Справа №468/906/15-к 26.07.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/485/16 Головуючої у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 липня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 ;
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисник ОСОБА_10 ,
обвинувачений ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок змінити, у частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК провадження закрити.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
Вироком ОСОБА_7 визнано винним і засуджено:
- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини належному йому майна;
- за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч.1 ст.310 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини належному йому майна.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 1920 грн.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Посилається на те, що у розумінні ст.84 КПК України, доказами у даному провадженню є тільки фотоматеріали з банкомату, висновки судово-хімічної експертизи і пояснення свідка ОСОБА_11 .
Вважає, що ці докази не підтверджують наявність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а отже не свідчать про його ( ОСОБА_7 ) винуватість.
Стверджує, що факт закупівлі наркотичного засобу 09.04.2015 р. у м. Новий Буг є лише припущенням. Крім того, суд, всупереч вимог ст.374 КПК України, не навів висновків та своїх міркувань щодо доведеності цих обставин.
Зазначає, що у той день він взагалі не знаходився у м. Новий Буг, тому наркотичні засоби не придбавав і не перепродавав ОСОБА_11 .
Посилається і на те, що допитаний в режимі відеоконференції свідок плутався в датах та в обставинах справи, йому підказували, прокурор надсилала йому СМС-повідомлення. Пояснення свідка були неконкретними, він неправильно назвав прізвище обвинуваченого, не міг описати його одяг, що викликає сумнів в їх правдивості.
Відеозображення при допиті цього свідка було вимкнено, невідомо, кого допитували у суді. Також не було з`ясовано, на підставі чого до цього свідка застосовані заходи безпеки.
В ході перегляду відеозапису закупки наркотичного засобу не видно, чи взагалі передавався наркотичний засіб, а досліджений аудіозапис не містить домовленості про закупку останнього, його обсяг і вартість.
Під час досудового слідства не проводилось впізнання, в ході якого ОСОБА_11 впізнав би обвинуваченого, як особу, що збула йому наркотичні засоби.
На думку апелянта, відсутні докази на підтвердження, що кошти за наркотики у сумі 1700 грн. були перераховані ОСОБА_11 на його (обвинуваченого) картковий рахунок.
Тим більше, що цей рахунок відкритий не на ім`я обвинуваченого, а для отримання державної соціальної допомоги при народженні дитини. До того ж, він ( ОСОБА_7 ) займався ремонтом автомобілів і кошти, які перераховувалися на цей рахунок, були платою за його працю.
Крім того, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ ухвалою від 28.04.2016 р. при новому розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 зобов`язав апеляційний суд перевірити і доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо процесуальних порушень у цьому кримінальному провадженні, які, на думку захисту, полягають у наступному:
- негласну слідчу дію у виді контрольованої оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є істотним порушенням чинного КПК України і підставою для визнання отриманих доказів недопустимими. Аналогічно до внесення відомосте проведено й інші дії та складено протоколи огляду покупця і транспортного засобу, аудіо- і відеоконтроль місця (за особою), зняття інформації з транспортних телекомунікаційний мереж (електронних інформаційних систем);
- у матеріалах провадження відсутня постанова прокурора від 13.03.2015 р. стосовно вказаної негласної слідчої дії, що позбавляє можливості перевірити законність, вид, виконавців, початок, тривалість та мету проведення такої дії.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
Вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що у жовтні 2013 року, на присадибній ділянці домоволодіння за місцем свого проживання, розташованого у АДРЕСА_1 , зірвав листя рослини коноплі, які в подальшому висушив, подрібнив та зберігав за місцем свого проживання з метою власного вживання шляхом паління.
29 квітня 2015 року, у період з 18.05 год. по 19.30 год., під час проведення обшуку вказаного домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою у перерахунку на висушену речовину - 79,914 гр. та на присадибній ділянці - 21 кущ рослин роду конопель.
9 квітня 2015 року, близько 14 години, у м. Новий Буг Миколаївської області, ОСОБА_7 з метою подальшого збуту незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
10квітня 2015 року, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_7 , біля домоволодіння АДРЕСА_1 , незаконно збув цей канабіс, вагою у перерахунку на суху речовину - 102,4 гр. ОСОБА_11 шляхом продажу за 1700 грн.
Наприкінці березня 2015 року, ОСОБА_7 на території власного домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , виявив дикоростучі кущі коноплі, навколо яких у подальшому прополював грунт, звільняв їх від бур`янів з метою покращення умов росту рослин, тим самим займаючись незаконним вирощуванням конопель.
Вчинене обвинуваченим суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання та збут особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.308-310 КК України; за ч.1 ст.310 КК України, як незаконне вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно частково дослідивши обставини провадження та додатково надані суду апеляційної інстанції матеріали, перевіривши доводи скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Обставини провадження, доведеність вини, кваліфікація скоєного ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, вид та розмір призначеного покарання за ці злочини апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, на підставі ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
Що стосується обставин провадження за ч.2 ст.307 КК України, суд апеляційної інстанції зважає на докази, викладені у вироку, зокрема: невизнання вини ОСОБА_7 за цим епізодом обвинувачення, пояснення особи із зміненими даними « ОСОБА_11 », допитаної у режимі відеоконференції, про обставини оперативної закупки наркотиків нею у ОСОБА_7 , а також письмових доказів: протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, помітки ідентифікаційних засобів, огляду покупця та транспортного засобу, про результати аудіо, відеоконтролю місця (за особою), про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), обшуку, огляду предметів, тимчасового доступу до речей, висновку судово-хімічної експертизи, виписки з карткового рахунку, фотоматеріалами з банкомату, постанов про визнання та доручення до справи у якості речових доказів.
З урахуванням зазначених, досліджених у судовому засіданні фактичних даних, суд визнавши їх достатніми для встановлення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів, засудив обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України.
З цим висновком суд апеляційної інстанції не погоджується, керуючись при цьому наступним.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та повторно досліджених апеляційним судом його обставин, докази сторони обвинувачення, покладені у підґрунтя обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, а саме - вказані протоколи слідчих дій, проведених під час оперативної закупки наркотичних засобів, були здобуті протягом 8-10 квітня 2015 року.
Отже, усі слідчі дії, пов`язані із проведенням оперативної закупки, були проведені до внесення відомостей до ЄРДР про злочин з боку ОСОБА_7 .
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст.370 ч.2 КПК України).
Однак, цих вимог кримінального процесуального закону у чинному провадженні суд не дотримався.
Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Засуджуючи ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд фактично визнав, що сторона обвинувачення надала допустимі та належні докази на підтвердження інкримінованого обвинувачення, оскільки на підставі цих доказів визнано його винуватість.
Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Отже, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального судочинства, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінальному процесуальному кодексу 2012 року.
При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу (ст.ст.7,9 КПК України).
Відповідно до ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі у формі оперативної закупки наркотичних засобів.
Згідно із ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, а отже і передбачені ст.271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Обов`язковим реквізитом постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та зазначення його реєстраційного номеру (п.1 ч.1 ст.251 КПК України).
За такого, оперативну закупку наркотичних засобів може бути здійснено лише після внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, який діяв у межах своїх повноважень та у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону.
Виходячи з положень ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Тому, у разі порушення визначеного порядку, доказ має бути визнано судом недопустимим.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, тому суд не вправі посилатись на нього при ухваленні свого рішення.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини оскаржуваного вироку, постанову від 13.03.2015 р. про проведення оперативної закупки у межах оперативно-розшукової справи категорії «Захист» за № 06115001, винесено прокурором Баштанського р-ну Миколаївської області.
Цю постанову винесено до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (16.04.2015 р.), тому вона не містить і не могла містити посилання на № кримінального провадження, оскільки на той час (13.03.2015 р.) самого провадження не існувало.
На ці обставини суд 1-ї інстанції уваги не звернув, взагалі полишивши їх без дослідження та оцінки.
З урахуванням викладеного, рішення суду про наявність законних підстав для проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 не ґрунтується на законі, оскільки не відповідає закону сама постанова прокурора про здійснення цієї слідчої дії.
За такого, апеляційний суд визнає недопустимість, як доказів, усіх отриманих під час проведення такої оперативної закупки фактичних даних, що містяться у: протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 08.04.2015 р., протоколі помітки ідентифікаційних засобів від 08.04.2015 р., протоколах огляду покупця від 8-го та 10.04.2015 р., протоколі огляду автомобіля від 10.04.2015 р.
Оскільки не дотримано встановленої КПК України процедури проведення оперативної закупки, слід визнати і про недопустимість показань свідка - особи із зміненими даними « ОСОБА_11 », тому як вона приймала участь у слідчий дії, яка є незаконною з наведених вище підстав.
Аналогічно не можна визнати достовірним доказом винуватості ОСОБА_7 і належність йому виданої « ОСОБА_11 » речовини, яка за висновком судово-хімічної експертизи № 678 від 17.04.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в сухому стані 101,5 гр.
Що стосується доказів, отриманих у межах кримінального провадження (після внесення відомостей про злочин до ЄРДР), то за змістом відповідних протоколів:
-про результати аудіо, відеоконтролю місця (за особою), вбачається, що здійснено перегляд відеозаписів, виконаних під час проведення незаконної оперативної закупки наркотичних засобів;
-про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) про виявлення у системному блоку комп`ютера файл з телефонними розмовами та без зазначення осіб, яким вони належать;
-обшуку, під час якого вилучено належні ОСОБА_7 мобільний телефон та банківська картка для виплат;
-огляду предметів, під час якого оглянуті, зокрема вказані картка та телефон;
-тимчасового доступу до речей, за яким РУ ПАТ КБ «ПриватБанк» надав виписку щодо тієї ж банківської картки, відомості про її власника та знімки осіб, які здійснювали зняття коштів з рахунку через банкомат.
Також суд послався на фотоматеріалами з банкомату та виписку з карткового рахунку, зміст яких у вироку не навів, як само і своїх міркувань щодо доказового значення цих документів.
Постановою про визнання та долучення до справи у якості речових доказів визнані останніми належні ОСОБА_7 мобільний телефон та банківська картка.
Зазначені докази, як кожен окремо, та і в їх сукупності не доводять факт вчинення ОСОБА_7 злочину за обставин, викладених в оскаржуваному вироку, а лише констатуються факти поза межами обвинувачення.
За такого, зважаючи на заперечення ОСОБА_7 винуватості у скоєнні злочину, визнання апеляційним судом частини доказів сторони обвинувачення недопустимими, а інших доказів такими, що беззаперечно не доводять злочинність дій щодо незаконного збуту наркотичних засобів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про невстановлення досудовим слідством доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у суді і про вичерпаність можливості їх отримання, внаслідок чого провадження відносно обставин за ч.2 ст.307 КК України (незаконне придбання, зберігання та збут особливо небезпечного засобу особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.308-310), інкримінованих ОСОБА_7 , слід закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, чим апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.
У зв`язку із закриттям провадження за тяжким злочином (ч.2 ст.307 КК України), а отже суттєвої зміни об`єму інкримінованого ОСОБА_7 та доведеного у районному суді обвинувачення, апеляційний суд визнає за необхідне, на підставі ч.2 ст.404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог обвинуваченого та переглянути вирок у частині призначеного йому покарання.
З урахуванням вчинення ОСОБА_7 злочинів невеликої та середньої тяжкості, даних про його особу - першого притягнення до кримінальної відповідальності, позитивної характеристики за місцем проживання, наявності сім`ї, знаходження у нього на утриманні співмешканки та чотирьох неповнолітніх дітей, пом`якшуючих покарання обставин - визнання вини та щирого каяття, відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції визнає особу ОСОБА_7 такою, що не становить підвищеної небезпеки для суспільства, тому від відбування покарання, яке належить призначити за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310, ч.1 ст.70 КК України, обвинуваченого може бути звільнено з випробуванням, відповідно до положень ст.75 КК України, та з покладенням обов`язків, з числа передбачених ст.76 КК України.
З тих же підстав, апеляційний суд визнає за необхідне змінити вирок щодо ОСОБА_7 стосовно речових доказів за ч.2 ст.307 КК України - мобільного телефону та пластикової картки для виплат, вирішивши це питання у відповідності із п.1 ч.6 ст.100 КПК України.
Керуючись ст.ст.376,404,405,407,409,412,419,532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Баштанського районного суду м. Миколаєва від 29 липня 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.
У частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України цей вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України - за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч.1 ст.310 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного року позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно до п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції і повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Речові докази: пластикову картку для виплат UNIVERSAL Master Card ПАТ КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 та мобільний телефон «NOKIA 520», IMEI НОМЕР_2 , які є власністю обвинуваченого ОСОБА_7 , повернути йому за належністю.
В іншій частині вище зазначений вирок районного суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Повний текст ухвали буде оголошено 29 липня 2016 року о 9 год. 00 хв.

Головуючий

Судді: