АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/1072/16-к
Провадження № 11кп/791/887/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 ч. 2 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , за апеляційними скаргою прокурора у провадженні прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 , діючої в інтересах обвинуваченого на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 липня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Хрестівка, Чаплинського р-ну, Херсонської обл., громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2012 та 2014 року народження, зареєстрований і проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до 1-го року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: - не виїзжати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Вирішено питання цивільних позовів та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 липня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 27.05.2014 року, ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, діючи від імені вигаданої особи на ім`я « ОСОБА_11 », з використанням номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , шляхом обману, який виявився у повідомленні ОСОБА_12 неправдивої інформації щодо наявності у нього мобільного телефону «LENOVO-780», оголошення про продаж якого ОСОБА_7 від імені вигаданого користувача на ім`я « ОСОБА_11 » було розміщено на сайті «www.slando.ua», та наміру його дійсного продажу, отримав від останнього оплату за вказаний товар та його відправлення службою доставки «Нова Пошта», в сумі 1 805 грн., на платіжну карту № НОМЕР_2 , емітовану на ім`я ОСОБА_7 , після чого, шляхом зняття готівки з вказаної пластикової картки із використанням банкомату AT «Ощадбанк» № 10021-0127-А000, розташованого за адресою: м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 33, заволодів цими грошовими коштами, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 11.08.2014 року, у невстановлені розслідуванням час та місці, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, вигадавши собі ім`я « ОСОБА_13 », з використанням номеру мобільного телефону НОМЕР_3 , шляхом обману, який виявився у повідомленні ОСОБА_14 неправдивої інформації щодо наявності у його володінні мотоциклу «Soul», оголошення про продаж якого ОСОБА_7 було раніш розміщено на сайті «www.slando.ua» та наміру його дійсного продажу, отримав від потерпілого передплату за вказаний товар та його відправлення службою доставки «Нова Пошта» в сумі 600 грн. на платіжну картку № НОМЕР_2 , емітовану AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_7 , після чого шляхом перерахування їх на платіжну картку № НОМЕР_4 , емітовану AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_7 та подальшого зняття готівки з платіжної картки № НОМЕР_4 із використанням банкомату AT «Ощадбанк» № 10021-0127-А000, розташованого за адресою: м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 33, заволодів цими коштами, заподіявши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 12.08.2014 року, у невстановлені розслідуванням час та місці, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, під вигаданим ним іменем « ОСОБА_15 », з використанням номеру мобільного телефону НОМЕР_3 , шляхом обману, який виразився у повідомленні ОСОБА_16 неправдивої інформації щодо наявності у його володінні ноутбуку «Lenovo Z710», оголошення про продаж якого ОСОБА_7 від імені вигаданого користувача на ім`я ОСОБА_13 розміщено на сайті «www.slando.ua», та наміру його дійсного продажу, отримав від останнього оплату за вказаний товар та його відправлення службою доставки «Нова Пошта» в сумі 2 800 грн. на платіжну картку № НОМЕР_2 , емітовану AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_7 , після чого шляхом зняття готівки з вказаної платіжної картки із використанням банкомату AT «Ощадбанк» № 10021-0127-А000, розташованого за адресою: м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 33, заволодів цими коштами, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вивказану суму.

Він же, 12.08.2014 року, у невстановлені розслідуванням час та місці, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, вигадавши собі ім`я « ОСОБА_17 », з використанням номеру мобільного телефону НОМЕР_5 , шляхом обману, який виявився у повідомленні ОСОБА_18 неправдивої інформації щодо наявності у його володінні ноутбуку «Acer Aspire», оголошення про продаж якого ОСОБА_7 від імені вигаданого користувача на ім`я ОСОБА_17 розміщено на сайті «www.slando.ua», та наміру його дійсного продажу, отримав від останнього оплату за вказаний товар та його відправлення службою доставки «Нова Пошта» в сумі 2 000 грн. на платіжну картку № НОМЕР_4 , емітовану AT «Ощадбанк» на своє ім`я, після чого перерахував їх свою іншу платіжну картку № НОМЕР_6 , емітовану AT «Ощадбанк», та у подальшому зняв готівку з неї із використанням банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою: с. Залізний Порт, вул. Шкільна, 2/57, заволодів грошовими коштами, чим спричинив ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 14.08.2014 року, у невстановлені розслідуванням час та місці, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, під вигаданим ним іменем « ОСОБА_13 », з використанням номеру мобільного телефону НОМЕР_5 , шляхом обману, який виразився у повідомленні ОСОБА_19 неправдивої інформації щодо наявності у його володінні ноутбуку «Lenovo Р780», оголошення про продаж якого ОСОБА_7 від імені вигаданого користувача на ім`я ОСОБА_13 розміщено на сайті «www.slando.ua», та наміру його дійсного продажу, отримав від останньої оплату за вказаний товар та його відправлення службою доставки «Нова Пошта» в сумі 2 700 грн. на платіжну картку № НОМЕР_4 , емітовану AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_7 , після чого шляхом перерахування їх на платіжну картку № НОМЕР_2 , емітовану AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_7 та подальшого зняття готівки з вказаної платіжної картки із використанням банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою: с. Залізний Порт, вул. Шкільна, 2/57, заволодів цими грошовими коштами, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_19 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Він же, 09.09.2014 року, у невстановлені розслідуванням час та місці, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, повторно, вигадавши собі ім`я « ОСОБА_20 », з використанням номеру мобільного телефону НОМЕР_7 , шляхом обману, який виявився у повідомленні ОСОБА_21 неправдивої інформації щодо наявності у його володінні ноутбуку «Lenovo IdeaPad Z710A», оголошення про продаж якого ОСОБА_7 від імені вигаданого користувача на ім`я ОСОБА_20 розміщено на сайті «www.slando.ua», та наміру його дійсного продажу, отримав від останнього оплату за вказаний товар та його відправлення службою доставки «Нова Пошта» в сумі 4 100 грн. на платіжну картку № НОМЕР_2 , емітовану AT «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_7 , після чого шляхом зняття готівки з вказаної платіжної картки із використанням банкомату AT «Ощадбанк» № 10021-0132-А000, розташованого за адресою: м. Нова Каховка, проспект Перемоги, 18, заволодів цими грошовими коштами, заподіявши потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погодившись з постановленим вироком, прокурор у провадженні ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зокрема, апелянт звертає увагу на те, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання хоча й послався на обставини, які він взяв до уваги призначаючи ОСОБА_7 покарання, разом з тим в повній мірі не врахував те, що він вчинив злочин середньої тяжкості проти власності, не має міцних соціальних зв`язків, офіційно не працевлаштований, на шлях виправлення не став.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить призначити йому більш м`яке покарання.

Доводи апеляційної скарги мотивує суворістю призначеного покарання та істотним порушенням судом вимого кримінального процесуального закону.

Так, апелянт вказує на порушення судом вимог ст. 412 КПК України, а саме проведення підготовчого судового засідання без потерпілих, які належними чином не були повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Крім того, в обґрунтування доводів вказує на ті обставини, що обвинувачений в повному обсязі визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, заподіяну потерпілим матеріальну шкоду відшкодував в повному обсязі, має на утриманні хвору матір і двох неповнолітніх дітей.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора у провадженні та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що вони не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 190 КК України нікім не оскаржуються.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, відсутність в минулому судимостей.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро кається, завдану матеріальну шкоду відшкодував повністю

Крім того, обвинувачений за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Також матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога не перебуває, під наглядом у психіатра не знаходиться, постійного місця роботи та легального джерела доходів не має, суспільно-корисною працею не займається.

Виходячи з зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 , в дану конкретному випадку, враховуючи наявність на його утриманні неповнолітніх дітей та відсутність заробітку, а отже відсутність реальної можливості на виконання вироку суду у разі призначення покарання у виді штрафу, покарання у виді мінімального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією статті за вчинений злочин, з випробуванням з іспитовим строком, визнавши таке покарання необхідним і достатнім для попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Судова колегія визнає необґрунтованими і не бере до уваги доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника.

Зокрема, обставини на які посилаються в апеляційних скаргах, як прокурор, так і захисник були відомі суду першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та повністю враховані під час ухвалення рішення, що і знайшло підтвердження в оскаржуваному вироку суду.

Неспроможними є і доводи апеляційної скарги захисника, щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог КПК України, а саме неповідомлення потерпілих про дату, час і місце підготовчого судового засідання, оскільки, як вбачається, в тому числі із їх власноручних заяв наданих суду, вони просили суд провести підготовче судове засідання та здійснити розгляд кримінального провадження без їх участі, що вказує на їх обізнаність щодо вказаних перебігу провадження в суді.

Не підтверджуються матеріалами провадження і посилання захисника про знаходження саме на утримані обвинуваченого хворої бабусі, оскільки в них відсутні будь - які дані з цього приводу.

З урахуванням викладеного, доводи про призначення судом першої інстанції надмірно суворого покарання і необхідності його пом`якшення, чи надмірно м`якого покарання і необхідність його посилення є необґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, не встановлено.

За таких обставин, судова колегія не вбачає підстав для скасування або зміни вироку та зміни обвинуваченому покарання, призначеного вироком суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у провадженні прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 липня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.