Справа № 369/3695/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/993/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 15.08.2016

УХВАЛА
Іменем України
15 серпня 2016 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурора Києво Святошинського місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 27 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шпитьки Києво-Святошинського району Київської області, українця, громадянина України, працюючого машиністом гранувалювання пластичних мас в ТОВ «Аріспак», не одруженого, який має неповну середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком від 02.02.2015 року Богуславського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 (три) роки, вироком від 25.03.2016 року Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі за вироком від 02.02.2015 року Богуславського районного суду Київської області, визначено після даного складання строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі за вироком від 25.03.2016 року Білоцерківського міськрайонного суду та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вироком вирішена доля речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_10 , будучи раніше судимим вироком від 02.02.2015 року Богуславського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 (три) роки, 22.03.2016 року близько 20 годин, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, через незачинене вікно проник до приміщення відділу продажу садового центру ТОВ «Грінсад», що розташований за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Мила, вул. Комарова, 91, звідки повторно таємно викрав належне ТОВ «Грінсад» майно, а саме: ноутбук марки «НР-250G3» C/N CND448860, вартістю 4757 грн., ноутбук марки «HP-250G3», вартістю 4757 грн., ноутбук марки ASUS PU401LA вартістю 12164 грн., дротову оптичну комп`ютерну мишку марки «Genius» DX150 вартістю 128 грн., навушники марки «Plantronics Audio» в кількості 2 шт., вартістю за 1 шт. 643 грн., на загальну суму 1286 грн. та грошові кошти у сумі 800 грн., чим спричинив ТОВ «Грінсад» матеріальної шкоди на загальну суму 23892 грн.
Після чого, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Грінсад» матеріальної шкоди на суму 23892 грн.
В апеляції прокурор заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 02.02.2015 року, визначивши покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 шляхом часткового складання до призначеного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, частково невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 25.03.2016 та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції мав застосувати при призначенні покарання ОСОБА_7 правила ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку від 27.05.2016 року судом було встановлено, що засуджений ОСОБА_10 винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тобто вчиненому 16.08.2014 року.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань частково приєднати покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 25.03.2016 та призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богуславського районного суду від 02.02.2015 та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_9 вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 мав керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України та призначити покарання за правилами сукупності злочинів, а не сукупності вироків.

Крім того, на думку сторони захисту, суд не додержав вимог ст. 65 КК України та не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, що призвело до призначення покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені ч. 3 ст. 185 КК України, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

В запереченнях обвинувачений ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без уваги, оскільки вона є необґрунтованою, а вирок щодо нього є законним та справедливим з додержанням законодавства.

Заслухавши доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області підтримала повністю, а прокурора місцевої прокуратури частково, засудженого, котрий не заперечував проти апеляційних вимог першого заступника прокурора області та просив остаточне покарання призначене судом першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до ст. 404 КПК України перевіряється лише в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції при призначені покарання неправильно застосував ч. 5 ст. 71 КК України та в подальшому ч. 1 ст. 71 КК України.

Частиною 5 ст. 71 КК України визначено, що правила цієї норми застосовуються у разі, якщо засуджений, після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів.

Разом з цим, судом першої інстанції було встановлено, що після засудження ОСОБА_7 02.02.2015 вироком Богуславського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 190 КК України, під час іспитового строку, останній вчинив 22.03.2016 лише один злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто застосувавши при призначенні покарання обвинуваченому правила ч. 5 ст. 71 КК України, суд застосував норму, яка не підлягає застосуванню.

Тому, на думку колегії суддів, місцевий суд мав застосувати правила ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки засуджений після постановлення вироку від 02.02.2015, але до повного відбування покарання вчинив новий умисний злочин.

Крім того, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , неправильно застосував правила ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки зазначена норма застосовується лише у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Разом із тим, судом встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_7 , раніше, а саме 16.08.2014 року був вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за який він був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 25.03.2016 року 4 років позбавлення волі.

З врахуванням наведеного, судом першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому, невірно застосовано правила ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки злочин, вчинений ОСОБА_7 22.03.2016, мав місце до постановлення вироку від 27.05.2016 року, а не після нього, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд мав застосувати при призначенні покарання ОСОБА_7 правила ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку від 27.05.2016 року судом було встановлено, що засуджений ОСОБА_10 винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тобто злочині вчиненому 16.08.2014 року.

Беручи до уваги наведене вище, колегія суддів змінює вирок на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, оскільки така зміна не погіршує становище засудженого, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, то колегія суддів залишає її без задоволення. цей висновок обґрунтовується тим, що твердження прокурора про призначення ОСОБА_7 явно м`якого покарання як за видом так і за розміром суперечить фактичним обставинам, оскільки судом обрано самий суворий вид покарання позбавлення волі, а призначене покарання у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України строком на 3 роки позбавлення волі не можна вважати явно несправедливим в контексті ст. 414 КПК України. Призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі колегія суддів вважає відповідаючим вимогам ст. 65 КК України.

Інших підстав для скасування вироку прокурор не надав.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Києво Святошинського суду Київської області від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання стосовно застосування ст.ст. 70,71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 02 лютого 2015 року, визначивши йому покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового складання до призначеного покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців частково невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 березня 2016 року і остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: