Провадження №11кп/792/634/16
Справа №672/1610/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 07 липня 2016 року, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000233,

В с т а н о в и л а :
Вироком Чемеровецького районного суду від 07 липня 2016 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, на утриманні одна малолітня дитина, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов`язками, строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання і призначено іспитовий строк терміном на 1 рік.

У відповідності до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

ОСОБА_9 виправдано у скоєнні кримінального правопорушення,

передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Обрано ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання прибувати до суду за першою вимогою, не відлучатися без дозволу суду із населеного пункту м. Городок Хмельницької області, де обвинувачений на даний час проживає, та повідомляти суд про зміну місця свого проживання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, наказом в.о. начальника Головного управління юстиції у Хмельницькій області №294/к від 30.03.2007 року ОСОБА_9 призначений на посаду державного виконавця відділу державної виконавчої служби Городоцького районного управління юстиції, на якій працював до 20.07.2015 року.

Перебуваючи на вказаній посаді, ОСОБА_9 у робочі дні неодноразово, періодами по декілька днів, без поважних причин не з`являвся на роботу і виїжджав за кордон у власних справах. При поверненні на робоче місце, ОСОБА_9 , переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, з метою незаконного нарахування та отримання заробітної плати за невідпрацьовані дні, користуючись неналежним виконанням своїх службових обов`язків посадовими особами відділу державної виконавчої служби Городоцького районного управління юстиції, відповідальними за облік та контроль робочого часу працівників, зловживаючи своїм службовим становищем, в журналі обліку робочого часу працівників Городоцького районного управління юстиції умисно, шляхом проставляння власних підписів, неодноразово виконував відмітки про вихід ним на роботу за дні, в які фактично на робочому місці не перебував і службові обов`язки не виконував, а у власних справах виїжджав за межі України.

Зокрема, ОСОБА_9 13, 14 червня 2013 року, 4, 5 липня 2013 року, 9 серпня 2013 року, 20 вересня 2013 року, 18 жовтня 2013 року, 08 та 15 листопада 2013 року, 13, 19 та 20 грудня 2013 року, 4 березня 2014 року, 5 вересня 2014 року, 23 і 24 жовтня 2014 року на робочому місці не перебував, у зв`язку з поїздкою за кордон, але в наступні дні, знаходячись на робочому місці в приміщенні відділу державної виконавчої служби Городоцького районного управління юстиції, що розташоване по вул. Грушевського, 49, в м. Городку, в журналі обліку робочого часу зазначеного відділу умисно, шляхом проставляння власних підписів, виконав відмітки про вихід ним на роботу за вказані дні.

Надалі посадовими особами відділу державної виконавчої служби Городоцького районного управління юстиції дані з книги обліку робочого часу працівників Городоцького районного управління юстиції вносились в табелі обліку використання робочого часу та подані в Головне територіальне управління юстиції у Хмельницькій області для нарахування заробітної плати.

На підставі зазначених табелів обліку використання робочого часу Головним територіальним управлінням юстиції у Хмельницькій області ОСОБА_9 безпідставно нараховано і виплачено в якості заробітної плати за період 13, 14 червня 2013 року, 4, 5 липня 2013 року, 9 серпня 2013 року, 20 вересня 2013 року, 18 жовтня 2013 року, 08 та 15 листопада 2013 року, 13, 19 та 20 грудня 2013 року грошові кошти на загальну суму 1114,80 грн., а за період з 4 березня 2014 року, 5 вересня 2014 року, 23 і 24 жовтня 2014 року грошові кошти на загальну суму 364,23 грн., а всього на загальну суму 1479,03 грн., якими він, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, незаконно заволодів шляхом зняття з банківських терміналів по картці/рахунку № НОМЕР_1 .

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України, та призначити покарання:

*за ч.2 ст.191 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов`язками, строком на 2 роки;

*за ч.1 ст.366 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов`язками, строком на 2 роки;

Згідно ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання призначити ОСОБА_9 шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов`язками, строком на 2 роки, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Свої вимоги аргументує тим, що при ухваленні вироку судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що місцевий суд безпідставно та необґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України, так як висновок зроблено лише на тій підставі, що ведення журналу обліку робочого часу не передбачено законом та іншими нормативно-правовими актами, однак, як стверджує прокурор, ведення журналу, передбачено Наказом Національного агентства України з питань державної служби від 30.03.2012 року №62 „Про затвердження Типових правил внутрішнього службового розпорядку, затвердженого МЮУ 25 квітня 2012 року за №632/20945, який діяв на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 вищевказаного кримінального правопорушення, а також номенклатурою справ Городоцького РУЮ та посадою інструкцією, що передбачено Постановою КМ України „Про затвердження Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів АРК, місцевих органах виконавчої влади від 30.11.2011 №1242 та іншими нормативно-правовими актами.

Стверджує, що вина ОСОБА_9 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 , а також відомостями про осіб, які перетнули державний кордон.

На думку прокурора, при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом недостатньо враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання, у зв`язку з чим, безпідставно призначено мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст.191 КК України, що є явно несправедливим через м`якість.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Чемеровецького районного суду від 07 липня 2016 року щодо нього скасувати і кримінальне провадження закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, при цьому посилається на застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, невідповідність фактичним обставинам справи, невірну оцінку судом доказів.

Свої вимоги аргументує тим, що факт відсутності його на робочому місці, суд першої інстанції встановив за наявності доказів, які зібрані до початку досудового розслідування, тобто в порушення вимог ст.214 КПК України, прокурор будь яких даних про існування оперативно-розшукової справи суду не надав.

Стверджує, що табелі виходу на роботу свідчать про перебування його на роботі повний робочий день, а свідок ОСОБА_11 фактів невиходу ОСОБА_9 на роботу у конкретні дні не пам`ятає, свідок ОСОБА_12 вказала, що до відкриття кримінального провадження у червні 2015 року в її обов`язки не входило ведення журналу обліку робочого часу, зміни в її посадові обов`язки відбулися після відкриття кримінального провадження, свідок ОСОБА_13 пояснила, що підписувала табеля обліку робочого часу, контролю за виходом (або не виходом) на роботу працівників ДВС не вела, а факт невиходу ОСОБА_9 на роботу їй став відомий після висновків позапланової ревізії в червні 2016 року.

Зазначає, що місцевий суд, описуючи об`єктивну сторону злочину, виклав припущення, вказавши у вироку що ОСОБА_9 , користуючись неналежним виконанням своїх службових обов`язків посадовими особами ВДВС Городоцького РУЮ, відповідальних за облік та контроль робочого часу, зловживаючи своїм службовим становищем, у журналі обліку робочого часу проставляв власні підписи і робив відмітки про вихід на роботу у дні, в які фактично у власних справах виїжджав за межі України. Журнал обліку робочого часу не досліджувався, необхідність ставити підписи у журналі суд першої інстанції об`єктивно встановив із показань допитаних свідків, така вимога ставилася після відкриття кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг сторін провадження, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вважаючи рішення суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України та призначеного йому покарання законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені та правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Зібрані досудовим слідством докази, які всебічно досліджені місцевим судом та перевірені апеляційною інстанцією в сукупності, вказують на вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Доводи сторони захисту про відсутність складу даного кримінального правопорушення у діях обвинуваченого ОСОБА_9 колегією суддів не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони суперечать встановленим у справі обставинам, дослідженим під час судового розгляду місцевим судом, яким дана належна правова оцінка.

На підтвердження встановлених фактичних обставин, які у повному обсязі відтворюють картину події та викривають обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, місцевий суд обґрунтовано послався на дані, що містяться в показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , представника потерпілого ОСОБА_15 , в акті позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області, відомостях табелів обліку використання робочого часу та журналу обліку робочого часу працівників Городоцького РУЮ, та в інших письмових доказах, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема такі, як відомості про осіб, які перетнули державний кордон, відомості виписки з банківського рахунку про рух коштів власника ОСОБА_9 .

Усі злочини проти власності, в тому числі і заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, характеризуються прямим умислом і корисливою метою, яка реалізується в прагненні обвинуваченого протиправно обернути чуже майно на свою користь чи іншої особи. При цьому особа усвідомлює посягання на чужу власність, не маючи права на неї, передбачає матеріальну шкоду власнику (державі, колективу, приватній особі) і бажає настання цього наслідку, переслідуючи мету незаконного збагачення.

Зокрема, із змісту відомостей про осіб, які перетнули державний кордон України, вбачається, що ОСОБА_9 13,14 червня 2013 року; 4,5 липня 2013 року; 9 серпня 2013 року; 20 вересня 2013 року; 18 жовтня 2013 року; 08 та 15 листопада 2013 року; 13,19 та 20 грудня 2013 року; 4 березня 2014 року; 5 вересня 2014 року; 23 та 24 жовтня 2014 року, перетинав державний кордон із Польщею.

При цьому ОСОБА_9 в зазначені дні у відпустці не перебував, що підтверджується наказами Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області.

Відсутність обвинуваченого на своєму робочому місці у вказані вище дні у зв`язку із перебуванням його за межами території України та безпідставне нарахування йому за ці дні заробітної плати, встановлено в ході проведення позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області за період з 01.01.2013 року по 31.05.2015 року, та підтверджено в судовому засіданні місцевого суду працівниками Городоцького РУЮ свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Разом з тим, відомості табелів обліку використання робочого часу та журналу обліку робочого часу працівників Городоцького РУЮ вказують на те, що в зазначені дні обвинувачений числився на своєму робочому місці.

Отже, у даному випадку мало місце зловживання ОСОБА_9 своїм службовим становищем, шляхом проставлення власних підписів у журналі обліку робочого часу Городоцького РУЮ про вихід ним на роботу за дні, в які він на робочому місці не перебував і службові обов`язки не виконував, що призвело до безпідставного нарахування і виплати йому заробітної плати.

Як спосіб заволодіння майном зловживання службовим становищем означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції для незаконного і безоплатного обертання чужого майна, у даному випадку на свою користь.

Відповідно до правового висновку ВСУ у справі № 5-30кс 13, предмети майна, на яке спрямована злочинна поведінка службової особи, можуть мати різну правову природу. Зокрема, не виключається можливість заволодіння майном, на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, що спростовує позицію сторони захисту про те, що привласнення майна шляхом зловживання службовим становищем може відбуватись лише у разі перебування цього майна або грошей в користуванні, отриманні їх під звіт.

При цьому ВСУ роз`яснив, що злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов`язальної тощо) інформації. Як правило, ці рішення формуються завуальовано (приховано) від осіб (фізичних чи юридичних), які наділені правомочностями щодо майна, на яке спрямована протиправна поведінка винної особи. Ці особи під впливом таких рішень або вказівок (підстави, вимоги, умови тощо) не знають (можуть не знати) дійсної природи цих дій (документів) і фактично піддаються обману, внаслідок якого відбувається перехід майна на користь службової особи.

Так, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судовому засіданні місцевого суду пояснили, що заробітна плата ОСОБА_9 за дні, в які він не з`являвся на роботу, виплачувалась, оскільки в журналі обліку робочого часу ОСОБА_9 проставляв відповідні відмітки про перебування його на робочому місці і на підставі цих даних формувалися табелі обліку використання робочого часу працівників Городоцького РУЮ, які направлялись в Хмельницьке територіальне обласне управління юстиції для нарахування заробітної плати.

Таким чином, у даному випадку використання обвинуваченим ОСОБА_9 свого службового становища (внесення підписів про вихід ним на роботу за дні, в які фактично на робочому місці не перебував) було тією необхідною дією, що перебуває у причинному зв`язку з наслідком (заволодіння коштами шляхом їх зняття з банківських терміналів).

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив всі обставини справи, оцінивши здобуті і досліджені в ході судового засідання докази в їх сукупності, які не викликають сумніву в їх об`єктивності і достовірності і є достатніми, у зв`язку з чим обґрунтовано дійшов висновку про винність ОСОБА_9 в заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.191 КК України.

Доводи сторони захисту про незаконність судового рішення в цій частині та побудові його на припущеннях, не відповідає дійсним фактичним обставинам справи встановленим в судовому засіданні місцевого суду та викладеним в оскаржуваному рішенні.

Не погоджується колегія суддів із позицією захисту про те, що роздруківка системи «АРКАН» щодо відомостей про осіб, які перетнули державний кордон України, є недопустимим доказом по справі, так як дана інформація отримана органами слідства до початку даного кримінального провадження, оскільки із змісту матеріалів провадження, в тому числі вказаного стороною захисту доказу, вбачається, що він отриманий в ході оперативно-розшукових заходів, на підставі оперативно-розшукової справи, що цілком відповідає кримінальному процесуальному законодавству і ніяким чином його не порушує.
Та обставина, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 відкрито за фактом злочинів середньої тяжкості, в ніякому випадку не виключає можливості проведення щодо нього негласних слідчих дій, а посилання захисту на положення ч.2 ст.246 є недоречним у даному випадку.

Твердження обвинуваченого про те, що в судовому засіданні, в порушення вимог закону, не досліджувався оригінал журналу обліку робочого часу працівників Городоцького РУЮ є безпідставним, так як судом досліджено належним чином завірені копії вказаного документу, що мають силу оригіналу.

Передбачений ч.2 ст.191 КК України злочин, вважається закінченим з моменту незаконного безоплатного заволодіння чужим майном (матеріальний склад), а тому врахування місцевим судом в обґрунтування вини ОСОБА_9 такого доказу, як виписка з банківського рахунку про рух коштів по особистому рахунку в КБ «Приватбанк» ОСОБА_9 , відтворює об`єктивну сторону привласнення, що в сукупності з іншими доказами по справі доводить його вину у вчиненні інкримінованого злочину та спростовує доводи захисту про зворотнє.

Інші доводи апеляційної скарги сторони захисту при розгляді справи свого підтвердження не знайшли, а тому рішення місцевого суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.191 КК України є обґрунтованим.

На переконання колегії суддів, місцевий суд також обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України, оскільки журнал обліку робочого часу працівників Городоцького РУЮ, до якого вносилися обвинуваченим відмітки про вихід ним на роботу за дні, в які він фактично на робочому місце не перебував, не є офіційним документом.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду України від 09.07.2015 року № 5-50кс15, при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями:

1) документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами;

2) зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

З врахуванням того, що журнал обліку робочого часу працівників Городоцького РУЮ вказаним вище критеріям не відповідав, місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Призначене ОСОБА_9 покарання, як основне так і додаткове, на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст.65 КК України та Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 (із наступними змінами та доповненнями), є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особи винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину та відсутності обставин, які обтяжують покарання, місцевий суд прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції його від суспільства, із застосуванням положень ст.75 КК України, з чим і погоджується колегія суддів.

Крім того, метою покарання є виправлення та перевиховання особи, яка скоїла злочин та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому таке покарання не може переслідувати ціль розправи. Відсутність ж обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченому, на що звертає увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі, ще не є безумовною підставою для призначення ОСОБА_9 більш суворішого покарання, адже поряд із відсутністю пом`якшуючих покарання обставин матеріали кримінального провадження не містять і обтяжуючих обставин.

Таким чином, підстав для посилення призначеного ОСОБА_9 покарання колегія суддів не знаходить.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

П о с т а н о в и л а:
Вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а його апеляційну скаргу та прокурора без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_3 .