Номер провадження: 11-кп/785/180/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.02.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8

та перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.09.2014 року, яким

- ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Тазбичі Чеченської Республіки РФ, є громадянином Російської Федерації, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , на території України постійного місця проживання не має, раніше не судимий

засуджений за ч. 3 ст. 289 КК України до восьми років позбавлення волі, строк відбування покарання обчислений з 27.04.2013 року,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин:

21.01.2013 року, за попередньою змовою з невстановленою особою, з метою незаконного заволодіння транспортними засобами, ОСОБА_7 уклав з директором ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» ОСОБА_10 договір прокату двох автомобілів «Нісан Алмера Класік» з державними реєстраційними номерами НОМЕР_1 (вартістю 102293,18 грн.) та ВН 7643 ЕС (вартістю 114434,49 грн.).

Згідно з умовами договору, ОСОБА_7 було заборонено передавати автомобілі іншим особам, а повернути автомобілі він мав 21.02.2013 року.

У зазначений строк ОСОБА_7 та невстановлені особи автомобілі не повернули, а незаконно заволоділи ними, спричинивши ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» в особі ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 216727,67 грн.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений зазначив, що з вироком суду першої інстанції не погоджується, оскільки вважає, що під час досудового розслідування та судового розгляду справи були допущені грубі порушення норм кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, слідчий, порушивши вимоги ст. 29 КПК України та ст. 4 Конституції України не надав йому перекладача, хоча він неодноразово заявляв відповідні клопотання.

Вирок стосовно нього заснований на доказах, які не були встановлені прокурором, внаслідок чого суд не міг надати їм відповідну правову оцінку.

Ані слідчий, ані суд не встановили осіб, з якими він, начебто, вчинив злочин, хоча він послідовно пояснював, що ці особи обманули його та ОСОБА_10 , внаслідок чого він сам вважає себе жертвою злочинців.

За таких підстав він просить вирок суду скасувати, а його визнати невинуватим.

- захисник ОСОБА_8 зазначив, що вважає вирок суду не заснованим на законі і таким, що підлягає зміні.

Так, його підзахисний не заперечував проти порушення ним п. 2.6 Договорів прокату двох автомобілів і передачу їх у суборенду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , але ОСОБА_7 послідовно пояснював, що не мав умислу на заволодіння транспортними засобами, у змову з зазначеними вище особами не вступав.

До того ж, особа, яка є законним користувачем транспортного засобу, не може бути визнана суб`єктом злочину, передбаченого ст. 289 КК України, а його підзахисний був законним користувачем автомобілів на підставі договорів прокату.

Суд першої інстанції не надав правової оцінки тій обставині, що порушення договорів прокату автомобілів та передача їх у суборенду, не є кримінально караним діянням, а доказів, на підтвердження висновку про наявність умислу у ОСОБА_7 на незаконне заволодіння транспортними засобами на стадії укладання договорів прокату, органом досудового розслідування не надано.

Пославшись у вироку, як на докази вини ОСОБА_7 , на договори прокату автомобілів та отримання їх у законне оплатне користування, на документи, які підтверджують балансову вартість автомобілів та на відомості про маршрут слідування автомобілів в період з 12.01.2013 року по 03.02.2013 року і місце знаходження автомобілів в момент зникнення з ними зв`язку, суд першої інстанції не врахував, що ці обставини свідчать лише про наявність цивільно-правових відносин між його підзахисним і власником автомобілів і не спростовує його доводи про введення його в оману ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .

Показання свідка ОСОБА_15 не можуть бути визнані доказом вини ОСОБА_7 , оскільки вона не змогла пояснити, про купівлю-продаж яких саме автомобілів говорив їй його підзахисний і, чи мають відношення ці автомобілі до прокатної фірми ОСОБА_10 .

Суд також не врахував ряд обставин, які свідчать про відсутність у ОСОБА_7 умислу на вчинення злочину, що йому інкримінується, а саме: при оформленні договорів прокату його підзахисний надав власні, а не підроблені документи; договори були укладені не на 2-3 дні, а на місяць; після зникнення автомобілів його підзахисний не намагався виїхати за межі України, не уникав спілкування з ОСОБА_10 .

За таких обставин захисник вважає, що дії ОСОБА_7 можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 192 КК України, тому просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії його підзахисного на зазначену норму кримінального закону, призначити покарання у межах санкції зазначеної статті та звільнити з-під варти у зв`язку з відбуттям строку покарання.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_16 зазначив, що вважає вирок суду законним і справедливим. На думку прокурора, доводи захисника є надуманими, а вина ОСОБА_7 повністю доведена наведеними у вироку доказами, тому він просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню за наступних підстав.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені ним кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- показання потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив суду, що ОСОБА_7 знав як особу, яка раніше орендувала у їх компанії автомобілі і вчасно їх повертала без жодних претензій. 21.01.2013 року ОСОБА_7 звернувся з аналогічною пропозицією і з ним було укладено договори оренди двох автомобілів «Нісан Алмера Класік» з державними реєстраційними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 строком на один місяць. ОСОБА_7 був повідомлений про обладнання автомобілів датчиками GPS-стеження. 03.02.2013 року він встановив, що датчики GPS перестали подавати сигнал про місце знаходження автомобілів, тому зателефонував ОСОБА_7 і повідомив його про це, а також повідомив, що він має пред`явити автомобілі для огляду. Оскільки ОСОБА_17 не приїхав, наступного дня він знову йому зателефонував і той відповів, що приїде 05.02.2013 року, але знову не приїхав. В подальшому телефон ОСОБА_17 не відповідав, а 20.02.2013 року закінчився строк дії договорів;

- показання свідка ОСОБА_18 , який підтвердив, що 21.01.2013 року за його присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_7 уклали договори оренди двох автомобілів;

- показання свідка ОСОБА_15 , яка пояснила суду, що знає ОСОБА_7 з вересня 2012 року, оскільки він деякий час проживав в її квартирі. Кілька разів він брав у неї гроші в борг, але не повернув. В січні 2013 року вона йому зателефонувала та спитала, коли він поверне їй гроші. Він відповів, що у нього є два автомобілі, які він продає, а коли продасть поверне гроші. Також він запитав, чи немає в неї знайомих, які хочуть купити автомобілі. Через деякий час вони зустрілись на вул. Дерибасівській, куди ОСОБА_17 приїхав на автомобілі сріблястого кольору і сказав, що саме його продає за 5000 доларів США, а також, що є іще один автомобіль на продаж. Коли вона запитала, чому така низька ціна, він відповів, що йому терміново потрібні кошти;

- статут ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ», засновниками якого є ОСОБА_10 та ОСОБА_19 (т. 1, а.с. 38-39);

- договори прокату автомобілів «Нісан Алмера Класік» (державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ) та акти прийому-передачі автомобілів ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 41-46, 51-56, 47-48, 57-58);

- свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (т. 1, а.с. 50, 60);

- посвідчення водія на ім`я ОСОБА_7 (т., а.с. 61);

- довідку ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» про балансову вартість автомобілів «Нісан Алмера Класік» (державний реєстраційний номер НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ), яка складала, відповідно, 102293,18 грн. та 114434,49 грн. (т. 1, а.с. 108);

- довідку ТОВ «Локарус Україна» про обладнання автомобілів «Нісан Алмера Класік» з державними реєстраційними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 датчиками GPS-стеження.

Дата, час, місце знаходження автомобілю «Нісан Алмера Класік» (державний реєстраційний номер НОМЕР_2 ) в момент зникнення сигналу GPS - 03.02.2013 року о 18 год. 39 хв. в м. Одесі, на вул. Генерала Петрова, між вулицями Варненською та Космонавтів.

Дата, час, місце знаходження автомобілю «Нісан Алмера Класік» (державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ) в момент зникнення сигналу GPS - 03.02.2013 року о 18 год. 39 хв. в м. Одесі, на розі вулиць Фонтанська дорога та Черняховського (т. 1, а.с. 109);

- висновок судової кібернетичної експертизи, відповідно до якого, на флеш-накопичувачі, наданому ОСОБА_10 міститься інформація про пройдений шлях та зупинки автомобілів «Нісан Алмера Класік» з державними реєстраційними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за період з 12.01.2013 року до 03.02.2013 року. З 03.02.2013 року відповідна інформація по зазначеним автомобілям відсутня (т. 3, а.с. 11-39);

При цьому, суд першої інстанції визнав доводи ОСОБА_17 та його захисника щодо відсутності у обвинуваченого умислу на вчинення кримінального правопорушення, оскільки він сам став жертвою обману, такими, що спростовуються показаннями самого обвинуваченого та дослідженими судом доказами, адже обвинувачений підтвердив, що передав автомобілі іншим особам з корисливих мотивів.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що навмисність дій обвинуваченого, направлених на незаконне заволодіння транспортними засобами, підтверджується й тією обставиною, що ОСОБА_7 був ознайомлений з п. 2.6 Договору прокату, який забороняє передавати свої права та обов`язки третім особам і своєї обізнаності з цього питання не заперечує.

На думку суду першої інстанції, про наявність відповідного умислу у ОСОБА_7 свідчить та обставина, що обвинувачений заявив, що не знає ані анкетних даних, ані телефонних номерів осіб, яким він передав автомобілі, а після того, як дізнався що вони викрадені, вводив в оману ОСОБА_10 , надавши можливість невстановленим особам зняти з автомобілів GPS-датчики та спрямувати автомобілі у невідомому напрямку.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало великої матеріальної шкоди.

Відповідно до приписів ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Аналіз доказів, на які посилається суд першої інстанції у вироку, свідчить про те, що зазначені докази об`єктивно (прямо) не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчинені саме злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.

Так, відповідно до примітки 1 до ст. 289 КК України, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Пленум Верховного Суду України у постанові від 23 грудня 2005 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 19 грудня 2008 року №18 (пункт п`ятнадцятий) роз`яснив, що незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.

Пунктом вісімнадцятим зазначеної Постанови роз`яснено, що суб`єктом злочину, передбаченого ст. 289 КК, не можна визнавати осіб, які є співвласниками або законними користувачами транспортного засобу; працівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, котрі без належного дозволу здійснили поїздку на закріпленому за ними транспортному засобі; а також службових осіб, наділених повноваженнями щодо використання чи експлуатації транспортних засобів.

В судовому засіданні суду першої інстанції та під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 не вперше укладав договори прокату автомобілів з ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ», про що свідчив у суді потерпілий ОСОБА_10 .

Уклавши 21.01.2013 року договори оренди двох автомобілів «Нісан Алмера Класік» з державними реєстраційними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 строком на один місяць, ОСОБА_7 став законним користувачем зазначених транспортних засобів, якими всупереч волі власника не заволодівав, тому, в контексті вищевикладених роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, він не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 289 КК України.

Згідно з приписами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Жоден з доказів, на які послався суд першої інстанції у вироку, аналіз яких наведений вище в ухвалі суду апеляційної інстанції, не доводить, що умисел на незаконне заволодіння транспортними засобами виник у обвинуваченого ще до укладання договорів оренди автомобілів.

Так, потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_18 тільки підтвердили факти укладання 21.01.2013 року договорів оренди двох автомобілів. ОСОБА_10 також пояснив про обставини справи, які виникли після зникнення автомобілів з GPS-спостереження.

Показання свідка ОСОБА_15 , щодо розмови ОСОБА_7 про продаж автомобілів також не свідчать про наявність вищезазначеного умислу, оскільки свідок не знає, які саме автомобілі пропонував на продаж обвинувачений, а сам ОСОБА_7 , підтвердивши факт такої розмови, пояснив, що йшлося про інші автомобілі.

Інші документи, на які суд першої інстанції посилається у вироку як на доказ вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, лише підтверджують:

- правовий статус потерпілого ОСОБА_10 (статут ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ»);

- наявність у ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» автомобілів «Нісан Алмера Класік» з державними реєстраційними номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 (акти прийому-передачі автомобілів ОСОБА_7 , свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, довідка про балансову вартість автомобілів, довідка про обладнання автомобілів «Нісан Алмера Класік» датчиками GPS-стеження та відомостями про дату, час і місце знаходження автомобілів в момент зникнення сигналу GPS).

Разом з тим, дані, які містяться у цих документах, не заперечуються стороною захисту.

Статтею 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Наявні матеріали кримінальної справи очевидно свідчать про те, що слідчий і прокурор не виконали вимог зазначених норм кримінального процесуального закону та не прийняли жодних заходів для належного збирання та перевірки доказів.

Цей висновок стосується, перш за все, тієї обставини, що орган досудового розслідування не перевірив, чи знаходились взагалі на території України в період часу з 21.01.2013 року по 03.02.2013 року ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , на яких посилається обвинувачений, як на осіб, які заволоділи транспортними засобами.

Аналіз обставин справи та доказів, на які посилається суд першої інстанції у вироку, дозволяють дійти беззаперечного висновку про те, що 03.02.2013 року, о 18 год. 39 хв. автомобілі «Нісан Алмера Класік» (державні реєстраційні номери НОМЕР_2 та НОМЕР_1 ) зникли з GPS-контролю, відповідно на вул. Генерала Петрова, між вулицями Варненською та Космонавтів, а також на розі вулиць Фонтанська дорога та Черняховського в м. Одесі.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає, що органом досудового розслідування не надано достатньо доказів для безсумнівного висновку про те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України, вчинив саме ОСОБА_7 , а мотиви такої кваліфікації, наведені у вироку суду першої інстанції є припущеннями, оскільки не підтверджується жодним доказом.

Відповідно до приписів ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Аналогічні принципи закріплені у ст. 62 Конституції України.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, у даному випадку, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, викладених у судовому рішенні, полягає у тому, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується органом досудового розслідування, але ці висновки не підтверджуються достатніми доказами.

Натомість, колегія суддів вважає, що наявні у справі докази, посилання на які містяться у вироку суду першої інстанції та в ухвалі суду апеляційної інстанції, досліджені під час апеляційного розгляду справи, свідчать про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України, з огляду на таке.

Матеріалами кримінального провадження доведено, що ОСОБА_7 21.01.2013 року уклав два договори оренди автомобілів «Нісан Алмера Класік» (державні реєстраційні номери НОМЕР_2 та НОМЕР_1 ).

Пунктами 2.6 Договорів прокату заборонено передавати свої права та обов`язки третім особам, а обвинуваченому це було достеменно відомо і своєї обізнаності з цього питання він не заперечує.

Своїми подальшими діями, а саме передачею автомобілів третім особам за відсутності ознак шахрайства, оскільки інше не доведено доказами у справі, ОСОБА_7 здійснив обман власника автомобілів і заподіяв ТОВ «СВ ГРУПП КОНСАЛТ» матеріальну шкоду у великих розмірах на загальну суму 216727,67 грн.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 192 КК України, як заподіяння майнової шкоди у великих розмірах шляхом обману за відсутності ознак шахрайства, а покарання йому має бути визначене в межах максимальної санкції зазначеної норми закону, з урахуванням обставин, наведених у вироку суду першої інстанції (т. 4, а.с. 130)

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КПК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку: 1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини; 2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті, тобто,одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що обвинувачений перебуває в режимі попереднього ув`язнення з 27.04.2013 року по теперішній час.

При зарахуванні у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 27.04.2013 року по 29.02.2016 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відбутий ОСОБА_7 строк покарання становитиме п`ять років, вісім місяців і 04 дня позбавлення волі, що перевищує максимальну санкцію ч. 2 ст. 192 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.09.2014 року стосовно ОСОБА_7 , - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 192 КК України до трьох років обмеження волі

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.04.2013 року по 29.02.2016 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становитиме п`ять років, вісім місяців і 04 дня.

ОСОБА_7 звільнити з під варти негайно у залі судових засідань Апеляційного суду Одеської області у зв`язку з повним відбуттям покарання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4