АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1362/16 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.1 ст.122, ст.128 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 березня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, не працюючий, з середньою освітою, не зареєстрований, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 28.05.2013р.Московський районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,-
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ст. 128 КК України, та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України 1 рік 5 місяців позбавлення волі; за ст. 128 КК України 1 рік обмеження волі.
Відповідно до ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно 2 роки обмеження волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 рік та відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Як встановив суд, 23.11.2015 р. приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , після спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_10 , за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , вийшов провести ОСОБА_10 до зупинки громадського транспорту. По дорозі ОСОБА_8 зателефонувала його співмешканка ОСОБА_11 , яка повідомила, що після їх відходу з квартири вона виявила зникнення свого мобільного телефону. ОСОБА_8 запідозрив ОСОБА_10 в крадіжці, та запропонував йому повернутися до квартири для з`ясування всіх обставин, на що ОСОБА_10 відмовився. В результаті цього, на сходовому майданчику 5 поверху, біля кв. АДРЕСА_2 , між ОСОБА_8 , та ОСОБА_10 виник конфлікт з приводу викрадення ОСОБА_10 , на думку ОСОБА_12 , мобільного телефону його співмешканки ОСОБА_11 . Так, на ґрунті раптово виниклих, особистих неприязних відносин до ОСОБА_10 , за вищевказаних обставин, у ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Стоячи обличчям до ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на умисне спричинення йому тілесних ушкоджень, діючи умисно, ОСОБА_8 кулаком правої руки наніс ОСОБА_10 один удар в область лівої скулової кістки, після чого кулаком правої руки наніс удар в область носа. Від вказаних ударів ОСОБА_10 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, не утримався на ногах, втратив рівновагу, та упав зі сходів зверху вниз з подальшим скочуванням по сходинах.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, за вищевказаних обставин, та бажаючи діяти саме так, заподіяв потерпілому ОСОБА_10 фізичний біль, моральні страждання та тілесні ушкодження, а саме: перелом лівої скулової кістки з порушенням цілісності скуло-альвеолярного відростка із зсувом; закритий перелом кісток носа із зсувом; синці і садна обличчя, поперекової області, субкон`юктивальні крововиливи; травма голови: лінійний перелом потиличної кістки, крововилив під тверду мозкову оболонку, забій головного мозку; перелом 9-го ребра справа, переломи поперечних відростків 2 і 3 поперекових хребців.

В цей же день о 19 год. 40 хв., з отриманими тілесними ушкодженнями потерпілий ОСОБА_10 бригадою екстреної медичної допомоги був доставлений до ХМКЛШНМД ім. Мєщанінова, де йому була надана своєчасна медична допомога.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст.122 КК України, тобто умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я та злочин, передбачений ст. 128 КК України, тобто необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та необґрунтованому застосуванні судом при призначенні покарання обвинуваченому ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку із його м`якістю, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.122 КК України 1 рік 5 місяців обмеження волі, за ст.128 КК України 2 роки обмеження волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 2 роки обмеження волі. Прокурор вказує, що суд порушив принцип призначення покарань за сукупністю злочинів за вимогами ч.1 ст.70, ст.72 КК України, а саме більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі перевів у менш суворий у виді обмеження волі. Крім того, прокурор зазначає, що суд у мотивувальній частині вироку, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не визначив доведені обставини обвинувачення за ст.128 КК України, а саме не визначив та не сформулював у вироку якими умисними протиправними діями обвинувачений спричинив потерпілому умисні тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості та якими саме діями спричинено необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто не встановив обставини, які мають значення для кримінального провадження, чим допустив порушення, передбачене ч.1 ст.412 КПК України.

Крім того, прокурор вважає, що суд при застосуванні ст.75 КК України недостатньо врахував, що обвинувачений раніше судимий, вчинив нові умисні злочини, один з яких є середньої тяжкості, перебував під час вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, що визнано обставиною, яка обтяжує покарання, а також вказує, що ОСОБА_8 не має місця реєстрації, постійного місця роботи та законних джерел отримання заробітку.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з викладених в ній підстав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судовий розгляд проведено за правилами ч.3 ст.349 КПК України, а докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень не досліджувались судом, оскільки обвинуваченим не заперечувались обставини їх вчинення, які викладені в обвинувальному акті.

Згідно з вимогами ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений. За вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Виходячи із встановлених судом фактичних обставин справи, ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, діючи умисно, кулаком правої руки наніс ОСОБА_10 один удар в область лівої скулової кістки, після чого кулаком правої руки наніс один удар в область носа, від вказаних ударів ОСОБА_10 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, не утримався на ногах, втратив рівновагу та упав зі сходів зверху вниз з подальшим скочуванням по сходах. Як зазначено у вироку при формулюванні обвинувачення, за вищевказаних обставин ОСОБА_8 заподіяв потерпілому фізичний біль, моральні страждання та ряд тілесних ушкоджень. Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.1 ст.122 та ст.128 КК України.

Однак, всупереч викладеним вище вимогам закону, визнаючи ОСОБА_8 винним в спричиненні потерпілому умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження та у спричиненні йому необережного тяжкого та середньої тяжкості тілесного ушкодження, суд у вироку при формулюванні обвинувачення не вказав на об`єктивну сторону кожного зі злочинів, а саме на їх наслідки, перелічивши лише всі отримані потерпілим тілесні ушкодження без вказівки на ступінь їх тяжкості та механізм утворення, чим допустив неконкретність обвинувачення, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України для скасування оскаржуваного вироку.
Крім того, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, що відповідно до п.4 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з п.1 ч.1 ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид покарання, виходячи з їх співвідношення, зокрема, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі, за ст.128 КК України у виді 1 року обмеження волі, при застосуванні ст.70 України, призначаючи покарання за сукупністю злочинів із застосуванням принципу часткового складання покарань, визначив остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі, тобто перевів більш суворий вид покарання у менш суворий, що суперечить викладеним вище вимогам закону.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Усунення допущених судом першої інстанції порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність можливе лише шляхом з`ясування судом обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами, що у даному випадку позбавлений здійснити суд апеляційної інстанції виходячи зі встановлених кримінальним процесуальним законом особливостей апеляційного розгляду. Порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.374 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку, а також неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,13 ч.1 ст.7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також забезпечення права на захист.

За таких обставин, у зв`язку з встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону, вирок не може бути законним та обґрунтованим, а тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Так як вирок скасовується у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і буде проводитися новий судовий розгляд у суді першої інстанції, то колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості застосування ст.75 КК України, що, на думку прокурора, призвело до м`якості призначеного обвинуваченому покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, ч.1 ст. 412 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5