АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1360/16 Справа № 200/5939/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001036, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 лютого 2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2016 року в частині призначеного обвинуваченій покарання, виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та визнати її засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2015 року, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. Окрім того, вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки слід виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_7 , вважає вирок таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 24 березня 2016 року засуджено Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Разом з тим, злочин, за який обвинувачену засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, вона вчинила до ухвалення вироку у першій справі 28 лютого 2016 року, тоді як суд в порушення вимог кримінального закону, призначив обвинуваченій остаточне покарання у цій справі за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК Україниу виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи 150,00 грн.
За обставин, викладених у вироку суду, 28 лютого 2016 року приблизно о 12 годин 45 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-1» ТОВ «Омега», розташованого по вул.Панікахи, 15 в м. Дніпропетровську, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрала чуже майно, яке належить ТОВ «Омега» на загальну суму 211 грн. 14 коп., спричинивши ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на цю суму. Після чого, з викраденим майном ОСОБА_7 намагалася залишити місце злочину, проте виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не змогла його закінчити і розпорядитися викраденим майном з причин, незалежних від її волі, оскільки була затримана за касовою зоною супермаркету співробітниками охорони.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; представника потерпілого, який при розгляді скарги покладався на розсуд суду, проаналізувавши доводи, викладені в скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в провадженні матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з такого.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 , правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, які визнавались обвинуваченою в суді першої інстанції, а також ці обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі прокурора, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Зі змісту ч. 4 ст. 70 КК України слідує, що у тому випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за правилами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, оскільки за наведених обставин має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише у тому, що всі ці злочини були вчинені до засудження хоча б за один з них, але розкриті у різний час, у зв`язку з чим покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками.
Згідно з положеннями п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 24.10.2003, № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.
Відповідно до п. 23 вищезазначеної постанови, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом першої інстанції вказаних вимог кримінального закону дотримано не було.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватою та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК Україниу виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

При цьому, 24 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Разом з тим, у даному кримінальному провадженні обвинувачена вчинила злочин 28 лютого 2016 року, тобто до ухвалення вищезазначеного вироку у іншому кримінальному провадженні, тоді як суд в порушення вимог закону, безпідставно призначив їй покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За вказаних обставинах, колегія суддів вважає, що з резолютивної частини вироку слід виключити як зайве рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком у цьому кримінальному провадженні, більш суворим покаранням за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року.

Разом з цим, вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України необхідно виконувати самостійно.
Отже, ОСОБА_7 слід вважати засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, та, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2015 року, остаточно вважати засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченій підлягає зміні, згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Даних, які б свідчили, що у кримінальному провадженні допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2016 року задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2015 року, вважати ОСОБА_7 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4