АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1692/16 Справа № 205/1899/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 06 травня 2016 року, якою відмовлено в клопотанні засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

за участю учасників провадження:

прокурора: ОСОБА_7

засудженого в режимі відеоконференції:

ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 06 травня 2016 року, було відмовлено в клопотанні засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Суд першої інстанції в своїй ухвалі зазначив що ОСОБА_6 було засуджено за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.12.2002 року за ст.ст. 357 ч. 3, 115 ч. 2 п.п. 1,2,15 ч. 2 ст. 115 ч. 2 п.п. 1,2, ст.. 15 ч. 2 ст. 194 ч. 2 КК України, та йому призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Ухвалюючи своє рішення, суд першої інстанції посилається на ч.5 ст.72 КК України та вказує що, зарахування судом строку попереднього ув`язнення здійснюється у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження. Застосовується попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.
Суд відмовляючи саме ОСОБА_8 вказує на те, що імперативно встановлено, що зарахування строку попереднього ув`язнення можливе лише у разі призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Не погодившись з ухвалою. засуджений ОСОБА_6 надав апеляційну скаргу в якій просить ухвалу Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 06 травня 2016 року скасувати та постановити нову в якій застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги засуджений вказує що ухвала суду порушує його права гарантовані Конституцією України, та посилається на вимоги ч. 5 ст. 72 КК України від 26.11.2015 року № 838-VII оскільки вважає що ч.5 ст. 72 КК України застосовується до всіх засуджених до позбавлення волі у тому числі до засуджених до довічного позбавлення волі.
Крім того, в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує на те, що ухвала суду підлягає скасуванню т.я. було порушено його право на захист, так засуджений був позбавлений права на участь у судовому засіданні першої інстанції.
Вислухав суддю - доповідача, доводи засудженого ОСОБА_6 , який просив ухвалу скасувати та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, доводи прокурора який не заперечував проти скасування ухвали суду у зв`язку з порушення права на захист, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судове провадження, відповідно до передбачених п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України положень, це кримінальне провадження у тому числі й в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Проте, на наявному у матеріалах провадження технічному носії інформації відсутні будь- які данні про фіксування судового засідання від 06 травня 2016 року, фактично диск не містить будь - яких записів.

Журнал судового засідання наявний від 05.05.2016 року, однак відповідно до ухвали судове засідання відбулось 06.06.2016 року, тобто журнал судового засідання має суперечності, та виправлення , що не припустимо та колегія суддів позбавлена можливості прослухати технічну запис судового засідання , перевірити доводи апеляційної скарги засудженого.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що журнал судового засідання відсутній від 06.06. 2016 року,відсутній також технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою згідно до п. 7 ч.2 ст. 412 КПК безумовне скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду.

З огляду на викладене, апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню та ухвала місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового засідання ( п.1 ч.1 ст.415КПК).

Скасовуючи ухвалу суду у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду ( ч.2 ст. 415 КПК).

При новому судовому розгляді, суду належить з дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального законів розглянути провадження , ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 06 травня 2016 року,якою відмовлено в задоволені клопотання ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду:
---------------------- --------------------- ---------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4