АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2146/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289
ч.3 ст.357 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Харківської області на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 травня 2016 року,- івп

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Прішиб, Балаклійського району, Харківської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. 18.09.2009 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Постановою Харківського районного суду Харківської області від 23.03.2011 року скасовано застосування ст.75 КК України та направлено для відбуття строку покарання, звільнений 27.06.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» згідно ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.06.2014 року;

2. 29.03.2016 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.158, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,-

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 29 березня 2016 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 обраний у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислений з 15 березня 2016 року.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Безлюдівка, Харківського району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, ОСОБА_10 2010 року народження та ОСОБА_10 2007 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1. 09.06.2015 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт,-

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
В силу ст.71, ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання приєднано повністю невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09 червня 2015 року у вигляді 10 днів позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 10 днів позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27 залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту його фактичного затримання, тобто з 27 серпня 2015 року.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Безлюдівка, Харківського району, Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

1. 14.01.2014 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки,-

засуджений ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 14 січня 2014 року у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27 залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислено з моменту його фактичного затримання, тобто з 26 серпня 2015 року.
Зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у строк відбування покарання час їх попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнено солідарно х обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на користь держави за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №200 від 01.07.2015 року в розмірі 1104,84 грн., судово-трасологічної експертизи №202 від 03.07.2015 року в розмірі 245,52грн., судово-товарознавчої експертизи №7437 від 30.07.2015 року в розмірі 307,50грн., судово-товарознавчої експертизи №6606 від 28 липня 2015 року в розмірі 123грн.
Стягнено солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №255 від 21.08.2015 року в розмірі 1350,80 грн., судово-трасологічної експертизи №256 від 25.08.2015 року в розмірі 1350,36грн.
Як встановив суд, 13 травня 2015 року близько 01 год. 00 хвилин ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшли до території складських приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 . Після чого ОСОБА_7 залишився поблизу паркану з цементних блоків, який огороджує територію складських приміщень, щоб спостерігати за обстановкою та завчасно повідомити про небезпеку, а ОСОБА_8 переліз через паркан та проник через вікно до складського приміщення, власницею якого є ОСОБА_11 , звідки викрав та передав через паркан ОСОБА_7 18 пластмасових ящиків, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 7437 від 30.07.2015 року 1209,60 грн. з м`ясною продукцією, а саме: 38,97 кг. філе індика загальною вартістю 2290,66 грн., 4,59 кг. стегна індика загальною вартістю 266,22 грн., 260 кілограм м`яса бройлера першої категорії загальною вартістю 8455,20 грн., 18,34 кг. курячого стегна загальною вартістю 713,43 грн. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №7437 від 30 липня 2015 року в розмірі 12935,11 грн.
18 червня 2015 року близько 20 год. 00 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 , відчинили замок міжкімнатних дверей та проникли до кімнати, де мешкає ОСОБА_8 , звідки таємно викрали системний блок, процесор Athlon IIx4, 3,6 ггц, вартістю 6000 грн., та жидкокристалічний монітор Acer TFT V206HQLAB, діагональ 19,5 см., вартістю 1960,95 грн., а всього згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6606 від 28.07.2015 року на загальну суму 7960,95 грн. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зникли з місця злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 7960,95 грн.
31 липня 2015 року близько 03 год. 00 хвилин ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проникли на територію ТОВ «Рестінг», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Безлюдівська, 44, демонтували 8 пляжних зонтів «Чернігівське Еко», що належать ТОВ «Рестінг», вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року становить 18201,60 грн. Після чого, продовжуючи реалізувати злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 шляхом часткового демонтажу тильної стіни незаконно проникли до торгового кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , з якого викрали наступні речі: напій безалкогольний сильно газований «Міранда», ємністю 1 л., 5 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 49,20 грн., напій безалкогольний сильно газований «Пепсі - Кола», ємністю 1 л., 7 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 68,88 грн., напій безалкогольний сильно газований «7-up», ємністю 1 л., 2 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 19,68 грн., мультифруктовий нектар «Садочок», ємністю 095 л., 5 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 59,40 грн., чіпси «Ley`s», вагою 71 г., 24 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 253,44 грн., сухарики ТМ «ХрустТеам» вагою 90г., 16 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 85,44 грн., горіхи ТМ «Big Bod», вагою 30 г., 20 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 78,80 грн., морозиво «Фруктик», 25 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 96,00 грн., морозиво «Плодово-ягідне», вагою 80г., 5 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 19,20 грн., апарат для приготування Хот-догов Кий-В АПХ-Ш., 1 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 3358,00 грн., ємність для варки GH 1/3h 150 мм, 1 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 293,00 грн., модуль із гастроємності GH 1/6 h 100 мм., 1 шт., згідно висновку товарознавчої експертизи № 272 від 24.08.2015 року вартістю 146,00 грн. Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , зникли з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Рестінг» матеріальну шкоду на загальну суму 22 728,64 грн.
В апеляційних скаргах:
- заступник прокурора Харківської області просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ст.70 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 13.05.2015 року у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.06.2015 року у вигляд 5 днів позбавлення волі. За ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 31.07.2015 року призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом складання покарань до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.06.2015 року у вигляді 10 днів позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.

Так, заступник прокурора Харківської області послався на те, що після постановлення вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.06.2015 року, встановлено, що ОСОБА_7 винен в скоєні злочинів, один з яких він скоїв 13.05.2015 року, тобто до постановлення вироку, а інші від 18.06.2015 року та 21.07.2015 року, після постановлення вироку.

А тому, на думку заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а потім за правилами ч.1 ст.70 КК України і остаточно за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити та пом`якшити йому призначене покарання, оскільки судом першої інстанції не було враховано, що він одружений на ОСОБА_13 та має двох неповнолітніх дітей 2007 та 2010 років народження, а також не врахував, що в нього є мати пенсіонерка, яка потребує догляду, а також не враховано, що він визнав свою провину в повному обсязі та щиро покаявся.

Апеляційних скарг від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав обставини вчинення ним злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і за згодою його та всіх інших учасників судового засідання, суд першої інстанції у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України не досліджував докази щодо цих обставин, а тому вирок в частині фактичних обставин справи, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 не перевіряється.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки він одружений, має двох неповнолітніх дітей, визнав свою провину, щиро покаявся, допомагав слідству, частково повернув викрадене, то ці обставини були враховані судом першої інстанції у вироку суду, що підтвердив сам ОСОБА_7 при розгляді його апеляції апеляційним судом, тому колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_7 та застосування до нього положень ст.69 КК України. Що стосується того, що в нього є мати пенсіонерка, 1952 року народження то ці обставини також не є підставою для пом`якшення йому покарання, виходячи із зазначеного.

Даючи оцінку доводам заступника прокурора Харківської області щодо незастосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, то ці доводи є обґрунтованими.

Так, згідно п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України так і ст.71 КК України, спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що після постановлення вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.06.2015 року встановлено, що ОСОБА_7 винен в скоєні злочинів, один з яких за ч.3 ст.185 КК України він скоїв 13.05.2015 року, тобто до постановлення вироку, а інші за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України відповідно 18.06.2015 року та 31.07.2015 року після постановлення вироку.

Таким чином, колегія судді вважає, що покарання ОСОБА_7 необхідно призначити із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а потім за правилами ч.1 ст.70 КК України і остаточно за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вироку послався на пом`якшуючі обставини, такі як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.

Однак, при призначенні покарання суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та обставини справи, а саме те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за скоєння корисливого злочину та в ході відбуття покарання скоїв нові злочини в тому числі і тяжкий злочин за епізодом від 31.07.2015 року, спричинивши ТОВ «Рестінг» матеріальну шкоду на загальну суму 22 728 грн. 64 коп. Злочини ОСОБА_7 скоював за попередньою змовою з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , в тому числі і в стані алкогольного сп`яніння, що визнано обставиною, яка обтяжує покарання.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосував ч.4 ст.70 КК України, не приєднав до вказаного покарання невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.06.2015 року.

За таких обставин, як вказує в апеляційній скарзі прокурор незастосування судом ч.4 ст.70 КК України потягнуло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку і призначенням обвинуваченому більш суворого покарання відповідно до положень передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України. З наведених підстав, апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів вважає за необхідне застосувати вимоги ч.1 ст.72 КК України та перевести покарання, призначене за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09 червня 2015 року, у вигляді 80 годин громадських робіт, до позбавлення волі із розрахунку вісім годин громадських робіт один день позбавлення волі, що становить 10 днів позбавлення волі.

У зв`язку із зазначеним, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України, по епізоду від 13.05.2015 року із застосуванням ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 31.07.2015 року із застосуванням ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419, ч.1 ст.414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 13.05.2015 року у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.06.2015 року у вигляді 5 (п`яти) днів позбавлення волі та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 5 (п`яти) днів позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 18.06.2015 року у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України за епізодом від 31.07.2015 року у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарань, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09.06.2015 року у вигляді 10 (десяти) днів позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців 10 (десяти) днів позбавлення волі.

В решті вирок від 11 травня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а ОСОБА_7 у той же самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий
Судді: