Справа № 370/844/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/677/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 05.09.2016

УХВАЛА
Іменем України
05 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисників на вирок Бородянського районного суду Київської області від 13 липня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бесідка, Ставищенського району, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , працюючого менеджером з транспортно-господарської діяльності в ТОВ «Лавр», одруженого, судимостей не має відповідно до ст.89 КК України
засуджено за ч.1 ст.187 КК України до 4-х років позбавлення волі, за ч.3 ст.189 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна, за ч.3 ст.289 КК України до 7 років позбавлення волі, ч.3 ст.357 КК України до 2-х років обмеження волі, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання визначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна, та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченого у його вчиненні, також вирішено питання речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 17 лютого 2015 року приблизно о 01 годині 30 хвилин ОСОБА_8 на автомобілі таксі марки KIA «CERATO» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 , приїхав з м. Києва в с. Лубське Макарівського району Київської області на територію ТОВ «Фортуна», розташованого по вул. Лубській, 11, де вийшов з автомобіля і, пообіцявши ОСОБА_10 повернутися та повністю розрахуватися за проїзд, увійшов до приміщення охорони.
Приблизно через 10 хвилин ОСОБА_10 , не дочекавшись ОСОБА_8 , увійшов до приміщення охорони та запропонував ОСОБА_8 з ним розрахуватись, на що ОСОБА_8 попросив його ще деякий час почекати.
Приблизно о 02 годині 30 хвилин, коли ОСОБА_10 вдруге звернувся до ОСОБА_8 за розрахунком, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, застосовуючи насильство, що є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинив напад на ОСОБА_10 і наніс йому повідком з металевим ошийником, а також руками і ногами удари по різних частинах тіла, та, погрожуючи заподіяти тілесні ушкодження, заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 105 гривень, які раніше, в дорозі, заплатив ОСОБА_10 в рахунок часткової оплати за проїзд.
Одразу після цього ОСОБА_8 , заштовхавши ОСОБА_10 в приміщення охорони, продовжив руками і тим же повідком наносити потерпілому удари по різних частинах тіла, та примусив ОСОБА_10 викласти вміст своїх кишень, після чого відкрито заволодів належними ОСОБА_10 грошовим коштами на загальну суму 383 гривні 28 копійок.
Також, в ході цього нападу ОСОБА_8 застосовуючи до ОСОБА_10 психічне та фізичне насильство, відкрито незаконно заволодів особистими документами ОСОБА_10 , а саме: паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_10 серії НОМЕР_2 , виданим Ватутінським РУ ГУ МВС України в м. Києві 11 лютого 1999 року, посвідченням водія категорії «В» серії НОМЕР_3 , виданим МРЕВ-2 м. Києва 08 травня 2003 року, тимчасовим посвідченням (замість військового квитка) № НОМЕР_4 , виданим ІНФОРМАЦІЯ_2 01 грудня 2009 року, карткою фізичної особи платника податків Державної податкової інспекції у Деснянському районі, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_5 , які на вимогу ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_10 виклав разом з гаманцем з кишень свого одягу.

Приблизно о 03 годині, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, повторно після вчинення розбійного нападу із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, завдавши ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, зателефонував зі свого мобільного телефону невстановленій особі та повідомив її, що ОСОБА_10 може перерахувати грошові кошти в сумі 500 доларів США на банківський рахунок вказаній особі. ОСОБА_10 , будучи під дією погроз та отриманих тілесних ушкоджень, погодився виконати вимогу про передачу грошових коштів в сумі 500 доларів США зазначеній особі.
В подальшому, ОСОБА_8 , переконавшись в тому, що ОСОБА_10 сприймає його погрози такими, що можуть бути реалізовані, продовжуючи свої злочинні дії, примусив ОСОБА_10 написати розписку про продаж ОСОБА_8 автомобіля марки KIA «CERATO», державний номер НОМЕР_1 , за 8 500 доларів США.
Під час написання потерпілим розписки, ОСОБА_8 , підсилюючи побоювання у ОСОБА_10 за його життя, з метою примушування його до вчинення подальших дій, погрожував заподіяти ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження та вбити останнього, демонструючи при цьому небезпечність ножа, якого дістав з кишені та розрізав ним аркуш паперу, приставляв ніж лезом до лівого вуха та гострий кінець ножа до лівої частини грудей в область серця потерпілого.
Після написання розписки ОСОБА_8 налив ОСОБА_10 чарку горілки, а коли потерпілий відмовився її вживати, то наніс потерпілому удар кулаком в обличчя, і продовжуючи свої дії, направлені на вимагання чужого майна, змусив ОСОБА_10 написати інші розписки про те, що останній позичив у ОСОБА_8 55 000 доларів США та зобов`язується повернути йому кошти до 18 березня 2015 року, і про позику у ОСОБА_8 55 000 доларів США. Написані ОСОБА_10 розписки ОСОБА_8 забрав собі.

Того ж дня приблизно о 03 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, одягнувши ОСОБА_10 на шию металевий ошийник та, утримуючи його за поводок, вивів потерпілого з приміщення охорони і наказав від`єднати від даху автомобіля знак таксі, вийняти радіостанцію із салону автомобіля та занести їх до приміщення охорони. Після чого, продовжуючи утримувати потерпілого за поводок, наказав йому сісти на переднє пасажирське сидіння автомобіля, а сам сів за кермо автомобіля, та виїхав з території ТОВ «Фортуна». Висадивши потерпілого в с. Ясногородці, ОСОБА_8 продовжив рух на свій розсуд.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному носінні, зберіганні, придбанні бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Згідно обвинувального акта, прокурор вважає встановленим вчинення ОСОБА_8 зазначеного злочину за наступних обставин.

У 2001 році, точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись в м. Києві, незаконно придбав у невстановленої слідством особи 13 патронів калібру 5.6 мм, які в подальшому приніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно їх зберігати, без передбаченого законом дозволу.

Продовжуючи свої злочинні дії, 15 лютого 2015 року, ОСОБА_8 на громадському транспорті, разом зі своїми речами перевіз патрони до місця свого тимчасового перебування за адресою: АДРЕСА_3 , де продовжував їх незаконно зберігати до вилучення патронів у ході обшуку 20 лютого 2015 року.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що хоча факт виявлення патронів 20 лютого 2015 року серед речей ОСОБА_8 ніким не оспорюється, проте, оскільки речі обвинуваченого з 15 по 20 лютого 2015 року знаходилися за межами його постійного місця проживання у місці, вільному для доступу інших осіб, і патрони були виявлені через три дні після затримання ОСОБА_8 , то надані суду докази не є достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.3 ст.189, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289, ч.3 ст.357 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.3 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна, за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.3 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити на підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. Крім того, прокурор просить стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення судово-балістичної експертизи №3-01/271 від 26.02.2015 в розмірі 184 гривні 14 копійок. Підставами для скасування вироку зазначає невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдання ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, що також призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України, не врахував показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо проведення обшуку в речах ОСОБА_8 з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, показання свідка ОСОБА_12 про те, що ніхто зі сторонніх осіб до приміщення, де зберігались речі ОСОБА_8 , не заходив, обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді від 20 лютого 2015 року з метою відшукання та вилучення знаку автомобіля таксі, тобто орган досудового розслідування не мав відомостей про те, що ОСОБА_8 зберігає патрони, а тому їх виявлення свідчить про допустимість та достовірність здобутих доказів. Також, зазначає, що судом першої інстанції не враховано позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , який під час досудового розслідування надавав зізнавальні показання, зі скаргами про застосування щодо нього незаконних методів слідства чи з приводу фальсифікації результатів обшуку не звертався та при цьому не зміг пояснити в судовому засіданні, чому він відмовився визнати вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Крім того, вказує, що необґрунтоване виправдання ОСОБА_8 судом першої інстанції за ч.1 ст.263 КК України призвело до призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, та безпідставно не стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальних витрат на залучення експерта.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 просить вирок змінити в частині призначення покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання із застосуванням ст.69-1 КК України, не пов`язане з позбавленням волі. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги захисник зазначає про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 в якості обставини, яка пом`якшує обвинуваченому покарання активного сприяння розкриттю злочину, а також про недостатнє врахування особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який має постійне місце проживання та роботи, раніше не судимий, має незадовільний стан здоров`я, на утриманні обвинуваченого знаходяться батьки похилого віку. Крім того, як зазначає в апеляційній скарзі захисник, суд першої інстанції, виключивши з обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.189 КК України епізод вимоги щодо написання потерпілим розписки про передачу будинку останнього, безпідставно не вказав в резолютивній частині вироку про виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.189 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.289, ч.3 ст.357 КК України, за якими призначити йому покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. В іншій частині пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення захисник просить виправдати його підзахисного. Підставами для скасування вироку суду першої інстанції захисник зазначає істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які на думку захисника виразилися в тому, що місцевий суд при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 взяв до уваги виключно докази сторони обвинувачення та обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , не надавши належної оцінки доказам сторони захисту та обставинам, які пом`якшують покарання обвинуваченого. Також, підставою для скасування оскаржуваного вироку суду захисник ОСОБА_14 зазначає невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, яка, на його думку, виразилася у неврахуванні судом першої інстанції в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 відсутність судимостей у минулому, повного відшкодування нанесених потерпілому ОСОБА_10 збитків, щирого каяття та вибачення перед потерпілим, незадовільного стану здоров`я, наявності на утриманні обвинуваченого ОСОБА_8 неповнолітньої дитини та батьків похилого віку, а також, на думку апелянта, суд залишив поза увагою позицію потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану органом державного обвинувачення апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг захисників, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та підтримали подані захисниками апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, у незаконному заволодінні будь-яким способом паспортом та іншими важливими документами, у вимозі передачі чужого майна, вчиненому повторно, з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, стверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема, показаннями обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , протоколом огляду місця події (т.1 а.85-87), протоколом обшуку (т.1 а.140-145), протоколом огляду речей, вилучених у ОСОБА_8 (т.1 а.94-95), розписками, написаними потерпілим(т.1 а.98-101), висновком судово-медичного експерта про характер та ступінь нанесених потерпілому тілесних ушкоджень(т.1 а.102-104), висновком автотоварознавчої експертизи (т.1 а.106-108), оглянутим в судовому засіданні речовим доказом собачим ошийником з повідком.

Зазначеним доказам по справі суд надав належну оцінку та прийшов до вірного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.3 ст.357, ч.3 ст.189, ч.3 ст.289 КК України.

У той же час, є слушними доводи захисника ОСОБА_9 про необхідність визнання недопустимим і виключення з мотивувальної частини вироку посилання на такий доказ як висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 17.02.2015р.

Так, вимоги ч.3 ст.99 КПК України передбачають, що сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа, що є речовим доказом.

В матеріалах справи відсутній оригінал висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 , а є лише його копія. (т.1 а.89). Оскільки на виконання вимог ч.5 ст.99 КПК України для підтвердження змісту документа стороною обвинувачення не надано інших відомостей, такий доказ слід визнати недопустимим і виключити на його посилання у мотивувальній частині вироку.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_13 про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.189 КК України є безпідставним, так як судом встановлено факти вимагання обвинуваченим від потерпілого передачі, окрім права на приватний будинок, ще й валютних цінностей та транспортного засобу.

Також судом обґрунтовано визнано невинуватим ОСОБА_8 у висунутому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України, зокрема, у незаконному носінні, зберіганні, придбанні 13 патронів калібру 5,6 мм, що є бойовими припасами.

Так, як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді ОСОБА_8 стверджував, що до виявлених у кишенях його куртки бойових припасів він відношення не має і вважає їх підкинутими.

Зазначені показання обвинуваченого стороною обвинувачення не спростовані і будь-яких належних і допустимих доказів на підтвердження факту незаконного носіння, придбання, зберігання за місцем свого постійного проживання 13 патронів калібру 5,6 мм прокурором не надано.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про недостатність доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 у незаконному зберіганні бойових припасів за місцем свого тимчасового перебування у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_3 , а також відсутність спростувань прокурором показів ОСОБА_8 про підкидання у кишеню його куртки 13 патронів. Зазначений висновок належним чином обґрунтований і апеляційна скарга прокурора не містить належних доводів для визнання його невірним. Так,судом надана належна оцінка показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а твердження про необхідність врахування судом показань обвинуваченого під час досудового розслідування суперечить кримінальному процесуальному законодавству України. Отже, твердження апеляційної скарги прокурора про наявність таких підстав для скасування вироку як невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Приймаючи до уваги, що процесуальні витрати можуть бути стягнуті з особи лише у разі ухвалення обвинувального вироку, то відсутні підстави для стягнення з ОСОБА_8 витрат на проведення судово-балістичної експертизи по епізоду за ч.1 ст.263 КК України.

Покарання обвинуваченому за кожен із вчинених ним злочинів обрано судом з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України. Так, судом при призначенні покарання було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини вчинення злочину, які характеризувалися зухвалістю, цинізмом та брутальним приниженням людської гідності потерпілого,особу винного, який є несудимим, характеризується посередньо, наявність обтяжуючої покарання обставини у вигляді вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та пом`якшуючої покарання обставини у вигляді добровільного відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, заподіяної пошкодженням автомобіля.

Так як у апеляційній скарзі прокурора правильність призначення покарання за ч.1 ст.187, ч.3 ст.357, ч.3 ст.189,ч.3 ст.289 КК України не оспорюється, а ставиться питання про визначення більш суворого остаточного покарання лише у порядку ст.70 КК України за умови засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України, що не має місця, то вимоги апеляційної скарги прокурора у частині скасування вироку з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 про необхідність призначення судом покарання з урахуванням вимог ст.69-1 КК України суперечать вимогам закону, так як обвинувачений не визнав вини у повному обсязі і активно не сприяв розкриттю злочину, а судом обґрунтовано визнано обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані сп`яніння.

Також є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи апеляційних скарг захисників про неврахування судом першої інстанції таких даних про особу винного як наявність постійного місця проживання, працевлаштування, не судимість та добровільне відшкодування шкоди потерпілому, оскільки вказані обставини досліджені в судовому засіданні і відображені у судовому рішенні.

Доказів перебування на утриманні у обвинуваченого перестарілих батьків та неповнолітньої дитини чи наявності тяжких захворювань на час ухвалення вироку матеріали кримінального провадження не містять.

На думку колегії суддів, як покарання за вчинені злочини, так і остаточне покарання, визначене за сукупністю злочинів, не є , з урахуванням думки потерпілого, несправедливим внаслідок м`якості, і відповідає меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За таких обставин вирок суду підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання як на доказ винуватості особи на висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння.

Інших порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За ч.5 ст.72 КК України суд має зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинувачених з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_8 перебував під вартою в установах попереднього ув`язнення з 17.02.2015р. по 26.02.2015р, з 16.03.2015р. по 05.11.2015р., з 20.05.2016р по 05.09.2016р., то зазначені терміни слід зарахувати у строк відбутого покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Вирок Бородянського районного суду Київської області від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на такий доказ як висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння (т.1 а.89).

У решті вирок залишити без зміни.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 попереднє ув`язнення з 17.02.2015р. по 26.02.2015р., з 16.03.2015р. по 05.11.2015р, з 20.05.2016р. по 05.09.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: