Дата документу Справа № 318/265/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1026/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 318/265/16-к
Категорія: ст. 187 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001609, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Тернувате Новомиколаївського району Запорізької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07.04.2016 року /т. 1 а.п. 188-192/ з апеляційними скаргами звернулись: обвинувачений ОСОБА_7 /т. 1 а.п. 217-218/ та обвинувачений ОСОБА_8 з апеляційною скаргою від 05.06.2016 року /т. 2 а.п. 3/.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він просить пом`якшити призначене йому покарання, посилаючись на те, що суд, користуючись його юридичною неграмотністю, не призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не дивлячись на наявність для цього підстав, а саме: він визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, не перешкоджав досудовому розслідуванню та судовому розгляду, має неповнолітню доньку ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 та є єдиним годувальником сім`ї.

Також апелянт зазначив, що умисного розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_12 , як це зазначив суд, не було, оскільки не було будь-яких насильницьких дій до потерпілого з його боку, все сталося без мети наживи, потерпілому все відшкодовано і він не має до нього будь-яких претензій, та, крім того, під час судового розгляду було порушено його право на захист, оскільки йому не було надано державного захисника з мотивуванням, що він йому не потрібен.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що: у порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України суд провів судовий розгляд стосовно нього як особи, якій не було висунуто обвинувачення, фактично в межах повідомлення про підозру, що є порушенням вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, внаслідок чого, у порушення вимог п. 1, п. 2, п. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не викладено обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення; у порушення вимог ч. 1 ст. 357 КПК України судом не були оглянуті речові докази: мобільний телефон «Леново» А-516, квитанція, фрагменти паперу та розірваний паспорт на ім`я ОСОБА_12 , а у порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України не була призначена експертиза щодо встановлення вартості мобільного телефону «Леново А-516» для визначення розміру матеріальної шкоди.

Також у скарзі апелянт просить повторно дослідити обставини кримінального провадження, досліджені судом неповно, а саме, оглянути речові докази у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 357 КПК України.

Зазначеним вироком визнані винними та засуджені:

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України до семи років позбавлення волі із конфіскацією майна;

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України до семи років шести місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднане невідбуте покарання, призначене вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 16.09.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі з іспитовим строком один рік, і за сукупністю вироків ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді семи років одинадцяти місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений - тримання під вартою; строк відбування покарання постановлено рахувати з 18.12.2015 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 18.12.2015 року по 07.04.2016 року включно, тобто 112 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а всього 224 дні.

ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, він взятий під варту в залі суду та строк відбування йому покарання постановлено рахувати з 07.04.2016 року.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 30.05.2016 року строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою продовжений до 03.08.2016 року включно.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що:

ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий;

ОСОБА_8 раніше судимий: 16.09.2015 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з уточненням вимог своєї апеляційної скарги, які підтримали апеляційні скарги, як кожний свою, так і іншого апелянта-обвинуваченого, та просять їх задовольнити, захисників обвинувачених на підтримання доводів та вимог апеляційних скарг; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційних скарг, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду в апеляційному порядку перевіряється в межах апеляційних скарг обвинувачених, в яких: обвинуваченим ОСОБА_7 заявлені вимоги про пом`якшення покарання з застосуванням ст. 69 КК України з урахуванням обставин, наведених в апеляційній скарзі, у тому числі про те, що не було будь-яких насильницьких дій до потерпілого з його боку, все сталося без мети наживи, і під час судового розгляду було порушено його право на захист; обвинуваченим ОСОБА_8 заявлені вимоги про скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з підстав недотримання судом вимог ст. 374 КПК України при ухваленні вироку та допущеної неповноти в частині непроведення судової експертизи по встановленню вартості мобільного телефону «Леново А-516» та недослідження речових доказів.

Згідно з вироком, суд визнав обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 винними у тому, що 08.12.2015 року, приблизно о 20.00 годині, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою і спільно діючи, маючи умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), перебуваючи на території парку, розташованого біля Будинку культури по вул. Гоголя у м. Кам`янка-Дніпровська Запорізької області, застосовуючи насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого, розподілили ролі між собою таким чином, що ОСОБА_7 напав на ОСОБА_12 ззаду та наніс йому декілька ударів в потиличну частину голови, від чого потерпілий впав, а ОСОБА_8 в цей час спостерігав, щоб до них ніхто не підійшов. Далі ОСОБА_8 з метою заволодіння майном потерпілого наніс йому не менше шести ударів ногою в область тулубу та голови, від чого потерпілий втратив свідомість, після чого ОСОБА_7 зірвав з потерпілого барсетку чорного кольору з щільного матеріалу, в якій знаходився мобільний телефон марки «Леново А516» та гроші в сумі 50 доларів США.

Внаслідок вчинення зазначених дій ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 заподіяли потерпілому ОСОБА_12 , згідно з висновком експерта № 294 від 23.01.2015 року, тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку та травматичної екстракції четвертого зубу на верхній щелепі зліва та четвертого зубу на нижній щелепі справа, які оцінюються як легкі тілесні ушкодження, які спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я.

Отже, на підставі висунутого обвинувачення відповідно до змісту обвинувального акта, отриманого обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і його захисником адвокатом ОСОБА_10 , та досліджених доказів в обсязі, заявленому учасниками судового провадження (сторонами) з дотриманням вимог ст. 22 КПК України, ч. 1 та ч. 2 ст. 349 КПК України, суд дійшов висновку про винність обвинувачених у розбійному нападі при обставинах, наведених у вироку, на потерпілого ОСОБА_12 , якому спричинили легкі тілесні ушкодження та заволоділи його мобільним телефоном марки «Леново А516» та грошима в сумі 50 доларів США.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 визнав вину частково, при цьому, не ставив під сумнів перелік та вартість майна, зазначеного в обсязі висунутого обвинувачення, а саме вартість мобільного телефону марки «Леново А516».

Відповідно до змісту вироку, в обсязі обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначена вартість мобільного телефону, яким обвинувачені заволоділи під час розбійного нападу на потерпілого.

Однак, вирок в цій частині не оскаржується, ані прокурором, ані потерпілим, по апеляційним скаргам яких можливе погіршення становища обвинувачених.

Скасування вироку з підстави невизначення судом у вироку суми вартості мобільного телефону, тобто суми шкоди, та незазначення в ньому про заволодіння обвинуваченими майном потерпілого, не можливо, виходячи з того, що це потягне за собою збільшення обсягу обвинувачення і, отже, погіршення становища обвинувачених, що по їх апеляційним скаргам не допускається.

Крім того, невизначення у вироку суми вартості мобільного телефону та остаточної суми шкоди у гривневому еквіваленті, не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених. По провадженню цивільний позов потерпілим не заявлявся і судом ці питання не вирішувались.

Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства, незалежно від того, чи вдалося винному (винним) заволодіти майном, чи ні.

Ані ОСОБА_13 , ані ОСОБА_7 , не спростували, як під час судового розгляду, так і в апеляційних скаргах, те, що вони напали на потерпілого та застосовували до нього насильство, що також підтверджується висновком експерта № 294 від 23.01.2015 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, не дивлячись на доводи, наведені ним в апеляційній скарзі в частині фактичних обставин подій, визнав себе винним у розбійному нападі на потерпілого, який відбувся при обставинах, викладених у вироку, заперечень відносно зазначеного судом у вироку об`єму обвинувачення не висуває.

Суд, виклавши зміст обвинувачення, яке визнав доведеним відповідно до вимог ст. 374 КПК України, свої висновки про винуватість кожного з обвинувачених у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, обґрунтував дослідженими ним доказами, яким дав відповідну оцінку.

А саме: показами потерпілого; свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила правдивість показань обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_15 , якому обвинувачені передали телефон марки «Леново», сенсорний; даними, зафіксованими у протоколах слідчих дій, та висновками судових експертиз, зміст яких обвинуваченими фактично в апеляційних скаргах не ставиться під сумнів і не спростовується.

Так, потерпілий ОСОБА_12 суду пояснив, що 08.12.2015 року, приблизно о 19.00 годині, він йшов по вул. Гоголя на день народження до своїх знайомих і бачив як ОСОБА_7 і ОСОБА_8 розпивали пиво. Приблизно через годину, він повертався з дня народження через парк і знову бачив цих хлопців. Коли він пройшов повз них, його несподівано збили з ніг і він упав на живіт. ОСОБА_7 його тримав, а ОСОБА_8 наніс йому близько 6 ударів в область голови, в печінку, у сонячне сплетіння. Потім ОСОБА_7 вирвав у нього барсетку і нападники залишили його.

