Справа № 751/9150/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/742/2016
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002507 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23 березня 2001 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 141, ст. 42 КК України до трьох років позбавлення волі;

- 01 серпня 2006 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі;

- 31 серпня 2011 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі;

- 19 лютого 2015 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 121 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , представника цивільного позивача ПАТ „Укртелеком ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 травня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_9

представника цивільного позивача ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст.15- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

Відповідно до вимог ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 лютого 2015 року та остаточно до відбування ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання вирішено обчислювати з дня затримання ОСОБА_6 , а саме: з 16 листопада 2015 року.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання час перебування під вартою з 08 червня 2015 року по 22 вересня 2015 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 строк перебування в місцях попереднього ув`язнення з 16 листопада 2015 року по 19 травня 2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без змін - утримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачення, викладене в обвинувальному акті ОСОБА_6 у вчиненні закінченого злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України не знайшло свого підтвердження в суді.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України.

Такого висновку суд дійшов, проаналізувавши показання свідків та встановивши, що предмет злочину, сумка з кабелями та мотки кабелю, були вилучені у нього в підвальному приміщенні, там же Сватусь був затриманий працівниками служби безпеки при намірі зникнути з місця злочину, не маючи вже при собі викраденого, тобто останній не отримав реальної можливості розпорядитися викраденим майном з причин, які від його волі не залежали.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 21 травня 2015 року, у нічний час, ОСОБА_6 , який був неодноразово засуджений за корисливі злочини проти власності, судимості не зняті та непогашені у встановленому законом порядку, в період іспитового строку, знаходячись у підвальному приміщенні в будинку № 9-а по вулиці Гагаріна в м. Чернігові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи повторно, від`єднав від мережі ПАТ «Укртелеком» 22 метри телефонного кабелю ТПП 50 х 2 х 0,4; 58 метрів телефонного кабелю 20х2х0,4; 17 метрів телефонного кабелю ТПП 10х2х0,4 загальною вартістю 1813,92 грн., склав у бухту та до сумки, з метою викрадення, однак злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки в результаті спрацювання сигналізації на місце злочину виїхали працівники Державної служби охорони, співробітниками якої ОСОБА_6 при намаганні втекти з місця вчинення злочину, був затриманий біля будинку № 9а по вул. Гагаріна в м. Чернігові.

Таким чином, суд кваліфікував дії обвинуваченого як умисні дії, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинені повторно.

Повторно, в період часу з 27 травня 2015 року до 08 червня 2015 року, ОСОБА_6 , знаходячись на території автокооперативу № 9 по вул.50 років ВЛКСМ у м. Чернігові, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, проник до гаражу № НОМЕР_1 , звідки таємно викрав принтер «Canon Pixma IP 2700» вартістю 2200 грн., холодильник марки «Nord» 239-7-010 вартістю 2800 грн., телевізор LG 32 LD 320 вартістю 2700 грн., системний блок Pentium вартістю 6 000 грн., монітор Synks Master 740 n вартістю 1200 грн., пральну машину марки «LG» вартістю 3600 грн., велосипед марки «Аіст» вартістю 1200 грн., мікрохвильову піч марки «Samsung G 2739 NR» вартістю 700 грн., акустичну систему SVEN вартістю 700 грн., акустичну систему TECHLABS вартістю 900 грн., шафу-купе вартістю 3700 грн., дитячий диван-ліжко вартістю 2400 грн., швейну машинку марки «Janome» вартістю 1900 грн., 2 стільця з металевими спинками кожний вартістю по 60 грн., насос-міні велосипедний марки «Шимано» вартістю 130 грн., пароварку «Горение» вартістю 800 грн., електром`ясорубку «Зельмер» вартістю 2700 грн., зимову резину 4 ската «Таврія» вартістю кожна 375 грн., супутникову антену вартістю 1200 грн., радіоприймач «Турист» модель 312 вартістю 70 грн., відеокарту до системного блоку ASUS вартістю 500 грн., 2 фотоальбоми кожний вартістю по 20 грн., записну книжку вартістю 30 грн., пуф м`який вартістю 200 грн., МДФ деталь зі стола вартістю 55 грн., дитячий інгалятор «Паравозик» вартістю 300 грн., підставку для телефону «Panasonic» KX-TG 1107 UA вартістю 35 грн., спинку для ліжка вартістю 100 грн., килим 3х4 вартістю 1100 грн., килим 1,5х2 вартістю 800 грн., килим 3,5х5,5 вартістю 1300 грн., форму для випічки з нержавіючої сталі вартістю 80 грн., пластикову кришку вартістю 1 грн., 2 металеві чайні ложки кожна вартістю по 5 грн., ложка з отворами вартістю 20 грн., 2 ключа для консервації кожен вартістю по 55 грн., керамічну тарілку вартістю 15 грн., 12 деталей для соковижималки кожна вартістю по 10 грн., чайник для кави вартістю 45 грн., кухоль скляний вартістю 35 грн., набір посуду керамічного вартістю 500 грн., пластиковий судок вартістю 8 грн., зварювальна захисна маска вартістю 85 грн., газова горілка ГЗ 05 вартістю 70 грн., лопата совкова вартістю 55 грн., 2 штикові лопати без рукоятки вартістю кожна по 50 грн., тертушку для моркви вартістю 18 грн., 6 люстр вартістю кожна по 200 грн., 6 скляних плафонів для люстр вартістю кожна по 30 грн., керамічний плафон для люстри вартістю 45 грн., окуляри для поліпшення зору вартістю 190 грн., чохол для окулярів вартістю 40 грн., ікону вартістю 170 грн., що належать ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 44172 грн.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи правильності встановлення фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, просить вирок суду скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема вказує, що у мотивувальній частині вироку суд вирішив цивільний позов, поданий ПАТ „Укртелеком та указав про необхідність його задоволення, однак в резолютивній частині вироку рішення про задоволення цивільного позову всупереч вимогам ст. 374 КПК України, відсутнє. З цих же підстав подано апеляційну скаргу і представником потерпілого. Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує про необхідність врахувати відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 04 квітня 2016 року, який на момент винесення оскаржуваного вироку не набрав законної сили.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на порушення судом норм процесуального права. Так, вказує, що в порушення ч. 7 ст. 223 КПК України під час огляду місця злочину понятим був присутній ОСОБА_13 , який працює в ПАТ „Укртелеком та є заінтересованою особою. Ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_14 , оскільки останній вказував на події, які відбувалися всередині червня, тоді як в цей час він перебував під вартою в СІЗО, отже не міг приймати участі у даних подіях. Також ставить під сумнів протокол слідчого експерименту від 30 червня 2015 року за його участю, оскільки зазначає, що в цей день він перебував у СІЗО і в цей день з ним ніхто слідчих дій не проводив. Так само вважає недопустимими показання слідчої ОСОБА_15 , яка показала, що дату вчинення крадіжки у гр. ОСОБА_12 вона вказала зі слів останнього, тоді як, на думку апелянта, його вина у вчиненні крадіжки у даного громадянина не доведена, оскільки судом навіть не встановлено суму викраденого. Окрім того, обвинувачений вказує, що кількість викраденого, яке йому інкримінують, неможливо одній людині викрасти за один раз.

