АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 листопада 2016 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001103 від 22.04.2016 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із повною середньою освітою, розлученого, не працюючого, на утриманні одна неповнолітня дитина, уродженця с. Самушин Заставнівського району Чернівецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.08.2005 року вироком Заставнівського району суду Чернівецької області за ч. 4 ст. 296 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком три роки;

- 22.12.2008 року вироком Заставнівського району суду Чернівецької області за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 70 КК України до десяти років позбавлення волі;

- 19.02.2016 року ухвалою Заставнівського району суду Чернівецької області ОСОБА_5 звільнено від подальшого відбування покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.

Єдиний унікальний № 727/3989/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_6
Провадження № 11-кп/794/391/16 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 186 КК України
за апеляційними скаргами прокурора Чернівецької місцевої прокуратури юриста 2 класу ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 22 вересня 2016 року,

за участю: прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 ,обвинуваченого ОСОБА_5 , -
В С ТА Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 22 вересня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік три місяці.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу, залишено тримання під вартою, а строк відбуття покарання обраховано з 22 квітня 2016 року.

На підставі п. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 22.04.2016 року до набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та судовими витратами.

На вказаний вирок суду 1-ї інстанції прокурором та захисником обвинуваченого, кожним окремо, було подано апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи кваліфікацій дій обвинуваченого, вважає, що вирок районного суду є таким, що не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню на підставі ч. 2 ст. 409 КПК України у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що районний суд вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання, взагалі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, а зазначив лише про врахування характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину.

Крім того, судом помилково не враховано таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів, оскільки після відбуття покарання за скоєний умисний особливо тяжкий злочин ОСОБА_5 до зняття та погашення судимості знову вчинив умисний злочин.

Однак, районним судом при винесенні вироку стосовно обвинуваченого за відкрите заволодіння ним чужим майном не взято до уваги дану обставину, тобто рецидив злочину, як таку, що безумовно обтяжує покарання.

Також судом належним чином не надано правової оцінки попереднім судимостям обвинуваченого ОСОБА_5 .

Зазначені обставини свідчать, що призначене районним судом покарання обвинуваченому не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та суперечить загальним засадам призначення покарань і є явно несправедливим через його м`якість.

Із апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , вбачається, що останній просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_5 покарання із застосування ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбуття покарання з випробуванням.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що районним судом в достатній мірі не враховано такі пом`якшуючі обставини, які характеризують відносно знижений ступінь суспільної небезпеки особи злочинця та вчиненого ним діяння, слугують критерієм індивідуалізації покарання, а саме:

-щиро розкаявся у вчиненому і своїми правдивими і послідовними показами з початку досудового слідства сприяв розкриттю злочину;

-наявність на утриманні неповнолітньої дитини;

-матеріальна шкода заподіяна потерпілій щодо ушкодження золотого ланцюжка та моральна шкода за проханням підозрюваного на досудовому слідстві були їй повністю відшкодовані;

-повне визнання своєї вини;

-позитивна характеристика з місця проживання та утримання та інші.

Вищевказане свідчить про позитивні зміни у свідомості засудженого та доводить можливість його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.
Як встановлено вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 засуджений за те, що 22 квітня 2016 року приблизно о 02 год. ночі біля будинку № 2 по вулиці Надвірнянській м. Чернівці між останнім, який перебував у стані алкогольного сп`яніння і проходив по даній вулиці та мешканкою кВ. АДРЕСА_3 вказаного будинку потерпілою Опеченик виник словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків. Після чого, потерпіла Опеченик з метою залагодження конфлікту запропонувала обвинуваченому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , який на той час знаходився у неї в гостях, розпити алкогольні напої, на що останні погодились та пішли до магазину, який розташований на території АЗС «Захід»,по вулиці Гагаріна, м. Чернівці. Перебуваючи там, обвинувачений ОСОБА_10 та ОСОБА_11 придбали пляшку горілки, цигарки та пляшку енергетичного напою, з якими повернулися до місця проживання потерпілої Опеченик. Повернувшись до квартири потерпілої Опечник вони виявили, що остання спить в кімнаті, тому почали вживати алкогольні напої самі. Від вжитого алкоголю ОСОБА_12 сп`янів та пішов до кімнати, де заснув біля потерпілої Опеченик, а обвинувачений ОСОБА_10 залишився сам а кухні. Скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_13 та ОСОБА_12 сплять та не спостерігають за ним, обвинувачений ОСОБА_10 , у проміжок часу між 05:30 год та 07:25 год. таємно викрав з кухні та кімнати помешкання потерпілої Опеченик її особисте майно, а саме: мобільний телефон марки «Lenovo F-50000 DS W», IMEI НОМЕР_1 . НОМЕР_2 , вартістю 3299,90 грн., в якому знаходилась сім-картка МТС НОМЕР_3 , вартістю 25 грн., на рахунку було 18 грн., сім-картка Київстар НОМЕР_4 , вартістю 15 грн. на рахунку було 17 грн., картка пам`яті формату SD «Smartbuy», ємністю на 8 ГБ, вартістю 100 грн. та захисне скло-плівка Pro-case, вартістю199.90 грн.; зарядний пристрій марки «Nokia», вартістю 50 грн.; чохол силіконовий

прозорий. Вартістю 100 грн.; наручний годинник «DIESEL TIME», вартістю 120 грн.; наручний годинник марки «Adidas», вартістю 70 грн.; набір біжутерії: ланцюжок довжиною 60 см. з кулоном у вигляді павича, вартістю 70 грн.,три пластикових хрестика вартістю 10 грн. кожний, загальною вартістю 30 грн., хрест металевий із жовтого металу із зображенням розп`ятого Ісуса Хреста, вартістю 150 грн.; запальничку газову з написом «Cricket», вартістю 15 грн., пачку цигарок «Marlboro», вартістю 23 грн.; флакон духів, з розприскувачем червоного кольору, вартістю 10 грн..; блиск для губ з написом «Сладкий поцелуй», вартістю 25 грн.; гроші в сумі 50 грн., кросівки чоловічі виробництва «Sayota 1800», вартістю 280 грн.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 зайшов до кімнати, де спали потерпіла ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , де побачивши на шиї потерпілої золоті ланцюжки, які різким рухом зірвав (один ланцюжок вагою 4 гр., довжиною приблизно 50 см., вартістю 5 тис. грн. та ланцюжок, вагою 4.2 гр. довжиною приблизно 70 см., вартістю 5 тис. грн.). Заподіявши потерпілій згідно висновку судово-медичного експерта № 774-д від 27.05.2016 року легкі тілесні ушкодження у вигляді садна по задньо-боковій поверхні шиї справа в середній третині. Від цих дій обвинуваченого потерпіла прокинулася та побачила, що обвинувачений ОСОБА_10 взутий в кросівки її чоловіка і зрозуміла, що обвинувачений їх викрав, а також визначила візуально, що у квартирі не вистачає деяких речей, почала кричати обвинуваченому ОСОБА_10 щоб він повернув кросівки. Однак, ОСОБА_10 розуміючи, що його викрили у вчиненні крадіжки, з метою подальшого утримання майна при собі, вчинив словесний конфлікт з потерпілою та не зважаючи на її вимогу повернути майно залишив квартиру, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 14 667 грн. 80 коп.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого та задовольнити його апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній, міркування захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_5 , які підтримали подану захисником ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_5 , апеляційну скаргу, та просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційних скаргах, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Приходячи до такого висновку, колегія судів виходить із наступного.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Колегією суддів при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викрадені чужого майна (грабіж) є обґрунтованими і відповідають фактичним

обставинам кримінального правопорушення, які встановлені на всебічно досліджених та допустимих доказах.
Оскільки прокурор та захисник обвинуваченого не оскаржують обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційних скаргах.
Що стосується доводів захисника обвинуваченого про можливість при призначенні покарання ОСОБА_5 застосувати вимоги ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх помилковими.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винуватого, та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів аналізуючи матеріали кримінального провадження, зокрема, що ОСОБА_5 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, після відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив, що свідчить про антисоціальну спрямованість обвинуваченої особи.
За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для застосування до останнього вимог ст. 75 КК України.
З огляду на наведене, помилковими є доводи захисту в цій частині.
Частиною 2 статті 409 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, зокрема, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого згідно зі ст. 414 КПК України визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим, зокрема, через м`якість.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість - є обґрунтованими, оскільки ґрунтується на законі та матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно

загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 даної постанови, всі питання пов`язані з призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.
Районний суд при вирішення питання про призначення покарання ОСОБА_5 не дотримався вищевказаних вимог постанови, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке, на думку колегії суддів, не можна визнати необхідним і достатнім.
Так, призначаючи ОСОБА_5 покарання, районний суд формально врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винуватого.

Судом не враховано того, що обвинувачений ОСОБА_5 після засудження 22.12.2008 року Заставнівським районним судом Чернівецької області за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі до зняття судимості чи спливу строку її погашення у відповідності до вимог ст. 89 КК України за особливо тяжкий злочин, 22.04.2016 року знову вчинив умисний злочин, а відповідно до ст. 67 КК України - рецидив злочину є обтяжуючою обставиною.
Однак, при ухвалені вироку районним судом фактично не було враховано, як обставину, що обтяжує покарання: рецидив злочину, що призвело до порушення судом вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 та ч. 2 ст. 67 КК України.
Враховуючи наведене, погоджуючись з позицією прокурора, вирок районного суду щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 186 КК України в частині призначення йому покарання необхідно скасувати, як незаконний, та постановити новий вирок.
З врахуванням наведених районним судом обставин, що характеризують ОСОБА_5 , а також тих, що встановлено під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, а саме, що обвинувачений раніше вже притягався до кримінальної відповідальності, судимість на цей час не знята та не погашена, колегія суддів в цьому конкретному випадку погоджується з рішенням районного суду, що виправлення ОСОБА_5 можливе при відбуванні покарання, в умовах ізоляції від суспільства, але з більш тривалим часом ніж було встановлено районним судом, а думка потерпілих та засудженого не завжди збігається з винесеним рішенням суду.
Таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури юриста 2 класу ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, в

частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання, за вказаною статтею, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя