АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/532/16 Справа № 201/4284/16-к Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

представників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, матеріали за апеляційною скаргою представника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ТДМ-12» на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року, якою задоволено клопотання слідчого з СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 про арешт майна на грошові кошти у вигляді зупинення видаткових операцій по рахунках № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (доларів США), № НОМЕР_3 (українська гривня) відкритого ТОВ «ТДМ-12» () в Акціонерному Банку «Південний» (МФО 328209, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; м. Дніпропетровськ, вул. Леніна, 36), -

В с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року, якою задоволено клопотання слідчого з СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 про арешт майна на грошові кошти у вигляді зупинення видаткових операцій по рахунках № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (доларів США), № НОМЕР_3 (українська гривня) відкритого ТОВ «ТДМ-12» () в Акціонерному Банку «Південний» (МФО 328209, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; м. Дніпропетровськ, вул. Леніна, 36).

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції представник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «ТДМ-12» 25.04.2016 року подав апеляційну скаргу, тобто після закінчення, встановленого ст. 395КПК України, п`ятиденного строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді. В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року повністю та постановити нову ухвалу, якоюу задоволенні зазначеного клопотання слідчого, погодженого з прокурором відмовити.
Крім того разом з апеляційною скаргою представник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «ТДМ-12» подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку скаржник вказує, що ТОВ «ТДМ-12» про дату, час та місце судового розгляду не повідомляли та на адресу вказаного товариства копію ухвали від 24.03.2016 року не було направлено, в зв`язку з чим товариство було позбавлено можливості оскаржити ухвалу у законному порядку.

Також дізнавшись про вищевказану ухвалу ТОВ «ТМД-12» звернулося з клопотанням у відповідності до ст. 174 КПК України про скасування ухвали від 24.03.2016 року. Після чого з порушенням строку передбаченого ч.2 ст. 174 КПК України, судом через шістнадцять днів було розглянуто клопотання та 20.04.2016 року було відмовлено в його задоволені в зв`язку з чим було подано апеляційну скаргу. На даний час ухвала Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.03.2016 року так і не надійшла, в зв`язку з чим скаржник вважає, що строк пропущено з поважної причини.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вважає, що слідчий при винесені клопотання та слідчий суддя, який розглядав клопотання не дотрималися вимог КПК України та було проігноровано практику Європейського суду з прав людини в зв`язку з чим було слідчим суддею прийнято незаконну ухвалу.

При цьому скаржник вказує, що в зв`язку з тим, що ТОВ «ТДМ-12» не було викликано для розгляду клопотання слідчого, в зв`язку з чим було позбавлено можливості надати наступні важливі факти, а саме, що:

1.Клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки слідчий не вказав передбачені ст. 170 КПК України підстави для накладення арешту на майно ТОВ «ТДМ-12», а слідчим суддею не було дотримано вимоги ст. 173 КПК України не було перевірено на зміст клопотання слідчого, не з`ясовувалися питання наявності правових підстав для накладення арешту;

2.У слідчого судді не було жодної підстави для застосування заходів забезпечення кримінального провадження №0000002 зареєстрованого 20.01.2016 року в ЄРДР та не було підстав накладення арешту на майно ТОВ «ТДМ-12», оскільки не було пред`явлено підозру або обвинувачення у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 212 КПК України службовим особам ТОВ «ТМД-12»;

3.При накладенні арешту на майно ТОВ «ТДМ-12» суд першої інстанції не звернув увагу на те, що це може значно вплинути на здійснення господарської діяльності. Також слідчий суддя не вказав строк дії ухвали про арешт майна;

4.Висновок економічного дослідження ТОВ Аудиторська фірма «Аудит-ДніпроКонсульт» №5 від 18.01.2016 року, який слідчий суддя взяв, як доказ вини службових осіб ТОВ «ТДМ-12» є неналежним доказом, оскільки доказам вини може бути лише висновок експертизи призначений податковим органом на підставі п.84.1 ст.84 ПК України або акт податкової документальної перевірки, що не було зроблено податковим органом. До того ж слідчий суддя не зазначив у своїй ухвалі розмір цивільного позову, який заявлений у кримінальному провадженні та можливість заявлення такого позову;

5.Винесена ухвала слідчого судді від 24.03.2016 року не відповідає ст.ст. 370,372 КПК України так як не було дотримано форми та змісту судового рішення.

В судовому засіданні у суді апеляційної інстанції представники-адвокати ОСОБА_6 ОСОБА_10 підтримали подане клопотання про поновлення строку та апеляційну скаргу, просили поновити строк на апеляційну оскарження ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року та задовольнити апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представників- ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , дослідивши надані судом першої інстанції матеріали провадження, обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.395 КПК України на ухвалу слідчого судді може бути подана апеляційна скарга протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Таким чином, виходячи з наведеного вище, а саме з того, що ухвала слідчого судді від 24 березня 2016 року постановлена без виклику представників ТОВ «ТДМ-12», після чого дізнавшись про вказану ухвалу ТОВ «ТМД-12» звернулося з клопотанням у відповідності до ст. 174 КПК України про скасування ухвали від 24.03.2016 року та з порушенням строку розгляду скарги передбаченого ч.2 ст. 174 КПК України суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання 20.04.2016 року та 25.04.2016 року було подано апеляційну скаргу, в зв`язку з чим колегія суддів вважає, що строк на подачу апеляційної скарги на зазначену ухвалу слідчого судді суду першої інстанції скаржником був пропущений з поважної причини.

Крім того, частиною 1 ст.131 КПК України встановлено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, передбачений п.7) ч.2 ст.131 КПК України, який застосовується на підставі ухвали слідчого судді, постановленої згідно з вимогами ст.170 КПК України-ст.173 КПК України.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішення питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст.94 КПК України, ст.132 КПК України, ст.173 КПК України повинен враховувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1) ч.2 ст.170 цього Кодексу.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі- Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Згідно з вимогами п.1) ч.2 ст.171 КПК України арешт майна допускається в тому числі з метою збереження речових доказів, при цьому, згідно вимог ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної чи юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, в тому числі ті, що містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Як вбачається з наданих матеріалів судового і кримінального проваджень, досліджених в суді першої інстанції та перевірених в суді апеляційної інстанції відомості про кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.212 КК України, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 січня 2016 року /а.с.п.4/, з присвоєнням кримінальному провадженню № 0000002.

Відповідно до витягів з зазначеного ЄРДР вбачається, що службові особи ТОВ «ТДМ-12» (код 38333792) при веденні фінансово-господарської діяльності в період 2015 року, в порушення вимог п.п.139.1.9, п.п. 201.1. Податкового кодексі України від 02.12.2010 року № 2755-VI (зі змінами та доповненнями), шляхом заниження податкових зобов`язань податку на додану вартість від операцій з придбання товару (робіт, послуг) у підприємств, з ймовірними ознаками «фіктивності», ухилилось від сплати податку на додану вартість у сумі 3 841 181,41 грн., тобто в особливо великих розмірах.

22 березня 2016 року, старший слідчий СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі ГУ ДФС Дніпропетровській області ОСОБА_8 звернулася з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської ОСОБА_12 , про арешт зазначених грошових коштів /а.с.п.1-3/,в якому, посилаючись на вимоги ст.170 КПК України та обґрунтовуючи своє клопотання тим, що безготівкові кошти, які знаходяться на розрахункових рахунках суб`єктів господарювання «тіньового» сектору економіки, мають важливе значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні та є ключовими доказами, які допоможуть встановити джерела їх надходження, а також необхідності забезпечення у майбутньому можливої конфіскації майна або цивільного позову з метою відшкодування спричинених державі збитків, яке ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 24 березня 2016 року /а.с.п.29,30/, хоча й було задоволено, однак з посиланням на таку мету арешту, як необхідність забезпечення відшкодування завданих збитків та встановлення відомостей про обставини вчинення зазначеного кримінального правопорушення, з чим не може погодитися судова колегія виходячи з наступного.

Так, під час розгляду клопотання про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунках № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (долар США), № НОМЕР_3 (українська гривня) ТОВ «ТДМ-12» (код 38333792), відкритих в АБ «Південий» (МФО 328209, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; м. Дніпропетровськ, вул. Леніна, 36),слідчим суддею не було взято до уваги той факт, що слідчий своє клопотання, погоджене з прокурором, мотивував в тому числі тим,що гроші, які надходять та знаходяться на зазначених розрахункових рахунку ТОВ «ТДМ-12» набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, є доходами від нього та на які було спрямоване кримінальне правопорушення, зазначивши при цьому таке завдання арешту майна, передбачене абзацом 2 частини 1 ст.170 КПК України, як запобігання можливості використання та відчуження винними особами цьогомайна, тобто фактично в даному випадку зазначив правову підставу та мету арешту майна, передбачену п.1) ч.2 та ч.3 ст.170 КПК України, а також можливість використання цього майна як доказу у кримінальному провадженні.

При цьому слід відмітити, щовідсутність повідомлення про підозру в кримінальному провадженні не позбавляє слідчого права звернутися з клопотанням про арешт майна для забезпечення доказової бази в кримінальному провадженні, про що йдеться в ст.170 КПК України, оскільки відповідно до вимог ст.214 КПК України, ст.223 КПК України, після внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, слідчий або прокурор розпочинають досудове розслідування та проводять слідчі (розшукові) дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у кримінальному провадженні, а повідомлення про підозру, згідно з п.3) ч.1 ст.276 КПК України, здійснюється тільки за наявності достатніх доказів для підозри конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення, а тому з огляду на зазначене, відсутність у когось із службових осіб ТОВ «ТДМ-12» статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, не є перешкодою для вирішення питання про арешт майна, яке відповідає критеріям, зазначеним ст.170 КПК України, для забезпечення доказової бази у кримінальному провадженні на підставі вищевикладених положень чинного КПК України.

Також не звернув увагу слідчий суддя і на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про заявлені зацікавленими особами цивільні позови про відшкодування збитків до ТОВ «ТДМ-12», тобто недоведеність слідчим та прокурором такої мети арешту майна, як відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, безпідставно пославшись у своїй ухвалі на таку мету арешту майна, а також на взагалі не передбачену діючим КПК України таку мету арешту майна, як встановлення відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, тим самим істотно порушивши вимоги ст.370 КПК України.

Враховуючи, що при вирішенні питання про арешт зазначеного майна, слідчим суддею були порушені вказані вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга представника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ТДМ-12» підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 24 березня 2016 року, якою задоволено клопотання слідчого з СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , на підставі вимог ст.412 КПК України- скасуванню, з постановленням, на підставі п.2) ч.3 ст.407 КПК України нової ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області, якою частково задовольнити апеляцію скаржника ОСОБА_6 .

Приймаючи до уваги той факт, що стосовно зазначених вище грошових коштів ТОВ «ТДМ-12» існує сукупність підстав вважати, що вонивідповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні, з метою забезпечення останнього, збереження цих коштів та запобігання таким ризикам, як їх використання та відчуження, у колегії суддів маються всі підстави для частковогозадоволенняклопотанняслідчого з СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 по кримінальному провадженню № 0000002 та накладенняарешту на грошові кошти у вигляді зупинення видаткових операцій по рахунках № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (доларів США), № НОМЕР_3 (українська гривня) відкритого ТОВ «ТДМ-12» () в Акціонерному Банку «Південний» (МФО 328209, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; м. Дніпропетровськ, вул. Леніна, 36), з зупиненням видаткових операцій по зазначеним рахункам за винятком видаткових операцій, пов`язаних з перерахуванням грошових коштів по сплаті податків, зборів (обов`язкових платежів) до бюджету або державних цільових фондів, по сплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов`язкове пенсійне страхування та видатків, пов`язаних з виплатою заробітної плати.

Що стосується доводів апелянта в частині порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону, в частині того, що ним не були перевірені надані суду для розгляду подання документи на предмет фальсифікації (повної або часткової підробки) оскільки всі вони слідчим були не завірені, то вони є необґрунтованими, оскільки як вбачається з протоколу судового засідання та самої ухвали суду, судом досліджувалися всі матеріали кримінального провадження, які були надані в судовому засіданні.

Доводи апелянта стосовно того, що слідчим в поданні не зазначені в клопотанні підстави для накладення арешту, спростовуються самим клопотанням наявним в матеріалах провадження.

Щодо доводів представника щодо порушення прав осіб, які працюють на підприємстві, то суд враховуючи вказані обставини, з метою недопущення вказаних дій, приходить до висновку про необхідність зупинення видаткових операцій по зазначеним рахункам за винятком видаткових операцій, пов`язаних з перерахуванням грошових коштів по сплаті податків, зборів (обов`язкових платежів) до бюджету або державних цільових фондів по сплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов`язкове пенсійне страхування та видатків, пов`язаних з виплатою заробітної плати.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.170 КПК України, ст.173 КПК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року), ч.2 ст.376 КПК України, ст.405 КПК України, п.2) ч.3 ст.407 КПК України, ст.418 КПК України, ст.422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Поновити представнику-адвокату ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ТДМ-12» строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року.

Апеляційну скаргу представника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ТДМ-12» - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 про арешт майна на грошові кошти у вигляді зупинення видаткових операцій по рахунках № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (доларів США), № НОМЕР_3 (українська гривня) відкритого ТОВ «ТДМ-12» () в Акціонерному Банку «Південний» (МФО 328209, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; м. Дніпропетровськ, вул. Леніна, 36)- скасувати.

Накласти арешт на грошові коштиу вигляді зупинення видаткових операцій по рахунках № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (доларів США), № НОМЕР_3 (українська гривня) відкритого ТОВ «ТДМ-12» () в Акціонерному Банку «Південний» (МФО 328209, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1; м. Дніпропетровськ, вул. Леніна, 36), задовольнивши частково клопотання слідчого СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 про арешт зазначеного майна.

Зупинити видаткові операції по зазначеним рахункам за винятком видаткових операцій, пов`язаних з перерахуванням грошових коштів по сплаті податків, зборів (обов`язкових платежів) до бюджету або державних цільових фондів по сплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов`язкове пенсійне страхування та видатків, пов`язаних з виплатою заробітної плати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4