АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа 638/9028/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2313/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6

- обвинуваченої ОСОБА_7

- захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скаргу зі зміненими доводами прокурора, який приймав участь в розгляді провадження у суді першої інстанції, та обвинуваченої на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.06.2016 року, матеріали кримінального провадження №638/9028/16-к відносно ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Горлівка Донецької області, українка, громадянка України, освіта середня, незаміжня, офіційно не працевлаштована, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима: 27.11.2015 року Жовтневим районним судом м. Полтави за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, -
засуджена за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.15 , ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточно їй призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 (одного) ріку позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_9 частково приєднати покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Полтави від 27.11.2015 року, і остаточно їй призначено покарання у виді 1 (одного) ріку 3 місяців позбавлення волі.

Як встановлено вироком, 27.04.2016 року о 15 год. 30 хв. Гетія, знаходячись в торговому залі ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти -393», розташованому по вул.23 Серпня, 67-А, в м. Харкові, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів вирішила таємно, повторно заволодіти шоколадними плитками марки «Milka «Молочний шоколад полуниця та крем» в кількості 13 штук, приналежними ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти -393».

Реалізуючи свій злочинний намір, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає та не зможе їй завадити, ОСОБА_9 підійшла до стелажу, звідки взяла 13 плиток шоколаду марки «Milka «Молочний шоколад полуниця та крем», загальна вартість яких становить 291 грн. 20 коп., сховала їх за спину під куртку, та не маючи наміру розраховуватись за товар, минаючи браму проти крадіїв, покинула приміщення цього магазину.

29.04.2016 року о 18.00 год. Гетія, знаходячись в торговому залі ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти -393», розташованому по вул.23 Серпня, 67А в м. Харкові, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів вирішила таємно, повторно заволодіти шоколадними плитками марки «Milka» «Молочний шоколад полуниця та крем» в кількості 6 штук, та марки «Milka» «Молочний шоколад з цілим мигдаль» в кількості 4 штук, приналежними ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти -393».

Реалізуючи свій злочинний намір, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає та не зможе їй завадити, ОСОБА_9 підійшла до стелажу, звідки взяла 6 плиток шоколаду марки «Milka» «Молочний шоколад полуниця та крем» та 4 плитки шоколаду марки «Milka» «Молочний шоколад з цілим мигдаль», загальна вартість яких становить 250 грн. 20 коп., сховала їх за спину під куртку, та не маючи наміру розраховуватись за товар, пройшла лінію кас приміщення ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти -393», де була зупинена працівниками охорони вищезазначеного супермаркету.

Таким чином, ОСОБА_9 довести свій злочинний намір до кінця не змогла з причин, які не залежали від її волі.

01.05.2016 року о 19 год. Гетія, знаходячись в торговому залі СМ «Восторг» ТОВ «Восторг», розташованому по вул. Клочківській, 134-Б в м. Харкові, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів вирішила таємно, повторно заволодіти шоколадними плитками марки «Roshen молочний шоколад з тертим лісовим горіхом» в кількості 10 штук, приналежними СМ «Восторг» ТОВ «Восторг».

Реалізуючи свій злочинний намір, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає та не зможе їй завадити, ОСОБА_9 підійшла до стелажу, звідки взяла 10 плиток шоколаду марки «Roshen молочний шоколад з тертим лісовим горіхом», загальна вартість яких становить 219 грн. 50 коп., сховала їх за спину під куртку, та не маючи наміру розраховуватись за товар, минаючи браму проти крадіїв, покинула приміщення цього магазину.

01.05.2016 року о 20 год. 30 хв. Гетія, знаходячись в торговому залі магазину №138 «Сільпо» ТОВ «Фоззі-Фуд», розташованому по вул.О.Яроша, 18-Д, в м. Харкові, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів вирішила таємно, повторно заволодіти шоколадними плитками марки «Roshen», «Clаssik екстра молочний шоколад» в кількості 9 штук, приналежними магазину №138 «Сільпо» ТОВ «Фоззі-Фуд».

Реалізуючи свій злочинний намір, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, ОСОБА_9 підійшла до стелажу, звідки взяла 9 плиток шоколаду марки «Roshen» «Clаssik екстрамолочний шоколад» загальна вартість яких становить 187 грн. 11 коп., сховала їх за спину під куртку, та не маючи наміру розраховуватись за товар, минаючи браму проти крадіїв, покинула приміщення цього магазину.

02.05.2016 року о 21.00 год. Гетія, знаходячись в торговому залі магазину №138 «Сільпо» ТОВ «Фоззі-Фуд», розташованому по вул.О.Яроша, 18Д в м. Харкові, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів вирішила таємно, повторно заволодіти шоколадними плитками марки «Roshen» «Clаssik екстрамолочний шоколад» в кількості 9 штук, приналежними магазину №138 «Сільпо» ТОВ «Фоззі-Фуд».

Реалізуючи свій злочинний намір, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає та не зможе їй завадити, ОСОБА_9 підійшла до стелажу, звідки взяла 9 плиток шоколаду марки «Roshen» «Clаssik екстрамолочний шоколад», загальна вартість яких становить 187 грн. 11 коп., сховала їх за спину під куртку, та не маючи наміру розраховуватись за товар, минаючи браму проти крадіїв, покинула приміщення цього магазину.

03.05.2016 року о 13.00 год. Гетія, знаходячись в торговому залі магазину №138 «Сільпо» ТОВ «Фоззі-Фуд», розташованому по вул.О.Яроша, 18-Д, в м.Харкові, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів вирішила таємно, повторно заволодіти шоколадними плитками марки «Roshen» «Clаssik екстрамолочний шоколад» в кількості 9 штук, приналежними магазину №138 «Сільпо» ТОВ «Фоззі-Фуд».

Реалізуючи свій злочинний намір, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись та скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає та не зможе їй завадити, ОСОБА_9 підійшла до стелажу, звідки взяла 9 плиток шоколаду марки «Roshen» «Clаssik екстрамолочний шоколад», загальна вартість яких становить 187 грн. 11 коп., сховала їх за спину під куртку, та не маючи наміру розраховуватись за товар, пройшла лінію кас приміщення магазину, де була зупинена працівниками охорони вищезазначеного супермаркету.

Таким чином, ОСОБА_9 довести свій злочинний намір до кінця не змогла з причин, які не залежали від її волі.

Прокурор, який приймав участь в розгляді провадження в суді першої інстанції, та обвинувачена оскаржили вказаний вирок.

В своїй апеляції зі зміненими доводами прокурор просив вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 міс. позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Полтави від 27.11.2015 року, та остаточно призначити їй покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт вказує, що не оспорюючи встановлених судом обставин та кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ч.3 ст.61 КК України «обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок та жінок, що мають дітей віком до 14 років».

Апелянт вказує, що вивченням особи обвинуваченої встановлено, що вона має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3 , тому при призначенні їй покарання за скоєні злочини мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Крім цього, відповідно до положень п.3 ч.1 ст.65 КК України, «суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання».

Обвинувачена ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок змінити, та призначити їй покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, обвинувачена вказує на щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те, що вона має на утриманні малолітню дитину, а також хронічні захворювання гастрит та холецистит.

Вислухавши доповідь судді, думку, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу зі зміненими доводами, та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченої, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляцію обвинуваченої та частково підтримали апеляцію зі зміненими доводами прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі зміненими доводами прокурора підлягає задоволенню, а у задоволенні апеляції обвинуваченої ОСОБА_7 необхідно відмовити, виходячи з наступного.
Судове рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно норм матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим кодексом.

Дане рішення суду першої інстанції колегія суддів переглядає відповідно до ст..404 КПК України, тобто, в межах апеляційних скарг.

Дане кримінальне провадження у суді першої інстанції розглянуто у порядку ч.3 ст.349 КПК України, коли учасники судового провадження не оспорювали фактичних обставин скоєного, тому в цьому об`ємі вирок суду не перевіряється.

Що ж стосується призначеної мірі покарарння ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України, по якій вона була засуджена до одного року обмеження волі, то в цій частині колдегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора зі зміненими доводами, і призначити їй покаранрння у виді 6 міс. арешту, тим самим змінивши вирок суду першої інстанції в цій частині.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України покарарння у виді обмеження волі, суд першої інстанції не врахував вимоги ч.3 ст.61 КК України, де сказано, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження (а.с. 92) обвинувачена має малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , тому застосування до ней покарання у виді обмеження волі було не законним та не обгрунтованим.

Що ж стосується апеляційних вимог обвинуваченої про застосувіання до неї ст.69 КК України, то колегія суддів не вбачає підстав, які б давали можливість застосувати до неї ці вимоги, оскілки вона, хоча і визнала в повному обсязі свою вину у скоєному, але нові злочини вчинила в період умовного її звільнення від відбування покарання за крадіжку, нові злочини вчинила неодноразово, що свідчить про її схильність до скоєння злочинів.

Доводи обвинуваченої про те, що вона скоїла ці злочини із причини необхідності мати кошти на лікування, колегія суддів вважає як такі, що не грунтуються на законі і вважає, що таким чином вона бажає пом`якшити свою провину.

Даних про те, що обвинувачена страдає захворюваннями, які потребують термінового лікування, і знаходження у містах позбавлення волі загрожує її життю, матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідно в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої відмовити, а апеляціну скаргу прокурора необхідно задовольнити.

Що ж стосується застосування до обвинуваченої ОСОБА_9 вимог ч.5 ст.72 КК України, то суд першої інстанції при постановленні цього вироку це питання вирішив.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 408, 409,418,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до арешту строком на 6 (шість) місяців, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 1 (один) рік позбавлення волі.

Згідно зі ст.71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднати покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Полтави від 27.11.2015 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 3 міс. позбавлення волі.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді -