Справа № 152/2190/13-к
Провадження №11-кп/772/5/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників - адвокатів - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянув 17 травня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою із змінами захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційною скаргою із змінами обвинуваченого ОСОБА_8 , та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 23 січня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ридків Радилівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Рівне, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років і шість з конфіскацією майна

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Хоменки Шаргородського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого 10.01.2013 року Чечельницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 1700 гривень,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією майна.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний план, діючи у складі організованої групи, протягом травня-серпня 2013 року вчинили дії, безпосередньо спрямовані на вчинення нападу на ОСОБА_15 , жителя с. Ярове Шаргородського району Вінницької області, що поєднаний з проникненням у житло та застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства, здійснивши всі необхідні дії для вчинення закінченого злочину, який не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки вчинення злочину було попереджено працівниками міліції.

Приблизно в травні 2013 року обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з корисливих мотивів об`єдналися для організації вчинення розбійних нападів, у тому числі поєднаних з проникненням у житло, що поєднані з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства. Для досягнення зазначеної мети обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 спланували вчинення злочинів, розподіливши функції між співучасниками щодо отримання інформації про осіб, які володіють великими сумами грошей, підшукання безпосередніх виконавців злочинів, схиляння останніх до здійснення розбійних нападів та керівництво їх діями.

Згідно розподілу функцій обвинувачений ОСОБА_8 виступив організатором вчинення злочинів та керував їх підготовкою, а саме: планував вчинення злочинів та злочинної діяльності в цілому; підшуковував осіб, у яких є значні суми коштів та на яких можна вчинити напад; давав вказівки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчиняти дії, спрямовані на досягнення спільної злочинної мети; вживав необхідні заходи, щоб не бути викритими правоохоронними органами; підшуковував, підбирав та визначав виконавців для вчинення розбійних нападів, схиляв їх до вчинення злочинів та давав вказівки; визначав час та місце вчинення злочинів; брав участь в виборі та огляді об`єктів посягань; займався підготовкою вчинення злочинів; розподіляв між членами злочинного угруповання кошти, отримані від злочинної діяльності.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи за вказівками обвинуваченого ОСОБА_8 , виступили пособниками та своїми діями сприяли вчиненню розбійних нападів.

Обвинувачений ОСОБА_7 підбирав виконавців для вчинення злочинів, давав поради; підшуковував та підбирав знаряддя вчинення злочинів; брав участь у виборі та огляді об`єктів посягань; займався підготовкою вчинення злочинів; брав безпосередню участь у вчиненні злочину; доставляв виконавців до місця вчинення злочину та у зворотному напрямку; спостерігав за навколишньою обстановкою під час вчинення злочину виконавцями з метою повідомлення останніх про небезпеку можливого їх викриття; вживав необхідні заходи, щоб не бути викритими правоохоронними органами.

Обвинувачений ОСОБА_9 , маючи знайомих серед осіб, які займаються підприємницькою діяльністю у сфері сільського господарства, отримував інформацію про осіб, у яких є значні суми грошей та на яких можна вчинити напад, з`ясовував розклад їх дня, плани домоволодінь та інші важливі обставини; вживав заходи по встановленню місць зберігання грошей та можливих перешкод у вчиненні розбійних нападів; брав участь у виборі об`єктів посягань, займався підготовкою вчинення злочинів.

Згідно розробленого обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 плану, підшукані та підібрані останніми виконавці розбійних нападів, повинні були здійснювати напад на заздалегідь визначену особу, яка володітиме великою сумою грошей. Для відібрання грошей виконавці повинні були застосувати до особи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, або погрозу його застосування.

Отримавши в травні 2013 року інформацію про осіб, у яких є значні суми грошей, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, стали готуватися до вчинення розбійних нападів.

З метою підшукання осіб для залучення в якості виконавців розбійних нападів обвинувачений ОСОБА_8 , діючи у складі організованої групи та реалізуючи спільний злочинний умисел, звернувся до раніше знайомого йому ОСОБА_16 , якого не повідомляв про свої злочинні наміри, та попросив підшукати надійних чоловіків спортивної статури для виконання важливої роботи.

На початку червня 2013 року з метою підшукання виконавців розбійних нападів обвинувачений ОСОБА_8 познайомився із ОСОБА_17 , котрого за дорученням обвинуваченого ОСОБА_8 знайшов ОСОБА_16 , коли ОСОБА_17 звернувся до останнього з проханням про працевлаштування, при цьому конфіденційно співробітничаючи з працівниками міліції та діючи під їхнім контролем.

У червні 2013 року з метою перевірки та залучення до спільного вчинення умисних злочинів в якості виконавця ОСОБА_17 , обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи у складі організованої групи та реалізуючи спільний злочинний умисел, зустрілися з останнім в кафе «Мандрівник», що знаходиться на вул. Липовецькій у м. Вінниці. Під час цієї зустрічі обвинувачений ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_17 взяти участь у вчиненні ряду розбійних нападів на території Вінницької області та отримати половину здобутих в такий злочинний спосіб коштів, а обвинувачений ОСОБА_9 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 , повідомив, що в с. Ярове Шаргородського району проживає фермер на ім`я ОСОБА_18 , у якого вдома буде велика сума готівки після збирання урожаю. Про місце та час вчинення злочину він чи ОСОБА_8 повідомлять додатково, на що ОСОБА_17 , діючи під контролем працівників міліції, погодився.

На наступний день після цієї зустрічі обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 , з метою перевірки намірів щодо спільного вчинення умисних злочинів в якості виконавця, зустрівся з ОСОБА_17 в кафе «Екстрім», що знаходиться на вул. Винниченка у м. Вінниці. Впевнившись у згоді ОСОБА_17 здійснити розбійні напади, обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що він чи ОСОБА_8 пізніше повідомлять про точні дату, час та місце вчинення злочину.

20 червня 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 , діючи у складі очолюваної ним організованої групи, зустрівся з ОСОБА_17 у своєму офісі, що знаходиться у АДРЕСА_4 , з метою остаточного обговорення умов вчинення злочинів і з`ясування намірів ОСОБА_17 щодо спільного вчинення умисних злочинів в якості виконавця. Впевнившись у згоді ОСОБА_17 здійснити розбійні напади на визначених умовах, обвинувачений ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_17 , що про точні дату, час та місце вчинення злочинів повідомить пізніше.

На початку липня 2013 року обвинувачений ОСОБА_8 , діючи у складі очолюваної ним організованої групи та реалізуючи спільний злочинний умисел, біля кафе «Екстрім», що знаходиться на вул. Винниченка у м. Вінниця, з метою залучення до спільного вчинення умисних злочинів в якості виконавця зустрівся з ОСОБА_19 , котрого на прохання ОСОБА_8 підшукав ОСОБА_16 , який не був обізнаний зі злочинними намірами обвинуваченого і з тим, що ОСОБА_19 конфіденційно співробітничає з працівниками міліції та діє під їхнім контролем.

Під час вказаної зустрічі обвинувачений ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_19 взяти участь у вчиненні злочинів на території Вінницької області, не пояснюючи деталей та обставин запланованих ним злочинів, на що ОСОБА_19 , діючи під контролем працівників міліції, на пропозицію останнього погодився і попросив розповісти всі деталі та обставини запланованих злочинів.

У липні 2013 року ОСОБА_16 , дізнавшись про злочинні наміри ОСОБА_8 та не бажаючи брати участь у вчиненні розбійних нападів, повідомив правоохоронні органи про планування злочинів та висловив бажання конфіденційно співробітничати з працівниками міліції і у подальшому діяв під їхнім контролем.

Обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 , з метою перевірки намірів щодо спільного вчинення умисних злочинів в якості виконавця, 2 серпня 2013 року зустрівся з ОСОБА_19 на вул. Блока у м. Вінниці. Під час зустрічі ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_19 взяти участь у вчиненні ряду розбійних нападів на території Вінницької області та отримати частку від здобутих в злочинний спосіб коштів. Тоді ж обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що в одному із районів Вінницької області проживає фермер, у якого вдома, як він розраховує, може бути велика сума готівки. Про дату, місце та час вчинення розбійного нападу на цього фермера він чи ОСОБА_8 повідомлять додатково, на що ОСОБА_19 , діючи під контролем працівників міліції, на пропозицію обвинуваченого ОСОБА_7 погодився.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 , з`ясував у ОСОБА_19 , які знаряддя необхідно підготувати для вчинення вказаного нападу.

Після означеної зустрічі обвинувачений ОСОБА_8 , діючи у складі очолюваної ним організованої групи, з метою реалізації спільного злочинного умислу, прийняв рішення про залучення лише ОСОБА_19 в якості виконавця для спільного вчинення розбійного нападу на ОСОБА_15 та на початку серпня 2013 року особисто зустрівся з ОСОБА_19 біля закладу громадського харчування «Макдональдс», що знаходиться на вул. Соборній у м. Вінниці.

Під час вказаної зустрічі обвинувачений ОСОБА_8 повторно запропонував ОСОБА_19 взяти участь у вчиненні ряду розбійних нападів, у тому числі на фермера, що проживає в одному з районів Вінницької області та запропонував за його командою виїхати на місце вчинення нападу, де ОСОБА_19 зустріне чоловік на ім`я ОСОБА_20 , який покаже на місці, де проживає фермер та розповість усі важливі обставини.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , вважаючи, що залучив ОСОБА_19 в якості виконавця для спільного вчинення розбійного нападу на ОСОБА_15 , надав ОСОБА_19 вказівку підшукати собі ще когось в якості співвиконавця та автомобіль, на якому можна пересуватись під час вчинення злочину, на що останній, діючи під контролем працівників міліції, на пропозицію ОСОБА_8 погодився.

З метою ретельної підготовки до вчинення злочину 18 серпня 2013 року приблизно о 12 годині ОСОБА_19 , який з самого початку конфіденційно співробітничав з працівниками міліції та діяв під їхнім контролем, та ОСОБА_16 , який в липні 2013 року, дізнавшись про злочинні наміри ОСОБА_8 та не бажаючи брати участь у вчиненні розбійних нападів, повідомив правоохоронні органи про планування злочинів, висловив бажання конфіденційно співробітничати з працівниками міліції і у наступному діяв під їх контролем, а також обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи у складі організованої злочинної групи, на автомобілі марки «Форд Транзит-Конект» приїхали до смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області, де їх зустрів обвинувачений ОСОБА_9 .

Після зустрічі всі разом на автомобілі «Форд Транзит-Конект» поїхали в с. Зведенівку Шаргородського району Вінницької області, де обвинувачений ОСОБА_9 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 та відповідно до відведеної йому функції, показав на будинок ОСОБА_21 , який знаходиться на АДРЕСА_5 , розповів про його мешканців, сусідів, показав, звідки можна спостерігати за помешканням та на можливі перешкоди у вчиненні розбійного нападу.

Після цього всі разом на вказаному автомобілі поїхали в с. Ярове Шаргородського району Вінницької області, де обвинувачений ОСОБА_9 , діючи за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_8 та відповідно до відведеної йому функції, показав на будинок ОСОБА_15 , який знаходиться на АДРЕСА_6 , розповів про його мешканців, сусідів, наявність собак, вказав на можливі перешкоди у вчиненні розбійного нападу.

Із с. Ярове всі разом на вказаному автомобілі поїхали в смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області, де обвинувачений ОСОБА_9 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 та відповідно до відведеної йому функції, показав на будинок ОСОБА_22 , який знаходиться на АДРЕСА_7 , розповів про його мешканців, сусідів, можливі дати, коли у ОСОБА_22 може бути значна сума готівки, показав шлях, яким остання ходить на роботу та з роботи, звідки можна спостерігати за помешканням та можливі перешкоди у вчиненні розбійного нападу.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_8 , діючи у складі очолюваної ним організованої групи, отримавши від обвинуваченого ОСОБА_9 інформацію про наявність у ОСОБА_15 значної суми грошей, 22 серпня 2013 року надав вказівку ОСОБА_19 з особою, яку нібито підшукав ОСОБА_19 та з обвинуваченим ОСОБА_7 про виїзд 25 серпня 2013 року в с. Ярове Шаргородського району Вінницької області для вчинення нападу на ОСОБА_15 , поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства та з проникненням в житло. Особою, яку нібито підшукав ОСОБА_19 для вчинення злочину, виступив ОСОБА_23 , який конфіденційно співробітничає з працівниками міліції та діяв під їхнім контролем.

Обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за вказівкою ОСОБА_8 , взявши заздалегідь підготовлені маски, рукавички, паяльник, липку плівку (скотч) і викрутку, 25 серпня 2013 року приблизно о 23 годині на вул. Блока в м. Вінниці зустрівся з ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , яким передав знаряддя злочину з метою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Після цього вони всі разом на автомобілі «Ауді 100», під керуванням обвинуваченого ОСОБА_7 , приїхали в с. Ярове Шаргородського району Вінницької області, де останній залишився в автомобілі при в`їзді у село з метою спостереження за оточуючою обстановкою і, у разі виникнення небезпеки викриття, повідомити про це ОСОБА_19 та ОСОБА_23 .

Останні, діючи в межах контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, вночі з 25.08.2013 року на 26.08.2013 року, проникли до помешкання ОСОБА_15 , де перебували ОСОБА_15 і його дружина ОСОБА_24 , та імітували вчинення розбійного нападу. Під час імітування обстановки злочину ОСОБА_19 та ОСОБА_23 вручено гроші у сумі 80000 грн., які заздалегідь ідентифіковані спеціальною хімічною речовиною.

Через деякий час ОСОБА_19 та ОСОБА_23 повернулися до автомобіля, де їх чекав обвинувачений ОСОБА_7 , та повідомили про нібито успішне завершення розбійного нападу і заволодіння грошима потерпілого.

На автомобілі під керуванням обвинуваченого ОСОБА_7 вночі, з 25 на 26 серпня 2013 року вони прибули до готельно-ресторанного комплексу «Корчма Козацький стан» неподалік від м. Вінниці, де в будинку № 17 обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_19 зустрілися з обвинуваченим ОСОБА_8 і передали йому гроші в сумі 80000 грн.

Обвинувачений ОСОБА_8 , діючи як керівник організованої злочинної групи, будучи впевненим у тому, що надані йому гроші здобуті при здійсненні підготовленого та організованого ним розбійного нападу на ОСОБА_15 , визначивши частки кожного, розподілив їх між співучасниками, після чого обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були затримані працівниками міліції і у них було вилучено ідентифіковані гроші.

За розробленим планом, діючи в складі організованої злочинної групи, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мали намір вчиняти інші злочини, направлені на незаконне заволодіння чужим майном.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний план, діючи у складі організованої злочинної групи, протягом травня-серпня 2013 року вчинили дії, безпосередньо спрямовані на вчинення нападу на ОСОБА_15 , жителя с. Ярове Шаргородського району Вінницької області, що поєднаний з проникненням у житло та застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства, здійснивши всі необхідні дії для вчинення закінченого злочину, який не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки вчинення злочину було попереджено працівниками міліції.

При цьому, обвинувачений, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.27, ч.2 ст. 15, ч. 4 ст.187 КК України, тобто організація закінченого замаху на розбійний напад, поєднаний з проникненням у житло та насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчинений організованою групою.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили злочин, передбачений ч.5 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.187 КК України, тобто пособництво у закінченому замаху на розбійний напад, поєднаний з проникненням у житло та насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчинений організованою групою.

При цьому, шкоди життю та здоров`ю, а також майну потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_24 заподіяно не було лише у зв`язку із тим, що вчинення злочину було попереджено працівниками міліції, оскільки ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , які конфіденційно співробітничали з працівниками міліції та діяли під їхнім контролем, здійснили імітування обстановки злочину імітування розбійного нападу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить змінити вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 23 січня 2014 року, пом`якшити призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме призначити покарання, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.4ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не було правильно оцінено характер, і ступінь участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, його роль, особливості та обставини вчинення злочину.

При цьому адвокат ОСОБА_14 в апеляційній скарзі посилається на те, що судом не було враховано пом`якшуючі обставини. Зокрема обставину,передбачену ч.1 ст. 66 КК України його пост кримінальну поведінку та не врахував величезне бажання змінити спосіб життя. Крім того, ОСОБА_8 має постійне місце проживання та позитивно характеризується за місцем проживання, має нагороди та грамоти, позитивно характеризується в громадській організації, членом якої він є, раніше не судимий, пенсіонер, має багато подяк, нагород, має тяжкий стан здоров`я, який відноситься до категорії хворих із високим ризиком раптової смерті та потребує постійного вузькофахового лікування, одружений, має на утриманні дружину ОСОБА_25 , яка є пенсіонеркою, має тяжкий стан здоров`я та потребує стороннього нагляду та матір дружини похилого віку - ОСОБА_26 , 1923 р.н.

Крім того, адвокат ОСОБА_14 в апеляційній скарзі вказує на те, що суд не звернув увагу на позицію потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_24 , які просили суд призначити ОСОБА_8 покарання без ізоляції від суспільства.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просив про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст.ст. 69,75 КК України, посилаючись на щире каяття, позитивні характеристики, похилий вік, поганий стан здоров`я, наявність на його утриманні дружини та її хворої матері.

У подальшому ОСОБА_8 були подані зміни до апеляційної скарги, у яких він ставить питання про скасування вироку Шаргородського районного суду від 23 січня 2014 року та закрити кримінальне провадження у звязку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.187 КК України.

Апеляційна скарга ОСОБА_8 мотивована тим, що під час ухвалення рішення суду першої інстанції мало місце неправильне застосування вимог кримінального та кримінально процесуального закону, очевидної неповноти судового слідства і невідповідністю висновків суду викладеним у вирокові фактичним обставинам справи.

При цьому ОСОБА_8 в апеляції вказує, що кваліфікація його дій, як організація закінченого замаху на розбійний напад поєднаний з проникненням у житло та насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений організованою групою є хибною, так як Постанова Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснює, що розбій, як злочин проти власності ( ст. 187 КК України) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства.

Потерпілі ОСОБА_24 та ОСОБА_15 показали, що жодного психічного та фізичного насилля до них застосовано не було, їм було добре відомо, що в їх помешкання проникають особи, що діють під контролем працівників міліції, кошти вони передали добровільно. Самойлов та ОСОБА_27 взагалі не повідомляли про обсяги насилля чи погрози такого насилля, що свідчить про відсутність у обвинувачених достатніх підстав для кваліфікації їх дій, як розбій а не інший корисний злочин.

Крім того, ОСОБА_8 вказує на те, що він обвинувачувався та був засуджений за злочин, вчинений організованою групою. Разом з тим в ході досудового розслідування та судового розгляду вказані ознаки організованої групи не знайшли свого підтвердження, наявність дій організаційного характеру, що полягають в об`єднанні дій інших співучасників і спрямуванні на їх вчинення одного чи декількох злочинів або в координації поведінки цих осіб, та в залученні співучасників.