Виходячи з викладеного та матеріалів судового кримінального провадження, у тому числі змісту вироку, суд правильно встановив фактичні обставини подій і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, за який кожний з них засуджений.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд допустив неповноту і не оглянув речові докази, то їх не можна вважати обґрунтованими, виходячи з того, що апелянт в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду не довів, що таке клопотання ним, або іншим учасником судового провадження, перед судом заявлялось, а також те, що це спростовує доведеність його вини і ставить під сумнів законність вироку.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 , обґрунтовуючи клопотання про безпосереднє дослідження (огляд) апеляційним судом перелічених ним речових доказів, а саме: мобільного телефону, барсетки чорного кольору, двох сім-карт МТС, обкладинки з паспорту, пластикових карток Ощадбанку і Приватбанку та грошей в сумі 50 долларів США, вийшов за межі обвинувачення, визнаного судом доведеним, і не навів на те правових підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

З такими доводами захисника не можна погодитись, виходячи з того, що суду першої інстанції клопотання про огляд речових доказів сторони кримінального провадження не заявляли і йому їх не надавали, у вироку суд не посилався на речові докази, як на доказ обвинувачення, рішення по речовим доказам суд ухвалив з посиланням на вимоги ст. 100 КПК України, в частині якого вирок в апеляційному порядку не оскаржується.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 уточнив свої вимоги і просить, скасувавши вирок, призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції з підстав, наведених в його апеляційній скарзі, тобто у зв`язку з відсутністю висунутого йому обвинувачення, невикладенням судом у вироку змісту обвинувачення, визнаного ним доведеним, та допущеної судом неповноти дослідження доказів, а саме речових доказів, а також непроведення судом судової експертизи по визначенню суми шкоди.

Наведені обвинуваченим доводи спростовуються змістом обвинувального акта та мотивувальної частини вироку, при ухваленні якого суд дотримався вимог ст. 374 КПК України та зазначив місце, час, спосіб вчинення, наслідки кримінального правопорушення, форму вини та мотив кримінального правопорушення.

Ані в апеляційній скарзі, ані під час апеляційного розгляду, обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником не наведено обставин, які б вказували на допущення судом першої інстанції таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали колегії суддів достатні підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до норм, закріплених у ст. ст. 412, 415 КПК України.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_8 , а про саме незаконність вироку та допущену неповноту, не знайшли підтвердження та не дають колегії суддів підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції.

Не знайшли підтвердження й доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення його права на захист, який не довів відхилення судом його клопотання про призначення захисника, що також не зафіксовано і на технічних носіях судових засідань. Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив, що такого клопотання не заявляв.

Призначаючи покарання кожному з обвинувачених, суд дотримався вимог та норм ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості злочину, який згідно з ч. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу кожного з обвинувачених, всі обставини, у тому числі ті, на які послався обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, а саме: наявність на утриманні малолітньої дитини - ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_3 , щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину під час судового розгляду, врахованих в якості обставин, що пом`якшують покарання.

З урахуванням наведених у вироку обставин, за вчинений злочин кожному з обвинувачених суд призначив основне покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк та додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачених санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.

Виходячи з того, що обвинувачений ОСОБА_8 новий злочин вчинив під час іспитового строку відповідно до вироку Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 16.09.2015 року, по якому невідбутими є два роки позбавлення волі, остаточне покарання суд призначив йому за сукупністю вироків з дотриманням вимог ст. ст. 71 та 78 КК України.

Також суд, призначаючи обвинуваченим покарання, дійшов висновку про відсутність підстав для призначення покарання за вчинений злочин, у тому числі обвинуваченому ОСОБА_7 , із застосуванням ст. 69 КК України, з чим погоджується колегія суддів і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме для пом`якшення покарання, яке не вважає суворим.

По провадженню обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 тримаються під вартою.

Частиною 5 ст. 72 КК України передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосоване попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

По кримінальному провадженню обвинуваченому ОСОБА_8 був обраний запобіжний захід тримання під вартою і він знаходився в місці попереднього ув`язнення у період з 18.12.2015 року по 07.04.2016 року, який судом першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України був йому зарахований в строк відбування покарання.

Виходячи з того, що ОСОБА_8 на час апеляційного розгляду тримається у місці попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, йому в строк відбування покарання за вироком підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення за період з 08.04.2016 року по 29.07.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Що стосується обвинуваченого ОСОБА_7 , то, виходячи з того, що він на час апеляційного розгляду також тримається у місці попереднього ув`язнення, проте на підставі вироку суду першої інстанції з 07.04.2016 року, то, як вважає колегія суддів, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, йому в строк відбування покарання за вироком підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення за період з 07.04.2016 року по 29.07.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 квітня 2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по кримінальному провадженню залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати в строк відбування покарання за вироком: обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення за період з 08.04.2016 року по 29.07.2016 року включно, а обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення за період з 07.04.2016 року по 29.07.2016 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте на неї учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4