АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11кп/778/1066/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2 Категорія ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
14 червня 2016 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0005166 від 21.11.2014 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Запоріжжі, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

За матеріалами кримінального провадження, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 звернулась до суду з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання призначене вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28.07.2014 і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання за вироком, строк його попереднього ув`язнення в період з 21.11.2014 по 01.12.2014 включено з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ФОП ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник у зв`язку з неповнотою судового розгляду і невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 21.11.2014, приблизно о 02-00 годині, із невстановленою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, діючи з корисливих мотивів, повторно, шляхом розбиття скла проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить ФОП ОСОБА_9 та таємно викрали: планшет марки «Apple iPad mini 16 Gb Space Grey», вартістю 2 241,67 гри. без ПДВ; планшет марки «Apple iPad Air 16 Gb Silver» артикул ND 794 TU/A вартістю 2 241,67 гривень без ПДВ, ноутбук марки «Apple MacBook Pro»15 дюймів, артикул MD 103UA/A , вартістю 6 566,67 гривень без ПДВ, мобільний телефон марки «Apple iPhone 5S 16 Gb Silver» артикул ME 415UA/A, вартістю 7 330,83 гривень без ПДВ, мобільний телефон марки «Apple iPhone 6 16 Gb Silver» артикул MG 552LL/A вартістю 11 004,17 грн., чим спричинили потерпілій ФОП ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 29 385,01 грн., а також спричинили потерпілій матеріальний збиток в розмірі 13 254,42 грн. у зв`язку з пошкодженням вітрини.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до висновку, що остання підлягає задоволенню.

У відповідності до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним, у відповідності до вимог ст.410 КПК України, визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 не визнавав себе винним. Суду пояснив, що його затримали працівники поліції, підкинули йому сумку, із застосуванням недозволених методів, отримали покази, де він зізнався у вчиненні злочину.

Захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції заявлялось клопотання про проведення експертизи на предмет виявлення слідів на одежі та тілі обвинуваченого , які б підтвердили чи спростували застосування до обвинуваченого недозволених методів.

Суд, порушуючи принцип змагальності, згідно з яким сторонам обвинувачення та захисту забезпечується можливість брати активну участь у дослідженні обставин кримінального провадження перед судом, який не може здійснювати інші функції, окрім функції правосуддя, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання.

Захисник підтримувала доводи свого підзахисного, наполягала на перевірці заяви обвинуваченого про застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства. На підтвердження доводів надала висновок спеціаліста судово-медичної експертизи № 306 КУ «ЗОБСМЄ» за якими у обвинуваченого ОСОБА_6 виявлено рани в лівій сідничній області, в області лівого стегна. Просила суд дослідити речі обвинуваченого, в яких останній був вдягнутий у день затримання працівниками поліції.

Версія обвинуваченого ОСОБА_6 щодо непричетності до вчиненого злочину судом не перевірена.

Доказами у кримінальному провадженні, у відповідності до вимог ст.84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Допит в якості свідка слідчого ОСОБА_10 за клопотанням прокурора для спростування заяви про застосування недозволених методів позбавив суд можливості визнати недопустимим доказом відеозапис допиту в якості підозрюваного ОСОБА_6 .

В основу обвинувального вироку суд поклав докази, надані стороною обвинувачення. Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 пояснили, що вони працюють оперуповноваженими карного розшуку і їм надійшла інформація про те, що невідомі особи планують вчинити злочин. Вони виїхали за вказано адресою разом із заступником начальника карного розшуку ОСОБА_14 і стали спостерігати за магазином. О другій годині ночі 21.11.2014 вони почули вибух. Тупахін, який спостерігав за входом у магазин, по рації повідомив про те, що розбито вітрину магазину і двоє невідомих проникли до магазину. Вони разом побігли до входу у магазин і побачили, що один із крадіїв побіг, а другого, який ніс ноутбук сірого кольору вони затримали, ним виявився ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що спостерігав за входом до магазину. Коли почув вибух, побавив як із-за будинку вибігли двоє невідомих. Один розбив вітрину магазину кувалдою, обидва забігли до магазину. Цю інформацію він передав по рації своїм підлеглим, а сам під`їхав до магазину Один із нападників не був затриманий, а іншого, який виходив з магазину, затримали. Цим чоловіком є ОСОБА_6 .

Слідчим у цей же день було проведено огляд місця вчинення злочину. У присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 було складно протокол. В ході проведення огляду було зафіксовано розбите вікно магазину, на землі фрагменти битого скла. У приміщенні магазину зафіксовано відсутність мобільних телефонів, пристроїв, планшетів. На ділянці, прилеглій до магазину знайдено та вилучено порожню коробку з-під салюту, велосипед, цвяхосмик та кувалду. На руках затриманого ОСОБА_6 були рукавички із скетчем на пальцях. Всі виявлені предмети були вилучені. У подальшому всі ці предмети були визнані речовими доказами.

За вимогами ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Сторона обвинувачення не забезпечила присутність в суді свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які були залучені в якості понятих при проведенні слідчої дії огляд міста події. Таким чином, заявлені як докази, покази цих свідків не були безпосередньо досліджені судом.

Сторона обвинувачення як доказ надала суду відеозапис проведення допиту в якості підозрюваного ОСОБА_6 . Суд, у порушення вимог ст.23 КПК України, визнав запис доказом і поклав його в основу обвинувального вироку.

Суд не перевірив заяви захисника про порушення процесуальних прав обвинуваченого на досудовому слідстві. Захисник наполягала на тому, що у протоколі зазначено про те, що допит підозрюваного проводився у присутності захисника Мацалаєвої. Між тим, даних про повноваження та допуск до участі в якості захисника підозрюваного ОСОБА_6 зазначеного захисника в матеріалах провадження не має.

Обвинувачений ОСОБА_6 стверджував, що захисник не була присутня при його допиті.

За вимогами ч.4 ст. 95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Як убачається із вироку суду, судом вирішено питання щодо долі речових доказів. Речовими докази у даному кримінальному провадженні є речі і предмети вилучені із місці вчинення злочину.

Захисник стверджувала, що судом не були досліджені жодний речовий доказ, який би свідчив про причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до інкримінованого йому злочину. Доводи захисника знайшли своє підтвердження в ході розгляду провадження судом апеляційної інстанції, ґрунтуються на матеріалах провадження і свідчать, на думку колегії суддів про неповноту як досудового так і судового слідства.

Згідно ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Органами досудового слідства суду не надано об`єктивних даних, які б свідчили про причетність до вчиненого злочину обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вилучені з місця вчинення злочину предмети не були досліджені в ході досудового розслідування, а клопотання захисника про дослідження доказів та зібрання нових, за її клопотанням, залишені судом безпідставно, без розгляду.

Визнавши вилучені речі з місця вчинення злочину, органи досудового розслідування не зафіксували на них сліди або інші відомості, що могли бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Істотними порушеннями вимог кримінального-процесуального закону, за вимогами ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього КПК, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів встановила, що судом першої інстанції, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 допущені порушення вимог КПК, які є істотними.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вирок суду щодо ОСОБА_6 зазначеним вимогам закону не відповідає. Суд в основу вироку поклав докази лише сторони обвинувачення, працівників карного розшуку, що свідчить про упередженість суду.

За вимогами п.2 ч.3 с.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений тощо.

Виклавши мотивувальну частину вироку відносно ОСОБА_6 та зазначивши ознаки суб`єктивної сторони кримінального правопорушення: форму вини, мотиву, мети та кваліфікуючу ознаку повторність, суд вийшов за межі своїх повноважень, так як формулювання обвинувачення із зазначенням суб`єктивної сторони кримінального правопорушення в обвинувальному акті не сформульовані. А повторність в обвинувальному акті зазначена як обставина, що обтяжує покарання.

За вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Захисником обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі ставилося питання про скасування вироку та призначенням нового судового розгляду. Колегія суддів погодившись із доводами захисника, вважає, що вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог КПК підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Міру запобіжного заходу, обрану на стадії досудового розслідування слідчим суддею обвинуваченому ОСОБА_6 залишити без змін.

Клопотань про зміну чи скасування запобіжного заходу колегія суддів від учасників провадження не отримувала.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 квітня 2016 року, щодо ОСОБА_6 , - скасувати. Призначити новий розгляд у цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4