Ухвала
іменем україни

15 листопада 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 09 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000127, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, який мешкає у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 28 квітня 2014 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком суду першої інстанції, залишеним без зміни апеляційним судом, ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно визначено ОСОБА_5 покарання за даним вироком і вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 28 квітня 2014 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушенням вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК, оскільки він не мав наміру викрадати майно потерпілого, а останній сам і добровільно передав йому речі. Зазначає про порушення його права на захист, оскільки він був позбавлений можливості брати участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить судові рішення змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 190 КК. На обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, які отримані з порушенням порядку встановленим КПК. Вважає рішення суду апеляційної інстанції не мотивованим, оскільки усупереч вимогам ст. 419 КПК воно не містить вичерпаних відповідей на доводи скарг сторони захисту.
Згідно з вироком суду, 01 березня 2013 року в період часу з 20.07 год до 20.44 год ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, знаходячись з потерпілим ОСОБА_8 біля кафе, розташованого поблизу будівлі залізничного вокзалу «Лосєве-2», що по проспекту Московському, 299-А у м. Харкові, користуючись відсутністю сторонніх осіб та темним часом доби, погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_8 , відкрито заволодів його речами та грошовими коштами у сумі 2 100 грн, чим завдав матеріальної шкоди на загальну суму 2 817 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 на підтримку касаційних скарг, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведено у ст. 412 КПК.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Пунктом «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і

основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто

чи використовувати юридичну допомогу захисника. Також право на захист

закріплено у п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
Проте апеляційний суд цих вимог закону не дотримався.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд розглянув скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5 за відсутності останнього, при цьому у матеріалах провадження немає розписки про отримання ОСОБА_5 ухвали апеляційного суду від 11 січня 2016 року про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду.
Разом із тим, матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_5 не бажає особисто брати участь у апеляційному розгляді. Не зазначав він про це і при подачі своєї апеляційної скарги.
До того ж, як убачається з аудіозапису, зафіксованому на технічному носії інформації, апеляційний суд після відкриття судового провадження у ході з`ясування явки учасників процесу в судове засідання, не перевірив інформацію щодо отримання засудженим судової повістки і, незважаючи на клопотання захисника ОСОБА_6 про виклик підзахисного до апеляційного суду для дачі пояснень та його повторного допиту з приводу фактичних обставин кримінального провадження, правильність встановлення яких він заперечував у своїй скарзі, в порушення вимог ч. 4 ст. 405 та п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК розглянув справу за відсутності ОСОБА_5 , не забезпечивши йому права на захист та права на справедливий суд в суді апеляційної інстанції.
Більше того, не погоджуючись з кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК, захисник ОСОБА_6 ставив питання про визнання окремих доказів недопустимими та з наведенням певних аргументів просив у судовому засіданні про повторний допит засудженого. Проте апеляційний суд не звернув належної уваги на таку позицію сторони захисту та безпідставно не розцінив ці обставини, як клопотання про необхідність ретельного дослідження доказів й підставу проведення всебічної перевірки матеріалів для усунення будь-яких сумнівів у відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Отже, колегія суддів вважає, що умови, в яких розглянуто апеляційні скарги сторони захисту, не були сумісні з поняттям справедливого судового розгляду за змістом п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а сама процедура відбулася формально та з грубим порушенням вимог статей 2 та 404 КПК.
За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно усунути вказані порушення, повно і всебічно перевірити усі наведені в апеляційних скаргах доводи та прийняти обґрунтоване і законне рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 09 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3