Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 07 квітня 2016 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000842 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 27 серпня 2015 року щодо нього.

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 23 березня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що судимостей не має,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Вироком вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за незаконне виготовлення, зберігання, перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений потворно.
Так, 21 липня 2014 року у денний час, ОСОБА_6 за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , незаконно виготовив рідину світло-коричневого кольору, частину з якої шляхом ін`єкції вжив, а іншу частину перевіз на АДРЕСА_2 , де незаконно збув ОСОБА_7 за 500 грн. під час оперативної закупівлі. У складі вказаної рідини відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів містився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 612 г.

Він же, 27 серпня 2014 року домовившись по телефону з ОСОБА_7 повторно виготовив рідину світло-коричневого кольору, частину з якої шляхом ін`єкції вжив, а іншу частину перевіз на АДРЕСА_3 та повторно незаконно збув її під час оперативної закупівлі ОСОБА_7 за 300 грн. У складі вказаної рідини відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів містився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 67 г.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 27 серпня 2015 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи щодо невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового та судового слідства. Наводить доводи щодо порушення, на його думку, вимог законності проведення оперативних закупівель, невідповідності даних, відображених у протоколах дійсності та вважає, що мала місце провокація з боку правоохоронних органів. Вказує на недопустимість доказів, в тому числі протоколу помітки грошових купюр від 21 липня 2014 року та від 27 серпня 2014 року, оскільки в них зазначено про помітку однієї і тієї ж самої грошової купюри номіналом 200 грн. Не погоджується з ухвалою апеляційного суду, посилаючись на те, що в ході апеляційного розгляду не було перевірено всіх доводів його апеляційної скарги та вважає її такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримання касаційних вимог, думку прокурора, який вважав, що касаційну скаргу ОСОБА_6 слід задовольнити частково, скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до апеляційного суду засуджений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких зазначали про недопустимість доказів, на підставі яких суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 та вказували на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду.
Крім того, засуджений в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї, наполягав на необхідності перевірки відсутності провокації з боку працівників правоохоронного органу при здійсненні оперативних закупівель, а також недопустимості, на його думку, доказів, в тому числі протоколів помітки грошових купюр, оскільки в них зазначено про помітку однієї і тієї ж самої грошової купюри номіналом 200 грн., яка за версією сторони обвинувачення була використана при здійсненні двох оперативних закупівель в різні дні.
Проте, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою наведені доводи апеляційних скарг і, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, в своєму рішенні їх взагалі не відобразив, не здійснив перевірки та не дав на них жодних відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини. Зокрема, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477- IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» ( рішення від 9 червня 1998 року) Європейський суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання (спонукання) з боку поліції. Відповідно до цього ж рішення, якщо злочин вчинено значною мірою в результаті дій працівників міліції, які певним чином спровокували кримінальну діяльність і вона за інших обставин могла і не відбутися, така ситуація однозначно вливає на об`єктивність розгляду справи в суді. У даній справі Європейський суд визнав порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Як убачається зі справи, ОСОБА_6 засуджений за збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він здійснив під контролем правоохоронців. При цьому, з метою зупинення злочинної діяльності ОСОБА_6 працівниками правоохоронних органів було здійснено дві оперативних закупки, незважаючи на те, що в результаті здійснення першої у правоохоронців уже було достатньо підстав для зупинення такої діяльності засудженим.
Також, погоджуючись з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, апеляційний суд не перевірив законність порядку проведення таких негласних слідчих дій, як оперативні закупки наркотичних засобів. Зокрема суд не звернув уваги на те, що у протоколах помітки грошових купюр від 21 липня 2014 року та від 27 серпня 2014 року зазначено про помітку однієї і тієї ж самої грошової купюри номіналом 200 грн. З огляду на те, що оперативні закупівлі були здійснені 21 липня 2014 року і 27 серпня 2014 року, та за встановлених судом фактичних обставин, грошові кошти після першої закупівлі в сумі 500 грн., в тому числі разом з купюрою номіналом 200 грн. залишились у ОСОБА_6 , тобто вони не могли бути використані при здійсненні оперативної закупівлі 27 серпня 2014 року, це не може не викликати певних сумнівів у відповідності проведення цих слідчих дій вимогам кримінального процесуального закону.

Крім того, з огляду на наведені засудженим та захисником доводи щодо допущеної, на їх думку, неповноти судового слідства в зв`язку з наявністю у них сумнівів, що рідина у вилученому в оперативного закупника шприці та передана для здійснення судової експертизи була саме тією, яку він передавав ОСОБА_7 , апеляційний суд не звернув уваги на те, що в ході судового розгляду не був допитаний сам ОСОБА_7 , а також свідки, які були присутні як поняті під час складання протоколів слідчих дій до та після здійснення оперативних закупівель.

Отже, суд апеляційної інстанції, залишаючи скарги без задоволення, в ухвалі не зазначив достатніх підстав, через які визнав їх необґрунтованими, та не виклав належного мотивування власних висновків про доведеність обвинувачення, які би ґрунтувалися на аналізі доводів апеляційних скарг засудженого та його захисника, їх співставленні з висновками районного суду та зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Виходячи з наведеного, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою і вмотивованою, тому вона на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. При цьому, зважаючи на доводи та вимогу засудженого у касаційній скарзі, її слід задовольнити частково.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені у апеляційних та касаційній скаргах сторони захисту, в тому числі й шляхом проведення судового слідства, і відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 27 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити раніше застосований тримання під вартою строком на 2 місяці, тобто до 07 червня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3