Також ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі вказує на те, що він не мав механізму керування підготовкою злочину, направленого на спрямування дій виконавців, пособників, підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів, а саме на : замовлення злочину; підшукування або пристосування засобів чи знарядь його вчинення; залучення співучасників , інструктування їх щодо виконання відповідних злочинних діянь; усунення перешкод та інше умисне створення умов для вчинення злочину, зокрема розроблення заходів, щодо нейтралізації діяльності правоохоронних органів ( організація підкупу працівника такого органу , застосування насильства до нього або його близьких, усунення з посади чи інше блокування його діяльності, яка може перешкодити реалізації злочинних намірів ); визначення місць переховування співучасників після вчинення злочину та його знарядь, а також предметів, здобутих злочинним шляхом. Як було встановлено в ході судового розгляду більшу частині вказаних функцій виконувала особа на прізвище « ОСОБА_28 » з метою створення з незрозумілих причин умов для подальшого викриття ОСОБА_8 .

Також він посилається на те, що не міг виконувати функції організатора так, як безпосередньо не мав механізму управління так званою організацією, не встановлював правил поведінки та ієрархію взаємовідносин, окрім того не було налагоджено, як такого забезпечення фінансування злочинної діяльності організованої групи.

На думку апелянта зазначені порушення норм кримінального закону є істотними і такими, що перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 у своїх доповненнях до апеляційної скарги вказує на те, що суд першої інстанції всупереч встановленому порядку надання та дослідження доказів, під час судового розгляду після допиту підсудних, прийняв від прокурора всі матеріали досудового розслідування у декількох томах без зазначення, які саме із них є доказами, при цьому не вияснив питання їх належності та допустимості та порядку їх дослідження. Вказаними діями суду було порушено принцип змагальності та безпосередності дослідження доказів і такі дії суду є упередженими. Також апелянт посилається на порушення судом першої інстанції процесуального строку призначення підготовчого засідання.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини вчиненого злочину, та кваліфікації його дій, просив змінити вирок суду першої інстанції відносно нього, пом`якшити призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України, та призначити йому покарання, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, оскільки він до кримінальної відповідальності притягується вперше, повністю визнав свою вину у скоєному та щиро розкаявся, вибачився перед потерпілими, позитивно характеризується, має на утриманні малолітнього сина, дружину, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_13 не оспорюючи фактичних обставин вчиненого злочину, просив змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та пом`якшити призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, призначивши йому покарання, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.4ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, посилаючись на щире каяття, позитивні характеристики, наявність у ОСОБА_7 на утриманні дружини та малолітньої дитини, а також те що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності.

У змінах до апеляційних скарг, які є ідентичними за своїм змістом адвокат ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_7 ставлять питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 та закриття кримінальної справи у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.2ст.15, ч.4 ст. 187 КК України.

В обґрунтування своїх доводів апелянти посилаються на те, що суд першої інстанції відносно ОСОБА_7 неправильно застосував Закон про кримінальну відповідальність а саме, неправильно кваліфікував його дії як, як пособництво у закінченому замаху на розбійний напад поєднаний з проникненням у житло та насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений організованою групою. Судом було встановлено, що шкоди життю та здоров`ю, а також майну потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_24 заподіяно не було у зв`язку із тим, що вчинення злочину було попереджено працівниками міліції, оскільки ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , які конфіденційно співпрацювали з працівниками міліції та діяли під їхнім контролем, здійснили імітування обстановки злочину імітування розбійного нападу.

Також в апеляційній скарзі вказують на те, що під нападом за змістом статті 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства. Згідно п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187,ч.3ст. 189 КК України) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження , що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності,середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії,які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Допитані у ході судового розгляду вказаного провадження, потерпілі - ОСОБА_24 та ОСОБА_15 показали, що жодного психічного та фізичного насилля до них в момент так званого розбійницького нападу ОСОБА_19 та ОСОБА_23 застосовано не було. Наявність засобів для вчинення злочину - скотч, паяльник, викрутка, маска, лом-фомка, які попросив надати ОСОБА_19 , однак не при цьому не вказував, як він ці знаряддя має застосовувати, та спосіб застосування насильства, також не можуть служити доказом розбійного нападу з боку ОСОБА_7 ..

Зазначене на думку апелянтів свідчить про відсутність у ОСОБА_7 умислу на спричинення насилля чи погрози застосування насильства, та достатніх для кваліфікації його дій як розбій, а тому в даному випадку має місце готування, а не закінчений замах та неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за незакінчений злочин у співучасті, відповідно до вимог ст. 68 КК України..

Не погоджуються адвокат ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_7 й з тим, що останнього засуджено за злочин вчинений організованою групою, оскільки така кваліфікуюча ознака не знайшла свого підтвердження у ході судового розгляду. Судом не встановлено доказів утворення організованої групи чи злочинної організації.

Крім того, апелянти просять суд апеляційної інстанції звернути увагу на особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4 , на обліку у психіатра та лікарів наркологів не знаходився, що у своїй сукупності свідчить про нього, як позитивну особу, котра потрапила під негативний вплив.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок суду першої інстанції перекваліфікавути дії ОСОБА_9 на ч.1 ст. 14 та ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у вирокові фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апеляційна скарга адвоката мотивована тим, що ні в ході досудового слідства, ні в суді не було підтверджено, що ОСОБА_9 скоїв злочин в складі організованої групи, а також не доведено, у яких саме діях ОСОБА_9 суд першої інстанції вбачає закінчений замах на розбійний напад.

В обґрунтування своїх доводів захисник вказує, що у судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_9 один раз зустрічався з ОСОБА_17 та до нього приїжджали ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , яким саме тоді ОСОБА_9 розповідав їм де проживають ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . При цьому ОСОБА_9 пояснював у судовому засіданні, що йому не було відомо, що готується розбійний напад чи грабіж, він зрозумів, що буде вчинятись крадіжка.

Адвокат вважає, що ОСОБА_9 не має ніякого відношення до організованої групи та до безпосереднього скоєння злочину, оскільки йому не було відомо, коли саме мали скоювати злочини, відносно кого саме, хто буде його скоювати та який саме злочин має бути скоєно, тому він може нести відповідальність тільки за пособництво у готуванні до крадіжки з проникненням у житло. В діях інших же інших співучасників, на думку адвоката, є ексцес виконавця.

Крім того, адвокат ОСОБА_11 вважає що судовою колегією неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_9 , і вважає що його дії повинні бути перекваліфіковані на ч.1 ст. 14 КК України та ч.3 ст. 185 КК України, а в зв`язку з тим, що злочин є незакінчений, а лише було готування до нього, то міра покарання згідно ч.2 ст. 68 КК України не може перевищувати половини максимального строку даної статті. При цьому просить суд апеляційної інстанції врахувати, що ОСОБА_9 щиро розкаявся у скоєному, позитивно характеризується за місцем проживання, має поганий стан здоров`я, хворіє на діабет ІІ типу, з ангіопатією нижніх кінцівок у зв`язку з чим є інсулінозалежний та має інші тяжкі захворюваннями.

Заслухавши доповідача, захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , в підтримання апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_6 , який частково погодився з апеляційними доводами і вважає що дії обвинувачених не містять ознак замаху на злочин, а повинні розцінюватись, як готування до нього з відповідною кваліфікацією, додатково дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку що апеляційні скарги адвокатів та обвинувачених підлягають частковому задоволенню з таких мотивів.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з цим, суд першої інстанції повно та всебічно дослідивши всі фактичні обставини кримінального провадження, дійшов до неправильних висновків, внаслідок чого невірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за статтями закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні з підстав визначених ст. ст. 408, 409 КПК України.

Згідно ч.1 ст. 458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норма права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього ж Кодексу, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику із судовим рішенням Верховного Суду України.

Тому, розглядаючи дане кримінальне провадження, за апеляційними скаргами обвинувачених та їх захисників, апеляційний суд при застосуванні норма права, виходив із роз`яснень, що містяться в правових позиціях Верховного Суду України, які викладені в ухвалах від 23 жовтня 2014 року №5-22кс 14, від 19 лютого 2015 року №5-38кс 14 та від 21 січня 2016 року №5-249кс-15.

Твердження обвинувачених та захисників в апеляційних скаргах про те, що органами досудового розслідування і судом неправильно кваліфіковані діяння ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , як закінчений замах на вчинення злочину, є обґрунтованими з таких підстав.

Так, відповідно до ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Готуванням до злочину за змістом ст. 14 КК України є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.

Таким чином, при готуванні до злочину створюються умови для вчинення конкретного закінченого злочину, проте він не доводиться до кінця з причин, що не залежали від волі винного.

Законодавець встановив, що відповідальність інших співучасників злочину прямо залежить від діянь виконавця. Якщо ним вчинено незакінчений злочин, інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині.

У разі добровільної відмови виконавця від вчинення злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого він відмовився.

Судом першої інстанції в даному кримінальному проваджені встановлено, що з метою заволодіння майном ОСОБА_15 , ОСОБА_8 підшукав виконавців ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , які вчиняти злочин не збирались, оскільки діяли під контролем працівників міліції, котрі розробили план заходів щодо попередження реалізації (виконання) вказаного злочинного наміру.

В даній конкретній ситуації, ні за яких обставин ні ОСОБА_19 ні ОСОБА_23 не мали і не могли мати наміру реалізувати розбійний напад й фактично цього не робили, тобто не виконали жодної дії направленої на виконання об`єктивної сторони злочину передбаченого ст. 187 КК України.

Таким чином, у даному конкретному випадку мала місце добровільна відмова «виконавців» від вчинення злочину, тому дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не містять ознак замаху на злочин, а є готуванням до нього з відповідною кваліфікацією їх дій залежно від умислу та доведеності кожного у вчиненні конкретного злочину передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Крім того, обґрунтованим є й твердження обвинувачених та адвокатів в апеляційних скаргах про те, що дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 невірно кваліфіковані, як вчинення злочину у складі організованої групи.

Так, згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з корисливих мотивів об`єдналися для організації вчинення розбійних нападів, у тому числі поєднаних з проникненням у житло, що поєднані з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства. Згідно розподілу функцій обвинувачений ОСОБА_8 виступив організатором вчинення злочинів та керував їх підготовкою, а саме: планував вчинення злочинів та злочинної діяльності в цілому; підшуковував осіб, у яких є значні суми коштів та на яких можна вчинити напад; давав вказівки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчиняти дії, спрямовані на досягнення спільної злочинної мети; вживав необхідні заходи, щоб не бути викритими правоохоронними органами; підшуковував, підбирав та визначав виконавців для вчинення злочинів та давав вказівки; визначав час та місце вчинення злочинів; брав участь в виборі та огляді об`єктів посягань; займався підготовкою вчинення злочинів; розподіляв між членами злочинного угруповання кошти, отримані від злочинної діяльності. Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи за вказівками обвинуваченого ОСОБА_8 , виступили пособниками та своїми діями сприяли вчиненню злочину. Також згідно вироку, за розробленим планом, діючи в складі організованої, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мали намір вчиняти й інші злочини, направлені на незаконне заволодіння чужим майном.

Разом з цим, за правилами кваліфікації злочинів, вчинених кількома особами, суду належить визначити форму спільної злочинної діяльності, потім давати юридичну оцінку ролі кожної особи у вчиненні даного злочину і, нарешті, умови та межі кримінальної відповідальності.

За визначенням вчинення злочину організованою групою як окремої (складної) форми співучасті (сумісної злочинної діяльності), що міститься у частині третій статті 28 КК, - «злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи».

Таким чином, організована група повинна мати такі ознаки: у складі групи має бути не менше трьох осіб, група становить собою стійке злочинне об`єднання, створення вказаного об`єднання переслідує мету вчинення певної множини злочинів (за буквальним тлумаченням тексту статті не менше двох злочинів) або одного злочину, який потребує довготривалої підготовки, злочинна діяльність групи має плановий характер, ця діяльність здійснюється з розподілом функцій учасників групи, виділення яких пов`язане із вчиненням запланованих групою діянь.

За змістом частини третьої статті 28 КК злочин може бути справою організованого об`єднання лише в тому випадку, коли таке об`єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

Верховний Суд у пункті 4 постанови Пленуму від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» роз`яснив, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин. У пункті 9 цієї постанови Верховний Суд наголосив, що організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу. Таким чином, Пленум, чітко визначив природу організованої групи, як такого злочинного об`єднання, що утворюється з метою спільної злочинної діяльності. Застосування терміну «стійке об`єднання», а також наведення переліку ряду важливих обставин, що характеризують організованість як злочинного об`єднання, так і його діяльності, дають підстави для висновку, що під злочинною діяльністю організованої групи слід розуміти тривалу сумісну злочинну діяльність, пов`язану швидше всього із вчиненням низки злочинів, та ще й з перспективою розвитку, що забезпечується членами цього об`єднання. Належить ураховувати, що співучасть у злочині не є тотожним поняттям співучасті в злочинній діяльності, оскільки співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій лише на забезпечення злочинного результату, співучасть же у злочинній діяльності передбачає забезпечення не тільки злочинного результату, але й збереження самого об`єднання на майбутнє (як цілісного суб`єкта злочинної діяльності).

Головною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 заперечував скоєння злочину у складі організованої групи. При цьому пояснював, що дійсно мав намір заволодіти майном інших осіб, для чого залучив свого сина ОСОБА_7 , та ОСОБА_9 , якого просив надати інформацію про осіб, коштами яких можна було б заволодіти, а також залучив для виконання злочину ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та ОСОБА_19 .

Заперечував скоєння злочину у складі організованої групи й обвинувачений ОСОБА_7 . При цьому в суді першої інстанції пояснював, що ним скоєно дії по готуванню до злочину, які полягали у придбанні для виконавців Самойлова та Могрича, знарядь для вчинення злочину та виїзд з ними у ніч з 25.08. на 26.08. 2013 року в с. Ярове для вчинення нападу на ОСОБА_15 та заволодіння його грошима. Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_7 вказував на те, що будь якої тривалої підготовки до скоєння злочину, попереднього розподілу ролей, чи попереднього плану у них не було.

Обвинувачений ОСОБА_9 також заперечував у суді першої інстанції скоєння злочину у складі організованої групи, разом з цим визнав себе винним у готуванні до заволодіння майном громадян, що виявилось в пособництві а саме, у візуальному показі на місцевості будинків потерпілих із яких можна заволодіти їх майном.

Згідно вироку, скоєння злочину ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у складі організованої групи суд першої інстанції мотивував наявністю, родинних зв`язків між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , дружніх зв`язків між ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які тривали понад три місяці, а також телефонними та особистими розмовами між співучасниками, обставинами їх зустрічей, та розподілом функцій між ними.

Поряд з цим суд першої інстанції не встановив та не навів у вирокові об`єктивних доказів, що група у складі ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 становило собою стійке злочинне об`єднання для заняття злочинною діяльністю, яке переслідувало мету вчинення певної множини злочинів або одного злочину, який потребує довготривалої підготовки, і що ця злочинна діяльність групи мала плановий характер, з розподілом функцій учасників групи, виділення яких пов`язане із вчиненням запланованих групою діянь.

Суд першої інстанції також у вирокові вказав, що за розробленим планом, діючи в складі організованої групи, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_9 мали намір вчиняти інші злочини, направлені на незаконне заволодіння чужим майном. Між тим, суд не навів на підтвердження будь-яких доказів, щодо наявності таких планів. Висловлення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 намірів на заволодіння грошима інших осіб, яке не підкріплене будь-якими об`єктивними діями чи розробленими планами, на думку апеляційного суду є голим умислом, оскільки для визнання групи організованою, недостатньо встановлення наміру одного (декількох) осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 має місце скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення, де ОСОБА_8 є організатором злочину (ч.3 ст. 27 КК), ОСОБА_7 та ОСОБА_9 пособниками вчинення злочину (ч. 5 ст. 27 КК).

Необґрунтованим є й твердження захисника адвоката ОСОБА_11 в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_9 не має відношення до безпосереднього скоєння злочину, оскільки йому не було відомо, коли саме мали скоювати злочин, конкретно відносно кого, та який саме злочин має бути скоєно, тому він може нести відповідальність лише за готування до таємного викрадення чужого майна (крадіжки) з проникненням у житло, як пособник.

Зазначені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11 обставини об`єктивно спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 послідовно показав, що з ОСОБА_8 знайомий понад рік. Він, ОСОБА_29 був членом громадської організації, яку очолював ОСОБА_8 .

На протязі літа 2013 року ОСОБА_8 неодноразово телефонував йому, ОСОБА_9 , та розпитував, чи збирають у селі зернові, чи нормально йдуть жнива, чи є такі фермери які мають багато зерна, чи продали вони зерно.

Крім того, ОСОБА_8 у телефонній розмові запитував, чи проживає у селі Ярівці особа на прізвище ОСОБА_30 , і чи купує той комбайн, на що він, ОСОБА_9 , пояснив, що Банах комбайн не купує, а комбайн купив ОСОБА_21 .

Також ОСОБА_9 пояснив, що на прохання ОСОБА_8 , він збирав інформацію про заможних осіб у навколишніх селах і те, що він 18.08.2013 року показав ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 і ОСОБА_19 на місцевості будинки де проживають ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 . При цьому ОСОБА_9 показав, що вказані особи з ним не обговорювали і йому не пояснювали, яким саме способом буде скоєно злочин, тому він вважав, що буде скоєно крадіжку.

Із показів в судовому засіданні суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 слідує, що з ОСОБА_29 у нього були дружні стосунки. Він, ОСОБА_8 дійсно цікавився у ОСОБА_9 про людей, які мають для продажу багато зерна. Також він, ОСОБА_8 , просив ОСОБА_29 зібрати інформацію про таких людей, цікавився чи вони зібрали врожай і чи продали зерно. Також запитував, чи є у них такий Банах і чи продав він зерно, на що ОСОБА_9 пояснював, що Банах зерно ще не продав і грошей у нього немає.

При цьому ОСОБА_8 пояснив, що 18.08.2013 року він, ОСОБА_8 , дійсно їздив разом з сином ОСОБА_7 , ОСОБА_16 і ОСОБА_19 до ОСОБА_9 у смт. Шпиків, де ОСОБА_16 хотів подивитись автомобіль «Нива», що продавався, а після цього, на прохання ОСОБА_19 , ОСОБА_9 показав будинки, у яких проживають фермери ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , та ОСОБА_22 котра займається закупівлею молока. При цьому ОСОБА_19 розпитував у ОСОБА_9 яке розміщення кімнат в цих будинках, скільки там входів-виходів, які там вікна та двері, чи є у дворі собаки, чи буває так, що у будинках немає господарів.

Із показів обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції вбачається, що він ОСОБА_9 до моменту скоєння злочину бачив декілька разів, у тому числі 18.08.2013 року і телефонував йому один раз з приводу збору пшениці фермерами, на що останній повідомив, що нічого не збирають, оскільки йдуть дощі.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_17 допитаного у ході судового слідства в суді першої інстанції, на початку літа 2013 року він познайомився в альтанці кафе «Мандрівник» по вул. Липовецькій у м. Вінниці з ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Після знайомства, ОСОБА_8 попросив ОСОБА_16 та ОСОБА_7 вийти з альтанки, після чого ОСОБА_8 повідомив його, ОСОБА_17 що йому для роботи потрібні спортивної статури чоловіки щоб «хлопнути» людину, у якої є велика сума грошей і що про цю людину йому розповість ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_8 вийшов з альтанки, а ОСОБА_9 розповів йому, що у селі Ярове є фермер на ім`я ОСОБА_18 (Банах), у якого є багато грошей, так як він має поля, техніку і наймає на роботу жителів села, тому у нього в будинку має бути значна сума грошей, особливо після збирання врожаю. При цьому ОСОБА_9 повідомив його, ОСОБА_17 , що всім процесом керує ОСОБА_8 , а його ОСОБА_9 роль зібрати та повідомити інформацію про фермера.

Крім того, покази обвинуваченого ОСОБА_9 щодо відсутності у нього умислу на готування до розбійного нападу, об`єктивно спростовуються додатково дослідженими в судовому засіданні апеляційного суду письмовими доказами.

Так, із роздруківок телефонних розмов під контролем, з дозволу суду, між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , (т. 5 а. п. 14-25 ) вбачається, що 15.07.2013р. у ході телефонної розмови ОСОБА_8 цікавився у ОСОБА_9 , що із зерном та тим фермером, і що будуть далі робити, на що останній повідомив, що зерно не збирають через дощі. При цьому ОСОБА_8 наголосив щоб ОСОБА_9 пильнував і у разі чого подав йому команду. Пізніше, 16.07.2013р., ОСОБА_8 у телефонній розмові з ОСОБА_9 запитував в останнього, чи прізвище бізнесмена котрий проживає у с. Ярівці, - Банах і чи той купує комбайн у Липовецькому районі.

Крім того, із письмових роздруківок особистих розмов, під контролем з дозволу суду, між ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_9 , (т. 5 а. п. 66-77) вбачається що 18.08. 2013 р. останній розказував та показував будинки де проживають ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , та ОСОБА_22 . При під`їзді до вказаних будинків ОСОБА_19 розпитував у ОСОБА_9 чи буває так, що господарів не має вдома, яке розміщення кімнат в цих будинках, скільки там виходів, які там вікна та двері, чи є у дворі собаки. На що ОСОБА_9 пояснив, що в будинку де проживає Банах постійно знаходяться діти і дружина ОСОБА_31 ( ОСОБА_30 ), яка сидить на порозі хати, оскільки у неї у нозі лопнув тромб і вона не може на ту ногу. При цьому ОСОБА_19 наголошував, що головне завдання ОСОБА_9 показати будинок та надати інформацію про ходи й виходи. Одночасно ОСОБА_9 пояснював ОСОБА_19 , що ні у ОСОБА_21 ні у ОСОБА_15 на той час ще не було грошей, оскільки вони не продали зерно

Зазначені вище фактичні обставини які встановлені судом, суперечать твердженню ОСОБА_9 про те, що він вважав, що викрадення майна буде вчинено таємно, за відсутності господарів будинку.

Не суперечать зазначеним вище фактичним обставинам кримінального провадження й покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , які були допитані у ході судового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що в ході судового розгляду, було встановлено, що ОСОБА_9 був обізнаний з наміром інших обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинити саме напад з метою заволодіння майном потерпілих, і сприяв цьому особистими порадами і вказівками та здійснював з ними візуальне вивчення на місцевості будинків потерпілих, у тому числі й будинку ОСОБА_15 .

Що стосується твердження адвоката ОСОБА_11 в апеляційній скарзі про те, що у діях інших співучасників злочину, мав місце ексцес виконавців, то воно є помилковим, оскільки ексцес виконавця не може бути на стадії готування до злочину.

Крім того, виходячи положень ст.29 КК України, виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин. Організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем. У разі вчинення виконавцем незакінченого злочину (готування до злочину) інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині.

Таким чином, кваліфікація дій виконавця є основою для кваліфікації дій інших співучасників, оскільки, виходячи із суті інституту співучасті, всі співучасники відповідають за один і той же злочин.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 14, ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України тобто, як пособництво у готуванні до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що у його діях відсутній закінчений замах на розбій, та що злочин скоєно ним не у складі організованої групи є обґрунтованими, з підстав що викладені в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Разом з цим, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що надані ним ОСОБА_19 засоби для вчинення злочину - скотч, паяльник, викрутка, маска, лом-фомка, на прохання останнього, який при цьому не пояснював, як саме, та яким способом ці знаряддя має застосовувати до потерпілих, не можуть служити доказом у готуванні до розбійного нападу з його боку оскільки межі та спосіб насилля мали визначати ОСОБА_32 та ОСОБА_27 , і реально насильства щодо потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_24 застосовано не було, суперечать фактичним обставинам справи.

Згідно вироку суду першої інстанції, допитаний в суді обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним у готуванні до розбійного нападу, яке полягало у придбанні знарядь для вчинення злочину та у виїзді разом із ОСОБА_19 , і ОСОБА_23 в с. Ярове Шаргородського району для вчинення нападу на будинок ОСОБА_15 .

Крім того, з матеріалів кримінального провадження (т. 5 арк. 107-108; 114-115) а саме, з протоколів оперативно технічних заходів у яких містяться роздруківки розмов, які були додатково досліджені в суді апеляційної інстанції вбачається, що 02.08.2013 року на запитання ОСОБА_7 про те, які знаряддя необхідно придбати для вчинення злочину, ОСОБА_19 повідомив його, що необхідно дві маски, міцні відкрутки, лом-фомку і непогано було б ще й «волину», тобто пістолет.

На виконання попередньої домовленості, у ніч з 25.08. на 26.08. 2013 р. перед виїздом з м. Вінниці до місця скоєння нападу в с. Ярове Шаргородського району, для заволодіння грошима ОСОБА_15 , ОСОБА_7 передав ОСОБА_19 та ОСОБА_23 знаряддя для скоєння злочину, а саме: маски, паяльник, скотч та рукавички. При цьому ОСОБА_7 запитував в останніх , чи мають вони електричний шокер.

Як показав в суді першої інстанції свідок ОСОБА_19 , скотч і паяльник ОСОБА_7 придбав з власної ініціативи. Після того, як він ОСОБА_19 з ОСОБА_23 інсценували скоєння злочину та повернулись до автомобіля де їх чекав ОСОБА_7 , останній запитував чи пригодились знаряддя злочину, чи зв`язували потерпілих, чи не залишили слідів злочину.

Зазначені обставини підтверджуються також протоколами оперативно - технічних заходів (т. 5 арк. 114-115).

Виходячи з направленості умислу ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до висновку, що як у ході готування до злочину, так і з моменту передачі знарядь злочину ОСОБА_19 та ОСОБА_23 він усвідомлював, що ними буде здійснено напад з метою заволодіння грошима і у ході нападу може бути застосовано насильство небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_15 чи погроза застосування такого насильства і бажав цього, тому дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України тобто, як пособництво у готуванні до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

Доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що у його діях відсутній закінчений замах на розбій, і що злочин скоєно ним не у складі організованої групи також є обґрунтованими, з підстав що викладені вище в ухвалі апеляційного суду.

Разом з цим апеляційний суд, не вбачає підстав для скасування вироку Шаргородського районного суду від 23 січня 2014 року із закриттям кримінального провадження, як того просить обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі виходячи з наступного.

Так, згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 показав, що визнає себе винним в організації готування розбійного нападу, але не у складі організованої групи та без застосування насильства чи погрози застосування такого насильства до потерпілих. При цьому він, ОСОБА_8 вказував, що не визначав особисто, що напад має бути скоєно саме на ОСОБА_15 , не визначав дати нападу на останнього, крім того не знав, що напад мають вчиняти ОСОБА_19 з ОСОБА_23 і що до місця скоєння злочину, їх мав відвезти його син ОСОБА_33 . Про скоєння нападу на ОСОБА_15 він дізнався після його вчинення, коли прибув за телефонним викликом ОСОБА_7 до корчми «Козацький стан», побачив на столі гроші і зрозумів, що злочин вже скоєно.

Разом з цим, з досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції доказів вбачається, що ОСОБА_8 був організатором готування до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

Так, свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що ОСОБА_8 на початку літа 2013 року доручив йому підшукати молодих людей спортивної статури для серйозної роботи. У в липні 2013 року ОСОБА_8 повідомив йому, що в одному із районів є фермер, у якого є гроші, і треба з ним «попрацювати», щоб відібрати гроші, для цього він познайомив ОСОБА_8 з ОСОБА_17 .

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що ОСОБА_16 познайомив його з ОСОБА_8 , як особою, що може надати роботу. ОСОБА_8 повідомив його ОСОБА_17 , що йому потрібні для роботи спортивної статури молоді люди, щоб «хлопнути » людину, у якої є багато грошей у готівці. Крім того, ОСОБА_8 сказав, що про цю людину знає ОСОБА_34 , який йому все розповість. При цьому ОСОБА_9 розповів, що у с. Ярове є фермер ОСОБА_18 , у якого є багато грошей, він має поля, техніку, наймає на роботу жителів села. ОСОБА_9 також сказав, що цього фермера потрібно провчити, забрати гроші і автомобілі. Також ОСОБА_9 сказав, що у цього фермера працює людина, яка повідомить його, ОСОБА_9 , коли у того будуть гроші.

Покази свідка ОСОБА_17 щодо організації ОСОБА_8 готування до нападу, також підтверджуються роздруківкою запису розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_17 від 20.06.2013р. в офісі на пр-ті Юності 14а у м. Вінниці (т. 4, а. п. 4-8). Зокрема, у ході розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_17 щодо підготовки до скоєння злочину, останній наголосив, що йому необхідно зарання знати обстановку, оскільки він не крадій і у кватирку не лазить і що йому робити коли приїде на об`єкт а там діти, і що з ними робити. На що ОСОБА_8 запропонував подивитись об`єкт на місці. При цьому ОСОБА_17 сказав, що у нього є телефон ОСОБА_20 ( ОСОБА_35 ).

Не відповідають фактичним обставинам справи й твердження ОСОБА_8 про те, що він не знав, що напад має бути скоєно саме на ОСОБА_15 .

Так, із роздруківок телефонних розмов (т. 5, а. п. 24) слідує що 16.07.2013р., ОСОБА_8 у телефонній розмові з ОСОБА_9 запитував в останнього, чи прізвище фермера котрий проживає у с. Ярівці, - Банах і чи той позичає гроші, щоб купити комбайн у Липовецькому районі. Зазначені фактичні обставини підтвердив у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 .

Крім того, в ході зустрічі, яка відбулась 18.08.2013 року між ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_9 , останній в присутності ОСОБА_8 вказував на будинок де проживає потерпілий ОСОБА_15 .

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 у своїх доповненнях до апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції всупереч встановленому порядку надання та дослідження доказів, під час судового розгляду, після допиту підсудних, прийняв від прокурора всі матеріали досудового розслідування у декількох томах без зазначення, які саме із них є доказами, при цьому не вияснив питання їх належності та допустимості та порядку їх дослідження, відповідає фактичним обставинам справи, однак ці порушення не є істотними та не можуть бути підставою для скасування судового рішення, оскільки не вплинули на правильність висновків суду які викладені у вироку.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати, як організація готування до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, а тому рахує за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 14, ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України.

При призначенні покарання, апеляційний суд крім обставин вказаних у вироку суду першої інстанції враховує, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мають ряд тяжких захворювань.

Крім того, призначаючи покарання обвинуваченим, апеляційний суд враховує, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 68 КК України за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання для ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411,412, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_36 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 23 січня 2014 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , змінити.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання за цим законом із застосуванням ст. 68 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання за даним вироком, строк його попереднього ув`язнення з 26 серпня 2013 року по 20 травня 2014 року та з 17 червня 2015 року по 17 травня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 14, ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання за цим законом із застосуванням ст. 68 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання за даним вироком, строк його попереднього ув`язнення з 26 серпня 2013 року по 05 листопада 2013 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Дії ОСОБА_9 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 14, ч.3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання за цим законом із застосуванням ст. 68 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання за даним вироком, строк його попереднього ув`язнення з 26 серпня 2013 року по 03 вересня 2013 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

З оригіналом вірно: