Справа №489/2217/16-к 07.11.2016
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001392 за апеляційними скаргами заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає за адресою АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, мешкає за адресою АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.07.2016 р. ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винними у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалено на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 15.03.2016 р. по 12.05.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 та Виборному за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати, відносно ОСОБА_6 закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Захисник ОСОБА_9 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи відповідності висновків суду фактичним обставинам справи зазначає, що вирок в частині застосування положень ст. 69 КК України при призначені обвинуваченим покарання, підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Незважаючи на наявність в санкції ч. 2 ст. 187 КК України обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд додаткове покарання не призначив, мотивуючи таке рішення відсутністю цивільного позову та поверненням правоохоронними органами потерпілому речей.
На думку апелянта, суд, дійшовши висновку про відсутність обставин, що пом`якшують покарання, при призначенні покарання, застосував положення ст. 69 КК України, з урахуванням обставини, які визнав підставою для застосування ст. 69 КК України, при цьому не визнавши їх такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому застосування ст. 69 КК України щодо додаткового покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді конфіскації майна є безпідставним.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_7 зазначає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 не відповідають обставинам справи та не підтверджуються дослідженими доказами за висновками суду ОСОБА_6 вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Такі висновки суду є хибними та спростовується наступним.
ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в суді поясняли, що метою зустрічі з потерпілим стало з`ясування стосунків потерпілого із ОСОБА_12 , яку під час досудового слідства допитана як свідок, але в суді сторона обвинувачення від даного свідка відмовилась. З`ясування стосунків було ініційовано ОСОБА_8 , про що ОСОБА_6 нічого відомо не було він був присутній на зустрічі, оскільки ОСОБА_8 попросив підвезти його на зустріч. ОСОБА_6 перебував на задньому сидінні автомобіля та не чув їхніх перемовин і участі в них не приймав. Під час даної бесіди ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не спілкувались між собою.
Потерпілий у суді поясняв, що предметом його розмови з обвинуваченими були його стосунки із ОСОБА_12 , він підтвердив, що ОСОБА_8 дзвонив ОСОБА_12 , близько 30-40 хвилин по голосному зв`язку вони розмовляли, а після даної розмови у нього з ОСОБА_8 почались розмови про майно.
На думку апелянта вирок не містить доказів ані злочинної змови ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на напад, ані розроблення заздалегідь злочинного плану.
Апелянт вважає, що висновки суду про погрозу застосування до потерпілого насильства предметом схожим на револьвер також є хибними, вони ґрунтуються лише на словах потерпілого і не підтверджуються та не узгоджуються з жодними іншими доказами у справі потерпілий у судовому засіданні стверджував, що ОСОБА_8 достав пістолет і положив його на коліно, і, при цьому виказав прохання більше не ображати ОСОБА_12 , що свідчить про те, що ОСОБА_8 не використовував пістолет, як погрозу насильства з метою заволодіння майном.
Не підтверджені висновки суду і щодо вартості телефону та каблучки з огляду на те, що товарознавча експертиза вартості вказаних речей не проводилась.
Апелянт впевнений і в тому, що оскільки обвинувачені не працюють в службі таксі «На Дубровку», а виклик здійснюється автоматичною базою, яка автоматично розподіляє виклики на автомобілі, є хибними висновки суду про те, що виклик таксі потерпілого, організований обвинуваченими. До того ж потерпілий вказував, що замовлення йому поступило на рацію і він сам його прийняв.
На думку апелянта суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном, що характеризується несподіваним фізичним чи психічним впливом на потерпілого, застосуванням фізичної сили чи погроз, відкрито, раптово, несподівано, крім цього обов`язковою ознакою розбою є корисливий мотив нападу, а напад вчинений не з корисливих спонукань, не може кваліфікуватись як розбій, але дії ОСОБА_6 не мали, ні наведених характеристик, ні корисливого мотиву.
Враховуючи наведене, а також відповідно до вимог постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», з урахуванням характеру розмов обвинувачених, предмету та мети розмов з потерпілим та подальші дії обвинувачених щодо майна потерпілого, захисник ОСОБА_7 вважає, що дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ст. 187 КК України невірно.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначає, що вирок ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Вказує на те, що вирок має безліч граматичних та орфографічних помилок та незрозумілих словооборотів, надуманих словесних припущень, що унеможливлює розуміння його змісту та є неприпустимим.
Зазначає, що суд недотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та не зазначив про встановлення всіх обставин злочину в сенсі ст. 11 КК України. Так, у мотивувальній частині вироку суд послався лише на зміст обвинувачення ОСОБА_8 відповідно обвинувального акту, а формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, а також форми вини і мотивів кримінального правопорушення, як того вимагає закон, суд не навів.
Також вказує, на те що вирок не містить мотивів вчинення ОСОБА_8 злочину та форму його вини. Так ОСОБА_8 поясняв про відсутність у нього корисливого мотиву, оскільки лише дорікав потерпілому про застосування ним (потерпілим) насильства до жінки та відсутністю з його (потерпілого) боку допомоги на її лікування. Разом з цим у судовому засіданні потерпілий повідомив, що сам передав для скривдженої свої речі, які через деякий час мав намір обміняти на гроші, що підтверджується тим, що речі були виявлені та вилучені у скривдженої, а отже ОСОБА_8 собі нічого не взяв.
На думку апелянта суд послався на неприпустимий доказ протокол огляду від 15.03.2016 р., який проведений із грубим порушенням ст. 237 КПК України, оскільки відсутня згода на його проведення власником приміщення.
Вважає, що висновок суду про наявність та застосування під час злочину зброї є надуманим та нічим не підтверджується, що істотно впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_8 .
Зауважує на тому, що суд у резолютивній частині вироку, в порушення ст. 374 КПК України, не зазначив початок строку відбування покарання та рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Посилається на те, що у судовому засіданні сторона захисту була позбавлена можливості доступу до правосуддя, а саме заявити доповнення та клопотання після чергової перерви у судовому засіданні, суд оголосив про те, що закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами не закінчено, проте у наступному судовому засіданні відразу перейшов до дебатів, надавши слово прокурору.
Апелянт зазначає, що нападу по суті не було речі потерпілим передані обвинуваченим добровільно після довготривалої розмови, а наявність зброї потерпілим є надуманою ОСОБА_8 не мав мотиву на вчинення злочину, оскільки давно знайомий з потерпілим.
Вважає, що якщо припустити, що ОСОБА_8 здійснював спонукання потерпілого на відшкодування збитків скривдженій, то за такої умови його дії належало б кваліфікувати за ст. 189 КК України.
Апелянт наголошує на тому, що при призначенні покарання незрозуміле застосування судом ст. 69 КК України, і не врахування, як того вимагає ст. 65 КК України, данні про особу винного, його соціальний та майновий стан.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
14.03.2016 р. о 20.40 години, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , знаходячись в салоні автомобіля ВАЗ-21101 реєстраційний номер НОМЕР_1 із ОСОБА_11 , який було припарковано поблизу будинку № 73 по вул. Першотравневій у м. Миколаєві вступили в злочинну змову на напад з метою заволодіння майном останнього, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_11 .
Відповідно заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_8 та ОСОБА_14 діючи узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, з прямим умислом, переслідуючи вищевказану мету, маючи умисел спрямований на вчинення розбою з метою заволодіння чужим майном, вчинили напад на ОСОБА_11 , стали погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я останнього, а саме погрожували застосуванням предмету, ззовні схожого на револьвер та циліндричного предмету, ззовні схожого на патрон, заволоділи належними ОСОБА_11 грошовими коштами в сумі 300 грн., мобільним телефоном «Леново А706» вартістю 1 800 грн. та золотою каблучкою вагою 5 грам, вартістю 2 650 грн., заподіявши останньому майнову шкоду на загальну суму 4 750 грн. З місця події ОСОБА_8 та ОСОБА_6 зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників, думку обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та їх захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на підтримку апеляційних скарг захисників, їх заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в інкримінованому їм злочині відповідає фактичним обставинам та ґрунтується на зібраних у справі доказах, які судом перевірені. Дії засуджених вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.
Твердження обвинувачених та їх захисників про недоведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України спростовуються наступними, дослідженими судом першої інстанції, доказами.
Так, потерпілий ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що коли він на прохання ОСОБА_8 сів до нього в машину, двері машини відразу заблокували. ОСОБА_8 дістав пістолет, поклав собі на коліна та сказав, що якщо він буде ображати ОСОБА_12 , він вивезе його до лісу. Він став заперечувати проти цього. Хтось з них зателефонував ОСОБА_12 . Потім ОСОБА_6 дістав патрон, показав йому та запитав його чи він знає, що робить ця куля. Потім ОСОБА_6 став йому погрожувати тим, що прийдуть до нього хлопці та зрівняють його з землею, заберуть транспортний засіб. При цьому ОСОБА_6 постійно його питав, що він може їм запропонувати. З приводу цього він запропонував їм взяти 300 грн. Їм було недостатньо ОСОБА_6 і ОСОБА_8 вимагали 500 грн. Він запропонував каблучку, а пізніше вони забрали у нього телефон.
Гроші та каблучку забрав ОСОБА_8 , мобільний телефон ОСОБА_14 . Погрози про застосування насилля висловлювались відразу, вимоги про передачу майна висловлювались в процесі погроз ОСОБА_6 погрожував йому прострілити з пістолету колінну чашечку, при цьому зброю передавали один одному з рук в руки, вийти з машини він не міг оскільки двері були заблоковані. Погрози застосування насильства надходили від обох, але від ОСОБА_6 більше. Обвинувачені вимагали від нього передачу грошей, майна негайно в інтересах іншої особи (Чеховської). Він звернувся до ОСОБА_12 , вона йому майно не віддала і тоді він звернувся до поліції.
Аналогічні пояснення потерпілий надавав і в ході проведення слідчого експерименту 15.03.2016 р. (а. п. 88-90).
Про погрозу застосування обвинуваченими при нападі на ОСОБА_11 пістолета йдеться і в протоколі прийняття заяви від потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення від 14.03.2016 р. (т. 1 а. с. 3-6), що спростовує доводи обвинувачених про відсутність у них пістолету та патрону, та відсутність з їх боку погроз їх застосування.
Наведені докази спростовують твердження обвинувачених про відсутність між ними попередньої змови на вчинення злочину та про те, що вони погрожували потерпілому застосуванням пістолета та використанням пулі.
Характер і спрямованість дій ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , їх узгодженість, взаємозв`язок їх злочинної поведінки із злочинним результатом їх спільних дій свідчать саме про наявність між обвинуваченими попередньої змови на вчинення злочину.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, належно оцінивши зібрані у справі й досліджені у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановивши фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку, про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Захисник ОСОБА_9 вважає, що дії ОСОБА_8 , який спонукав потерпілого на відшкодування збитків скривдженій слід кваліфікувати за ст. 189 КК України.
Такі доводи захисника є хибними, оскільки суб`єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що він протиправно із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, обертає майно на свою або іншої особи користь і бажає цього.
При відмежуванні розбою від вимагання слід виходити з того, що при розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати фізичне насильство негайно. Дії, кваліфікуються за ст. 189 КК України якщо вони полягають у насильстві або в погрозі його застосування при вчиненні вимагання майна, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимога передати майно, поєднана з погрозою застосувати насильство до потерпілого або до близьких йому родичів у майбутньому, якщо майно не буде передане.
Відповідно до п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25.12.1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» дії, що полягають у погрозі застосування насильства, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого у майбутньому, слід кваліфікувати як вимагання, а такі ж дії, спрямовані на заволодіння майном у момент висловлювання погрози, що мало місце в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , - як розбій.
Отже, за встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинувачених кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України правильно, оскільки заволодіння майном потерпілого відбувалось безпосередньо у момент висловлювання погроз застосування насильства.
Захисники стверджують, що стороною обвинувачення залишились не встановленими вартість телефону та каблучки, належні потерпілому.
Такі доводи сторони захисту не заслуговують на увагу, оскільки розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном (усічений склад). У цьому випадку вирішальне значення має утворення реальної небезпеки її завдання, а не фактично заподіяна майнова шкода.
Призначаючи покарання засудженим, суд зазначив, що обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не встановлено.
Разом з тим, вивченням даних про особи обвинувачених, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені раніше не судимі, за місцем мешкання характеризуються позитивно, на обліках у лікарів психіатрів та наркологів не перебувають, ОСОБА_8 одружений, має двох неповнолітніх дітей, дружина ОСОБА_15 вагітна (13 тижнів).
На думку апеляційного суду наведені дані про особи обвинувачених, а також молодий вік обвинуваченого ОСОБА_6 можливо визнати обставинами, які пом`якшують покарання. .
Під час судового розгляду було встановлено, що потерпілому мобільний телефон і каблучку повернуто, цивільного позову він не заявляв, що також на думку апеляційного суду можливо визнати обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .
Крім того, як пом`якшуючи покарання обставини стосовно ОСОБА_8 апеляційний суд визнає і ті обставини, що його матір ОСОБА_16 є пенсіонеркою і опікуном недієздатної ОСОБА_17 , яка є інвалідом дитинства І групи безстроково, які потребують його допомоги.
Отже, засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_6 хоча і вчинили тяжкий злочин, але ж з урахуванням молодого віку останнього, позитивних даних про особи винних та наведених обставин, які пом`якшують їх покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд погоджується із призначеним судом першої інстанції покаранням із застосуванням ст. 69 КК України в частині не призначення додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК України у виді конфіскації майна.
Щодо посилання захисника ОСОБА_9 на те, що у судовому засіданні сторона захисту була позбавлена заявити доповнення та клопотання, то вони позбавленні підстав, оскільки протягом судового розгляду захисник цим правом користувався, заявляв клопотання, які судом першої інстанції розглядалися у відповідності до чинного законодавства.
З огляду на наведене, апеляційні скарги заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , захисників обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, вирок суду є законним і підстав для його скасування, як того просять апелянти, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді
_____________________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3