Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/46/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 119 (98) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.03.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження№ 0000206 стосовно ОСОБА_10 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Новоукраїнського районного судуКіровоградської області від 23 вересня 2015 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця с. Червоний Розділ Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, працюючого підсобним робітником ФГ «Єдина Україна», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,до кримінальної відповідальності притягується вперше,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України до покаранняу виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України ОСОБА_10 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_8 34 903, 91 грн. в рахунок відшкодування майнової та 250000,00 грн. - моральної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він 20 березня 2015 року приблизно 01.20 год., знаходячись на подвір`ї бару «Даниїл», розташованого у АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на заподіяння легкого тілесного ушкодження ОСОБА_12 , не усвідомлюючи можливості настання тяжких наслідків у вигляді його смерті, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс ОСОБА_12 один удар кулаком правою руки в обличчя, в область носа, в результаті якого останній впав на сходи перед вхідними дверими бару і вдарився потилицею голови об кут сходинки порогу, отримавши тяжкі тілесні ушкодження у виді тяжкої відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку тяжкого ступеня, перелому основи черепа, внаслідок яких ОСОБА_12 помер в лікарні о 22.20 год. 21 березня 2015 року.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить скасувати вказаний вирок суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення ОСОБА_10 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, постановити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, взявши під варту в залі суду.

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить повністю задовольнитипред`явлений нею цивільний позов та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 на її користь 34903,91 грн. в якості відшкодування завданої майнової та 250000,00 грн. моральної шкоди.

Апеляційні вимоги обґрунтовані тим, що фактичні обставини даної справи свідчать про те, що20 березня 2015 року ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на сходинах кафе-бару, умисно наніс ОСОБА_12 , який також знаходився у стані сп`яніння,ударв область обличчя, в результаті якого ОСОБА_13 при падінні ударився головою об тверду поверхню і помер, що між протиправними діями ОСОБА_10 у виді несподіваного нанесення умисного удару в область голови та суспільно небезпечними наслідками у вигляді смерті ОСОБА_12 існує прямий причинний зв`язок.

На думку потерпілої ОСОБА_8 надмірна сила акцентованого удару в область голови ОСОБА_14 , його раптовість та цілеспрямованість свідчать про те, що ОСОБА_10 об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода.

Тобто, ОСОБА_10 в даному випадку діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду, у цьому випадку за умисне заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких він помер.

Крім того, потерпіла зазначає, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше займався метанням гранати, у зв`язку з чим для такого виду спорту необхідна значна фізична сила, що висновки суду про ОСОБА_15 з необережності суперечать наявним в матеріалах кримінального провадження доказам і, зокрема даним протоколу проведення слідчого експерименту, під час проведення якого ОСОБА_10 ,у присутності свого захисника,на місці пригоди розказав і показав, як і при яких обставинах він наніс удар ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзітакож вказується про необ`єктивність та упередженість суду під час розгляду даного кримінального провадження, яка виразилась у безпідставному звільненні обвинуваченого ОСОБА_10 з-під варти, порушення принципів змагальності сторін, надання переваги одних доказів над іншими та безперервності судового розгляду.

З посиланням на правові позиції Верховного Суду України, викладених в ухвалі від 28 травня 2015 року в справі за № 5-25кс15, п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ч.2 ст. 65 КК України,потерпіла ОСОБА_8 стверджує про безпідставність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.1 ст. 119 КК України, як вбивство з необережності та необґрунтованого призначення йому надто м`якого, явно несправедливого покарання, без врахування того, що ОСОБА_10 свою вину не визнав, оспорює факт нанесення ОСОБА_12

удару кулаком в обличчя в стані алкогольного сп`яніння, намагаючись в такий спосіб уникнути кримінальної відповідальності та справедливого покарання за вбивство, не визнає цивільний позов та розмір відшкодування, завданої в результаті злочину моральної шкоди.

Прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 , який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, в апеляційній скарзі просить скасувати вищевказаний вирок, у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам цієї справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування встановлено та зібрано достатньо доказів та об`єктивних даних, які свідчать про те, що дії ОСОБА_10 , який перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли з ОСОБА_12 під час сварки в кафе-барі, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, наніс один умисний та цілеспрямований удар кулаком в обличчя ОСОБА_12 , в результаті якого останній при падінні вдарився потилицею об сходи перед вхідним дверима даного розважального закладу, отримавши тяжку відкриту черепно-мозкову травму, внаслідок якої помер в лікарні.

Крім того,в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що висновки суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.2 ст. 121 на ч. 1 ст. 119 КК України є суперечливими, невмотивованими і такими що не відповідають фактичним обставинам цієї справи та зібраним в справі доказам, оскільки суд мотивуючи своє рішення у вироку зазначив про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів, які б свідчили про умисел ОСОБА_10 на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 та мотиви його дій, разом з цим,за вироком встановлено, що ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязнених стосунків, маючи умисел на заподіяння легкого тілесного ушкодження, не усвідомлюючи можливості настання тяжких наслідків у вигляді смерті, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс кулаком правої руки один незначний по силі удар в ОСОБА_16 , при тому, що підозрюваний ОСОБА_10 при проведення слідчого експерименту, розказав і показав, як і при яких обставинах він наніс удар кулаком правої руки, а не поштовх в обличчя ОСОБА_12 , що підтвердив сам обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні, під час розгляду справи судом першої інстанції, відповідаючи на запитання прокурора.

На думку прокурора, суд при дослідженні суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, не з`ясував і не дав належної оцінки тому, що після спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_10 разом зі свідком ОСОБА_17 намагалися перемістити тіло потерпілого, який знаходився без свідомості за межі території бару.

З урахуванням зібраних та наявних в справі доказів та об`єктивних даних, прокурор стверджує, що надмірна сила акцентованого ОСОБА_10 удару в область голови, його раптовість та цілеспрямованість свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_10 діяв умисно, об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, що між протиправними діями ОСОБА_10 та наслідками існує прямий причинний зв`язок у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, які були спричиненні ОСОБА_12 , в результаті яких наступиласмерть останнього.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову та зменшити розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню на користь потерпілої ОСОБА_8 , вказуючи на те, що позовні вимоги потерпілої не відповідають фактичним обставинам цієї справи та не підтверджуються належними і допустимимидоказами, розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 250000,00 грн., на думку обвинуваченого є явно завищений, а рішення суду в цій частині, в порушення вимог ч.2 ст. 370 КПК України належним чином не вмотивоване, що вплинуло на його законність та обґрунтованість.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_18 судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_10 , дослідження протоколів огляду місця події, проведення слідчих експериментів, висновків судово-медичних експертиз, характеризуючих даних на обвинуваченого ОСОБА_10 та цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 , а також перегляду відеозапису слідчого експерименту проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_10 , в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 ізаперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_8 , яка підтримала свою та апеляційну скаргу прокурора про скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_19 ,які підтримали апеляційну скаргу і заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судоверішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом не виконані.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд у його мотивувальній частині зазначив про те, щосмерть потерпілого ОСОБА_12 є результатом його падіння та удару потиличною частиною голови об тверду поверхню( сходи порогу бару), а ОСОБА_10 за висновком суду в даній ситуації діяв з непрямим умислом на заподіяння ОСОБА_12 лишелегких тілесних ушкоджень у формі злочинної недбалості, позбавив життя потерпілого з необережності.

На обґрунтування такої кваліфікації суд послався на ОСОБА_20 , який під час судового розгляду пояснював, що він при виході з приміщення бару побачив на сходах ОСОБА_12 , який не зважаючи на його вимоги не збирався його залишати і намагаючись його залякатинаніс ОСОБА_12 незначний по силі удар, а точніше поштовх в обличчя правою рукою, не повністю стиснутою в кулак, не бажав спричинити потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень, у тому числі тих, які відносяться до категорії тяжких, що ОСОБА_12 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, від удару не втримався на ногах і впав, вдарившись головою об сходи.

Такі показання ОСОБА_10 , суд розцінив як послідовні та узгоджені між собою, такими, що не спростовуються висновками судово-медичних експертиз та іншими зібраними в справі доказами, свідчать про незначну силу удару обвинуваченого ОСОБА_10 в обличчя потерпілого ОСОБА_12 .

Даючи юридичну оцінку вчиненому, суд також на обґрунтування своїх висновків зазначив про те, що за відсутністю переконливих, належних та допустимих доказів вини ОСОБА_10 в умисному спричинені потерпілому ОСОБА_12 саме тяжких тілесних ушкоджень, що призвело до його смерті, а також неможливість встановити силу нанесеного ОСОБА_10 удару, його поведінка після падіння та втрати ОСОБА_12 свідомості, свідчать про відсутність у ОСОБА_10 умислу на заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень.

При цьому, суд спростовуючи доводи та позицію сторони захисту про відсутність у ОСОБА_10 взагалі наміру завдавати ОСОБА_12 будь-яких ударів, зазначив про те, що динаміка розвитку неприязних відносин в барі, раптовість та достатня сила цілеспрямованого удару кулаком в обличчя,характер та локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 у виді синця та крововиливу в лобній ділянці голови, свідчать про непрямий умисел ОСОБА_10 на заподіяння ОСОБА_12 саме легких тілесних ушкоджень.

Крім того, суд пославшись на показання ОСОБА_10 та висновки судово-медичних експертиз не врахував кількість, локалізацію, характер заподіяних потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, конкретну причину смерті, а також не навів у вироку доказів, які підтверджували, що ОСОБА_10 вчинив вбивство з необережності, поклавши в основу вироку докази, які здобуті стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_10 в умисному спричиненні ОСОБА_21 тяжких тілесних ушкоджень, що призвело до його смерті.

За таких обставин,суд першої інстанції у діях ОСОБА_10 констатував необережність у формі злочинної недбалості і перекваліфікував його дії з ч.2 ст. 121 на ч.1 ст. 119 КК України, призначив покарання з урахуванням обставин вчиненого злочину й особи винного, який на переконання суду щиро розкаявся, вибачився перед потерпілою, виявив намір виправити свою поведінку та відшкодувати завдану потерпілій шкоду, до кримінальної відповідальності притягується вперше, працює, одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, умови запобіжного заходу не порушував, що істотно знижує ступінь вини та суспільної небезпечності ОСОБА_10 .

Однак, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не ґрунтується на законі, постановлений з порушенням кримінального та кримінального процесуального закону, не відповідає фактичним обставинам цієї справи та зібраним у справі доказам, виходячи з наступного.

Так, умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень і причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК).

Крім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини зумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Суб`єктивне ставлення винного до наслідків його дій, яке є визначальним при відмежуванні умисного протиправного заподіянні тяжких тілесних ушкоджень іншій людині від убивства з необережності, необхідно оцінювати не лише виходячи з показань винного, а з урахуванням сукупності всіх доказів: показань свідків, потерпілих про характер дій винного, знарядь вчинення злочину, причини припинення злочинних дій, поведінка винного після цього, а також ставлення до наслідків, висновків судово-медичної експертизи про локалізацію і характер тілесних ушкоджень.

В даному випадку, фактичні обставини цієї справи свідчать про те, що 19 березня 2015 року в період часу з 22.00 по 01.20 год. 20 березня 2015 року в кафе-барі «Даниїл», що знаходиться в м. Новоукраїнка, Кіровоградської області, між ОСОБА_22 та ОСОБА_12 ,під час спільного вживання алкогольних напоїв,з приводу грубої нецензурної образи ОСОБА_12 дочки ОСОБА_22 , народження якої у барі святкував ОСОБА_22 разом з ОСОБА_10 ,виникла словесна сварка, яка супроводжувалась взаємними нецензурними образами та погрозами і переросла у бійкута штовханину.

Після того, як ОСОБА_22 з ОСОБА_12 присутні в барі ОСОБА_17 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 розборонили, ОСОБА_12 через деякий час знаходячись в барі продовжив ображати дочку ОСОБА_25 , викликав його на вулицю та з`ясувати стосунки, ОСОБА_10 в свою чергу підійшов до ОСОБА_12 і в нецензурній формі вимагав залишити приміщення бару, а після того як ОСОБА_12 вийшов на вулицю, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_17 направились за ним.

Наведені обставини повністю підтверджуються показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_10 під час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції, свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 та ОСОБА_17 , протоколами проведених слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_17 .

Як пояснив сам ОСОБА_10 , під час його допиту в суді апеляційної інстанції, нецензурні висловлювання ОСОБА_12 на адресу новонародженої дочки ОСОБА_25 , він як майбутній член його сім`ї, оскільки хотів одружитися з сестрою ОСОБА_25 ,сприйняв як особисту образу, неадекватна поведінка та слова ОСОБА_12 обурили його і коли він вийшов з бару і на сходах побачив ОСОБА_12 з цинічною посмішкою, то не усвідомлюючи значення своїх дій та не передбачаючи можливість настання тяжких наслідків, правою рукою не стиснутою в кулак, незначним по силі поштовхом ударив його в обличчя, в результаті якого ОСОБА_12 впав і вдарився головою о сходини.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_10 факт нанесення ОСОБА_12 удару кулаком правої руки в обличчя,під час його допиту та проведення слідчого експерименту, який зафіксований на відеозаписі не оспорював, у присутності понятих, свого захисника, слідчого та потерпілої розказав, як саме розвивались події в кафе-барі, пояснив причини сварки та бійки, показав як і при яких обставинах він ударив ОСОБА_12 правою рукою в обличчя від якого останній упав, вдарившись головою о сходи в кафе-барі.

В цій справі суд першої інстанції поверхового та однобічно дослідив докази, що мають істотне значення для з`ясування фактичних обставин цієї справи, змісту і спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_10 та правильної кваліфікації його дій, не дав належної оцінки тому, що 20 березня 2015 року приблизно 01.20 год., ОСОБА_10 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після вживання з ОСОБА_25 алкогольних напоїв з нагоди народження дочки ОСОБА_25 , на подвір`ї бару «Даниїл», що знаходиться у АДРЕСА_3 , під час конфлікту, який виник між ОСОБА_12 та ОСОБА_25 у присутності ОСОБА_10 і супроводжувався взаємними нецензурними словами та образами, умисно, з неприязні, наніс потерпілому ОСОБА_12 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, удар рукою в обличчя, в результаті якого ОСОБА_12 при падінні вдарився потилицею голови об кут сходин порогу бару, що призвело до його смерті внаслідок тяжкої відкритоїчерепно-мозкової травми.

Таким чином, за встановлених апеляційним судом фактичних обставин цієї справи, дії ОСОБА_10 мали умисний, активний характер, були протиправними, між цими діями та їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, а саме наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, які були спричинені потерпілому ОСОБА_12 в результаті умисного удару в область голови з послідуючим падінням та ударом головою об тверду поверхню, що призвело до його смерті.

Надмірна сила акцентованого удару в область голови, його раптовість та цілеспрямованість, знаходження ОСОБА_12 до удару в нетверезому стані на краю сходин в кафе,свідчать про те, що ОСОБА_10 об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода.

Тобто, ОСОБА_10 , на думку колегії суддів діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел, прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду, у цьому випадку за умисне заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких він помер.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_10 в умисному спричинені потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило його смерть та відсутність доказів, які б об`єктивно спростовували показання обвинуваченого ОСОБА_10 про відсутність у нього умислу на спричинення ОСОБА_12 будь-яких тілесних ушкодженьне відповідають фактичним обставинам справи та зібраним у справі доказам, а тому вирок суду підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника про те, що він не мав умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_12 будь-яких тілесних ушкоджень і що смерть ОСОБА_12 настала в результаті випадкового, ніким не непередбачуваного падіння його з сходин бару та удару головою об тверду поверхню, а дії ОСОБА_10 при нанесенні удару в обличчя були не навмисними та необережними, колегія суддів вважає безпідставними і такими, що спростовуються показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який під час його допиту в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що сприйняв слова та нецензурні висловлювання на адресу дочки ОСОБА_25 як особисту образу, був обурений неадекватною поведінкою ОСОБА_29 , який по суті спровокував конфлікт та після втручання ОСОБА_23 , бармена кафе ОСОБА_26 , ОСОБА_24 та ОСОБА_17 , викликав ОСОБА_25 вийти з бару на подвір`я для подальшого з`ясування стосунків.

При таких фактичних обставинах, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_10 під впливом алкоголю був особистий мотив та умисел на спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.

З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що дії ОСОБА_10 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вчиненого за таких обставин.

20 березня 2015 року приблизно 01.20 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в кафе-барі «Даниїл», що знаходиться в м. Новоукраїнка, Кіровоградської області, під час сварки, яка виникла між ОСОБА_25 та ОСОБА_12 у його присутностіі супроводжувалась взаємними нецензурними образами, погрозами та переросла у бійку, вийшов з приміщення бару на подвір`я і на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_12 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, діючи умисно наніс ОСОБА_12 удар кулаком правої руки в обличчя, від якого ОСОБА_12 упав спиною на сходи перед вхідними дверима кафе-бару, вдарившись потиличною частиною голови об кут сходин і втратив свідомість.

Після цього, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_17 перенесли непритомного ОСОБА_12 до воріт де ОСОБА_10 усвідомивши, що ОСОБА_12 знаходиться без свідомості, забіг в бар, взяв відро води і хотів ОСОБА_12 обмити від крові, після чого ОСОБА_23 з мобільного телефону ОСОБА_10 викликав карету швидкої допомоги.

В результаті умисних та протиправних дій ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді:відкритої черепно-мозкової травми, крововиливу в м`які тканини голови, під м`які мозкові оболонки, забою головного мозку, переломів кісток основи черепу, крововиливів в центрі лобної ділянки голови, саден передніх поверхонь колінних суглобів, тильної поверхні прямої кисті, задньої поверхні правого променево-зап`ястного суглобу, які відносяться до категорії легких та тяжких тілесних ушкоджень. Смерть потерпілого настала від відкритої черепно-мозкової травми із крововиливами під м`які оболонки, забою головного мозку, переломами кісток основи черепу та знаходиться у прямому причинному зв`язку з отриманими ушкодженнями.

Як вбачається з висновків судово-медичних експертиз № 43 від 23.04.2015 року на тілі ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження - відкрита черепно-мозкова травма у вигляді крововиливу в м`які тканини голови, крововиливи під м`які мозкові оболонки, забій головного мозку, переломи кісток основи черепу, крововилив в центрі лобної ділянки голови, садна передніх поверхонь колінних суглобів, тильної поверхні прямої кисті, задньої поверхні правого променево-зап`ястного суглобу. Враховуючи наявність крововиливу в центрі лобної ділянки голови, наявність крововиливу в м`які тканини правої потилично-тім`яної ділянки голови, наявність переломів кісток основи черепу, крововиливів та ділянок забою в області полюсів та базальних поверхонь лобних доль, експерт дійшов до висновку про інерційний механізм виникнення черепно-мозкової травми, при падінні на тверду поверхню із наданим тілу прискоренням, можуть відповідати строку, вказаному в постанові та у живих осіб несуть ознаки тяжких, як небезпечних для життя в момент їх спричинення.

Враховуючи локалізацію та взаємне розташування тілесних ушкоджень в області голови потерпілого, не виключається можливість їх виникнення від не менше одного травматичного контакту в лобну ділянку голови із послідуючим падінням потерпілого та ударом правою потиличною ділянкою голови об тупий предмет.

Потерпілий в момент нанесення йому тілесних ушкоджень у вигляді черепно-мозкової травми найбільш ймовірно знаходився обличчям до травмуючого об`єкту та найбільш ймовірно у вертикальному чи близькому до такого положенні.

Смерть потерпілого настала від відкритої черепно-мозкової травми із крововиливами під м`які оболонки, забою головного мозку, переломами кісток основи черепу та знаходиться у прямому причинному зв`язку з отриманими ушкодженнями.

Крім того, за висновком експертів № 43/1 від 23.04.2015 року та № 45 від 11.06.2015 року тілесні ушкодження спричинені ОСОБА_12 , а саме відкрита черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів у м`які тканини голови, крововиливів під м`які мозкові оболонки, переломи кісток основи черепу, забій головного мозку, крововиливів в центрі лобної ділянки голови виникли від не менше одного травматичного контакту тупого об`єкта в лобну ділянку голови із послідуючим падінням потерпілого та ударом правою потилично-тім`яною ділянкою голови об тупий предмет.

Враховуючи характер та локалізацію перелому кісток черепу наявність місця прикладання сили в лобній ділянці голови (крововилив лобної ділянки голови), та наявність місця прикладання сили в тім`яно-потиличній ділянці голови справа (крововилив в цю ділянку), забою речовини головного мозку на лобних полюсах, відсутність пошкоджень речовини головного мозку в потиличних ділянках свідчить про виникнення травми голови по інерційному механізму внаслідок падіння із положення стоячи із додатково приданим тілу прискоренням та ударом правою потилично-тім`яною ділянкою голови об тупий об`єкт.

В пошкодженнях відобразились загальні ознаки тупих об`єктів, індивідуальні ознаки не відтворились. Переломи кісток склепіння та основи черепу виникають при силі удару від 7250 Н до 10689 Н, що відповідає дуже великій силі удару.

Наведені дані судово-медичних експертиз з об`єктивністю свідчать про те, що удар в область голови ОСОБА_12 був нанесений ОСОБА_10 із значною силою, був акцентований та цілеспрямований, що спростовує його доводи про незначний по силі удар в область голови та відсутність наслідків.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При призначенні ОСОБА_10 покарання, колегія суддів, відповідно до положень ст. 65 КК України враховує, тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу винного, який має молодий вік, до кримінальної відповідальності притягується вперше, осудний, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, частково відшкодував потерпілій ОСОБА_8 завдану матеріальну шкоду, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.

Обставини, які пом`якшують ОСОБА_10 покарання,колегія суддів визнає щире розкаяння та добровільне часткове відшкодування потерпілій завданої матеріальної шкоди.

Обставиною, яка обтяжує ОСОБА_10 покарання, колегія суддів визнає вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Отже, з урахуванням того, що ОСОБА_10 вчинив тяжкий злочин, в результаті якого настала смерть потерпілого ОСОБА_12 , наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням призначеного покарання.

В той же час, з урахуванням неправомірної поведінки потерпілого ОСОБА_12 , наявність двох пом`якшуючих покарання обставин, молодий вік ОСОБА_10 , який до кримінальної відповідальності притягується вперше та його позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, дають колегії суддів підстави призначити ОСОБА_10 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 121 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Положеннями ч. 5 ст. 128 КПК України встановлено - цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку із цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди суд приймає до уваги стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його житті, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити з засад розумності, виваженості та справедливості.

Згідно п.2 ч.2 ст.23 ЦК України, моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Положеннями ч. 3 ст. 23 ЦК України встановлено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх розумності і справедливості, характер порушення прав потерпілого, глибини фізичних та душевних страждань, а також ступінь вини особи, яка завдала матеріальної та моральної шкоди.

Моральна шкода у кримінальному проваджені може полягати, зокрема, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків, приниженні честі, гідності.

Під час розгляду справи, судом першої інстанції правильно встановлено наявність регламентованого законом юридичного складу, що є підставою для відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_30 .

Право на відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів, є однією з конституційних гарантій кожної фізичної та юридичної особи (ст.ст. 32, 56, 62 Конституції України).

Колегія суддів погоджується з тим, що ОСОБА_8 в результаті загибелі рідного брата пережила моральні страждання та переживання, що негативно вплинуло на її звичайний, сформований спосіб життя, психоемоційний стан, життєві та соціальні зв`язки, для відновлення яких ОСОБА_8 необхідно докласти значних зусиль, а тому з урахуванням характеру, обсягів та ступеню моральних страждань ОСОБА_8 колегія суддів вважає, що 100000,00 грн. в якості відшкодування заподіяної їй моральної шкоди буде справедливим, розумним та виваженим.

У зв`язку з добровільним відшкодуванням ОСОБА_10 завданої ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 10 000,00 грн., розмір відшкодування матеріальних збитків слід зменшити на вказану суму та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_8 24903, 91 грн.

З огляду на викладене, колегії суддів дійшла до переконливого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства з реальним відбуванням покарання в місцях позбавлення волі.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового.

В строк відбуття покарання ОСОБА_31 слід зарахувати строк тримання його під вартою, а саме з 20 березня 2015 року по 24 липня 2015 року.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407,409-411, 413, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2015 року- задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2015 року в кримінальному провадженні № 0000206 стосовно ОСОБА_10 - скасувати.

ОСОБА_10 винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК Українита призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбуванняХацера ОСОБА_32 обчислювати з 02 березня 2016 року.

В строк відбування покарання ОСОБА_10 строк тримання його під вартою з 20 березня 2015 року по 24 липня 2015 року з розрахунку день за два.

ОСОБА_10 взяти під варту в залі суду.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_10 в користь ОСОБА_8 24903,91 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100000, 00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .