Номер провадження: 11-кп/785/147/16
Номер справи місцевого суду: 1531/1107/2012
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.02.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

виправданої: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів, захисника ОСОБА_7 на вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 07.04.2014 року, яким

ОСОБА_9 , 1972 року народження, громадянин України, з вищою освітою, працюючий, директором ТОВ «Група технобуд ЛТД» проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не маючий судимості,

визнаний винним за ст. 190 ч.2 КК України і йому призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбуття основного покарання з іспитовим строком один рік.

ОСОБА_10 , 1959 року

народження, громадянка України, з вищою

освітою, яка проживає в

АДРЕСА_2 ,

раніше не судимої,

виправдана за ст.191 ч.4 КК України за відсутністю події злочину.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку, ОСОБА_11 , будучи посадовою особою директором ТОВ «Група технобуд ЛТД» яке стало переможцем тендеру по будівництву розвідної водопровідної мережі по вул.Фрунзе в смт Фрунзівка Одеської області, запропонувавши вартість будівельних робіт в розмірі 636769, 2 грн., уклав 10 грудня 2010 року договір підряду №1 між ТОВ «Група технобуд ЛТД» в особі директора ОСОБА_9 та Фрунзівською селищною радою в особі ОСОБА_10 , предметом якого було виконання робіт по будівництву розвідної водопровідної мережі по вул.Фрунзе в смт Фрунзівка Одеської області протяжністю 4758, 4 м. Загальна вартість будівельних робіт за даним договором підряду та відповідно до кошторису склала 636 769, 2 грн. Головною умовою цього договору згідно п.5.1 був обов`язок підрядника виконати будівельні роботи до 31 грудня 2010 року, розрахунки за які згідно п.4.1 цього договору повинні проводитись шляхом поетапної оплати замовником за фактично виконані роботи після підписання сторонами актів прийому виконаних робіт.

Приблизно в другій половині грудня 2010 року ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що йому необхідні кошти для продовження будівництва розвідної водопровідної мережі, оскільки власних коштів у підрядної організації на весь об`єм будівництва не вистачить. З цією метою ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 підписати завідомо неправдиві акти прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в для створення дебіторської заборгованості та винесення питання щодо даної заборгованості на майбутній сесії Одеської обласної ради у 2011 році задля можливості отримати кошти з обласного бюджету на будівництво водопровідної мережі, на що ОСОБА_10 погодилася. При цьому ОСОБА_9 знав та усвідомлював, що фактично всі роботи з будівництва розвідної водопровідної мережі по вул.Фрунзе, передбачені договором підряду та проектно-кошторисною документацією, він ще не виконав і не зможе виконати в повному обсязі до 31 грудня 2010 року.

Надалі ОСОБА_9 , маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, склав акти прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1, 2, 3 і 4 за грудень 2010 року, в які вніс завідомо неправдиві відомості щодо обсягу виконаних робіт, а також кількісних показників і передав для ознайомлення та підпису ОСОБА_10 , яка 29 грудня 2010 року їх підписала. Згідно цих актів прийому виконаних будівельних робіт роботи з будівництва розвідної водопровідної мережі по вул.Фрунзе виконано в повному обсязі.

В подальшому на підставі вказаних актів прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1, 2,3 і 4 за грудень 2010 року головним бухгалтером Фрунзівської селищної ради ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_10 були складені платіжні доручення про перерахування бюджетних коштів на рахунок підрядної організації ТОВ «Група технобуд ЛТД». На підставі двадцяти платіжних доручень Фрунзівської селищної ради в період з 16 березня по 24 червня 2011 року управлінням державного казначейства у Фрунзівському районі на розрахунковий рахунок ТОВ «Група технобуд ЛТД» перераховано бюджетні кошти в розмірі 636 769, 2 грн.

Згідно з висновком комплексної судово-будівельної і економічної експертизи ТОВ «Ніка-Моріс» № 38/12 від 1 листопада 2012 року сума шкоди, яка заподіяна Фрунзівській селищній раді шляхом безпідставного перерахування бюджетних коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Група технобуд ЛТД» становить 180 191, 2 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Органами досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачувалась у тому, що вона, будучи головою Фрунзівської селищної ради, посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, пов`язаними з розпорядженням бюджетними коштами, діючи всупереч інтересам служби, реалізуючи спільну з ОСОБА_9 змову, спрямовану на розтрату бюджетних коштів, умисно склала завідомо підроблені офіційні документи акти прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1, 2, 3 і 4 за грудень 2010 року, на підставі яких були складені платіжні доручення і перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Група технобуд ЛТД» бюджетні кошти в розмірі 636 769, 2 грн. При цьому Фрунзівській селищній раді заподіяна шкода шляхом безпідставного перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ «Група технобуд ЛТД» бюджетних коштів у сумі 180 191, 2 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_13 і ОСОБА_10 обвинувачувались у складанні за попередньою змовою між собою завідомо неправдивих офіційних документів актів прийому виконаних будівельних робіт, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді розтрати бюджетних коштів у сумі 180 191, 2 грн.

Ухвалою Фрунзівського районного суду Одеської області від 12 лютого 2014 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 звільнено від кримінальної відповідальності за ст.366 ч.1 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 31 липня 2014 року вирок щодо ОСОБА_10 залишено без зміни, щодо ОСОБА_9 скасовано та кримінальне провадження відносно нього закрито за відсутністю події злочину.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 жовтня 2015 року скасована ухвала апеляційного суду Одеської області щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В апеляційних скаргах:

Старший прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_14 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ст.191 ч.4 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років кожному.

В.о. прокурора Фрунзівського району Одеської області ОСОБА_1 просить скасувати вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 07.04.2014 року відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

Розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_14 частково і апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_1 повністю, заперечувала проти апеляційної скарги захисника; захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати вирок і закрити відносно ОСОБА_9 кримінальне провадження; обвинуваченого ОСОБА_9 , який в дебетах і в останньому слові підтримав апеляційну скаргу захисника, просив її задовольнити; виправдану ОСОБА_10 і її захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , заперечували проти інших апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_1 підлягає задоволенню повністю.

Оскаржуючи вирок суду 1 інстанції обвинувальний стосовно ОСОБА_9 і виправдувальний стосовно ОСОБА_10 , прокурори посилались на досліджені в судовому засіданні матеріали провадження і вказували на неповноту судового розгляду.

Захисник ОСОБА_9 ОСОБА_7 також у своїй апеляційній скарзі посилається на письмові докази і просить дослідити їх в судовому засіданні апеляційного суду.

Перевірити доводи апеляційних скарг в частині повноти дослідження доказів судом 1 інстанції в апеляційному суді неможливо у зв`язку з відсутністю звукозапису судового засідання в суді 1 інстанції 26.03.2014 року з 12 год. 25 хв. до 13 год. 49 хв., під час якого, згідно журналу судового засідання, досліджувались документи. В журналі судового засідання відсутні будь-які дані про те, які конкретно документи судом досліджувались.

Відповідно до п.7 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст.415 КПК України порушення, які передбачені п.7 ст.412 КПК України, є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

За таких обставин, вирок суду відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді суду слід звернути увагу на те, що відповідно до ст.374 ч.3 КПК України при постановленні вироку в його мотивувальній частині зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним (виправдувальний вирок), або формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (обвинувальний вирок).

Згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як вбачається з обвинувального акта, формулювання обвинувачення в ньому відсутнє.

Під час підготовчого засідання суду необхідно перевірити відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, а при розгляді кримінального провадження по суті ретельно перевірити всі доводи обвинувачених про відсутність в їх діях складу злочину, надати оцінку кожному з цих доводів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 07.04.2014 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4