АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/2176/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/284/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.368, ч.1 ст. 366 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Теребовлянського районного суду від 11 травня 2016 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Тернополя, громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні малолітня дитина, не працюючий, житель АДРЕСА_1 , зареєстрований АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -

- визнаний невинуватим та виправданий за ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення цього кримінального правопорушення,

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції від 13 травня 2014 року) та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 (тисячу п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 2487 грн. 84 коп. судових витрат.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Скасовано арешт на грошові кошти та майно, накладений ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 серпня 2015 року та арешт на 1/2 частину квартири АДРЕСА_3 , накладений ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 21 серпня 2015 року.

Запобіжний захід у вигляді застави ОСОБА_7 залишено до набрання вироком законної сили. Після набрання вироком законної сили застава у розмірі 97440 грн., внесена відповідно до ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 серпня 2015 року на рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації в Тернопільській області, відповідно до квитанції від 15.08.2015 року №0.0.422076715.1, підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_9 ..

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , працюючи згідно наказу начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області №223/ос від 26 серпня 2014 року на посаді заступника начальника слідчого відділення Теребовлянського районного відділу УМВС України в Тернопільській області, являючись службовою особою правоохоронного органу, представником влади, згідно п.п.д п.1 ч.1 ст.3 Закону України Про запобігання корупції є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.

02 червня 2015 року ОСОБА_7 , внісши відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочав досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000238 за фактом зловживання службовим становищем працівниками реєстраційної служби Теребовлянського районного управління юстиції Тернопільської області, попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 2 ст.364 КК України.

З 06 липня по 09 серпня 2015 року ОСОБА_7 надано чергову відпустку. 10 липня 2015 року начальником слідчого відділу Теребовлянського РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_10 в кримінальному провадженні №0000238 призначено слідчого - ОСОБА_11 ..

Так як начальник СВ ОСОБА_10 з 10 серпня 2015 року мала перебувати в черговій відпустці, 06 серпня 2015 року ОСОБА_7 , не перериваючи перебування у щорічній черговій відпустці, прийшов в Теребовлянський РВ, щоб ознайомитись з роботою слідчого відділення, яка була здійснена за час його відсутності для подальшого планування та організації як своєї діяльності, так діяльності слідчого відділу на серпень 2015 року.

Спілкуючись із слідчою ОСОБА_11 , з приводу здійснення нею досудового розслідування, в тому числі і кримінального провадження №0000238 за фактом зловживання службовим становищем працівниками реєстраційної служби Теребовлянського районного управління юстиції Тернопільської області, ОСОБА_7 стало відомо, що ОСОБА_11 проведено низку слідчих дій в цьому провадженні. Крім того, вона вважала за доцільне провести додатковий допит свідка ОСОБА_12 , і у випадку відсутності нових обставин, провадження у справі слід закрити, так як воно безперспективне.

06 серпня 2015 року у ОСОБА_7 , після допиту свідка ОСОБА_12 , про можливі факти зловживання працівниками реєстраційної служби Теребовлянського РУЮ, знаючи зі слів ОСОБА_11 , як особи, що розслідувала кримінальне провадження №0000238, про можливість закриття даного кримінального провадження, виник злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди для себе від колишнього начальника реєстраційної служби Теребовянського РУЮ ОСОБА_13 за вплив на слідчу СВ Теребовлянського РВ у Тернопільській області ОСОБА_11 , що є особою уповноваженою на виконання функцій держави, з метою прийняття нею постанови про закриття кримінального провадження за фактом зловживання службовим становищем службовими особами реєстраційної служби Теребовлянського РУЮ.

Реалізовуючи вказаний злочинний намір, ОСОБА_7 11 серпня 2015 року зателефонував ОСОБА_13 , вказавши про необхідність прибути у райвідділ для надання пояснень. Того ж дня, ОСОБА_13 з`явився до ОСОБА_7 для надання пояснень. Останній, з метою переконання в подальшому надати неправомірну вигоду для здійснення впливу про прийняття рішення про закриття кримінального провадження, повідомив ОСОБА_13 , що ОСОБА_12 дав покази про те, що ОСОБА_13 отримав неправомірну вигоду за проведення реєстрації договорів оренди. В свою чергу ОСОБА_13 відмовся надати будь-які пояснення на підставі ст.63 Конституції України.

12 серпня 2015 року ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_7 , під час телефонної розмови останній запропонував зустрітись. Доводячи до кінця свій злочинний намір, спрямований на одержання для себе неправомірної вигоди, 12 серпня 2015 року перебуваючи на вулиці Січових Стрільців в м. Теребовлі ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 , що за 2000 доларів США зможе посприяти у вирішенні його питання.

13 серпня 2015 року близько 16 год. 20 хв. на пішохідній доріжці між вулицею Січових Стрільців та вулицею М.Паращука у м. Теребовлі, ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у вигляді 1000 доларів США, що згідно з офіційного курсу НБУ станом на 13 серпня 2015 року еквівалентно 21385 грн 29 коп. за вплив на слідчого СВ Теребовлянського РВ УМВС України з метою прийняття нею постанови про закриття кримінального провадження за фактом зловживання службовим становищем службовими особами реєстраційної служби Теребовлянського РУЮ.

По вказаному епізоду суд перщої інстанції визнав ОСОБА_7 винним та кваліфікував його дії за ч.2 ст. 369-2 КК України в редакції від 13 травня 2014 року.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у скоєні іншого кримінального правопорушення наступного змісту:

На початку серпня 2015 року, точної дати слідством не встановлено, у невстановленому слідстві місці, заступник начальника СВ Теребовлянського РВ ОСОБА_7 склав завідомо неправдивий офіційний документ протокол допиту свідка ОСОБА_12 , датований 06 серпня 2015 року, у який вніс неправдиві покази свідка ОСОБА_14 , які нібито викривали колишнього начальника реєстраційної служби Теребовлянського районного управління юстиції ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України. Після внесення вказаних відомостей ОСОБА_7 власноручно підписав вказаний протокол, чим засвідчив достовірність викладених в ньому завідомо неправдивих даних.

Враховуючи викладені обставини, слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що ОСОБА_7 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 366 КК України зі змінами внесеними Законом від 13.05.2014 року, тобто складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу та внесення до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей.

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і в цій частині виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 року, зі змінами внесеними згідно із Законом №1698-VII від 14.10.2014 року) та ч.1 ст.366 (зі змінами внесеними Законом №1261-VII від 13.05.2014 року) КК України і призначити покарання: за ч.3 ст.368 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки, з конфіскацією усього належного йому майна; за ч.1 ст. 366 КК України 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією усього належного йому майна та на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання капітан міліції.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що стороною державного обвинувачення надано достатньо доказів, які доводять ту обставину, що ОСОБА_7 вимагав та 13 серпня 2015 року отримав від ОСОБА_13 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США, за виконання дій в інтересах ОСОБА_13 , з використанням наданої йому влади, як слідчому у кримінальному провадженні, а саме, за не притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності та прийняття рішення про закриття щодо нього кримінального провадження, що підтверджують вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Прокурор вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та не дана належна оцінка доказам відповідно до ст.94 КПК України, не мотивовано та не взято до уваги покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , частина яких неправильно відображена у вироці, і яким суд надав іншого значення, що не узгоджується із звукозаписом судового засідання та істотно вплинуло на рішення суду.

Зокрема, апелянт посилається на те, що свідок ОСОБА_10 , даючи покази в суді, які суд не взяв до уваги, в тому числі ствердила, що вона повідомила телефоном ОСОБА_7 про те, що подальше досудове розслідування кримінального провадження стосовно посадових осіб реєстраційної служби доручила здійснювати йому. Прокурор вважає, що ОСОБА_7 знав, що його призначено слідчим у цьому кримінальному провадженні, був уповноважений здійснювати досудове розслідування та приймати за його результатами рішення, оскільки, в тому числі, 08 серпня 2015 року користувачем ОСОБА_10 виконано функцію призначення слідчого, попередній слідчий ОСОБА_11 , а тому він є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Прокурор зазначає, що суд невірно виклав покази свідка ОСОБА_11 .. Вказує, що вона в суді ствердила, що 07 серпня 2015 року ОСОБА_10 повідомила її, що доручить здійснення подальшого досудового розслідування кримінального провадження по факту зловживання службовими особами реєстраційної служби Теребовлянського РУЮ ОСОБА_7 , а тому їй було відомо, що вона вже до нього не повернеться.

Водночас, як вказує прокурор, суд у вироці зазначив, що ОСОБА_10 ні ОСОБА_11 про те, що вона не буде слідчим у цьому кримінальному провадженні, ні ОСОБА_7 про те, що він буде надалі здійснювати досудове розслідування в даному кримінальному провадженні не повідомляла.

Крім того, як вказує прокурор, ОСОБА_11 в своїх показах зазначила, що в повному обсязі не відображено судом, що ОСОБА_7 , як заступник керівника начальника слідчого органу, був її безпосереднім керівником, а тому його вказівки, в тому числі щодо прийняття рішення про закриття кримінального провадження є обов`язковими. Тому у випадку прийняття нею рішення про закриття кримінального провадження, його законність вивчає заступник ОСОБА_7 , який складає відповідний висновок, що доводить, як вказує прокурор, обізнаність обвинуваченого про свої повноваження щодо прийняття рішення у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що не відповідає дійсності те, що у вироці суд вказує, що свідок ОСОБА_11 06 серпня 2015 року просила ОСОБА_7 провести слідчу дію - додатковий допит ОСОБА_15 , а зазначає, що ОСОБА_11 вказала, що 06 серпня 2015 року ОСОБА_7 вийшов на роботу і вона, на виконання вказівки останнього, доповіла про стан досудового розслідування кримінального провадження по факту зловживання службовими особами реєстраційної служби Теребовлянського РУЮ своїми повноваженнями. При цьому, зазначила про те, що на її думку необхідно додатково допитати ОСОБА_12 , що вона запланувала цю слідчу дію зробити з понеділка.

Також, прокурор вважає, що суд не повно відобразив у вироці покази свідка ОСОБА_13 .. Зокрема, у вироці вказано, що ОСОБА_12 не повідомляв ОСОБА_13 того, що справу розслідує ОСОБА_7 , однак ОСОБА_13 вказував, що неодноразово спілкувався з ОСОБА_12 , який повідомляв, що його 06 серпня викликає слідчий ОСОБА_7 та заставляв давати неправдиві покази стосовно нього.

Прокурор вважає, що вина ОСОБА_7 доводиться і тим, що згідно відомостей, що містяться в протоколі допиту свідка ОСОБА_12 , датованого 06 серпня 2015 року, ОСОБА_7 , незважаючи на те, що перебував у відпустці, фактично користуючись правами слідчого, якими він наділений і уповноважений відповідно до п.6 ст. 39, п.17 ст. 3 КПК України, проводив слідчу дію допит особи як свідка, про що ним складений протокол допиту та з участю ОСОБА_13 проводив слідчу дію, в ході якої останній відмовився давати покази.

Крім того, прокурор в апеляції посилається на те, що стороною обвинувачення надано докази вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.1 с. 366 КК України та вважає, що його безпідставно виправдали у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Апелянт наводить покази ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , посилається на протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 06 серпня 2015 року, висновок експерта почеркознавчої експертизи від 24 вересня 2015 року, вказуючи, що вони доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 , звертає увагу, що судом не дано оцінки дослідженому в судовому засіданні протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 28 липня 2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах захисника ОСОБА_8 , які вважають, що вирок суду є законним та обґрунтованим і просять його залишити без змін, провівши дослідження доказів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Орган досудового розслідування пред`явив ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України в редакції закону № 1261-VII від 13.05.2014 року із змінами внесеними Законом № 1698-VII від 14.10.2014 року - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої влади, вчинене особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції, досліджуючи та оцінюючи докази у їх сукупності та узгодженості прийшов до висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України в редакції закону № 1261-VII від 13.05.2014 року із змінами внесеними законом № 1698-VII від 14.10.2014 року, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження та перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 369-2 КК України в редакції Закону від 13 травня 2014 року - одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України в редакції від 13 травня 2014 року і на основі оцінки доказів зібраних та досліджених безпосередньо під час судового розгляду справи та у вироку навів мотиви прийнятого рішення.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_7 працював на посаді заступника начальника слідчого відділення Теребовлянського районного відділу УМВС України в Тернопільській області та здійснював, як слідчий, з 02 червня 2015 року по 06 липня 2015 року досудове розслідування кримінального провадження № 0000238 за фактом зловживання службовим становищем працівниками реєстраційної служби Теребовлянського районного управління юстиції Тернопільської області з попередньою правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 364 КК України.

З 10 липня 2015 року, в зв`язку з вибуттям ОСОБА_7 у відпустку, вказане кримінальне провадження прийняла до свого провадження слідча ОСОБА_11 ..

З 10 серпня 2015 року начальник слідчого відділу ОСОБА_10 йшла у відпустку, тому на її прохання ОСОБА_7 , як заступник начальника слідчого відділу, 06 серпня 2015 року прийшов в Теребовлянський РВ ознайомитися з роботою слідчого відділу для планування та організації роботи на серпень місяць.

У спілкуванні зі слідчою ОСОБА_11 по проведенню досудового розслідування у кримінальному провадженні за фактом зловживання службовим становищем працівниками реєстраційної служби Теребовлянського районного управління юстиції йому стало відомо, що ОСОБА_11 провела ряд слідчих дій, вважала за доцільне провести додатковий допит свідка ОСОБА_14 , і у випадку відсутності нових обставин, мала намір закрити його.

В матеріалах справи відсутні дані, які би спростовували це.

Судом також встановлено, що ОСОБА_7 , відповідно до своїх посадових та службових обов`язків і в силу вимог п. 8, 17 ч.1 ст. 3 КПК України із змінами від 14.10.2014 року та від 12.02.2015 року, ч.2 ст. 39 КПК України із змінами від 14.10.2014 та від 12.02.2015 року, п. 8 ч. 2, ч. 5 ст. 40 КПК України не мав повноважень, як заступник начальника слідчого відділу, приймати рішення про закриття кримінального провадження, досудове слідство в якому проводить одноособово інший слідчий.

Те, що він таких повноважень не мав підтвердили обвинувачений ОСОБА_7 , свідки начальник слідчого відділу ОСОБА_10 та слідча ОСОБА_11 , які в своїх показаннях зазначили, що відповідно до норм КПК рішення про закриття провадження приймає слідчий, який розслідує це кримінальне провадження. В подальшому, начальник або заступник начальника слідчого відділу, ознайомившись з рішенням слідчого, складає висновок, в якому зазначає, що погоджується або не погоджується з рішенням слідчого та направляє з матеріалами прокурору.

Отже, ОСОБА_7 не міг сам, як заступник начальника слідчого відділу, закрити кримінальне провадження, яке розслідує інший слідчий.

Суд першої інстанції в повному об`ємі дослідив докази сторони обвинувачення та захисту в цій частині та у вироку навів мотиви свого висновку, які на думку колегії є достатніми, тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 , одержавши грошові кошти в сумі 1000 доларів США від ОСОБА_13 за вчинення дій, з використанням наданої влади та за вплив, завдяки своєму службовому становищу на прийняття рішення підлеглим працівником слідчою ОСОБА_11 про закриття кримінального провадження, є голослівними та не обґрунтованими.

На думку колегії суддів, посилання прокурора на п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року Про практику у справах про хабарництво є некоректним, оскільки з вступом в дію в листопаді 2012 року нового Кримінально-процесуального Кодексу України повноваження керівника та слідчого органу досудового розслідування, відповідно до його ст.ст. 39, 40, змінилися. Тому, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що ОСОБА_7 , відповідно до своїх повноважень, не міг, чи з використанням наданої влади, чи як особа, яка займає відповідальне становище, прийняти рішення про закриття кримінального провадження.

Крім цього, суд прийшов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 такої ознаки, як вимагання неправомірної вигоди.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові № 5-124 кс15, вимагання хабара (неправомірної вигоди) виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності.

Обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується, в тому числі, і на показах свідка ОСОБА_13 , який вказав, що надавав неправомірну вигоду з метою закриття відносно нього кримінального провадження, тобто, бажав уникнути відповідальності.

Таким чином, доводи прокурора про вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 у показах вказав, що знаючи про можливе закриття провадження слідчою мав намір вплинути на неї завдяки дружнім відносинам, які склалися між ними, оскільки знайомі довший час.

З його показів вбачається, що 06 серпня 2015 року він прийшов у райвідділ, оскільки начальник слідчого відділу ОСОБА_10 з 10 серпня йшла в чергову відпустку та просила його ознайомитися з станом справ з метою подальшого планування роботи. З відпустки його не відкликали і рапорту він не писав, кримінальні провадження йому не передавали, то безпосередньо про їх результати та вчинені слідчі дії дізнавався у слідчих.

В розмові слідча ОСОБА_11 повідомила, що в кримінальному провадженні №0000238 не достатньо доказів для направлення його в суд, висловила думку додатково допитати державного реєстратора ОСОБА_12 і у випадку відсутності нових обставин по справі, розглядати питання про закриття провадження по справі. Тут же звернулася допитати ОСОБА_14 йому самому, оскільки мала багато справ.

Саме тоді, як вказав ОСОБА_7 , в нього виник намір отримати від ОСОБА_13 неправомірну вигоду та вплинути на слідчу ОСОБА_11 завдяки товариським з нею відносинам щодо закриття вказаного кримінального провадження. Однак, вирішив її не повідомляти, а вважав за необхідне реалізувати свій задум після отримання згоди ОСОБА_13 про надання неправомірної вигоди.

Для цього, як він вказав, тоді ж, 06 серпня 2015 року, викликав ОСОБА_12 по телефону, який прийшов в райвідділ о 15 год., в ході допиту повідомив окремі обставини неправомірних дій колишнього начальника реєстраційної служби ОСОБА_13 .. За результатами допиту він склав протокол, в якому через копіювання попереднього тексту, допустив технічну помилку, зазначивши час закінчення допиту 16.45 замість 15.35 год., роздрукував протокол, надав його ОСОБА_12 для ознайомлення та підписання, а сам ненадовго відлучився. Повернувшись, ОСОБА_12 повідомив йому, що він підписав протокол та зауважень до його змісту не має.

11 серпня 2015 року він викликав ОСОБА_13 під приводом надання пояснень, маючи на меті переконати його, в подальшому, надати неправомірну вигоду.

Таким чином, на момент виникнення умислу ОСОБА_7 перебував у відпустці, він не виконував обов`язків заступника начальника, не користувався наданими йому КПК повноваженнями та не був слідчим у даному кримінальному провадженні.

Виходячи із змісту правової норми щодо відповідальності службових осіб - якщо службова особа, вчиняючи будь-які дії, використовує не можливості пов`язані з її посадою, а особисте знайомство, дружні, а не службові зв`язки, то у її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК України.

Разом з тим, суб`єктом злочину за ч.2 ст. 369-2 КК України є, в тому числі, службова особа, яка, пообіцявши (запропонувавши) здійснити вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, робить це не наданою їй владою по службі чи службовим становищем, а близькими, дружніми, будь-якими іншими відносинами з останньою.

Об`єктивна сторона цього злочину характеризується активною поведінкою діями, які вчиняються особою-посередником і полягають в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою.

Вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, знаходиться поза межами складу цього злочину, тобто є формальним, який визнається закінченим у разі одержання хоча б частини неправомірної вигоди.

В діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони цього злочину, оскільки неправомірну вигоду він одержав від ОСОБА_13 з метою здійснити вплив, враховуючи ступінь своїх дружніх стосунків із слідчою ОСОБА_11 , на прийняття нею рішення про закриття кримінального провадження.

Так, в ході розмови з ОСОБА_13 ОСОБА_7 повідомив його, що ОСОБА_12 дав покази про отримання ним ( ОСОБА_13 ) неправомірної вигоди, та повідомив, що може вирішити йому цю проблему.

В цей день ОСОБА_13 відмовився надати пояснення та наступного дня, 12 серпня 2015 року, зателефонував йому і вони зустрітись.

При зустрічі ОСОБА_13 цікавився розслідуванням справи та тим, як можна вирішити для нього проблему. ОСОБА_7 повідомив, що за 2000 доларів США може посприяти та вплинути на слідчого, з яким в дружніх відносинах.

При аналізі показань обвинуваченого, суд вказав, що його покази підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 ..

Зокрема, свідок ОСОБА_11 підтвердила, що вона дійсно перебуває з ОСОБА_7 в хороших товариських стосунках та 06 серпня 2015 року в розмові повідомила йому, що вважає кримінальне провадження №0000238 безперспективним, що його слід закрити, якщо не буде нових обставин. Вважала, що варто було б додатково допитати ОСОБА_12 , але мала багато справ, тому звернулася, щоб допитав свідка він.

Свідок ОСОБА_13 вказав, що ОСОБА_12 повідомляв його про те, що його 06 серпня 2015 року викликав ОСОБА_7 та схиляв його давати покази проти нього (Васенди).

Також ОСОБА_13 повідомив, що 11 серпня 2015 року ОСОБА_7 його викликав дати пояснення, які він відмовився надати в порядку ст. 63 Конституції України. Вказав, що ОСОБА_7 тоді повідомив йому, що ОСОБА_12 в показах зазначив, що він ( ОСОБА_13 ) за вчинення реєстраційних дій отримав від осіб неправомірну вигоду та сказав йому, що цю проблему можна вирішити. 12 серпня 2015 року він зустрівся з ОСОБА_7 та запитав як можна вирішити його проблему, останній назвав суму 2000 доларів США та 13 серпня частину з яких передав йому.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повному об`ємі дослідив докази обвинувачення щодо дій ОСОБА_7 по призначенню його слідчим у кримінальному провадженні №0000238 та дав їм відповідну юридичну оцінку.

Зокрема, суд у вироку вірно вказав, що ОСОБА_7 здійснював досудове розслідування кримінального провадження №0000238 до виходу в чергову відпустку (до 06 липня 2015 року). З 10 липня 2015 року, вказане кримінальне провадження, до свого провадження прийняла слідча ОСОБА_11 , яка 07 серпня 2015 року його передала начальнику слідчого відділу ОСОБА_10 для здійснення забезпечення контролю за станом досудового розслідування.

Суд також, дослідивши покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 вірно вказав, що ОСОБА_10 , в зв`язку з вибуттям в чергову відпустку, 08 серпня 2015 року, не повідомляючи ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , в електронному реєстрі, в ЄРДР виконала функцію призначення слідчого та вказала ОСОБА_7 ..

ОСОБА_7 , як слідчий, його до свого провадження не приймав та про проведені зміни в ЄРДР ні він, ні ОСОБА_11 не знали.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 , будучи заступником слідчого відділу, вийшовши 10 серпня 2015 року з відпустки, знав, що його призначили слідчим по даному провадженні і міг самостійно прийняти рішення у ньому є безпідставними, оскільки досліджені судом докази вказують на те, що в цей період, всі його дії були спрямовані на реалізацію отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 для впливу, завдяки товариським стосункам, на слідчу ОСОБА_11 ..

З показів ОСОБА_13 вбачається, що і він не знав, хто розслідує кримінальне провадження та хто його мав закривати.

Посилання прокурора в апеляції, що суд невірно дав оцінку цим доказам є безпідставне та не ґрунтується на матеріалах справи.

Фактично, сторона обвинувачення не представила суду першої інстанції доказів, які би свідчили про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а тому суд правильно перекваліфікував його дії на ч.2 ст. 369-2 КК України в редакції від 13 травня 2014 року.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 369-2 КК України в редакції від 13 травня 2014 року, суд першої інстанції належним чином врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, зокрема, що даний злочин є середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, є людиною молодого віку, наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 25500 гривень, що є максимальним у санкції статті є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України зі змінами внесеними Законом від 13.05.2014 року, суд першої інстанції взяв до уваги докази зібрані та досліджені під час судового розгляду справи, яким у вироку дав відповідну юридичну оцінку, та які спростовують твердження сторони обвинувачення про те, що суд прийшов до висновків, які не ґрунтуються на фактичних обставинах, встановлених під час судового розгляду, та що такі висновки суду першої інстанції, викладені у рішенні, містять істотні суперечності.

Зокрема, суд послався на показання допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , яка ствердила, що 06 серпня 2015 року в розмові з ОСОБА_7 повідомила, що варто додатково допитати ОСОБА_12 , при цьому вказала, що сама не має часу та звернулася, щоб він допитав сам.

Також, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 викликав ОСОБА_12 по телефону, що підтверджується додатком до висновку експерта № 1.3-234/15 від 23 серпня 2015 року по виявленню інформації про здійсненню дзвінки та о15 год. 06 серпня 2015 року, відповідно до журналу відвідувачів Теребовлянського РВ УМВС України в Тернопільській області, ОСОБА_12 з`явився до ОСОБА_7 для надання пояснень.

Суд, також вказав, що ОСОБА_7 пояснив, провівши допит, роздрукував протокол, в якому технічно помилково вказав годину закінчення допиту 16.45 та надав ОСОБА_12 для ознайомлення і підписання, а сам відлучився на декілька хвилин. Повернувшись, ОСОБА_12 йому повідомив, що протокол підписав та викладене є правдивою інформацією.

Те, що ОСОБА_12 викликав ОСОБА_7 , як зазначив суд, підтвердив свідок ОСОБА_13 , який вказав, що ОСОБА_12 йому повідомляв, що ОСОБА_7 його викликає та схиляв його дати покази проти нього.

Водночас, згідно з висновком експерта №1.1-378/15 від 24 вересня 2015 року три підписи від імені ОСОБА_12 в протоколі допиту від 06 серпня 2015 року виконані не ОСОБА_12 і встановити, ОСОБА_7 чи іншою особою вони виконані, не можливо.

В силу вказаних обставин суд вважав виправдати ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України із змінами від 13.05.2014 року в зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного злочину, з чим колегія суддів погоджується.

Відповідно до ч.1 ст. 366 КК України із змінами від 13.05.2014 року, ОСОБА_7 обвинуваченням пред`явлено - складання службовою особою завідомо неправдивого документу та внесення до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей.

Згідно з визначенням: складання неправдивого документа - це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності; внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка цілком або частково не відповідає дійсності.

Встановити чи відповідають відомості, що містяться в протоколі допиту ОСОБА_12 від 06 серпня 2015 року, дійсності, підтвердити їх чи спростувати не можливо у зв`язку зі смертю ОСОБА_12 ..

Будь-яких даних, які б спростовували вказане прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Таким чином, жодними доказами не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України із змінами від 13.05.2014 року, тому суд підставно, в цій частині, виправдав його.

Щодо посилання прокурора на те, що суд у вироці неправильно відобразив покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , то колегія суддів, повторно дослідивши покази свідків, обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження прийшла до висновку, що доводи прокурора не відповідають дійсності, тому є безпідставними, а те, що суд не дав оцінку протоколу допиту ОСОБА_12 від 28 липня 2015 року не впливає на правову кваліфікацію дій обвинуваченого.

При перевірці справи, колегією не виявлено допущення судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону, який би тягнув за собою скасування вироку.

На думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, таким, що відповідає фактичним обставинам справи, які встановив суд безпосередньо в судовому засіданні, а тому підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Теребовлянського районного суду від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2