Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/697/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 126 ч.2 (107 ч.2) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.09.2016 м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 02 червня 2016 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оситна Новомиргородського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, не одруженого, з двома неповнолітніми дітьми, 2005 та 2007 років народження, на утриманні, безробітного, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за: ч. 2 ст. 126 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим за вчинення умисного завдання побоїв, вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень потерпілій, що мають характер мордування, вчинених з метою залякування потерпілої.

Кримінальне правопорушення, як встановлено судом першої інстанції, вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_10 , 29 листопада 2015 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою з`ясування стосунків зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , яка не ночувала вдома та перебувала у своїх знайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , прийшов до будинку АДРЕСА_1 .

Зайшовши до вказаного будинку, ОСОБА_8 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, з почуття ревнощів, затіяв сварку з потерпілою ОСОБА_11 , в ході якої, діючи з умислом багаторазового спричинення потерпілій болю, з метою залякування останньої, умисно наніс їй удар рукою по обличчю.

Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на багаторазове спричинення потерпілій ОСОБА_11 болю, прагнучи викликати у останньої почуття страху перед ним, умисно завдав потерпілій не меншу десяти ударів ногами та руками в область тулубу, верхніх та нижніх кінцівок, багаторазово заподіявши потерпілій ОСОБА_11 біль.

В апеляційних скаргах:
-обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 126 КК України на ч. 1 ст. 126 КК України, призначити йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 126 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає такі доводи.

Не погоджується із кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, за яке його засуджено, як «мордування з метою залякування потерпілої».

В ході досудового розслідування та судового розгляду він надавав послідовних та правдивих показань про те, що 29 листопада 2015 року, близько 20 години, дійсно, приходив до домоволодіння сусідів ОСОБА_14 , де і посварився зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , дав їй два ляпаси по обличчю долонею правої руки.

Зазначає, що з ОСОБА_11 проживав однією родиною з вересня 2015 року, конфліктів між ними не виникало, скандалів та бійок не було; про наявність нормальних стосунків між ними свідчили й допитані в судовому засідання свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , - і жоден зі свідків не надав показань з приводу того, що він будь-яким чином залякував потерпілу або вчиняв щодо неї дії, які можна назвати мордуванням.

Крім того, при призначенні йому покарання, судом першої інстанції не враховано, що ним повністю відшкодована шкода, завдана кримінальним правопорушенням потерпілим, наявність у нього на утриманні двох малолітніх дітей, той факт, що він раніше не притягався до кримінальної відповідальності та позитивно характеризується по місцю проживання;

-адвокат обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , та закрити кримінальне провадження щодо останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Свої вимоги умотивовує наступними доводами.

Вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Тож, в резолютивній частині вироку зазначено: «… ОСОБА_8 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 126 КК України ......». Проте, в ході досудового розслідування кримінального провадження та судового розгляду, органами досудового слідства ОСОБА_8 не пред`являлось обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 126 КК України.

Також, в мотивувальній чистині вироку вказано «Суд критично відноситься до показань свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які вони давали у судовому засіданні, оскільки їх показання суттєво суперечать як власним показанням під час досудового розслідування, так і показанням свідка ОСОБА_20 у суді». Разом з тим, далі суд вказує, наступне: «Окрім показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення також підтверджується письмовими доказами у справі». Тобто, суд в обвинувальному вироку посилається на ті ж показання свідків, яким раніше надав критичну оцінку.

Окремо слід зазначити, що суд першої інстанції, пославшись на показання свідка ОСОБА_20 , що він надавав під час досудового розслідування, порушив вимоги п. 4 ст. 95 КПК України, відповідно до якого, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями наданими, слідчому, прокурору або посилатися на них. Показання ж свідка ОСОБА_20 , які він надав слідчому на досудовому слідстві, в ході судового розгляду кримінального провадження судом не досліджувались, ні під час його допиту, а ні під час оголошення письмових доказів.

Висновок суду, про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 126 КК України, ґрунтується, фактично, лише на показаннях свідків - очевидців подій - ОСОБА_12 та його співмешканки ОСОБА_13 .

І разом із вказаним вище, - в мотивувальній частині вироку вказано: «За наведених обставин суд не може обґрунтовувати обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, лише показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у судовому засіданні, бо усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

Сторона ж захисту вважає показання вказаних свідків непослідовними, такими, що суперечать як власним поясненням, які вони давали в ході досудового розслідування кримінального провадження, так і показанням в судовому засіданні, а також мають протиріччя з іншими доказами дослідженими в ході судового розгляду справи, які суд відкинув без будь-якої оцінки.

Також, суд першої інстанції посилаючись на покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в частині механізму та кількості нанесених ударів потерпілій ОСОБА_11 , прийшов до висновку, що обвинувачений умисно завдав побоїв, вчинив інші насильницькі дії, які завдали фізичного болю - і не спричинили тілесних ушкоджень потерпілій.

Такий висновок суду, на думку особи, яка подала апеляційну скаргу, суперечить висновку судово-медичної експертизи №165/2 від 14.01.2016року, відповідно до якого: «…тілесні ушкодження (внутрішньочерепна травма, крововиливи обличчя, садна обличчя, крововиливи в м`які тканини голови, крововиливи під тверду та під м`які мозкові оболонки, множинні крововиливи тулубу, верхніх та нижніх кінцівок) виникли від неодноразових травматичних контактів з туним (ими) об`єктом (ами), в тому числі і від ударів кулаком руки, або обутою ногою, то можливість їх виникнення при обставинах вказаних свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не виключається… Однак враховуючи дані судово-медичного дослідження трупу, … можна стверджувати, що виявлені на трупі ОСОБА_11 тілесні ушкодження виникли не менше як за 3 доби до настання смерті».

Таким чином, висновок експерта суперечить показам свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки враховуючи механізм та кількість нанесених побоїв, зі слів свідків, побої не могли бути завдані без спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, та не могли виникнути при обставинах вказаних свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ..

Покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суперечать також висновкам судово-медичного експерта №165 та 165/1 від 25.12.2015 року та висновку судово-медичного експерта-гістолога №1909/1910/1911 від 17.12.2015року.

Однак суд відкинув зазначені докази, досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження, без будь-якого обґрунтування.

Крім того, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є суперечливі і між собою, що підтверджується аудіо записом судового засідання, де зафіксовано надані ними показання.

За наведених вище обставин адвокат обвинуваченого прийшов до висновку та переконаний, що в ході досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та судового розгляду справи, не зібрано достатніх доказів, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.126 КК України, і можливості їх отримання вичерпані;

-прокурор у кримінальному провадженні у зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 1 ст. 126 КК України та призначити покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Свої вимоги умотивовує наступними доводами.

Судом першої інстанції неправильно проаналізовано показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Останні вказували, що ОСОБА_8 29 листопада 2015 року, у них в будинку, умисно наніс потерпілій ОСОБА_11 удари руками та ногами в область голови, тулубу, верхніх та нижніх кінцівок, від чого потерпіла була в крові, і ОСОБА_8 , вилив на потерпілу відро води з метою змити кров.

Також, в результаті огляду місця події виявлено та вилучено сліди речовини бурого кольору на підлозі будинку вказаних свідків, фрагменти волосся, тощо.

ОСОБА_8 в судовому засіданні стверджував при цьому, що жодних погроз стосовно потерпілої ОСОБА_11 він не висловлював, і тільки дав їй два ляпаси долонею по обличчі.

Тож, на переконання прокурора, в ході судового розгляду не встановлено обставин, які б свідчили про те, що обвинувачений наносив потерпілій ударів з метою викликати у потерпілої почуття страху перед ним.

Крім того, під мордуванням розуміють дії, які полягають у багаторазовому або тривалому спричиненні болю, як щипання, шмагання, нанесення численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостро колючими предметами, дії термічних факторів, та інші аналогічні дії.

Тож, як зазначає прокурор, в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки мордування.

Проте, вказані ознаки обов`язкові для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 126 КК України.

Тому, судом першої інстанції безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 126 КК України, і дії ОСОБА_8 , на переконання прокурора, слід кваліфікувати як умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.

Крім того, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, не враховано того, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, визнав вину за ч. 1 ст. 126 КК України, під час судового розгляду кримінального провадження надавав показання.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, провівши в ході апеляційного перегляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідження висновків судово-медичних експертиз, заслухавши у дебатах думку учасників судового провадження, а саме, - обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 126 КК України, призначивши йому покарання у межах санкції цієї частини статті обвинувачення, прокурора, який частково підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження, - по суті апеляційних вимог та в частині щодо зміни, а не скасування оскаржуваного судового рішення, як те просить прокурор у кримінальному провадженні, заперечив задоволення апеляційної скарги адвоката, не заперечив задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку адвоката ОСОБА_7 , який захищає обвинуваченого, який підтримав доводи поданої ним в інтересах обвинуваченого апеляційної скарги, як такої що, порівняно із апеляційними вимогами його підзахисного, не погіршує права останнього, наполягав на закритті кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, однак, також і підтримав процесуальну позицію свого підзахисного і не заперечив задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг сторони захисту та сторони обвинувачення, колегія суддів прийшла до висновку про зміну вироку суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та мотивує це наступним.

Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Статтею 94 Кримінального процесуального кодексу України вимагається: слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Судом першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону повною мірою не дотримано.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Судом першої інстанції, на підставі дослідження під час судового розгляду сукупності доказів у даному кримінальному провадженні, дії ОСОБА_10 перекваліфіковані з ч. 1 ст. 121 КК України на ч. 2 ст. 126 КК України, за якою обвинувачений і засуджений, а саме за: вчинення умисного завдання побоїв, вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень потерпілій, що мають характер мордування, вчинені з метою залякування потерпілої. В основу ухваленого судового рішення судом першої інстанції покладено, зокрема, показання обвинуваченого ОСОБА_8 , висновки судово-медичних експертиз, тощо.
Із вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, і вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 126 КК України, як вчинення умисного завдання побоїв.
Об`єктивна сторона даного злочину полягає у завданні удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.
При цьому, під побоями слід розуміти багаторазове (два і більше) завдання ударів по тілу потерпілого, яке не спричинило тілесних ушкоджень.
Характер мордування побої або інші насильницькі дії набувають тоді, коли вони полягають у багаторазовому або тривалому спричиненні болю (щипання, шмагання, завдання численних або невеликих ушкоджень тупими чи гостро колючими предметами, дія термічних факторів та інші аналогічні дії).
За судовою практикою, - встановлення того, чи мали такі дії характер мордування стосується з`ясування змісту ознак об`єктивної сторони злочину, встановлення відповідного способу вчинення злочину; судово-медичний експерт повинен у таких випадках встановити наявність, характер, локалізацію, кількість ушкоджень, одночасність чи різночасність їх утворення, особливості ушкоджуючих предметів, механізм їх дії.
Що стосується вчинення дій, зазначених у диспозиції ст. 126 КК України, з метою залякування потерпілого, - то має місце тоді, коли такі дії заподіюються для викликання у потерпілого почуття страху перед винним.
Про наявність у діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, як вчинення умисного завдання побоїв, - свідчать, зокрема, показання самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який не заперечує, і підтверджує, що наносив удари по обличчю потерпілої ОСОБА_11 під час сварки, що відбувалася 29 листопада 2015 року у домоволодінні ОСОБА_12 .

Тож, обвинувачений ОСОБА_10 , будучи допитаним в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, надав наступних показань.
Він з потерпілою ОСОБА_11 познайомився у серпні 2015 року, вже з вересня 2015 почали проживати однією родиною, як сімейна пара, стосунки були нормальні. Проте, у подальшому, 25 листопада 2015 року, вони пішли на святкування Дня народження, де й посварилися, після чого припинили разом проживати. Як він взнав, ОСОБА_11 на той час проживала у сусідів. У подальшому, 29 листопада 2015 року, він зібрався їхати у своїх справах, викликав таксі, однак оскільки біля його домоволодіння погана дорога, ґрунтова, і її розмило, він мав трохи пройти до автомобіля, будучи на вулиці, побачив світ у сусідів, де на той момент тимчасово проживала ОСОБА_11 . Він вирішив зайти до сусідів, - сказати ОСОБА_25 ( ОСОБА_11 ) щоб вона їхала до себе додому, у сусідів він та ОСОБА_26 ( ОСОБА_11 ) посварилися, в ході сварки він дав останній по щоці два ляпаси долонею руки,, а сам вийшов від сусідів, потім сів у таксі поїхав у своїх справах. На даний час жалкує про те, що завдав ударів потерпілій, щиро кається, вважає себе винуватим у спричиненні ударів потерпілій, вважає, що має за свій вчинок понести покарання.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що того дня, 29 листопада 2015 року, бачив на тілі потерпілої ОСОБА_11 тілесні ушкодження, у вигляді синців вони були на обличчі під очі мами та на переносці. З приводу цих тілесних ушкоджень може сказати, що бачив їх і раніше, сама потерпіла з приводу виникнення цих ушкоджень розповідала - вони посварилися із ОСОБА_12 , проте обвинувачений на ті розповіді тоді особливої уваги не звернув.
Крім того, колегія суддів зважає й на такі докази у кримінальному провадженні.
Висновками судово-медичного експерта № 165 від 25.12.2015 року (т. 2 а п.142-148) встановлено: у потерпілої ОСОБА_11 виявлені наступні тілесні ушкодження, - внутрішньочерепна травма, крововиливи обличчя, садна обличчя, крововиливи у м`які тканини голови, крововиливи під тверду та м`яку мозкові оболонки, множинні крововиливи тулубу, верхніх та нижніх кінцівок; тілесні ушкодження у вигляді - внутрішньочерепна травма, крововиливи обличчя, садна обличчя, крововиливи у м`які тканини голови, крововиливи під тверду та м`яку мозкові оболонки виникли від не менше шести травматичних контактів з тупими об`єктами, не менше як за три доби до моменту настання смерті, і у живих осіб несуть ознаки тяжких, небезпечних для життя в момент їх спричинення. Знаходяться в прямому причинному зв`язку з безпосередньою причиною смерті. Після отримання тілесних ушкоджень у вигляді внутрішньочерепної травми, крововиливів обличчя, садна обличчя, крововиливів у м`які тканини голови, крововиливів під м`яку та тверду оболонки головного мозку, - потерпіла могла чинити будь-які самостійні дії деякий проміжок часу, проте не більше трьох діб, який залежав від швидкості формування крововиливу під тверду мозкову оболонку. Тілесні ушкодження у вигляді множинних крововиливів тулубу, верхніх та нижніх кінцівок виникли від множинних, не менше десяти травматичних контактів з тупими об`єктами, не менше як за три доби до моменту настання смерті і у живих осіб як окремо, так і в сукупності, несуть ознаки легких тілесних ушкоджень, не перебувають у прямому причинному зв`язку з безпосередньою причиною смерті. Смерть потерпілої настала 30 листопада 2015 року о 15 годині 15 хвилин від внутрішньочерепної травми, що супроводжувалася крововиливом під тверду мозкову оболонку та розвитком явищ здавлення головного мозку.
Висновком судово-експерта № 165-1 від 25.12.2015 року (т. 2 а.п. 174-155) встановлено, що виявлені на тілі потерпілої ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньочерепної травми, крововиливів обличчя, саден обличчя, крововиливів у мякі тканини голови, крововиливів під тверду та м`яку мозкові оболонки, а також множинних крововиливів тулубу, верхніх, нижніх кінцівок, - не могли виникнути при обставинах, вказаних свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час проведення слідчих експериментів, так як не відповідають строку 29.11.2015 року, близько 22 години, та 28.11.2015 року, близько 22 години.
Висновком судово-медичної експертизи № 165-2 від 14.01.2016 року (т. 2 а.п. 158-160) встановлено: виявлені на тілі потерпілої ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньочерепної травми, крововиливів обличчя, садна обличчя, крововиливів у м`які тканини голови, крововиливів під тверду та м`які мозкові оболонки, а також множинних крововиливів тулубу, верхніх та нижніх кінцівок виникли від неодноразових травматичних контактів з тупими об`єктами, в тому числі і від ударів кулаком, або взутою ногою, то можливість їх виникнення при обставинах, вказаних свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час проведення слідчих експериментів від 01.12.2015 р. не виключається. Однак, враховуючи дані судово-медичного дослідження трупа, а саме: крововиливи синюшно-червоного кольору з сіро-зеленуватим відтінком з нечіткими краями, крововилив під тверду мозкову оболонку у вигляді темно-червоного оформленого кров`яного згортка, що не щільно спаяний з внутрішньою поверхнею твердої мозкової оболонки та легко відділяється, дані судово-гістологічного дослідження: деякі морфологічні ознаки порушення кровообігу. В м`якій мозковій оболонці, в твердій мозковій оболонці, м`яких тканинах голови, м`яких тканинах стегна, м`яких тканинах ліктьового суглоба визначаються крововиливи в стадії резорбції і організації, на що вказує наявність гемосидерофагів, зернистих шарів, фібробластів, що може свідчити про давність процесу не менше трьох діб, можна стверджувати, що виявлені на трупі потерпілої ОСОБА_11 тілесні ушкодження виникли не менше як за три доби до настання смерті.

Наведені та досліджені висновки судово-медичних експертиз є узгодженими між собою, не суперечать один одному.

Зважаючи на зазначене, можливо зробити висновок про те, що на тілі потерпілої ОСОБА_11 взагалі не виявлено жодних тілесних ушкоджень, які б відповідали даті їх спричинення 29 листопада 2015 року, - дня, коли між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілою ОСОБА_11 відбувся конфлікт, у ході якого обвинувачений спричинив ударів потерпілій.
Цими ж доказами спростовуються висновки суду першої інстанції щодо таких фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених судом, як кількість спричинених обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 ударів.
Судом першої інстанції, встановлено, зокрема, такі обставини: «29 листопада 2015 року … ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на багаторазове спричинення потерпілій ОСОБА_11 болю, прагнучи викликати у останньої почуття страху перед ним, умисно завдав потерпілій не менше десяти ударів ногами та руками в область тулубу, верхніх та нижніх кінцівок, багаторазово заподіявши потерпілій ОСОБА_11 біль.».

Проте, беручи до уваги висновки експертів, зазначені вище, щодо відсутності у потерпілої ОСОБА_11 будь-яких тілесних ушкоджень та слідів ударів, які б відповідали даті 29 листопада 2015 року, - такі встановлені судом першої інстанції обставини не відповідають дійсності.

У разі завдання обвинуваченим ОСОБА_8 , котрий перебував у збудженому стані, мав агресивний настрій, потерпілій ОСОБА_11 не менше десяти ударів руками та ще й ногами в область тулубу, верхніх та нижніх кінцівок, - природно, від такого фізичного впливу на тілі потерпілої залишилися б тілесні ушкодження, сліди від ударів, синці, тощо.

Відтак, висновки суду першої інстанції щодо кількості спричинених обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 ударів, викладені у вироку суду, фактичним обставинам справи не відповідають.
Також, зважаючи на наведене вище, не знайшли свого підтвердження й докази того, що у конкретному випадку побої мали характер мордування потерпілої, оскільки побої або інші насильницькі дії, які у випадку, якщо носять характер мордування, як те слідує із змісту цього поняття, що вже наводилося вище за текстом ухвали, - залишають сліди на тілі потерпілого.

Не знайшла свого підтвердження і така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як вчинення його з метою залякування потерпілої, оскільки, як встановлено дослідженням матеріалів кримінального провадження, дослідження доказів під час судового засідання колегією суддів, - відсутні докази того, що обвинувачений ОСОБА_27 завдав ударів по обличчю потерпілої ОСОБА_11 з метою викликання у останньої почуття страху перед ним. Як встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 спричинив удари потерпілій у ході сварки із нею, перебуваючи, як те природно можливо допустити, в стані емоційного збудження, та будучи ображеним на потерпілу, - проте, не з метою залякування потерпілої.
Між тим, колегія суддів переконана, що завдання жінці удару долонею чоловічої руки, по обличчю, при цьому який був агресивно налаштований по відношенню до потерпілої, навіть якщо і не спричинило тілесних ушкоджень на обличчі потерпілої, природно завдало потерпілій фізичного болю, оскільки саме з таким умислом були завдані такі удари і природно такі удари є неприємними та болісними.
Відтак, слід вважати, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_10 , 29 листопада 2015 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою з`ясування стосунків зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , яка не ночувала вдома та перебувала у своїх знайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , прийшов до будинку АДРЕСА_1 .

Зайшовши до вказаного будинку, ОСОБА_8 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, з почуття ревнощів, затіяв сварку з потерпілою ОСОБА_11 , в ході якої, умисно наніс потерпілій ОСОБА_11 двох ударів рукою в обличчя.

Тим самим обвинувачений вчинив багаторазове (два і більше) завдання ударів по тілу потерпілого, яке не спричинило тілесних ушкоджень.
Відтак, колегія суддів вважає, що у діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, а саме умисне завдання побоїв які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .
Доводи адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 про те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126 КК України є нічим не доведеною, а висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 ґрунтується, фактично, лише на показаннях свідків - очевидців подій - ОСОБА_12 та його співмешканки ОСОБА_13 , - свого підтвердження не знайшли та спростовуються зазначеним вище, більш того, винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України у повному обсязі визнає і власне обвинувачений ОСОБА_8 , надаючи з приводу обставин правопорушення сталих та повнозмістовних показань.

Крім того, судом першої інстанції, як те убачається зі змісту оскаржуваного вироку, надано критичної оцінки показанням, наданим свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , щодо нанесення обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 тих тілесних ушкоджень, що вони вказували у своїх поясненнях.

Що стосується посилань адвоката ОСОБА_7 на те, що судом відкинуто без належного обґрунтування такі докази як: висновки судово-медичного експерта №165 та 165/1 від 25.12.2015 року та висновок судово-медичного експерта-гістолога №1909/1910/1911 від 17.12.2015року, - вказане дійсності не відповідає.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, - судом вказані докази досліджено і проаналізовано, означеним доказам надано оцінки в аспекті наявності (відсутності) в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України; і на підставі оцінювання цього доказу та інших у сукупності, судом першої інстанції й ухвалено рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 і наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого іншою статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі адвоката, зокрема, про те, що, як вказує адвокат, - в резолютивній частині вироку зазначено: «… ОСОБА_8 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 126 КК України ......», проте, в ході досудового розслідування кримінального провадження та судового розгляду, органами досудового слідства ОСОБА_8 не пред`являлось обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 126 КК України, - ці доводи не є такими, що мають своїм наслідком беззаперечне скасування оскаржуваного судового рішення, така неконкретність формулювання не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що є підставою до скасування вироку суду першої інстанції.

Відтак, зважаючи на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме: дії останнього слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 126 КК України, як умисне завдання побоїв, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 126 КК України колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , котрий позитивно характеризується по місцю свого проживання, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не судимий, має двох малолітніх дітей на утриманні, - сина 2005 року народження та доньку 2007 року народження, обставини, які пом`якшують покарання, - повне визнання винуватості та щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що достатнім для ОСОБА_8 покаранням є покарання у межах санкції частини статті обвинувачення (ч. 1 ст. 126 КК України), у виді громадських робіт на строк двісті годин.

Таке покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України щодо мети покарання та загальних засад призначення покарання, не є надмірним, таким, що принижує гідність обвинуваченого, та є необхідним для виправлення обвинуваченого.

Також, оскільки, як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування та судового розгляду тримався під вартою, - тобто до нього застосувалося попереднє ув`язнення, - підлягають застосуванню ч. 1 та ч. 5 ст. 72 КК України, якими регламентовано правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, зокрема, зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення слід здійснювати у такому порядку.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України: Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:

1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;

2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

Як встановлено ч. 1 ст. 72 КК України, - при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, зокрема: 1) одному дню позбавлення волі відповідають: г) вісім годин громадських робіт.

Тож, як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 затриманий як підозрюваний 30 листопада 2015 року о 22 годині 30 хвилин.

У подальшому підозрюваному обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовжуваний відповідними ухвалами суду під час судового розгляду кримінального провадження.

До ухвалення обвинувального вироку обвинувачений ОСОБА_8 перебував під вартою.

Згідно із положеннями ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції, як такий, що його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом першої інстанції.

Наразі, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 становить 282 дні, що відповідає 564 дням позбавлення волі.

Призначене ОСОБА_8 покарання у виді 200 годин громадських робіт відповідно до перерахунку менш суворого виду покарання у більш суворий вид покарання, - відповідає 25 дням позбавлення волі.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Відтак, обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування призначеного йому покарання у виді громадських робіт у зв`язку із фактичним його відбуттям.

Оскільки прокурор в своїй апеляції просить пом`якшити становище обвинуваченого, при цьому просить постановити в справі новий вирок, що не відповідає вимогам ст.ст. 408, 420 КПК України, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - підлягає задоволенню частково. Апеляційна скарга адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню повністю, а вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 02 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині кваліфікації дій останнього, а саме за ч.1 ст.126 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити повністю.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 02 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій останнього.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, та призначити покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

В іншій частині вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 02 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч. 1 , ч. 5 ст. 72 КК України - зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в порядку переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим ч. 5 ст. 72 КК України; а визначеного строку позбавлення волі шляхом переведення в призначений вид покарання у виді громадських робіт відповідно до співвідношення, визначеного ч. 1 ст. 72 КК України; після чого - зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання у виді громадських робіт, у зв`язку із фактичним відбуттям покарання.

ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно, в залі судових засідань Апеляційного суду Кіровоградської області.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4