АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/264/16 Справа № 696/1745/15-к Категорія: ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ( в режимі

відеоконференцзв`язку ) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури в Кам"янському відділі ОСОБА_9 на вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 14 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровоград, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з середньо-спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, судимий:

- 19 липня 1996 року Ленінським районним судом м. Кіровоград за ч. 2 ст. 215-3 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 12 березня 1998 року Кіровським районним судом м. Кіровоград за ч. 2 ст. 86, ч.3 ст. 141, ч.1 ст. 222,42 КК України до 7 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 21.10. 2001 умовно-дострково, невідбутий строк 1 рік 5 місяців 6 днів.

- 30 червня 2004 року Кіровським районним судом м. Кіровограда засуджений за ч.3 ст. 185, 71 КК України до 3,6 років позбавлення волі, звільнений 10 листопада 2007 року.

- 30 серпня 2012 року Олександрівським райсудом Кіровоградської області за ст. 118 КК України до 2 років позбавлення волі.

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 , ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначино остаточне покарання ОСОБА_7 - позбавлення волі строком на чотири роки.

Запобіжний захід залишино попередній-тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів по справі, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янського районного суду Черкаської області від 14 січня 2016 року, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 02 березня 2015 року, близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на подвірї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном з особистих корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, викрав мотокосу марки Foresta 1,6 кВт вартістю 800 грн., що належить ОСОБА_10 .

Він же, 04 жовтня 2015 року, близько 16 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного спяніння на платформі ж/д зупинки Геологічна, що розташована в м. Камянка, Черкаської області, з метою заволодіння чужим майном, застосував відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фізичне насильство, що є небезпечним для її життя та здоровя, а саме: вибивши з рук потерпілої мобільний телефон, відкрито заволодів мобільним телефоном м арки Lenovo А 2010 вартістю 2200 грн, в якому знаходилась сім-карта Лайф вартістю 20 грн., а всього викрав на загальну суму 2220 грн.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором Смілянської місцевої прокуратури в Кам"янському відділі ОСОБА_9 подані апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі вважає, призначене йому покарання занадто суворим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого. На його думку, при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував наявність в нього тяжкої хвороби та трьох неповнолітніх дітей.

Просить вказаний вирок змінити, призначити йому більш м`яке покарання, застосувати ст.ст. 69, 75 КК України.

Прокурор у апеляційній скарзі просить скасувати вирок першої інстанції через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити в провадженні новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточно до відбуття 5 років позбавлення волі.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом не враховані рекомендації та роз`яснення, викладені в п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, де вказано, що, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Прокурор посилається на те, що суд вірно встановив фактичні обставини справи та кваліфікував дії обвинуваченого, але при призначенні останньому покарання не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу винного.

Крім того, прокурор вказує, що судом першої інстанції, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України неправильно визначено строк для відбування покарання та просить суд зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04 жовтня 2015 року до вступу вироку в законну силу.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 повністю заперечує проти апеляційної скарги та просить суд повернути кримінальну справу на досудове розслідування для чіткого встановлення злочину.

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник заперечили проти апеляції прокурора та просили її відхилити. Апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали.

Прокурор апеляційну скаргу прокуратури підтримав, та заперечив проти апеляції обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 , ч.2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку. Тому ці висновки суду колегія суддів вважає обґрунтованими.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.ст. 65, 66 КК України. Воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, суд врахував, що обвинувачений визнав свою вину, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.

Також, суд вірно призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.70 КК України, тобто за сукупністю вчинених злочинів.

Колегія суддів, не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині застосування до нього, при призначенні покарання, положень ст. 69 КК України, призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено ч. 2 ст. 185 , ч.2 ст. 186 КК України, та ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки навіть при наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, слід враховувати дані про особу обвинуваченого, який неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, та вчинив новий корисний злочин на протязі короткого часу після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість та небажання стати на шлях виправлення, що виключає застосування положень ст. 69 КК України, та неможливість його виправлення без відбування реального покарання.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на наявність в нього тяжкої хвороби, як на підставу для пом`якшення йому покарання є безпідставними, оскільки не підтверджені доказами.

Доводи обвинуваченого про те, що він має трьох неповнолітніх дітей, наявність яких не враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, не заслуговують на увагу, оскільки колегією суддів встановлено, що всі троє дітей, на яких він вказує як на своїх, зареєстровані не на нього і батьківство щодо них він не визнавав.

Що стосується посилання обвинуваченого на відсутність такої кваліфікуючої ознаки як повторність, то колегія суддів вважає, що суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, так як відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України у 2012 році строк погашення судимості переривається.

Таким чином, законних підстав для скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, апеляційний суд не вбачає, тому апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора в цій частині до задоволення не підлягають.

Разом з тим, відповідно до норм КПК строк попереднього ув`язнення включає строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду ( ч. 2 ст. 197 КПК України ).

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 органами досудового розслідування був затриманий 04 жовтня 2015 року в порядку ст. 208 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що строк його попереднього ув`язнення слід рахувати з 04 жовтня 2015 року.

Крім того, суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував строк відбуття покарання, який необхідно перерахувати у відповідності ч. 5 ст. 72 КК України, це час перебування ОСОБА_7 в СІЗО м. Черкаси з дати винесення вироку до вступу вироку в законну силу, оскільки відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироку законної сили.

З урахуванням вище наведеного, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого в частині неправильного визначення судом першої інстанції строку для відбування покарання, тому вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі ч.2ст.404 КПК України.

В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури в Кам"янському відділі ОСОБА_9 задовольнити частково.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 14 січня 2016 року, відносно ОСОБА_7 - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

У відповідності до ст.72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 14 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня оголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий :

Судді :