Заслухавши доповідача; прокурора, яка підтримала вимоги поданої апеляційної скарги та просила її задовольнити з викладених підстав; представника цивільного позивача, яка просила задовольнити вимоги поданої ними апеляційної скарги в частині вирішення цивільного позову; обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які просили задовольнити вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Місцевим судом під час розгляду кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадженні вироку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , показав, що він не вчиняв інкримінованих йому злочинів, на підтвердження своїх доводів послався на дані із СІЗО, які підтверджують те, що під час проведення слідчих дій, де зафіксовано його участь, він перебував у СІЗО. Також вказав, що кількість майна, яке йому інкримінують як викрадене, не можливо фізично одній людині викрасти за один раз.

Так, в матеріалах кримінального провадження є протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_16 (а.п. 153-155) від 30 червня 2015 року, проте, відповідно до довідки, виданої на його ім`я фахівцем ВКВСР ОСОБА_17 , в якій відсутні відомості про те, що 30.06.2015 року він вивозився за межі СІЗО, що ставить під сумнів даний процесуальний документ. Однак судом першої інстанції даний факт залишився неперевіреним.

Крім того, заслуговують на увагу апеляційного суду доводи обвинуваченого та його захисника щодо порушення судом норм процесуального права, оскільки під час огляду місця події 21 травня 2015 року понятим був присутній ОСОБА_13 , який працює в ПАТ „Укртелеком та є заінтересованою особою, що суперечить вимогам ч. 7 ст. 223 КПК України. Проте, судом першої інстанції даний документ досліджувався і суд посилається на нього як на доказ вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність (наявність повноважень слідчого та прокурора на проведення слідчих дій), перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах та відповідно до вимог статей 370, 374 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Разом з тим, слід зазначити, що доводи прокурора про неврахування судом першої інстанції вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 04 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 при призначенні йому покарання, є безпідставними, оскільки на момент ухвалення вироку 19 травня 2016 року даний вирок не набув законної сили, що підтверджено повідомленням Чернігівського районного суду. Таким чином він не був предметом дослідження в суді першої інстанції і його копія відсутня в матеріалах кримінального провадження. Апеляційний суд позбавлений можливості прийняти до уваги вирок Чернігівського районного суду щодо ОСОБА_6 та постановити законне рішення щодо обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 412, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, представника цивільного позивача задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити повністю.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Застосувати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 діб, тобто до 26 листопада 2016 року.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4