Справа № 420/404/14-к
Провадження № 11-кп/782/248/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши 16 листопада 2016 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 06 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 12.12.2013 року Біловодським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців із застосуванням ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений із іспитовим строком 1 рік,
засуджено:
за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Біловодського районного суду Луганської області від 12.12.2013 року, більш суворим, остаточного визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.
ВСТАНОВИЛА
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він 11.12.2013 року, приблизно о 21.00 годині, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у дворі будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкав ОСОБА_8 , під час сварки, наніс один удар палицею в ліве плече ОСОБА_8 , від чого останній впав на землю. Далі, ОСОБА_5 почав наносити удари палицею в область голови, тулуба, ніг та рук ОСОБА_8 , який лежав на землі, завдавши останньому близько 23 ударів. 13.12.2013 року, в зазначеному будинку було знайдено труп ОСОБА_8 , смерть якого настала в результаті крововиливу під м`які мозкові оболонки і в тканину головного мозку з розвитком набряку головного мозку.
В апеляційній скарзі обвинувачений, відтворивши частково зміст оскаржуваного вироку, просить розібратися у кримінальному провадженні. В заяві про поновлення строку апеляційного оскарження вказує про незгоду з вироком.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги, зазначивши, що просять дії обвинуваченого перекваліфікувати на ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки обвинувачений не наносив ударів палицею по голові, всього наніс близько 5-6 ударів;

- прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність та обґрунтованість вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, за таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 121 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так при судовому розгляді обвинувачений свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України визнав частково. В суді першої інстанції, а також при апеляційному розгляді не заперечував, що в ході конфлікту з потерпілим наносив йому удари палицею, однак оспорював їх кількість та локалізацію. Вказав, що потерпілий не міг померли від ударів, які він наніс. Хто наніс решту ударів потерпілому йому не відомо, конфліктів у потерпілого з іншими особами не було. В будинку, коли він з нього вийшов, потерпілий був живим і той залишався сам.

Суд першої інстанції ретельно перевірив ці показання обвинуваченого, вірно встановив, що в частині оспорювання кількості та локалізації ударів нанесених обвинуваченим палицею є недостовірними, оскільки спростовуються дослідженими та перевіреними такими доказами.

У суді першої інстанції свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 повідомили про наявну сварку та бійку між обвинуваченим та потерпілим, яка сталася 11.12.2013 року.

З протоколу огляду місця події від 13.12.2013 року, вбачається, що на території домоволодіння АДРЕСА_2 під час огляду були виявлені плями бурого кольору, за зовнішніми ознаками нагадуючи плями крові. В середині будинку був виявлений труп ОСОБА_8 з ознаками насильницької смерті.

З протоколу огляду місця події від 13.12.2013 року вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3 , були вилучені належні йому чоловічі черевики з плямами бурого кольору. Відповідно до висновку експерта №22 від 08.01.2014 року на черевиках, що були вилучені за місцем мешкання ОСОБА_5 , була виявлена кров, яка могла утворитися від ОСОБА_8 .

Згідно з висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_8 від 26.12.2013 року №105 вбачається, що смерть ОСОБА_8 настала в результаті крововиливу під м`які мозкові оболонки і в тканину головного мозку з розвитком набряку головного мозку. Враховуючи кількість тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_11 , необхідно вважати, що мало місце не менше 23 впливів і вони були заподіяні від 30 хвилин до декількох годин до настання смерті.

З протоколу проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_5 від 11.02.2014 року вбачається, що ОСОБА_5 добровільно показав і пояснив обстановку і обставини заподіяння ним тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , заперечивши нанесення ударів по голові останнього.

Як убачаться з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, допитавши у судовому засіданні обвинуваченого, свідків, ретельно проаналізувавши наведені докази у справі, давши їм належну оцінку з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, вказав мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 на ч. 2 ст. 121 КК України.

При цьому суд першої інстанції у вироку навів переконливі мотиви на спростування позиції обвинуваченого щодо кількості та локалізації ударів нанесених ним палицею.

Зокрема, визначаючи кваліфікацію діяння обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції виходив із того, що його умисел не був направлений на спричинення смерті потерпілого, встановивши наслідки від умисних дій обвинуваченого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, та причинний зв`язок між зазначеним діянням та наслідками.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який не працює, зловживає спиртними напоями, за місцем проживання характеризується негативно, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції, зваживши ці обставини, призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів не встановлено декілька обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, у зв`язку з чим підстав для застосування ст. 69 КК України, не вбачається.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

При цьому суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, допустився помилки.
Згідно з відомостями про особу обвинуваченого, він вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України до постановлення попереднього вироку за яким його було звільнено від відбування покарання з випробуванням.
У відповідності до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За таких обставин на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок підлягає зміні, а саме з резолютивної частину вироку призначення обвинуваченому покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України необхідно виключити, а вирок Біловодського районного суду Луганської області від 12.12.2013 року виконувати самостійно.
У зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення, тобто з моменту взятті його під варту до набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. ст. 409, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 06 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.
Виключити з резолютивної частину вироку призначення обвинуваченому покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.
Вирок Біловодського районного суду Луганської області від 12 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України щодо ОСОБА_5 засудженого до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 грудня 2013 року по 16 листопада 2016 рік включно, який провести з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3