСОБА_5 в нього нічого не виявлено та не вилучено (т.1 а.с. 150-152).
Згідно Доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25 квітня 2014 р. (т.1 а.с. 177-179), старшим прокурором другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 доручено відповідним оперативним підрозділам ГУ БКОЗ СБУ провести негласні слідчі дії відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_13 , вказано перелік негласних слідчих дій, дозвіл на проведення яких отримано на підставі Ухвал Апеляційного суду м. Києва від 25 квітня 2014 р.
Проте, інформація, яка міститься у вказаному дорученні та саме доручення отримане в спосіб, який не встановлений кримінально процесуальним законом, а тому не може використовуватись як допустимий доказ.
Так, у відповідності до ч.6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії за Дорученням можуть оперативні підрозділи органів безпеки.
У відповідності до п. 3.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.
У відповідності до вказаної Інструкції оперативні підрозділи мають право проводити негласні слідчі (розшукові) дії лише на підставі доручення.
У відповідності до ч.3 ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Виходячи з аналізу вказаних норм доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як процесуальний документ, може виноситись (прийматись) лише після прийняття відповідного рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Тобто, Доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25 квітня 2014 р., як процесуальна дія, виходячи із видів негласних слідчих (розшукових) дій, які воно делегує відповідним оперативним підрозділам ГУ БКОЗ СБУ, потребує попереднього дозволу суду (слідчого судді).
Проте вказане доручення отримано в спосіб не визначений законом.
Так, датою складання вказаного доручення є 25 квітня 2014 р., що підтверджується відповідними відмітками у самому дорученні. Проте, вказане доручення, як процесуальна дія та документ, приймалось, складалось та виготовлялось не 25 квітня 2014 р., а 24 квітня 2014 р., про що свідчить відмітка на звороті даного доручення, а саме ким і коли воно друкувалось.
Яким чином могло друкуватись, готуватись виготовлятись вказане доручення 24 квітня 2014 року з посиланням на Ухвали апеляційного суду м. Києва від 25 квітня 2014 року, тобто коли їх ще не існувало в природі, не зрозуміло, прокурором з приводу цього не надано жодних роз`яснень.
Дана обставина свідчить, що вказаний процесуальний документ виносився старшим прокурором другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 до отримання попереднього дозволу суду, а саме Ухвал Апеляційного суду м. Києва на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що у відповідності до вимог п.1 ч.2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а тому у відповідності до ч. 4 ст. 87 КПК України, даний документ є недопустимим доказом.
Надаючи оцінку протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р. (т.1 а.с. 172-174) суд приходить до наступного. Складений цей протокол консультантом експертом 2 відділу 2 Управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_33 на підставі доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_34 №15/2-749т від 25.04.2014 р., а саме аудіо- та відеоконтроль особи, на підставі Ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва - слідчого судді ОСОБА_35 № 01-2398т/НСД від 25.04.2014 р. про надання дозволу на проведення в термін до 25.06.2014 р. аудіо- та відеоконтролю особи за участі громадянина ОСОБА_7 . До протоколу додається диск СD-R №1727 т.
У відповідності до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
В ч. 2 ст. 87 КПК України викладено підстави, за наявності яких суд зобов`язаний визнати доказ недопустимим, а саме: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. На вказані обставини наголошено в п.3 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 р., відповідно до якого "визнаватися допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержанні відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства".
На підставі аналізу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України прийшов до висновку, що "обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо" (п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України "12-рп/2011 р).
Тобто, для того, щоб суд мав можливість перевірити доказ на предмет його допустимості, в матеріалах кримінального провадження мають бути також наявні Ухвали про надання дозволу на проведення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії, з яких у встановленому законом порядку уповноваженими особами знятий гриф таємності.
Дане твердження відображене не лише в рішеннях Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.03.2015 р. у справі №5-747км15 стосовно ОСОБА_36 , у справі № 5-229км15 стосовно ОСОБА_37 , у справі № 5-1200км стосовно ОСОБА_38 , але і в Інформаційному листі про проблемні питання, які виникають при використанні у кримінальному провадженні доказів, одержаних в результаті проведення негласних (слідчих) розшукових дій або оперативно-розшукових засобів Генеральної прокуратури України.
Враховуючи засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (п.10 ч.1 ст. 7 та ст. 17 КПК України), що полягають у тому, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ч. 4 ст. 17 КПК України), в ході оцінки допустимості наданих доказів - результатів негласної слідчої (розшукової) дії, суд зобов`язаний перевірити підстави (та умови) проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за результатами проведення яких отримано фактичні дані, що є змістом наданих доказів.
Однак, стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні не надано ні суду, ні іншим учасникам процесу Ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва - слідчого судді ОСОБА_35 №01-2398т/НСД від 25.04.2014 р. про надання дозволу на проведення в термін до 25.06.2014 р. аудіо- та відеоконтролю особи, на підставі якої проводилась негласна слідча (розшукова) дія аудіо- та відеоконтролю особи - щодо ОСОБА_5 , за результатами якої складено Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження Ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва - слідчого судді ОСОБА_35 №01-2398т/НСД від 25.04.2014 р. про надання дозволу на проведення в термін до 25.06.2014 р. аудіо- та відеоконтролю особи та ненадання її суду тягне за собою визнання результатів проведення цих заходів, а саме Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р. недопустимим доказом з підстав передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, в зв`язку із неможливістю перевірити законність такого заходу.
Окрім цього, Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р. складений на підставі Доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_34 №15/2-749т від 25.04.2014р.
В свою чергу вказане Доручення отримане всупереч способу та порядку, передбаченому КПК України, що в свою чергу обумовлює недопустимим доказом результати такої негласної слідчої (розшукової) дії, а саме Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р.
У відповідності до ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Згідно із ч. 1 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених КПК України, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
В ч. 5 ст. 104 КПК України зазначено, що протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Як вбачається із змісту Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р., даний протокол складався за участі громадянина ОСОБА_7 .
Проте, в супереч положень ст. 104 КПК України у вказаному протоколі не міститься підпису громадянина ОСОБА_7 , як учасника даної процесуальної дії.
Тобто, Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р. не відповідає вимогам кримінально-процесуального законодавства, а тому є недопустимим доказом.
Додатком до Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р. є диск СD-R №1727 т. На вказаному дискові містяться результати аудіо- та відеоконтролю особи, а саме ОСОБА_5 за 07.05.2014 р. Зокрема на ньому знаходяться 4 відеофайли, а саме:
1. відеофайл 2014-05-07 9-30 9-35 07.05.2014 14:24 AVI Video File 293373 КБ,
2. відеофайл 2014-05-07 11-24 11-25 07.05.2014 14:24 AVI Video File 74451 КБ,
3. відеофайл ch 1 07.05.2014 18:07 AVI Video File 118752 КБ,
4. відеофайл ch 1 07.05.2014 18:13 AVI Video File 29361 КБ,
У відповідності до ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Тобто, виходячи за аналізу положень ст. 252, 104 та 105 КПК України, додатки є невід`ємною частиною протоколу.
На підставі ст.256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи можуть використовуватись в доказуванні.
Стаття 98 КПК України дає визначення поняття речового доказу, де у відповідності до ч. 2 зазначено, що документи є речовими доказами.
Відповідно до положень ч.1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Зокрема ч. 2 ст. 89 КПК України до документів відносить: - матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні); та складені в порядку, передбаченому КПК України, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.
У відповідності до ч. 3 ст. 89 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Згідно із ч.2 ст. 252 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватись за допомогою технічних та інших засобів.
Відповідно до ч. 2 ст. 266 КПК України технічні засоби, що застосовувались під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатись до набрання законної сили вироком суду.
У відповідності до ч.3 ст.107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
Виходячи з системного аналізу даних норм, сторона обвинувачення зобов`язана надавати суду лише первинні носії отриманої інформації, на якому зафіксовано результати негласної слідчої (розшукової) дії, тобто оригінал документа.
В свою чергу Додаток до Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р. -диск СD-R №1727 т, на якому містяться результати аудіо- та відеоконтролю особи, а саме ОСОБА_5 за 07.05.2014 р. не є первинним носієм отриманої інформації, а записи є лише копіями.
Даний факт підтверджено стороною обвинувачення в судовому засіданні, а саме, що відео файли, які містяться на СD-R №1727 т, є лише копіями, а оригінальні записи відсутні.
Дана обставина підтверджується і тим, що час створення вказаних відеофалів не співпадає із часом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю особи. Зокрема,
1. відеофайл 2014-05-07 9-30 9-35 07.05.2014 14:24 AVI Video File 293373 КБ, створено 07.05.2014 р. о 14 год. 24 хв., хоча сама негласна слідча (розшукова) дія аудіо- та відеоконтролю особи проводилась 07.05.2014 р. з 9 год. 30. хв. по 9 год. 35 хв.
2. відеофайл 2014-05-07 11-24 11-25 07.05.2014 14:24 AVI Video File 74451 КБ, створено 07.05.2014 р. о 14 год. 24 хв., хоча сама негласна слідча (розшукова) дія аудіо- та відеоконтролю особи проводилась 07.05.2014 р. з 11 год. 24 хв. по 11 год. 25 хв.
3. відеофайл ch 1 07.05.2014 18:07 AVI Video File 118752 КБ, який є дублюючим та ідентичним відео файлу 2014-05-07 9-30 9-35 07.05.2014 14:24 AVI Video File 293373 КБ, створено 07.05.2014 о 18 год. 07 хв.
4. відеофайл ch 1 07.05.2014 18:13 AVI Video File 29361 КБ, який є дублюючим та ідентичним відео файлу 2014-05-07 11-24 11-25 07.05.2014 14:24 AVI Video File 74451 КБ, створено 07.05.2014 о 18 год. 13 хв.
Дані обставини свідчать, що стороною обвинувачення до огляду в суді надано копії відеозаписів, що в свою чергу є недопустимим доказом.
Окрім наведеного, вказані відеофайли містилися на диску СD-R №1727 т, в папці, яка була створена 12 травня 2014 р. Тобто на момент складання Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р. додатком до якого є вказаний диск, на ньому не містилось вказаних відеофайлів.
На самому диску СD-R №1727 т зроблено запис, що він розсекречений 28.04.2014 р., тобто ще до самої події, яка відображена на відефайлах, так як вона мала місце 07.05.2014 р.
В своїй сукупності, дані обставини та факти свідчать, що даний додаток є недопустимим доказом, так як він отриманий в спосіб, не передбачений законом. Також враховуючи ту обставину, що Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р. не відповідає вимогам кримінально-процесуального законодавства, а тому є недопустимим доказом, то і додатки до нього також є недопустимими доказами.
Протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. стосовно ОСОБА_5 (т.1 а.с. 180-185), також суд вважає недопустимим доказом з підстав, що є аналогічними до підстав визнання недопустимим доказом Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р.
Зокрема, стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні не надано ні суду, ні іншим учасникам процесу Ухвали від 25 квітня 2014 року №01-2399т/НСД строком дії до 25 червня 2014 р., заступника голови Апеляційного суду м. Києва - слідчого судді ОСОБА_35 про дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_5 негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж, за результатами якої складено Протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження вказаної Ухвали та ненадання її суду, тягне за собою визнання результатів проведення негласних слідчих (розшукових) заходів, а саме Протоколу про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р., недопустимим доказом з підстав передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, в зв`язку із неможливістю перевірити законність такого заходу.
Окрім цього, Протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. складений на підставі Доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_34 №15/2-749т від 25.04.2014 р.
В свою чергу вказане Доручення отримане в супереч способу та порядку, передбаченому КПК України, що в свою чергу обумовлює недопустимим доказом результати такої негласної слідчої (розшукової) дії, а саме Протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р.
Окрім наведеного, в даному протоколі відображені в друкованому варіанті записи розмов ОСОБА_5 в період з 28.04.2014 року по 07.05.2014 р., які на думку сторони обвинувачення мають доказове значення. А саме ОСОБА_5 та ОСОБА_39 , ОСОБА_5 та ОСОБА_40 .
В свою чергу даний протокол не має жодного доказового значення, так як з нього вбачається, що ОСОБА_5 спілкувався з особами, які не мають жодного відношення до даного кримінального провадження, які не були встановлені під час досудового розслідування та не допитувались. Так у кримінальному провадженні у відповідності до обвинувального акту, реєстру матеріалів, та самих матеріалів кримінального провадження фігурують два свідки: свідок ОСОБА_13 та свідок (заявник) ОСОБА_7 В Протоколі про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. зазначено, що абонентами з якими спілкувався ОСОБА_5 є особи з іншими прізвищами, а саме ОСОБА_41 та ОСОБА_42 .
Додатком до Протоколу про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. (стосовно ОСОБА_5 ) є диск СD-R №1728 т.
На вказаному дискові містяться результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), а саме ОСОБА_5 в період з 28.04.2014 року по 07.05.2014 р., на ньому містяться файли в кількості 3244 з записом розмов та файли з інформацією про дати телефонних з`єднань абонентів, час з`єднання, тривалість.
Даний додаток є недопустимим доказом, так як сам Протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р., є недопустимим доказом з мотивів, які були викладені вище.
На самому диску, міститься запис маркером про те, що він розсекречений 12.05.2014 р., тобто, ще до складання самого протоколу.
Окрім цього, на даному диску містяться записи розмов осіб, які не мають жодного відношення до даного кримінального провадження у відповідності до Протоколу про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р.
У відповідності до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а у відповідності до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Під час судового розгляду стороною обвинувачення було прийнято рішення про недоцільність дослідження диску СD-R №1728 т, а саме про те, що він відмовляється від необхідності дослідження безпосередньо в судовому засіданні записів, які містяться на даному дику. Вказане клопотання сторони обвинувачення було прийнято судом, а тому записи, які містяться на даному диску не досліджувались.
За таких обставин, у відповідності до положень ч. 2 ст. 23 КПК України, відомості, які містяться на диску СD-R №1728 т, який є додатком до Протоколу про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. не можуть бути визнані доказами, так як вони не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р. (т.1 а.с. 188-192) суд вважає недопустимим з підстав, аналогічних до підстав визнання недопустимим доказом Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р.
Зокрема, стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні не надано ні суду, ні іншим учасникам процесу Ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва - слідчого судді ОСОБА_35 № 01-2402т/НСД від 25.04.2014 р. про надання дозволу на проведення в термін до 25.06.2014 р. аудіо- та відеоконтролю особи - щодо ОСОБА_39 та ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва - слідчого судді ОСОБА_35 № 01-2398т/НСД від 25.04.2014 р. про надання дозволу на проведення в термін до 25.06.2014 р. аудіо- та відеоконтролю особи - щодо ОСОБА_5 , на підставі яких проводилась негласна слідча (розшукова) дія аудіо- та відеоконтролю особи - щодо ОСОБА_5 , за результатами якої складено Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р.
Окрім цього, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р. складений на підставі Доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яке отримане всупереч способу та порядку передбаченому КПК України, що в свою чергу обумовлює недопустимим доказом результати такої негласної слідчої (розшукової) дії, а саме Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р.
Як вбачається із змісту Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р., даний протокол складався за участі громадянина ОСОБА_7 .
Проте, всупереч положень ст. 104 КПК України у вказаному протоколі не міститься підпису громадянина ОСОБА_7 , як учасника даної процесуальної дії.
Тобто, Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р. не відповідає вимогам кримінально-процесуального законодавства, а тому є недопустимим доказом.
Додатком до Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р. є диск СD-R №1726 т., на якому містяться результати аудіо- та відеоконтролю особи, а саме ОСОБА_5 за 29.04.2014 р. Зокрема на ньому знаходяться 3 відеофайли, які сторона обвинувачення вважає доказом у даному кримінальному провадженні, а саме:
1. відеофайл ch 1(2) 29/04/2014 14:04 AVI Video File 326976 КБ,
2. відеофайл ch 1 29/04/2014 14:39 AVI Video File 171 292 КБ,
3. відеофайл ch 1 29/04/2014 12:45 AVI Video File 42938 КБ,
Підстави визнання даного додатку до протоколу недопустимим доказом є аналогічними до підстав визнання недопустимим доказом додатку до Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р.
Зокрема на вказаному диску №1726 т. містяться не оригінальні записи, а їх копії, що було підтверджено стороною обвинувачення в судовому засіданні.
Дана обставина підтверджується і тим, що час створення вказаних відеофалів не співпадає із часом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю особи. Зокрема:
1. відеофайл ch 1(2) 29/04/2014 14:04 AVI Video File 326976 КБ, створено 29.04.2014 р. о 14 год. 04 хв., хоча сама негласна слідча (розшукова) дія аудіо- та відеоконтролю особи проводилась 29.04.2014 р. з 10 год. 00. хв. по 10 год. 24 хв.
2. відеофайл ch 1 29/04/2014 14:39 AVI Video File 171 292 КБ, створено 29.04.2014 р. о 14 год. 39 хв., хоча сама негласна слідча (розшукова) дія аудіо- та відеоконтролю особи проводилась 29.04.2014 р. з 10 год. 31 хв. по 10 год. 42 хв.
3. відеофайл ch 1 29/04/2014 12:45 AVI Video File 42938 КБ, створено 29.04.2014 р. о 12 год. 45 хв., хоча сама негласна слідча (розшукова) дія аудіо- та відеоконтролю особи проводилась 29.04.2014 р. з 12 год. 10 хв. по 12 год. 12 хв.
Дані обставини свідчать, що стороною обвинувачення до огляду в суді надано копії відеозаписів, що в свою чергу є недопустимим доказом.
Окрім наведеного, вказані відеофайли містилися на диску СD-R №1726 т, в папці, яка була створена 12 травня 2014 р. Тобто на момент складання Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р. додатком до якого є вказаний диск, на ньому не містилось вказаних відеофайлів.
На самому диску СD-R №1726 т зроблено запис, що він розсекречений 28.04.2014 р., тобто ще до самої події яка відображена на відефайлах, так як вона мала місце 30.04.2014 р.
В своїй сукупності, дані обставини та факти свідчать, що даний додаток є недопустимим доказом, так як він отриманий в спосіб, не передбачений законом. Також враховуючи ту обставину, що Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р. не відповідає вимогам кримінально-процесуального законодавства, а тому є недопустимим доказом, то і додатки до нього також є недопустимими доказами.
Недопустимим доказом в кримінальному провадженні суд вважає і протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) стосовно ОСОБА_39 від 15 травня 2014 р. (т.1 а.с. 195-197), з підстав, які є аналогічними до підстав визнання недопустимим доказом Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 року.
Зокрема, стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні не надано ні суду, ні іншим учасникам процесу Ухвали (постанови) від 25 квітня 2014 року № 01-2401т /НСД строком дії до 25 червня 2014 року про дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_39 негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж, за результатами якої складено Протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження вказаної Ухвали та ненадання її суду, тягне за собою визнання результатів проведення негласних слідчих (розшукових) заходів, а саме Протоколу про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. недопустимим доказом з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, в зв`язку із неможливістю перевірити законність такого заходу.
Окрім цього, Протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. складений на підставі Доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, отримане в супереч способу та порядку, передбаченому КПК України, що в свою чергу обумовлює недопустимим доказом результати такої негласної слідчої (розшукової) дії.
Окрім наведеного, в даному протоколі відображені в друкованому варіанті записи розмов ОСОБА_39 в період з 28.04.2014 року по 05.05.2014 р., які на думку сторони обвинувачення мають доказове значення. А саме ОСОБА_39 та ОСОБА_5 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 ..
В свою чергу даний протокол не має жодного доказового значення в частині доведеності вини ОСОБА_5 та є недопустимим доказом, так як з нього вбачається, що ОСОБА_5 спілкувався з особою, яка не має жодного відношення до даного кримінального провадження, яка не була встановлена під час досудового розслідування та не допитувались. Так у кримінальному провадженні у відповідності до обвинувального акту, реєстру матеріалів, та самих матеріалів кримінального провадження фігурують два свідки: свідок ОСОБА_13 , та свідок (заявник) ОСОБА_7 В Протоколі про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. зазначено, що абонентами з якими спілкувався ОСОБА_5 є особою з іншим прізвищем, а саме ОСОБА_39 , а невідома особа ОСОБА_43 спілкувалась з невідомою особою ОСОБА_42 .
Тобто, в даному випадку негласна слідча (розшукова) дія - зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж, за результатами якої складено Протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. проводилась стосовно особи, яке не є фігурантом у даному кримінальному провадженні, та є недопустимим доказом.
Додатком до Протоколу про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. є диск СD-R №1734 т.. (стосовно ОСОБА_39 ). На вказаному дискові містяться результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), а саме ОСОБА_39 в період з 28.04.2014 року по 05.05.2014 р., а саме на ньому містяться файли в кількості 1437 з записом розмов та файли з інформацією про дати телефонних з`єднань абонентів, абонентів та час з`єднання, тривалість.
Даний додаток є недопустимим доказом, так як сам Протокол про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р, є недопустимим доказом з мотивів, які були викладені вище.
На самому диску, міститься запис маркером, про те що він розсекречений 12.05.2014 р., тобто ще до складання самого протоколу.
Під час судового розгляду стороною обвинувачення було прийнято рішення про недоцільність дослідження диску СD-R №1734 т, а саме про те, що він відмовляється від необхідності дослідження безпосередньо в судовому засіданні записів, які містяться на даному дику. Вказане клопотання сторони обвинувачення було прийнято судом, а тому записи, які містяться на даному диску не досліджувались.
За таких обставин, у відповідності до положень ч. 2 ст. 23 КПК України, відомості які містяться на диску СD-R №1734 т, який є додатком до Протоколу про результати зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 2014 р. не можуть бути визнані доказами, так як вони не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Крім того, в судовому засіданні, як додаток до протоколів від 30.04.2014 р. та 08.05.2014 р. досліджено носій інформації Micro SD №1712т.
Виходячи з аналізу норм ч.1 ст. 252, ч.1 ст. 104, ч.1 та ч.2 ст. 105 КПК України, додаток є невід`ємною частиною протоколу і його наявність повинна бути відображена в протоколі.
Додаток до протоколів від 30.04.2014 р. та 08.05.2014 р. - носій інформації Micro SD №1712т не відображений, як додаток у жодному із протоколів, які надані стороною обвинувачення у суді відповідно до вказаних дат. Зокрема, суду надано Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 08 травня 2014 р. та Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р.
Тобто, вказаний додаток, який надає сторона обвинувачення, а саме носій інформації Micro SD №1712т, є недопустимим доказом, оскільки не зрозуміло, в який спосіб, в якому порядку і в межах проведення яких негласних слідчих (розшукових) дій він отриманий.
Окрім викладеного, вказаний Додаток до протоколів від 30.04.2014 р. та 08.05.2014 р. носій інформації Micro SD №1712т. не був відкритий стороні захисту як доказ, в порядку виконання вимог ст. 290 КПК України, що підтверджується Протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 01 вересня 2014 р., у відповідності до якого такого доказу немає в переліку речових доказів, які надавались стороні захисту.
У відповідності до ч.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як на доказ вини обвинуваченого прокурор посилається на Постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 квітня 2014 р. №3165 т. (т.1 а.с. 239-240).
Дана постанова складена старшим прокурором другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 в межах кримінального провадження №0000317 від 22.04.2014, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 368 КК України.
У відповідності до ч. 1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Згідно із ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Ч. 1 ст. 251 КПК України визначаються вимоги до Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, а саме постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; 3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; 4) початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; 5) відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; 6) обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; 7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.
Надана стороною обвинувачення Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 квітня 2014 р. №3165 т., не відповідає вимогам даної статті. Зокрема в постанові відображено, що вона винесена в межах кримінального провадження №0000317 від 22.04.2014 р., за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 368 КК України. Проте, у відповідності до витягу з ЄРДР, яке надано стороною обвинувачення в судовому засіданні, кримінальне провадження №0000317 від 22.04.2014 р. було внесене в ЄРДР з правовою кваліфікацією за ч.4 ст. 368 КК України. Тобто, у вказаній Постанові відображена не вірна правова кваліфікація злочину.
В постанові не відображено взагалі, що до проведення контролю за вчиненням злочину залучається громадянин ОСОБА_7 , а також не зазначено, що грошові кошти, які надаються для проведення контролю за вчиненням злочину, в сумі 8000 дол. США, можуть використовуватись частинами.
Тобто, вказана Постанова винесена в супереч вимог, передбачених ч. 1 ст. 251 КПК України, що є підставою для визнання її недопустимим доказом.
У відповідності до вказаної постанови, зазначено, що контроль за вчиненням злочину діє протягом двох місяців з часу винесення постанови з урахуванням строку дії дозволів на проведення негласних (розшукових) дій, наданих апеляційним судом м. Києва.
Проте, станом на 23 квітня 2014 р. у даному кримінальному провадженні не існувало жодного дозволу на проведення негласних (розшукових) дій, наданих Апеляційним судом м. Києва. Виходячи з наведеного, вказана постанова містить посилання на процесуальне рішення якого, ще не існувало.
У відповідності до ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Тобто, єдиним процесуальним документом, який підтверджує факт проведення контролю за вчиненням злочину, як негласної слідчої (розшукової) дії є Протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину.
Стороною обвинувачення в судовому засіданні не надано в якості доказу Протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, який, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, в обов`язковому порядку повинен був складатися після проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Дана обставина свідчить, що на підставі Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 квітня 2014 р. №3165 т., негласна слідча (розшукова) - дія контроль за вчиненням злочину не проводилась, так як за її результатами не складено протоколу.
Даний факт підтверджується і тим, що в письмових доказах, які надано стороною обвинувачення, а саме - Протокол про результати отримання грошових коштів від 23 квітня 2014 р.; Протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 23 квітня 2014 р.; Протокол про результати отримання грошових коштів від 29 квітня 2014 р.; Протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 29 квітня 2014 р.; Протокол про результати отримання грошових коштів від 06 травня 2014 р.; Протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 06 травня 2014 р.; Протокол вручення спеціальних технічних засобів спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих і розшукових дій від 29 квітня 2014 р. відображена Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 квітня 2014 р. № 15/2-720 т, тобто постанова з іншим номером, а не та, яку сторона обвинувачення надала суду як доказ.
В судовому засіданні за клопотанням прокурора досліджено Протокол про результати отримання грошових коштів від 23 квітня 2014 р. (т.1 а.с. 241-244).
У відповідності до вказаного протоколу консультант експерт 2 відділу 2 Управління ГУ БКОЗ СБ України підполковник ОСОБА_33 , розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000317 від 22.04.2014 р., за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 368 КК України, в рамках виконання Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 № 15/2-720 т від 23 квітня 2014 р. склав даний протокол про отримання грошових коштів в сумі 2000 доларів США від потерпілого ОСОБА_7 . Дана процесуальна дія відбувалась в присутності двох понятих. До протоколу додані два додатки.
Виходячи із змісту даного протоколу, дана процесуальна дія здійснювалась в рамках виконання Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 № 15/2-720 т від 23 квітня 2014 р., тобто в межах негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину.
У відповідності до п. 5.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.
Пункт 5.2 даної Інструкції зазначає, що засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності.
Протокол про результати отримання грошових коштів від 23 квітня 2014 р., виходячи із його змісту, містить відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, а тому у відповідності до п.п. 5.1 та 5.2 інструкції, даний протокол підлягав засекреченню.
Дана обставина свідчить про порушення процедури проведення даної процесуальної дії, та визнання вказаного протоколу разом із додатками недопустимим доказом.
Протокол про результати отримання грошових коштів від 23 квітня 2014 р., яким зафіксовано процесуальну дію, складався на виконання Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 № 15/2-720 т від 23 квітня 2014 р. Проте в матеріалах кримінального провадження та в переліку доказів, які надала сторона обвинувачення суду, не міститься такої постанови із вказаним номером від 23 квітня 2014 р.
Відсутність в матеріалах кримінального провадження Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 № 15/2-720 т від 23 квітня 2014 р. тягне за собою визнання результатів виконання будь-яких процесуальних дій, в межах виконання такої постанови, недопустимим доказом в порядку ст. 87 КПК України.
Виходячи з аналізу ч.1 ст. 104, ч.1 та 2 ст. 105 КПК України, додаток є невід`ємною частиною протоколу і його наявність повинна бути відображена в протоколі.
У відповідності до Протоколу про результати отримання грошових коштів від 23 квітня 2014 р. до нього долучаються два додатки: 1). Грошові кошти на загальну суму 2000 доларів США двадцятьма купюрами номіналом по 100 доларів США кожна; та 2). Ксерокопії зазначених грошових коштів на 5 аркушах.
Проте, в супереч положень ст.ст. 104 та 105 КПК України, грошові кошти в сумі 2000 доларів США, як додаток до протоколу - відсутні.
У відповідності до ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Всупереч положень даної статті, додаток до протоколу, а саме ксерокопії грошових коштів, не засвідчені підписами усіх учасників даної процесуальної дії, тобто оформлений всупереч порядку, встановленому КПК України.
Окрім, наведеного, в даному протоколі, як учасник процесуальної дії, відображений громадянин ОСОБА_7 в статусі потерпілого. Проте в межах кримінального провадження №0000317 від 22.04.2014 р. громадянин ОСОБА_7 не визнавався потерпілим.
Із змісту протоколу вбачається, що громадянину ОСОБА_7 , як потерпілому, роз`яснені права передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 56 та ст. 57 КПК України.
В такий спосіб, консультант експерт 2 відділу 2 Управління ГУ БКОЗ СБ України підполковник ОСОБА_33 , суттєво розширив права громадянина ОСОБА_7 як потерпілого, та обмежив його відповідальність та обов`язки, як свідка, при проведенні даної процесуальної дії.
За таких обставин, змінивши процесуальний статус громадянину ОСОБА_7 , який був залучений до проведення даної процесуальної дії як потерпілий, йому не було роз`яснено прав та обов`язків передбачених ст. 66 КПК України, та не попереджено про відповідальність в порядку ст. 67 КПК України.
Дана обставина свідчить про недопустимість Протоколу про результати отримання грошових коштів від 23 квітня 2014 р. як доказу.
Згідно досліджених судом Протоколу про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 23 квітня 2014 р. (т.2 а.с.1-4), протоколу результати отримання грошових коштів від 29 квітня 2014 р. (т.2 а.с. 5-8), та протоколу про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 29 квітня 2014 р. (т.2 а.с.15-18) консультант експерт 2 відділу 2 Управління ГУ БКОЗ СБ України підполковник ОСОБА_33 , розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000317 від 22.04.2014 р., за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 368 КК України, в рамках виконання Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 № 15/2-720 т від 23 квітня 2014 р. склав дані протоколи про ідентифікацію (помічення) та отримання грошових коштів в сумі 2000 доларів США та вручення їх потерпілому ОСОБА_7 .
Виходячи із змісту даних протоколів, процесуальні дії здійснювались в рамках виконання Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 № 15/2-720 т від 23 квітня 2014 р., тобто в межах негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину.
Вказані протоколи, виходячи з їх змісту, також містять відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, а тому у відповідності до п.п. 5.1 та 5.2 Інструкції підлягали засекреченню.
Дана обставина свідчить про порушення процедури проведення даних процесуальних дії, та визнання вказаного протоколів разом із додатками недопустимим доказом.
Ці протоколи також складалися на виконання Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 № 15/2-720 т від 23 квітня 2014 р. Проте в матеріалах кримінального провадження та в переліку доказів, які надала сторона обвинувачення суду, не міститься такої постанови із вказаним номером від 23 квітня 2014 р.
В Протоколах, як учасник процесуальної дії, відображений громадянин ОСОБА_7 в статусі потерпілого. Проте в межах кримінального провадження №0000317 від 22.04.2014р. громадянин ОСОБА_7 не визнавався потерпілим.
Із змісту протоколів, вбачається, що громадянину ОСОБА_7 , як потерпілому, роз`яснені права передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 56 та ст. 57 КПК України.
В такий спосіб, консультант експерт 2 відділу 2 Управління ГУ БКОЗ СБ України підполковник ОСОБА_33 , суттєво розширив права громадянина ОСОБА_7 як потерпілого, та обмежив його відповідальність та обов`язки, як свідка при проведенні даних процесуальних дій.
За таких обставин, змінивши процесуальний статус громадянину ОСОБА_7 , який був залучений до проведення даних процесуальних дій як потерпілий, йому не було роз`яснено прав та обов`язків передбачених ст. 66 КПК України, та не попереджено про відповідальність в порядку ст. 67 КПК України.
Дана обставина, свідчить про недопустимість Протоколів як доказів.
Крім того, в протоколах значено, що грошові кошти, які вручаються потерпілому ОСОБА_7 , помічені, проте не визначено в який спосіб. Дана обставина унеможливлює ідентифікацію вказаних грошових коштів.
Протокол вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих і розшукових дій від 29 квітня 2014 р. (т.2 а.с.19-20) суд вважає також недопустимим доказом в зв`язку з тим, що всупереч вимогам вищевказаних нормативних документів він містить відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, а тому у відповідності до п.п. 5.1 та 5.2 Інструкції, даний протокол підлягав засекреченню, чого не було зроблено.
Аналогічно, стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні не надано ні суду, ні іншим учасникам процесу Ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_35 №№01-2398т, 01-2402 від 25.04.2014 р. та Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 № 15/2-720 т від 23 квітня 2014 р., на підставі яких відбувалось вручення спеціальних технічних засобів, про що складено відповідний протокол.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвал слідчого судді та Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, ненадання їх суду тягне за собою процесуальної дії, за результатами якої складено Протокол вручення спеціальних технічних засобів спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих і розшукових дій від 29 квітня 2014 р. недопустимим доказом з підстав передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, в зв`язку із неможливістю перевірити законність такого заходу.
Окрім, наведеного, в даному протоколі, як учасник процесуальної дії, відображений громадянин ОСОБА_7 також в статусі потерпілого. Проте в межах кримінального провадження №0000317 від 22.04.2014 р. громадянин ОСОБА_7 не визнавався потерпілим.
Із змісту протоколу, вбачається, що громадянину ОСОБА_7 , як потерпілому, роз`яснені права передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 56 та ст. 57 КПК України.
В такий спосіб, консультант експерт 2 відділу 2 Управління ГУ БКОЗ СБ України підполковник ОСОБА_33 , суттєво розширив права громадянина ОСОБА_7 як потерпілого, та обмежив його відповідальність та обов`язки, як свідка при проведенні даної процесуальної дії.
За таких обставин, змінивши процесуальний статус громадянину ОСОБА_7 , який був залучений до проведення даної процесуальної дії як потерпілий, йому не було роз`яснено прав та обов`язків передбачених ст. 66 КПК України, та не попереджено про відповідальність в порядку ст. 67 КПК України
У відповідності із Протоколом вручення спеціальних технічних засобів спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих і розшукових дій від 29 квітня 2014 р., після вручення спеціальних технічних засобів на них було здійснено запис розмов.
В ході судового розгляду, стороною обвинувачення, як доказ, надався диск СD-R № 1726.
На вказаному дискові, який є додатком до Протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю особи від 30 квітня 2014 р., містяться результати аудіо- та відеоконтролю особи, а саме ОСОБА_5 за 29.04.2014 р. Зокрема на ньому знаходяться 3 відеофайли. Проте на жодному із вказаних відеофайлів не відображений контрольний запис розмови під час вручення спеціальних технічних засобів, який був виконаний консультантом експертом 2 відділу 2 Управління ГУ БКОЗ СБ України підполковником ОСОБА_33 та громадянином ОСОБА_7 .
Даний факт, свідчить, що обставини проведення вказаної процесуальної дії, не підтверджуються та спростовуються іншим доказом, який надає сторона обвинувачення.
Викладені обставини свідчать про недопустимість такого доказу.
Наступними документами, на які сторона посилається як на доказ вини обвинуваченого, є протокол про результати отримання грошових коштів від 06 травня 2014 р. (т.2 а.с 21-25), та протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 06 травня 2014 р. (т.2 а.с.36-40).
У відповідності до вказаних протоколів консультант експерт 2 відділу 2 Управління ГУ БКОЗ СБ України підполковник ОСОБА_33 , розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000317 від 22.04.2014 р., за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 368 КК України, в рамках виконання Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_32 № 15/2-720 т від 23 квітня 2014 р. склав даний протокол про отримання грошових коштів в сумі 4000 доларів США від потерпілого ОСОБА_7 , їх ідентифікацію (помічення) та вручення потерпілому ОСОБА_7 .
Вказані докази суд вважає недопустимими з підстав, аналогічних до підстав визнання недопустимими Протоколу про результати отримання грошових коштів від 23 квітня 2014 р. та протоколу про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 23 квітня 2014 р.
Окрім цього, у відповідності до Протоколу про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 06 травня 2014 р., грошові кошти були врученні ОСОБА_7 06 травня 2014 р., проте їх використання в межах негласної слідчої (розшукової) дії мало місце 07 травня 2014 р. Проте, в матеріалах провадження жодним чином не відображено, де, в який спосіб і ким відбувалось збереження ідентифікованих (помічених) грошових коштів і чи в подальшому були використанні ті ж самі грошові кошти.
Відповідно до протоколу обшуку від 07 травня 2014 року (а.с.41-43 т.2) під час огляду легкового автомобіля марки «DAEWOO NEXIA», державний номер НОМЕР_2 , проведеного в період часу з 11:25 год. до 12:28 год. у гр. ОСОБА_15 вилучено з правої кишені джинсів 4000,00 доларів США. Згідно пояснень ОСОБА_44 вказані кошти він отримав від невідомого чоловіка, на прохання його друга «Богдана з ОСОБА_45 ».
Переглянуті в судовому засіданні речові докази 2 (дві) карти пам`яті CD-Card (E) із відеозаписом обшуку автомобіля свідка ОСОБА_15 та його обшуку, як особи яка перебувала в салоні автомобіля 07.05.2014 року, не містять повного відображення події, а тільки частину огляду особистих речей свідка ОСОБА_15 , а тому є неналежним доказом, відповідно до ст. 85 КПК України.
Згідно протоколу огляду коштів від 19.05.2014 року (а.с.51-62 т.2) грошові кошти в сумі 4000,00 доларів США, вилучені у гр. ОСОБА_15 під час обшуку 07.05.2014 року автомобіля марки «DAEWOO NEXIA», державний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_15 .
Однак, з даного протоколу огляду грошових коштів ніяким чином не вбачається, що вилучені 07.05.2014 року у гр. ОСОБА_44 грошові кошти в сумі 4000,00 доларів США є тими самими грошовими коштами, які були вручені ОСОБА_7 для передачі ОСОБА_5 згідно протоколу про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 06 травня 2014 року.
Грошові купюри у розмірі 4000,00 доларів США, банкноти по 100 доларів США кожна у кількості 40 банкнот, визнані речовими доказами та передані на зберігання до сховища ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» до прийняття рішення по зазначених коштах судом, відповідно Постанови від 17.06.2014 року про приєднаня до кримінального провадження речових доказів. Пакет з грошовими коштами довірено старшому слідчому в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України старшому раднику юстиції ОСОБА_46 (а.с. 63-68 т.2).
Стороною обвинувачення надано суду прибутковий касовий ордер № 5701 від 26.06.2014 року про прийняття від Генеральної прокуратури України через ОСОБА_47 пакет з вмістом 4000,00 доларів США для зберігання. (а.с.69 т.2).
У протоколі про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 01.09.2014 року, відсутні дані про надання доступу стороні захисту до речових доказів у виді «грошових коштів» в іноземній валюті доларах США, які зазначені обвинуваченням, як предмет даного кримінального правопорушення, які на огляд суду також не надані.
Стороною обвинувачення надано суду матеріалами з висновком службової перевірки за № 41 за відомостями, викладеними в анонімній скарзі, стосовно начальника лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_7 , старшого оперуповноваженого КМСД лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_8 та колишнього старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ лінійного відділу на станції Мукачево УМВС України на Львівській залізниці ОСОБА_9 (а.с 222 т.2 а.с.1-60 т.3).
Оглядом вищевказаних матеріалів перевірки підтверджується, що матеріали для прийняття рішення, які надійшли у прокуратуру Закарпатської області з ВВБ в Закарпатській області ДВБ МВС України керівництвом прокуратури Закарпатської області доручено відділу прокуратури області, під керівництвом ОСОБА_5 та їх перевірка контролювалася особисто ОСОБА_5 і повідомлення про прийнятття рішення по матеріалах підписано саме ОСОБА_5 , як начальником відділу, що підтверджує показання свідка ОСОБА_13 , однак ніяким чином не підтверджує факт отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди від ОСОБА_7 .
Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи не прямо не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті та свідчили б про вину обвинувачено ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 р. № 222-VІІ), як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе у значному розмірі за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади.
У відповідності до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Так, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка є частиною національного законодавства України, критерієм доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є те, що саме прокурор має довести вину обвинуваченого поза межами розумного сумніву. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).
Такий же принцип закріплений у статті 17 КПК України, відповідно до якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
У відповідності до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, крім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Як передбачено ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, і суд встановлюють наявність або відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Отже, джерелами доказів, на підставі яких можуть бути встановлені фактичні дані про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, винуватість цієї особи та інші обставини, які мають значення для встановлення істини у справі є протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами проведення оперативно-розшукових заходів.
Як вбачається з документів, на які посилається сторона обвинувачення та були досліджені судом, єдиною інформацією про готування ОСОБА_5 кримінального правопорушення щодо отримання «неправомірної вигоди» в розмірі 8000,00 доларів США від ОСОБА_7 , була заява останнього, подана 22 квітня 2014 року (т.1 а.с.121,122), яка стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР та проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів одержання інформації, що дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв`язку розмови, дії, обстановку вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення щодо одержання неправомірної вигоди.
Однак, самої заяви ОСОБА_7 від 22 квітня 2014 року, яка стала підставою для внесення до ЄРДР інформації про кримінальне правопорушення за ч.4 ст. 368 КК України суду стороною обвинувачення не надано.
Як було встановлено в судовому засіданні та підтверджено свідком ОСОБА_7 , ніякої заяви він не писав, слідчим Генеральної прокуратури Украни самостійно були складені відповідні документи, які він підписав.
На підтвердження цих обставин прокурором надано протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 22 квітня 2014 р. (т.4 а.с.156-157). У відповідності із даним протоколом, заявник (свідок) ОСОБА_7 повідомив, що неправомірну вигоду у нього вимагав не ОСОБА_5 , а ОСОБА_13 , що в подальшому не знайшло свого підтвердження.
У матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази факту отримання ОСОБА_5 «неправомірної вигоди» в розмірі 8000,00 доларів США чи якоїсь її частини від ОСОБА_7 чи від будь-яких інших фігурантів.
Отже, докази, визнані судом неналежними та недопустимими, підлягають виключенню з кримінального процесу. В такий спосіб забезпечується гарантований Конституцією захист особи від порушення її прав.
Обвинувачення ґрунтується лише на голослівних показаннях ОСОБА_7 , а також на припущеннях щодо отримання неправомірної вигоди ОСОБА_5 , які жодними доказами об`єктивно не підтверджуються.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 р. № 222-VІІ) полягає в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.
У ст. 368 КК України йдеться про одержання неправомірної вигоди, тобто законодавець однозначно вказує на фактичне прийняття відповідним суб`єктом «вигоди» - як на момент закінчення кримінального правопорушення. У судовій практиці кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 КК України вважається закінченим з моменту отримання хоча б частини хабара (п. 10 постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво»).
Відповідальність за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 368 КК України, настає тільки за умови, якщо службова особа одержала таку «неправомірну вигоду» за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто її надає будь-якої дії з використанням наданої їй влади.
Із тексту ст. 368 КК України випливає тісний і нерозривний зв`язок між одержанням неправомірної вигоди і виконанням або невиконанням дій її одержувачем з використанням свого службового становища, як необхідна ознака об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення. Відсутність такого зв`язку виключає наявність складу одержання неправомірної вигоди.
Згідно пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 р. № 222-VІІ), предметом даного кримінального правопорушення є «неправомірна вигода» - грошові кошти в сумі 8 000,00 доларів США. Однак, в судовому засіданні не надано жодного токазу про те, що обвинувачений отримав вказану суму коштів або хоча б якусь їх частину.
Відповідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Така позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку». Відповідно до п. 23 вказаної постанови, є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Стаття 8 Коституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
У відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 року «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Згідно ст. 373 ч. 1 п.3 КПК України коли не доведено що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, суд ухвалює виправдувальний вирок.
Оцінюючи докази, суд за внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, дійшов висновку, що доказів вини ОСОБА_5 не було здобуто, а обсяг обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 р. № 222-VІІ), не знайшов свого підтвердження в судовому засіданні.
Відсутність прямих доказів, які б підтверджували обставини, вказані в обвинувальному акті, визнав прокурор в судовому засіданні. Зокрема, прокурор показав, що дійсно в данному провадженні немає жодного прямого доказу вини обвинуваченого.
Відповідно до практики Європейського Суду підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд.
Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
У справі «Раманаускас проти Литви» заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Суд зауважив, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження у справі, не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання. Суд констатував, що національний суд не вжив відповідних заходів, зокрема, навіть не намагався з`ясувати роль кожного з головних дійових осіб, наприклад, причини особистої ініціативи особи, що дала хабар, звернутися до заявника, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо останнього ґрунтувався на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваного ним факту підбурювання.
З показів свідка ОСОБА_7 вбачається, що він пішов на співпрацю з СБУ лише з метою викриття злочину.
Працівники СБУ та Генеральної Прокуратури України, згідно положень передбачених ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції 1991 року), ст. 2 Закону України «Про Службу безпеки України», після першої передачі грошових коштів ОСОБА_5 (23.04.2014 р.) своїм завданням мали припинення злочину та затримання особи, так як хабар вважається закінченим злочином, з моменту отримання хоча б частини неправомірної вигоди. Проте працівниками правоохоронних органів було організовано подальше вручення ще двох траншів неправомірної вигоди (29.04.2014 р. та 07.05.2014 р.), що по своїй суті є підбурюванням до вчинення злочину.
Оскільки при розгляді кримінального провадження в суді стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 р. № 222-VІІ), суд вважає, що його слід визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 р. № 222-VІІ), та виправдати.
Рішення про долю вказаних речових доказів суд приймає відповідно до ст. 100 КПК України.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 12.05.2014 року (а.с.134 т.2) накладено арешт на автомобіль марки «CHEVROLET ERICA», легковий седан-В, номер двигуна НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , державний реєстраційний знак НОМЕР_5 , який належить на праві власності ОСОБА_5 . Даний ареш підлягає скасуванню відповідно до ч.4 ст. 174 КПК України.
На підставі вищенаведеного, керуючись Конституцією України, Конвенцією Ради Європи від 04.11.1950 року Про захист прав людини і основоположних свобод, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п. 10 Постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику у справах про хабарництво»), ст.373, 376 КПК України України, суд
З А С У Д И В:
ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 р. № 222-VІІ) та виправдати через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у вигляді застави залишити без змін до набрання вироком законної сили. Після набрання вироком законної сили та припинення дії цього запобіжного заходу внесену суму застави в розмірі 97 440 грн. повернути заставодавцю.
Речові докази: цифровий носій інформації диск для лазерних систем зчитування № 1727 нт; цифровий носій інформації диск для лазерних систем зчитування № 1726 нт; цифровий носій інформації диск для лазерних систем зчитування № 1734 нт; цифровий носій інформації диск для лазерних систем зчитування № 1728 нт; цифровий носій інформації Micro-CD Adapter, цифровий носій інформації з результатами телефонних розмов з`єднань за квітень-травень 2014 року ОСОБА_5 , цифровий носій інформації з результатами телефонних розмов з`єднань за 29.04.2014 та 07.05.2014 ОСОБА_44 з ОСОБА_16 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 та ОСОБА_7 ; цифровий носій інформації 2 картки пам`яті CD card E; - залишити при матеріалах справи, мобільний телефон ОСОБА_5 - передати за належністю, мобільний телефон ОСОБА_50 передати за належністю, грошові кошти в сумі 4000 долари США, що зберігаються в одному опечатаному конверті в ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України», повернути власнику ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.4 ст. 174 КПК України, скасувати арешт автомобіля марки «CHEVROLET ERICA», легковий седан-В, номер двигуна НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , державний реєстраційний знак НОМЕР_5 , який належить на праві власності ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , накладений Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 12.05.2014 року.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Закарпатської області через цей суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_1