АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/3954/15-к Головуючий першої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/784/16 Доповідач : ОСОБА_2
Категорія: ч.1, 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2016 року колегія судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представника Жовтневого РВ КВІ м. Харкова

УДПтСУ в Харківській області - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/784/16 за апеляційними скаргами прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 та потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 14 січня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, учень 2 курсу Харківського професійного електротехнічного ліцею, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 09.01.2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України, на підставі ст.105 КК України звільнений від покарання з застосуванням примусового заходу виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері ОСОБА_13 строком на 2 роки;

- 18.08.2015 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України к покаранню у вигляді 2 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст.75, 104 КК України на 1 рік, -

визнаний винним і засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік;

в силу ч.4, ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 18.08.2015 року призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;

В силу ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4, ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально виконавчої системи, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_13 спричинену матеріальну шкоду на користь потерпілих: ОСОБА_10 5 000 грн., ОСОБА_9 3015 грн., ОСОБА_14 1777 грн.

ОСОБА_11 визнано винним в тому, що він 14.10.2014 року приблизно о 14 год. 00 хв., знаходячись у відділенні ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м. Харків, вул. Донець - Захаржевського, №6/8, підійшов до ОСОБА_14 , яка в терміналі самообслуговування проводила поповнення рахунку свого мобільного телефону за допомогою своєї банківської картки № НОМЕР_1 , та запропонував їй свою допомогу у проведенні операцій із її банківською карткою, на що жінка погодилась. Після проведення необхідних операцій із банківською карткою ОСОБА_14 відійшла від терміналу і забрала свою банківську картку, а ОСОБА_11 залишився біля терміналу та скориставшись тим фактом, що ОСОБА_14 не вийшла з системи обслуговування, маючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужими грошима, діючи з корисливих спонукань, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, провів списання грошових коштів з рахунку ОСОБА_14 двома транзакціями: 1045,20 гривень і 732,16 гривень на загальну суму 1777,36 гривень, перевівши вказані грошові кошти на банківську карту своєї матері гр. ОСОБА_13 № НОМЕР_2 (яка не була обізнана про його злочинні наміри). Після чого ОСОБА_15 в цей же день зняв вказані грошові кошти в 15 год.28 хв. в банкоматі «ПриватБанку» САНА8123 за адресою: м. Харків, вул. Камська, №6.
Заволодівши вищевказаними грошима ОСОБА_14 . ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник, обернувши їх на свою користь, розпорядившись ними на власний розсуд чим заподіяв ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 177736 гривень.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_11 , 20 жовтня 2014 року, приблизно о 12 год. 40 хв. знаходячись у відділенні № 30 ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м. Харків, вул.Сумська, №96, підійшов до ОСОБА_10 , яка в терміналі самообслуговування проводила поповнення своєї банківської картки № НОМЕР_3 . Під час виконання вказаної операції до неї підійшов ОСОБА_11 , який запропонував їй свою допомогу у проведенні операцій із її банківською карткою, на що потерпіла погодилась. Після проведення необхідних операцій із банківською карткою ОСОБА_10 відійшла і забрала свою банківську картку, а ОСОБА_11 залишився біля терміналу та скориставшись тим фактом, що ОСОБА_10 не вийшла з системи обслуговування, маючи певний досвід, і маючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужими грошима, діючи з корисливих спонукань, повторно, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, провів списання грошових коштів з рахунку ОСОБА_10 двома транзакціями: 2000 гривень і 3000 гривень на загальну суму 5000 гривень, перевівши вказані грошові кошти на банківську карту своєї матері гр. ОСОБА_13 № НОМЕР_2 (яка не була обізнана про його злочинні наміри). Після чого ОСОБА_15 зняв вказані грошові кошти через декілька хвилин в банкоматі «ПриватБанку» САНА1970 за адресою: м.Харків, вулСумська, 96.
Заволодівши вищевказаними грошами ОСОБА_17 , ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник, обернувши їх на свою користь, розпорядившись ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5000 гривень.
Крім того, 22 жовтня 2014 року, приблизно о 15 год.00 хв., ОСОБА_11 , знаходячись в відділенні № 76 ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м.Харків, вул. Гіршмана, №4, підійшов до ОСОБА_18 , який в терміналі самообслуговування проводив поповнення своєї банківської картки № НОМЕР_4 . Під час виконання операції до нього підійшов неповнолітній ОСОБА_11 , який запропонував йому свою допомогу по проведенню операцій з його карткою, на що потерпілий погодився. Після проведення необхідних операцій із банківською карткою ОСОБА_18 відійшов і забрав свою банківську картку, а ОСОБА_11 залишився біля терміналу та скориставшись тим фактом, що ОСОБА_18 не вийшов з системи обслуговування, маючи певний досвід та маючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужими грошима, діючи з корисливих спонукань, повторно, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, провів списання грошових коштів по системі PRIVATMONEY двома транзакціями на загальну суму 3015 гривень. Грошові перекази в сумі 2010 гривень і 1005 гривень неповнолітній ОСОБА_11 перевів на картку свого знайомого ОСОБА_19 за № НОМЕР_5 . В цей же день неповнолітній ОСОБА_11 познайомився з раніше незнайомим йому ОСОБА_20 , який працював таксистом та попросив у ОСОБА_20 дані його банківської картки для проведення відповідної операції, після чого зі своєї банківської картки ОСОБА_19 (який знаходився в цей час в місті Одеса) по проханню ОСОБА_11 перевів гроші в сумі 2800 гривень на карту ОСОБА_20 за № НОМЕР_6 ( ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не були обізнані про його злочинні наміри), а ОСОБА_20 зняв грошові кошти в банкоматі «ПриватБанку» за адресою: м. Харків, пл. Конституції 21/2 та передав їх ОСОБА_15 .
Заволодівши вищевказаними грошами ОСОБА_18 , ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник, обернувши їх на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 3015 гривень.
В апеляційній скарзі прокурора зі зміненими та доповненими доводами ставиться питання про скасування вироку за обвинуваченням ОСОБА_11 з призначенням новому розгляду у суді першої інстанції у зв`язку істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційних скаргах потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 також ставиться питання про скасування вироку, але з постановленням нового вироку, яким, на їх думку, слід визнати мати ОСОБА_13 співучаснице. Злочинних, скоєних ОСОБА_11 та визначити їй міру покарання з встановленням граничного терміну повернення грошей потерпілим.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі зміненими та доповненими доводами та просив скасувати вирок суду і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_21 , які підтримали свої апеляційні скарги і апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, під час судового розгляду та винесення обвинувального вироку стосовно неповнолітнього ОСОБА_11 , усупереч вимогам ст.370 КГЖ України, судом допущено істотні вимоги кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з вимогами ст.409 КПК України є підставами для скасування зазначеного вироку.
Так, відповідно до вимог ст.44 КПК України, якщо обвинуваченим є неповнолітній до участі в процесуальній дії разом з ним залучається законний представник. Як представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний. Про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить постанову, а суд постановляє ухвалу, копія якої вручається законному представнику.
Однак, під час судового розгляду кримінального провадження судом безпідставно залучено у якості законного представника обвинуваченого гр-на ОСОБА_22 , який не відноситься до категорії осіб, уповноважених згідно з ч.2 ст.44 КПК України, представляти законні інтереси неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11 у кримінальному провадженні. При наявності у обвинуваченого ОСОБА_11 матері - ОСОБА_13 , яка не позбавлена батьківських прав, питання про залучення її у якості законного представника під час судового розгляду не вирішено, а обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_11 від 14.01.2016 взагалі ухвалено без участі законного представника неповнолітнього. При цьому судом, в порушення вимог ч.3 ст.44 КПК України не винесено ухвалу про залучення законного представника неповнолітнього, не вручено її відповідним особам, і таким чином, права і обов`язки законного представника їм не роз`яснено.
Порушення вищенаведених вимог ст.44 КПК України свідчить про порушення гарантій забезпечення прав і законних інтересів неповнолітнього обвинуваченого, який не може самостійно реалізувати свої права, що згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України обвинуваченому за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления вироку.
Таким чином, покарання ОСОБА_23 необхідно було призначити окремо за кожний інкримінований йому злочин, передбачений ч.1, 2 ст.185 КК України за правилами ч.1 ст.70 КК України, а потім призначити остаточне покарання шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого або повного (часткового) складання призначених покарань. Лише після цього, на підставі ч.4 ст.70 КК України необхідно було приєднати вищевказане остаточне покарання, за правилами ч.1-3 ст.70 КК України, до покарання призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18.08.2015.
Однак, в порушення вищевказаних вимог закону, при призначенні покарання ОСОБА_23 суд першої інстанції двічі застосував положення ч.ч.1,4 ст.70 КК України, тобто двічі приєднав до остаточного покарання не відбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18.08.2015, чим також порушено вимоги ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч.1 ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, а зокрема верховенства права, законності, забезпечення права на захист. З урахуванням цих засад, суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог КПК України та виносити законі та обґрунтовані рішення.
На підставі ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, відповідно до яких вказані порушення при винесені вироку стосовно ОСОБА_11 вказують на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду винести законне та обґрунтоване рішення.
З урахуванням положень статей 2, 6, 9 КПК України наявність вищенаведених істотних порушень кримінального процесуального закону перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду, що відповідає вимогам п.6 ч.1 ст.407, п.п.3-4 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України.
Таким чином, відсутність вищенаведених порушень допущених судом першої інстанції у переліку підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, передбачених у ч.1 ст.415 КПК України, не виключає можливість застосування даної норми на підставі загальних засад кримінального провадження, визначених у ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є засади передбачені п.п.1, 2, 13 ч.1 ст.7 КПК України.
При вказаних обставинах, на думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції неможливо визнати законним та обґрунтованим із зазначених вище причин, тому він підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора зі зміненими та доповненими доводами задоволенню, апеляційні скарги потерпілих частковому задоволенню.

Інші вимоги апеляційних скарг підлягають перевірки у порядку, встановленому КПК України для судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора зі зміненими та доповненими доводами задовольнити, апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 січня 2016 року у відношенні ОСОБА_11 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді -