АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 2 листопада 2011 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 2 листопада 2011 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років 6 (шість) місяців.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання час його знаходження в Дніпровському РУ ГУ МВС України в м. Києві з 27.02.2004 по 29.02.2004, строк його затримання на підставі ст. 115 КПК України 1960 року з 29.02.2004 по 03.03.2004, а також строк тримання його під вартою в якості запобіжного заходу з 03.03.2004 по 05.09. 2011.
Постановлено вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання у виді позбавлення волі повністю.

За змістом вироку засуджений ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину за таких обставин.
26 лютого 2004 року приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , через неприязні стосунки, діючи з прямим умислом, спрямованим на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наніс своєму батькові ОСОБА_9 численні удари руками та ногами в область голови та тулуба, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження, частина яких відноситься до категорії тяжких, від чого той помер.
Смерть ОСОБА_9 настала від закритої травми грудної клітини та живота з розвитком шоку.

В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства, а кримінальну справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину.

При цьому захисник посилається на невиконання органами досудового слідства вказівок, викладених в рішенні суду апеляційної інстанції від 14.02.2008, яким скасовувався попередній вирок, а справа направлялась на додаткове розслідування, зокрема, вказівки про необхідність перевірки версії ОСОБА_8 про побиття його батька до повернення додому, вказує про невжиття заходів для встановлення інших обставин, що мають значення для справи.

Апелянт вважає, що висновки суду про те, що саме ОСОБА_9 спричинив своєму батькові тяжкі тілесні ушкодження, що стали причиною смерті останнього, не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що показання ОСОБА_8 про нанесення батьку 4 ударів кулаком в різні частини тіла під час допиту в якості підозрюваного та обвинуваченого 28.02.2004, а також під час відтворення обстановки і обставин події, які суд поклав в основу обвинувального вироку, отримані з порушенням норм кримінально-процесуального закону, оскільки були відібрані під час незаконного позбавлення волі останнього, і згідно акту стаціонарної судової психолого-психіатричної експертизи №128 від 13 квітня 2004 року на той час у ОСОБА_8 було виявлено тимчасовий розлад психічної діяльності, у зв`язку з чим він потребував примусового лікування. Крім того, перші допити ОСОБА_8 проводились без участі захисника, і відповідні права йому не роз`яснювались, при цьому до нього застосовувався психічний та фізичний тиск з боку працівників міліції.

На переконання захисника, матеріали справи не містять жодних належних і достатніх фактичних доказів, отриманих законним шляхом, які б однозначно довели, що ОСОБА_8 наніс такі тілесні ушкодження своєму батькові, що спричинили його смерть. Зауважує, що висновки проведених у справі судово-медичних експертиз містять суттєві суперечності, а спеціаліст у галузі судово-медичної експертизи, яка проводила судово-медичне дослідження за ініціативою захисника, вказала, що наявні у померлого тілесні ушкодження не могли утворитися від 3-4 ударів руками, як про це зазначав ОСОБА_8 у своїх перших показаннях. При цьому показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які бачили, як ОСОБА_9 йшов до свого будинку, підтверджують, що останній був побитий ще до того, як повернувся додому.

За твердженнями апелянта залишились поза увагою суду і порушення кримінально-процесуального закону, допущені під час збирання доказів, зокрема, відсутність речей померлого ОСОБА_9 , які були надані працівникам міліції членами сім`ї померлого, однак не були приєднані до справи, а також при проведенні відтворення обстановки та обставин події за участю засудженого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, провівши часткове судове слідство, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає задоволенню частково.

Як вбачається з вироку, в основу своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_8 в умисному заподіянні ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть останнього, суд поклав показання самого засудженого, дані ним під час судового слідства, а також інші докази.

Так, суд послався на показання засудженого ОСОБА_8 в якості підозрюваного від 28.02.2004, в яких він повідомив про зловживання батьком спиртними напоями, що були причиною сварок в родині, розповів, як став бити свого батька, зазначивши при цьому, що наніс йому удари руками в область грудної клітки та тулуба, коли той 26.02.2004 прийшов додому в нетверезому стані (т. 1 ас. 63-65).

Також суд послався на показання в судовому засіданні:
- потерпілої ОСОБА_13 про те, що її чоловік останнім часом зловживав спиртними напоями, напередодні подій почав пити, не пішов на роботу. 26.02.2004 зранку чоловіку себе погано почував, вона забрала у нього ключі від квартири, сказала, щоб він нікуди не ходив. Того ж дня на початку сьомої години вечора їй на роботу зателефонував син ОСОБА_8 і сказав, що прийшов додому, а квартира відчинена, батько в квартирі відсутній. Через декілька хвилин син зателефонував знову і повідомив, що батько прийшов ні живий, ні мертвий. Він завів батька в квартиру, поставив його біля вішалки, пішов зачиняти двері і почув, що батько упав. Він став звертатися до батька, але той уже не піднімався. Також син попросив викликати швидку медичну допомогу, оскільки йому здалось, що батько помирає або вже помер. Вона порадила сину провести батька в душ, на що син повідомив, що облив батька в душі, але йому нічого не допомагає, і тоді вона викликала швидку медичну допомогу;
- свідка ОСОБА_12 про те, що вона бачила ОСОБА_9 в день його смерті, а саме: бачила, як він йшов додому, при цьому падав та піднімався. ОСОБА_9 був взутий і одягнутий у верхній одяг, речі на ньому були брудні, але крові на них вона не бачила, як не бачила на ньому і ушкоджень;

- свідка ОСОБА_14 про те, що вона бачила, як батько засудженого ОСОБА_8 йшов у напрямку будинку, хитаючись та тримаючись за паркан, та не міг відчинити вхідні двері під`їзду;
- свідка ОСОБА_11 про те, що він бачив батька засудженого, який йшов в одному черевику, був одягнутий у джинси та темну куртку, на обличчі у нього була подряпина, слідів крові на потерпілому він не бачив;
- свідка ОСОБА_10 про те, що він бачив ОСОБА_9 , який йшов в напрямку свого будинку, і при цьому був п`яний, брудний, верхній одяг тримав в руках, спотикався, падав, а потім піднімався та йшов далі;

- свідка ОСОБА_15 , старшого слідчого прокуратури Дніпровського району міста Києва, про те, що наприкінці лютого 2004 року в квартирі по АДРЕСА_2 у ванній кімнаті було виявлено труп ОСОБА_9 . При огляді трупа було виявлено кров, яка йшла з носа потерпілого, та синці в області грудної клітини. При цьому засуджений ОСОБА_8 перебував у збудженому стані, але адекватно реагував на запитання, пояснив, що в цей вечір батько прийшов в стані сильного алкогольного сп`яніння з речами в руках, а саме: штани і один черевик тримав в руках. Він почав батька роздягати, відтягнув до ванної кімнати, але потерпілий не давав себе роздягти, і тоді він наніс батькові декілька ударів в область грудної клітини та ляпас в обличчя, після чого почав тягнути батька до ванної кімнати, щоб полити водою. Коли дотягнув батька до ванної кімнати, то батько почав хрипіти, а потім вже перестав подавати ознаки життя;
- слідчого ОСОБА_16 про те, що під час допитів ОСОБА_8 зізнавався, що побив батька, коли той прийшов додому п`яний та між ними виник конфлікт;
- свідка ОСОБА_17 , дільничного інспектора міліції, про те, що виїжджав на виклик за місцем проживання засудженого, де у ванній кімнаті без ознак життя було виявлено ОСОБА_9 , а також було виявлено плями червоного кольору на стіні у коридорі та у ванній кімнаті. При цьому ОСОБА_8 пояснив, що батька, який прийшов додому п`яний, хотів привести до тями, тому завів до ванної кімнати та обливав холодною водою, а оскільки батько впирався та не хотів роздягнутись, він його ударив;
- свідка ОСОБА_8 , брата засудженого, про те, що зі слів останнього він дізнався, що 26.02.2004 брат прийшовши додому, виявив квартиру відкритою, а потім прийшов п`яний батько, якому брат допоміг роздягнутися, а коли батькові стало погано, - допоміг дійти до ванної кімнати, де батько помер;
- свідка ОСОБА_18 про те, що потерпіла ніколи на чоловіка ОСОБА_9 не скаржилась, а після його смерті дільничний інспектор міліції запросив обох синів померлого їхати з ним, а також взяв речі померлого ОСОБА_9 , а саме: куртку і джинси, які були забруднені, на джинсах була пляма коричневого кольору, схожа на кров. В кінці дня повернувся ОСОБА_19 та повідомив, що ОСОБА_20 залишили до ранку в міліції.

Також суд послався на оголошені в судовому засіданні показання, що були дані на досудовому слідстві:
- потерпілої ОСОБА_13 про те, що її покійний чоловік зловживав спиртними напоями, бував у запоях по два тижні, вчиняв сварки, бив її, а також дітей і знущався над ними (т.1, а.с. 51-54);
- свідка ОСОБА_8 , брата засудженого, про те, що батько сильно пив, бив їх з братом з дитинства, знущався над матір`ю, а засуджений важко переносив сімейні скандали, радив матері розлучитися з батьком (т.1, а.с. 56-57);
- свідка ОСОБА_21 , оперуповноваженого Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, про те, що під час відбирання ним у засудженого ОСОБА_8 пояснень від 27.02.2004, що містяться в матеріалах кримінальної справи (т.1, а.с. 24), останній не перебував у хворобливому стані;
- свідка ОСОБА_22 про те, що у березні 2004 року він був статистом при проведенні слідчої дії, під час якої ОСОБА_8 повідомив, що батька не вбивав, а потім показав, як наносив батькові удари в обличчя та в тулуб, щоб привести останнього до свідомості (т. 3, а.с. 121-122).

Суд послався на дані, що містяться у висновку комісійної судово-медичної експертизи №96 від 01.07.2011, згідно яких при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 були виявлені наступні тілесні ушкодження:
а) закрита травма грудної клітки: синець синюшно-фіолетового кольору на передній поверхні грудної клітки в проекції 7-ого ребра по білягрудинної лінії розміром 3,8x2,9 см, розповсюджені крововиливи в м`які тканини грудної клітки, крововилив в клітковину переднього середостіння, перелом тіла грудини в середній третині, множинні переломи ребер (3-8 справа та зліва по білягрудинної лінії, 2-9 зліва по навколохребетній лінії, 2-8 зліва середнє-пахвовій лінії, 5-8 зліва попереднє-пахвовій лінії, 3-4 зліва пор середнє-ключичній лінії, 2-8 справа по лопатковій лінії, 6-9 справа по переднє-пахвовій лінії, 1-5 справа по середнє-ключичній лінії) з ушкодженням пристінкової плеври та тканини легень, крововилив (наявність по 200 мл рідкої крові) в плевральні порожнини;
б) закрита травма живота: синець синюшно-фіолетового кольору в лівій здухвинній ділянці розміром 7,5x3,2 см, простяжний крововилив у великий сальник, простяжний крововилив в брижу товстої кишки розміром 21x13x1,5 см, розрив правої частки печінки по діафрагмальній поверхні довжиною 13 см, відшарування капсули діафрагмальної поверхні лівої частки печінки з крововиливом на ділянці розміром 7,5x6 см, крововилив в жирову клітковину підшлункової залози, розрив фіброзної капсули правої нирки, крововилив (наявність по 150 мл рідкої крові) в порожнину очеревини;
в) травма голови: два садна з дном нижче рівня оточуючої шкіри на переніссі розміром 0,7х0,4 см і 1,1x0,5 см, садно з дном нижче рівня оточуючої шкіри в лівій виличній ділянці розміром 1,5x0,6 см, садно з дном нижче рівня оточуючої шкіри на підборідді зліва розміром 4,2х0,9 см, синець синюшно-фіолетового кольору в лобній ділянці справа розміром 4x2,8 см, синець синюшно-фіолетового кольору на повіках правого ока розміром 3,5x3 см, синець синюшно-фіолетового кольору в лобній ділянці зліва розміром 2x1,7 см, синець синюшно-фіолетового кольору в лівій виличній ділянці розміром 6x5 см, крововилив в м`які тканини голови лівої лобно-скроневої області на ділянці розміром 7,5x6 см, крововилив в м`які тканини голови правої скроневої області на ділянці розміром 4x3 см;
г) травма верхніх кінцівок: синець синюшно-фіолетового кольору по зовнішній поверхні правого плеча в середній та нижній його третинах розміром 23x15 см, чотири синця синюшно-фіолетового кольору на тильній поверхні правої кисти з переходом на ділянку перших фаланг пальців розмірами від 1,5x0,1 см до 4,5x2,5 см (на ділянці загальним розміром 11,5x9 см), синець синюшно-фіолетового кольору.
Враховуючи викладе в підпунктах а) та б), а саме об`єм та характер ушкоджень, з урахуванням наявності певних макро- та мікроскопічних ознак (смугасті крововилив під ендокардом лівого шлуночка серця, перерозподіл кровоточу в нирках, нерівномірне кровонаповнення внутрішніх органів), експерти вважають, що смерть ОСОБА_9 настала від закритої травми грудної клітки та живота з розвитком шоку.
Тілесні ушкодження, які були спричинені ОСОБА_23 , мають ознаки:
- комплекс, який викладений в підпунктах а) та б) даного пункту підсумків (як окремо а) і окремо б), так і їх сукупність), - ТЯЖКОГО тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя);
- кожне, із зазначених в підпунктах в) та г) даного пункту підсумків, - ЛЕГКОГО тілесного ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
Невзяття для судово-гістологічного дослідження лікарем судово-медичним експертом, який проводив судове-медичне дослідження трупу ОСОБА_24 , фрагментів м`яких тканин із всіх ділянок виявлених ним ушкоджень, позбавляє можливості чітко визначитись в проміжку часу, на протязі якого були спричинені тілесні ушкодження потерпілому.
В той же час, наявність певних існуючих даних, дозволяє вважати, що:
- травматична дія в праву лобну ділянку потерпілого, яка призвела до утворення синця в даній ділянці, була приблизно за 40-60 хвилин до настання його смерті (вогнищева скупченість лейкоцитів в зоні крововиливу);
- травматичні дії в ділянку грудної клітки та живота потерпілого, які призвели до утворення закритої травми грудної клітки та живота та зумовили настання його смерті, були приблизно за 10-20 хвилин до настання його смерті (ознаки шоку при досить невеликої кількості крові в порожнинах тіла та при відсутності ознак недокрів`я внутрішніх органів, відсутність будь-яких ознак навіть початкових реактивних змін в зонах ушкоджень).
Об`єм та характер тілесних ушкоджень, які були спричинені ОСОБА_23 , дозволяє припустити, що:
- в процесі спричинення потерпілому тілесних ушкоджень останній був спроможним здійснювати будь-які активні самостійні дії;
- після отримання всіх тілесних ушкоджень (особливо закритої травми грудної клітки), здійснення потерпілим таких самостійних дій, як пересування пішком по вулиці, підняття сходами, зняття з себе одягу, виключається.
Об`єм та характер тілесних ушкоджень, які були спричинені ОСОБА_9 , їх локалізація та морфологія, дозволяє повністю виключити можливість їх утворення при транспортній травмі, в т.ч. і при будь-якому виді автомобільної травми.
Невзяття для судово-токсикологічного дослідження лікарем судово-медичним експертом, який проводив судове-медичне дослідження трупу ОСОБА_9 , сечі для визначення концентрації етилового спирту (сечовий міхур повністю не може бути порожнім!!!), не дозволяє, навіть в ймовірній формі, висловитись про приблизний час прийому потерпілим алкоголю до настання його смерті.
Що стосується наявності в крові трупу ОСОБА_9 метилового спирту в концентрації 1,8 ‰, то експертна комісія вважає за доцільне зазначити про критичне ставлення до цього:
- перші клінічні ознаки отруєння метиловим спиртом з`являються вже при концентрації 0,3 ‰ його в крові людини;
- смертельною дозою випитого метилового спирту вважається така, якщо концентрація його в крові людини досягає вже 0,7-0,8 ‰;
- така концентрація метилового спирту (1,8 ‰) в крові трупу може бути обумовлена порушенням з боку лікаря, який проводив судове-медичне дослідження групу ОСОБА_9 , правил забору крові для лабораторного дослідження (використання для забору крові шприцу, в складових якого містився, навіть краплі, формалін).
Все це, враховуючи встановлену експертами причину смерті ОСОБА_9 , не дозволяє стверджувати про наявність будь-якого причинно-наслідкового зв`язку між визначенням в крові трупа потерпілого метилового спирту в концентрації 1,8 ‰ з настанням його смерті (т. 5, а.с. 167-176).
Суд послався на показання в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_25 , який підтвердив вказані висновки та зазначив, що переважна більшість виявлених у потерпілого переломів ребер виникла за прямим механізмом.

Також суд визнав доказами досліджені під час судового слідства:

- протокол відтворення обстановки та обставин події за участю засудженого ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 69-73),
- протокол огляду місця події та фототаблиць до нього (т. 1 а.с. 12-19).

Проте, колегія суддів вважає, що зміст наведених доказів суперечить висновкам, до яких прийшов суд першої інстанції.

Так, суд взяв до уваги та сприйняв як найбільш об`єктивні показання ОСОБА_8 , дані ним під час досудового слідства, а саме в якості підозрюваного та обвинуваченого від 28.02.2004, а також під час відтворення обстановки і обставин події, не перевіривши при цьому, чи є вони допустимими.

Згідно зі ст. 73 КПК України 1960 року визнання підозрюваним своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є у справі. А частиною 2 ст. 74 КПК України 1960 року передбачено, що показання обвинуваченого підлягають перевірці.

З матеріалів справи вбачається, що 28 лютого 2004 року ОСОБА_8 було допитано в якості підозрюваного та обвинуваченого.
Як слідує з цих показань, ОСОБА_8 26 лютого 2004 року близько 18 год., перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , намагаючись роздягнути п`яного батька і долаючи щодо цього опір останнього, наніс батькові не більше чотирьох ударів рукою в ділянку живота та тулуба (т. 1, а.с. 63-65, 68).

А як слідує з протоколу відтворення обстановки і обставин події, проведеного з метою перевірки таких, наведених вище свідчень, ОСОБА_8 показав, як він наніс приблизно чотири удари своєму батькові в область грудної клітини та живота, щоб роздягнути останнього, а також два удари долонями рук по обличчю батька (т.1, а.с. 69-73).

В той же час, згідно акту стаціонарної судової психолого-психіатричної експертизи №128 від 13 квітня 2004 року у ОСОБА_8 після вчинення інкримінованого діяння виявлено тимчасовий розлад психічної діяльності, і за своїм психічним станом на момент проведення експертизи він не міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, у зв`язку з чим потребував примусового лікування у психіатричній лікарні (т.1, а.с. 47-49).
Після примусового лікування у психіатричній лікарні відносно засудженого було проведено стаціонарну судово-психіатричну експертизу (акт №266 від 02.08.2005), за висновками якої він після інкримінованого йому діяння в ході досудового слідства переніс тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, з якого в подальшому вийшов (т.1, а.с. 249-254).
Згідно висновку амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи №609 від 5 червня 2008 року ОСОБА_8 27 лютого 2004 року, 28 лютого 2004 року, 1 березня 2004 року виявляв ознаки розладу адаптації: депресивної реакції (згідно МКБ 10: F43.20) і за своїм психічним станом у ці дні міг правильно сприймати факти, що мали значення, та давати щодо них показання, а 4 березня 2004 року ОСОБА_8 виявляв ознаки тимчасового розладу психічної діяльності і за своїм психічним станом не міг правильно сприймати факти, що мали значення для справи, і давати по ним показання (т. 3, а.с. 133-138).

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, відтворення обстановки та обставин події за участю засудженого ОСОБА_8 проведено у період, коли він виявляв ознаки тимчасового розладу психічної діяльності, та за відсутності захисника, оскільки фактично вказана слідча дія була проведена 4 березня 2004 року, а не 1 березня 2004 року, як про це зазначено у відповідному протоколі, який при цьому у даті його складання містить виправлення (т.1, а.с. 69).

Так, судом першої інстанції було оголошено показання, надані під час судового слідства свідками ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , а також свідком ОСОБА_22 , що брали участь у проведенні вказаної слідчої дії в якості понятих та статиста відповідно, з яких слідує, що вказана слідча дія була проведена не 1-го, а 4-го березня 2004 року (т. 2, а.с. 185-191, т. 5, а.с. 213-214).

Проведення вказаної слідчої дії 4 березня 2004 року підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_22 , наданими ним під час досудового слідства, що були досліджені як судом першої, так і судом апеляційної інстанції (т. 3, а.с. 121-122).

Більше того, на час проведення вказаної слідчої дії сумнів щодо психічної повноцінності ОСОБА_8 виник і у слідчого в процесі досудового слідства, про що він вказав у виготовленому вже 2 березня 2004 року поданні про призначення відносно ОСОБА_8 судової психолого-психіатричної експертизи (т.1, а.с. 44). А як вбачається з матеріалів справи, вказане подання виготовлялось через два дні після того, як було 28 лютого 2004 року розпочато досудове слідство (т.1, а.с. 1), та в процесі якого, в цей же день, у ОСОБА_8 було відібрано пояснення в якості підозрюваного та обвинуваченого (т.1, а.с. 63-65, 68).

Проведення вказаної слідчої дії з грубим порушенням норм кримінально-процесуального закону було встановлено і ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 14 лютого 2008 року, постановленою за результатами розгляду апеляцій на попередній вирок у даній справі (т. 1, а.с. 390-394).

Як вбачається з матеріалів справи, після примусового лікування у психіатричній лікарні, представши знову перед органом досудового слідства та судом, засуджений ОСОБА_8 відмовився від своїх первинних показань, та наполягав на тому, що батькові ніяких ударів не наносив, а змушений був себе оговорити під тиском працівників міліції.
Так ОСОБА_8 зазначив, що після його затримання 27 лютого 2004 року та під час перебування в Дніпровському РУ ГУ МВС України в м. Києві по відношенню до нього застосовувався психологічний тиск, а саме: його залякували застосуванням насильства до матері, заявляли, що створять проблеми в особистому житті як його, так і брата та матері, що позбавлять брата, який 27 лютого 2004 року також перебував в міліції, свободи, і при цьому вимагали визнати, що він ударив батька в живіт та тулуб, обіцяючи надати можливість попрощатися з померлим батьком.

Перевіряючи такі доводи обвинуваченого та захисника щодо застосування недозволених методів слідства, колегія суддів враховує наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 був затриманий 27 лютого 2004 року за два дні до складання протоколу відповідно до ст. 115 КПК України, і 28 лютого 2004 року його було допитано в якості підозрюваного та обвинуваченого.
Зі змісту протоколів цих показань вбачається, що фактично мав місце один допит ОСОБА_8 , розпочатий о 15 год. 00 хв. і закінчений о 18 год. 10 хв. 28 лютого 2004 року.
Згідно даних акту амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи №609 від 5 червня 2008 року, ситуація, в якій опинився ОСОБА_8 після 26.02.2004, носила для нього стресовий, психотравмуючий характер (смерть батька, переживання з даного приводу, несправедливі, на його думку, висунуті проти нього обвинувачення, позбавлення волі, неможливість попасти на похорони батька, нездатність зв`язатися з рідними) і послужила причиною змін його психічного стану (т.3, а.с. 133-138).
Висновки, зазначені в даному акті були підтримані судово-психіатричним експертом, лікарем-доповідачем ОСОБА_28 під час судового слідства, що були оголошені судом першої інстанції, та який також зазначив, що загибель близької людини породжує депресію, а у випадку ОСОБА_8 депресія була поглиблена його арештом та обвинуваченням в скоєнні злочину, і у такому стані, який мав місце у ОСОБА_8 після 26.02.2004, у людини спостерігається посилена винність, вона може себе оговорити (т. 3, а.с. 294-295, т. 5, а. с. 213-214).

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.
Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, має бути проведено ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінального провадження або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція Європейського суду з прав людини, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (рішення від 12 червня 2008 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року).

З огляду на наведені вище дані щодо психологічного стану, у якому перебував ОСОБА_8 на час надання ним первинних пояснень, та висунуті ним твердження про погане поводження після виходу з хворобливого розладу психічної діяльності, колегія суддів вважає, що такі твердження були небезпідставними та мали бути ретельно перевірені.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 25 вересня 2014 року прокуратурі м. Києва було доручено провести належну перевірку заяви засудженого ОСОБА_8 щодо застосування недозволених методів слідства.
23 грудня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за такою заявою ОСОБА_8 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 365 КК України (кримінальне провадження №0001734).
Постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури м. Києва від 25 березня 2015 року кримінальне провадження №0001734 було закрито у зв`язку з відсутністю в діях колишніх працівників Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України (т. 7, а.с. 95-97).
Ця постанова слідчого була оскаржена захисником ОСОБА_7 в порядку ст. 303 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року скаргу захисника ОСОБА_7 було задоволено, постанову старшого слідчого слідчого відділу прокуратури м. Києва від 25 березня 2015 року про закриття кримінального провадження №0001734 скасовано. При цьому слідчий суддя прийшов до висновку, що постанова слідчого прийнята передчасно, слідчим належним чином не перевірені доводи, викладені в заяві ОСОБА_8 , як і не надана оцінка цим доводам (т.7, а.с. 120-121).
3 липня 2015 року старшим слідчим слідчого відділу прокуратури м. Києва прийнято нову постанову про закриття кримінального провадження №0001734 у зв`язку з відсутністю в діях колишніх працівників Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України (т.7, а.с. 130-132).
Постанова слідчого від 3 липня 2015 року також була оскаржена захисником ОСОБА_7 , і ухвалою слідчого судді від 10 березня 2016 року в задоволенні скарги було відмовлено у зв`язку із ненаданням суду матеріалів закритого кримінального провадження (т.7, а.с. 188).
В той же час, з досліджених судом матеріалів кримінального провадження №0001734, вбачається, що доводи заяви ОСОБА_8 належним чином не було перевірено, оскільки, приймаючи рішення про закриття даного кримінального провадження, слідчий обмежився лише висновком службової перевірки та допитом осіб, які на час вказаних у заяві засудженого подій були працівниками Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що перевірка заяви засудженого про застосування недозволених методів слідства була поверховою, і при цьому важливі факти були явно проігноровані.
За таких обставин визнавати первинні показання засудженого ОСОБА_8 від
28.02.2004 як докази пред`явленого йому обвинувачення були відсутні.
Що ж стосується показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 про обставини надання ОСОБА_8 визнавальних показань, на які послався суд у вироку, то з огляду на вищевикладене, вони не є безспірними та достатніми для визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки вказані свідки є співробітниками міліції і були фахово зацікавленими в розкритті злочину.

Не можуть бути достатніми для підтвердження заподіяння ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому і показання на досудовому слідстві потерпілої ОСОБА_13 про те, що її покійний чоловік зловживав спиртними напоями, бував у запоях по два тижні, вчиняв сварки, бив її та дітей, знущався над ними, а також свідка ОСОБА_8 , брата засудженого, про те, що батько сильно пив, бив їх з братом з дитинства, знущався над матір`ю, а засуджений важко переносив сімейні скандали, радив матері розлучитися з батьком.

Не є підтвердженням вчинення ОСОБА_8 злочину і показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , оскільки безпосередніми свідками побиття потерпілого ОСОБА_9 вони не були, а їх свідчення стосуються лише зовнішнього стану потерпілого до того, як він зайшов у під`їзд будинку АДРЕСА_2 26 лютого 2004 року до 18 год.

Що стосується висновків комісійної судово-медичної експертизи №96 від 01.07.2011 в частині того, що після отримання всіх тілесних ушкоджень (особливо закритої травми грудної клітки), здійснення потерпілим таких самостійних дій, як пересування пішком по вулиці, підняття сходами, зняття з себе одягу, виключається, то вони не спростовують, а узгоджуються з доводами засудженого ОСОБА_8 , згідно яких батько, зайшовши в квартиру, не міг самостійно зняти з себе одяг та пересуватись, а коли, він залишив батька біля стіни, об яку той спирався, то батько упав, як і надалі не зміг самостійно потрапити до ванної кімнати.

При цьому самі лише висновки цієї ж експертизи щодо локалізації та ступеню тяжкості виявлених у потерпілого тяжких тілесних ушкоджень, як і щодо часу їх заподіяння не можуть безспірно свідчити, що ці ушкодження були заподіяні потерпілому саме ОСОБА_8 .

Інших переконливих і достатніх доказів на підтвердження пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене, з огляду на те, що по справі були зібрані всі можливі докази і нові докази, враховуючи тривалий термін часу, що пройшов з моменту вчинення злочину, зібрати неможливо, а виходячи із конституційного принципу про те, що всякий сумнів слід розцінювати на користь засудженого, то за таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п. 2 ст. 213 КПК України 1960 року через те, що не була доведена участь ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

А тому апеляція захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 376 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва

у х в а л и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 2 листопада 2011 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати, а справу закрити на підставі п. 2 ст. 213 КПК України 1960 року за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3