АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/336/16-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1080/16
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України
Іменем України
26 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 січня 2016 року, відповідно до якої задоволено клопотання
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Володимирівка Н.Сіверського району Чернігівської області, громадянина України, раніше судимого:
- 28 травня 2003 року Семенівським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 186, ст. 70 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців;
- 28 лютого 2005 року колегією суддів апеляційного суду Чернігівської області за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ст.ст.70, 71 КК України на 15 років позбавлення волі,
про зарахування строку його попереднього ув`язнення за останнім вироком з 2 серпня 2004 року по 17 травня 2005 року в строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.
Приймаючи таке рішення за клопотанням засудженого ОСОБА_7 , суд у своїй ухвалі зазначив, що ОСОБА_7 був затриманий 02.08.2004 року, засуджений вироком апеляційного суду Чернігівської області 18.02.2005 року за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ст.ст.70, 71 КК України на 15 років позбавлення волі і цей вирок набрав законної сили 17.05.2005 року.
В межах цього кримінального провадження ОСОБА_7 утримувався в місцях попереднього ув`язнення з 02.08.2004 року по 17.05.2005 рок, тому цей строк попереднього ув`язнення був зарахований засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , по суті, просить скасувати ухвалу і зарахувати у строк відбування покарання весь час перебування його в місцях попереднього ув`язнення у Харківському слідчому ізоляторі з 02.08.2004 року по 30.06.2005 року до прибуття до ВК № 43.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який вважав за необхідне задовольнити апеляційну скаргу частково - скасувати ухвалу суду через істотні порушення кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження та матеріали особової справи засудженого, колегія суддів дійшла наступного.
Положення ч. 2 ст. 31 КПК України передбачають, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.
Санкція ч. 1 ст. 115 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 передбачає покарання до п`ятнадцяти років позбавлення волі. Тобто, з огляду на вищенаведені положення КПК України, розгляд клопотання засудженого повинен був здійснюватись колегією суддів, а не одноособово суддею.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. І лише у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутністю осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Як вбачаються з матеріалів судового провадження відносно ОСОБА_7 , у розгляді його клопотання, крім нього самого приймали участь його захисник, а також прокурор.
Тому заяви захисника та прокурора про судовий розгляд клопотання засудженого без фіксації технічними засобами є безпідставними, такими, що суперечать вимогам вищевказаної норми КПК України і, з огляду на яку, не надавали суду права розглядати клопотання засудженого без фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження.
Наведені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України є істотними, такими, що перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Зокрема, відповідно до положень п.п. 2 та 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації.
Згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема, п.п. 2, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Тому, оскільки ухвала суду є такою, що постановлена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційна скарга засудженого частковому задоволенню.
З огляду на підстави скасування судового рішення та положення ч. 2 ст. 415 КПК України, доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, п.п. 2, 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 про зарахування строку його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: