Провадження № 11-кп/795/452/2016
Категорія - ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003587, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 лютого 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину (син 2011 року народження), не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06 березня 2001 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст. 140 ч.3, 140 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 2 роки;

- 01 листопада 2001 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ст. 140 ч.3, 43 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 18 квітня 2003 року умовно-достроково на не відбутий строк 2 роки 1 місяць 8 днів;

- 05 грудня 2005 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст. 185 ч.3, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі постанови Уманського міського суду Черкаської області від 29 травня 2008 року звільнений з заміною на виправні роботи з утриманням 20% від заробітку на не відбутий строк 10 місяців 4 дні;

- 02 березня 2009 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст. 389 ч.1, 358 ч.1,3, 70 ч.1, 71, 72 КК України до 1 року 7 місяців обмеження волі. На підставі постанови Менського районного суду Чернігівської області від 25 листопада 2010 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 4 місяці 8 днів;

- 12 вересня 2012 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.1 ст. 70 КК України до 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 24 грудня 2012 року вирок змінено, перекваліфіковано дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України і визнано вважати засудженим за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України з призначенням покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;

- 29 грудня 2014 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком у 3 роки,

обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Захисником адвокатом ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого також подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити.

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання: за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 грудня 2014 року та за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Зараховано обвинуваченому у строк відбування покарання 189 днів попереднього ув`язнення, за період з 25 серпня 2015 року по 29 лютого 2016 року, як 378 днів позбавлення волі.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 посилається на незаконність та необґрунтованість судового рішення.

Щодо першого епізоду заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, стверджує, що враховуючи всі показання, як потерпілої ОСОБА_9 , так і свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дільничного ОСОБА_12 , можна зробити висновок, що під час судового розгляду не встановлено час та місце події, на які посилається потерпіла, а це є головним в доказуванні, згідно ст. 91 КПК України, тим самим порушено право обвинуваченого на захист. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 точної дати правопорушення не вказують та плутаються у показаннях. Крім того, на думку апелянта, до показань останнього слід ставитись критично, оскільки ОСОБА_10 є наркозалежним та знаходиться під впливом правоохоронних органів. Щодо телефону, то є незрозумілим, що це був за телефон, кому належав, звідки з`явився у ОСОБА_10 . Жодних доказів придбання даного телефону немає. Факт того, що ніякого телефону обвинувачений у ОСОБА_10 не брав, підтверджується також тим, що ні останній, ні потерпіла нічого для повернути телефону не робили, хоча попередньо заявили дільничному про самостійне з`ясування ними даного питання.

Показання свідка ОСОБА_13 , що останній здійснював розшук ОСОБА_14 через КВІ, де обвинувачений знаходився на обліку, та не знайшов його, не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_14 в період знаходження на обліку пропустив лише один день - 12 травня 2015 року.

Також, зазначає, що, по епізоду відкритого викрадення мобільного телефону з рук потерпілої ОСОБА_15 , враховуючи її показання, відповідно до яких, телефон ОСОБА_14 вона надала добровільно, в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 186 КК України.

По епізоду відкритого викрадення ланцюжка та хрестика із золота у потерпілої ОСОБА_16 , наголошує на тому, що процедура впізнання за участю останньої була проведена з порушеннями вимог ст. 228 КПК України, а саме: - потерпілій пред`являлись не фотознімки з особою, а відображення на комп`ютері, що підтверджується показаннями понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ; - до проведення впізнання ОСОБА_16 впізнала ОСОБА_14 на пред`явлених ОСОБА_13 фотографіях, що підтверджується показаннями останнього. Таким чином, апелянт вважає, що протокол пред`явлення для впізнання від 22 вересня 2015 року слід визнати недопустимим доказом.

Зазначає, що інформація від ТОВ «Лайфселл» про з`єднання номеру, яким користувався обвинувачений, з визначенням базових станцій підтверджує показання останнього та свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 про те, що ОСОБА_14 знаходився в районі вул. Щорса 63 та жодним чином не причетний до події, що сталась з потерпілою ОСОБА_16 .

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції перекрутив показання деяких свідків. Так, відповідно до вироку, свідок ОСОБА_19 показав, що ОСОБА_14 поїхав із кафе о 21 годині, однак це не відповідає дійсності. Свідок в судовому засіданні показав, що обвинувачений та його дівчина, ОСОБА_21 , поїхали близько на початку одинадцятої (23 години). Суд також перекрутив показання ОСОБА_20 .

За своїм змістом апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 повторює апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 .

Прокурором подано заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого та захисника. Вважає, що доводи апелянтів не заслуговують на увагу. Так апелянтами були викривлені показання потерпілої ОСОБА_9 , оскільки насправді вона зазначила, що до дільничного ходила двічі, а саме в день вчинення правопорушення та через кілька тижнів, так як вважала, що обвинувачений добровільно поверне телефон. Намагання потерпілої самостійно, без втручання правоохоронних органів, повернути телефон жодним чином не свідчить про відсутність в діях ОСОБА_14 складу злочину. Доводи апелянтів про наявність у свідка ОСОБА_10 непогашеної судимості не є достатнім для визнання показань останнього недопустимим доказом.

Пояснення обвинуваченого щодо невинуватості в заволодінні майном потерпілої ОСОБА_22 жодним чином не спростовують причетність останнього до вчинення злочину. Так, з показань ОСОБА_22 вбачається, що наміру давати мобільного телефону ОСОБА_14 вона не мала, що свідчить про заволодіння обвинуваченим чужим майном всупереч волі потерпілої. Крім того, сам обвинувачений вказує про те, що дійсно забрав телефон у потерпілої та здав його до ломбарду.

З приводу епізоду вчинення злочину відносно ОСОБА_23 зазначає, що потерпіла як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду впізнала обвинуваченого як особу, яка відкрито викрала у останньої золоті прикраси.

Доводи апелянтів, про те, що 04 серпня 2015 року обвинувачений знаходився в іншому місці та не може бути причетним до вчинення злочину, були спростовані в судовому засіданні дослідженими доказами, зокрема роздруківкою з`єднань мобільного номеру ОСОБА_14 , відповідно до яких останній телефонував свідку ОСОБА_24 о 19 год. 10 хв. Це заперечує алібі обвинуваченого та ставить під сумнів достовірність показань свідка.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 05 травня 2015 року, у денний час, ОСОБА_14 , перебуваючи неподалік від ринку «Бойова» по вул. 50 років ВЛКСМ, буд. 1 у місті Чернігові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , заволодів мобільним телефоном марки «Самсунг Гелексі 3», вартістю 700 грн., з сім-карткою «Life» вартістю 15 грн., що належить ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду в розмірі 715 грн.

04 серпня 2015 року, близько 20 год. 30 хв., ОСОБА_14 , знаходячись біля будинку № 14 по вул. Волковича в місті Чернігові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом ривка рукою відкрито викрав із шиї ОСОБА_23 ланцюжок, виготовлений із золота 585 проби, вагою не менше 5 г., вартістю 2185 грн. 65 коп. та хрестик, виготовлений із золота 585 проби, вагою не менше 1,2 г., вартістю 524 грн. 55 коп., що належать ОСОБА_23 , чим спричинив останній матеріальну шкоду в розмірі 2710 грн. 20 коп.

25 серпня 2015 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_14 , знаходячись біля квартири АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом ривка рукою відкрито викрав з рук ОСОБА_22 мобільний телефон марки « Samsung Galaxy star advance» в корпусі чорного кольору, вартістю 1299 грн., що належить ОСОБА_22 , чим спричинив останній матеріальну шкоду в розмірі 1299 грн.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги з викладених в них підстав, та просили вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити; думку прокурора, який вважає вирок суду обґрунтованим і законним, просив залишити вирок без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_14 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, належних, допустимих, достовірних і достатніх у своїй сукупності, ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд надав належну юридичну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_14 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, як в судовому засіданні суду першої, так і апеляційної інстанції та показав, що спочатку його затримали із-за ОСОБА_22 , з цього дня у нього був адвокат, але показань на досудовому розслідуванні він не давав, 23 вересня 2015 року він дізнався, що його підозрюють ще у вчиненні злочинів відносно ОСОБА_23 та ОСОБА_10 .

Не заперечує, що зустрічався із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , разом пили пиво, але телефон він у ОСОБА_10 не брав. Останній вживає наркотики, знаходиться на іспитовому строку, а тому є підконтрольним працівникам міліції і може говорити неправду.

Щодо епізоду вчинення злочину відносно ОСОБА_23 , він за цей злочин дізнався тільки в СІЗО. 04 серпня 2015 року він сходив на відмітку в КВІ, прийшовши додому, зателефонував ОСОБА_24 та пішов до нього на роботу. Попрацювали до 20 год., після чого разом пішли в пивний бар, що знаходився недалеко, туди під`їхала його дівчина. В барі вони були до 22 год.

З приводу спілкування із потерпілою ОСОБА_22 , з якою разів три зустрічались, показав, що 25 серпня 2015 року він йшов на відмітку в КВІ, зателефонував їй, щоб дала телефон подзвонити. Вона не відмовила, сама дала телефон. Він відлучився, щоб зустрітись із знайомим, якому заборгував 450 грн. Останній побачив у нього телефон, сказав, що забере. Він здав телефон в ломбард по вул. Богунського та віддав йому гроші. Після того, як він розрахувався, пішов до КВІ, де його затримали працівники міліції.

Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_14 , судом досліджені, перевірені та проаналізовані докази, які підтверджують вину обвинуваченого у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно та у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно.

З показань потерпілої ОСОБА_9 , даних в судовому засіданні суду першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_14 знайомий її сина ОСОБА_10 , бував у них вдома. В квітні чи травні 2015 року, син прийшов додому, розповів, що обвинувачений попросив у нього мобільний телефон щоб зателефонувати, зайшов за ріг, і зник. Мобільний телефон «Самсунг Гелексі 3» вона купила сину на ринку, не новий, у нього був зелений екран. В той же день, коли був викрадений телефон, ввечері, після 18 год. вона, син та його товариш ОСОБА_11 , пішли до опорного пункту, що по вул. Красногвардійська, вона писала заяву. До дільничного приходила кілька разів, заяву писала ще раз, в той день і надавали письмові пояснення, вона, син та ОСОБА_11 .

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21 травня 2015 року, потерпіла ОСОБА_9 просила провести перевірку по факту зникнення її телефону «Самсунг Гелексі 3», яким користувався син ОСОБА_10 та яке мало місце 05 травня 2015 року на ринку «Бойова» (т.1 а.п. 104).

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердили, що вони, зустрівшись із ОСОБА_14 в районі вул. Бойова, біля ринку, випили пива, останній попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон і той його дав. Після цього обвинувачений пішов вперед, завернув за бутіки, а коли вони туди підійшли, його уже не було. ОСОБА_10 подзвонив на свій телефон, але номер уже був відключений. ОСОБА_14 сам також не передзвонив, нічого не сказав. Мобільний телефон «Самсунг Гелексі» був не новий, його дала ОСОБА_10 мати. Свідок ОСОБА_10 також показав, що прийшовши додому, все пояснив матері, сказав, що заяву подавати не буде. Він думав, що ОСОБА_14 прийде хоч би через тиждень, оскільки дружив із ним, але нічого не сталось.

Крім того, показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_12 дільничного інспектора, відповідно до яких навесні, в травні місяці, ОСОБА_9 повідомила про інцидент, який стався із її сином ОСОБА_10 . Він повідомив, що треба написати заяву. Її син, ОСОБА_10 сказав, що спробує повернути телефон сам, оскільки товаришував із обвинуваченим. Пройшло більше двох тижнів, вони знову прийшли, ОСОБА_9 написала заяву, дала показання, також дали показання син та ОСОБА_11 . Він зареєстрував заяву та почав розшук ОСОБА_14 . Через деякий час стало відомо, що останній затриманий та поміщений в СІЗО.

Таким чином, твердження апелянтів щодо не встановлення дати вчинення кримінального правопорушення через суперечності в показаннях потерпілої та свідків, є безпідставним. З вищевказаних доказів по кримінальному провадженню вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 двічі приходила до дільничного, перший раз в день вчинення злочину, другий через деякий час, коли остання і написала заяву.

Показання потерпілої та свідків узгоджуються між собою, а також з матеріалами кримінального провадження. Підстав не довіряти показанням свідка ОСОБА_10 у суду першої інстанції не було, відсутні такі підстави і у колегії суддів. Посилання захисника та обвинуваченого на наявність у свідка ОСОБА_10 непогашеної судимості та знаходження його на іспитовому строку, як обставини з приводу яких необхідно недовіряти його свідченням не заслуговують на увагу.

По епізоду вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_23 вина обвинуваченого підтверджується доказами по кримінальному провадженню, які узгоджуються між собою, зокрема, з показань потерпілої ОСОБА_23 вбачається, що 04 серпня 2015 року о 20 год.30 хв. вона із 5-ти місячною дитиною йшла додому, розмовляла по телефону. Із-за повороту їй назустріч вийшов хлопець, та запитав: «я так вийду в льотку?». Вона не встигла нічого сказати, як він положив одну руку на груди, а іншою смикнув золотий ланцюжок і хрестик та побіг. Хлопець був високого зросту, коротко стрижений, в шортах військового кольору, в чорній футболці, кепці, кросівках та в окулярах. Вона зателефонувала чоловіку, який сказав, щоб викликала міліцію. В цей же день прийшов дільничний, вона описала хлопця. Також вона їздила на місце злочину та написала заяву.

Підстав сумніватися в правдивості показань потерпілої не вбачається. Будь-яких даних про те, що вона зацікавлена у розгляді кримінального провадження на користь органів досудового розслідування або з будь-яких інших підстав, які б слугували в обмові обвинуваченого, в судовому засіданні не встановлено.

З показань свідка ОСОБА_12 , дільничного інспектора, даних в суді першої інстанції, вбачається, що після звернення ОСОБА_23 він виїхав за адресою її проживання, там уже була слідча група. Відразу вона не могла поїхати до ЧМВ, тому заява була прийнята на другий день, на АДРЕСА_3 . Він показував потерпілій ОСОБА_23 фотографії, які в нього були в телефоні, в тому числі і ОСОБА_14 , остання абсолютно без сумніву впізнала обвинуваченого, про що він написав рапорт. При впізнанні, яке проводив слідчий, він присутнім не був.

Згідно протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 22 вересня 2015 року, потерпіла ОСОБА_23 в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , на фото №4 впізнала ОСОБА_6 за ознаками продовгуватого обличчя, великого продовгуватого носа, середніх губ та короткого волосся (т.1 а.п.117-118).

Свідки, поняті ОСОБА_18 та ОСОБА_17 підтвердили дані обставини слідчої дії.

Посилання захисника та обвинуваченого на те, що процедура впізнання була проведена із порушеннями вимог ст. 228 КПК України, зокрема, потерпілій ОСОБА_16 пред`являлись не фотознімки з особою, а відображення на комп`ютері, а також до проведення впізнання ОСОБА_16 вже впізнала ОСОБА_14 на пред`явлених фотографіях, є безпідставними.

Перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілої з`ясовано прикмети особи, яку вона буде впізнавати, її зовнішній вигляд, про що свідчить протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а.п.117 т.1). Відповідно до показань самої потерпілої ОСОБА_16 , слідча при впізнанні, показала декілька фотографій, які були на комп`ютері і вона впізнала хлопця, який викрав у неї ланцюжок із хрестиком. В її присутності, а також двох понятих був складений та підписаний протокол. У ньому були фотографії, які при ній були роздруковані з комп`ютера. Крім того, в суді першої інстанції потерпіла також впізнала ОСОБА_14 , який викрав у неї ланцюжок із хрестиком.

Необґрунтованим є твердження захисту стосовно того, що впізнання з порушенням проводилось за фотознімками, а не за особистої участі обвинуваченого. Згідно до ч.6 ст. 228 КПК України, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.

Колегія суддів вважає, що дана слідча дія була проведена та оформлена відповідно до вимог КПК України, законним способом отримання доказів, а тому відсутні підстави для визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 22 вересня 2015 року.

З показань свідка ОСОБА_24 , даних в суді першої інстанції, і на які посилається обвинувачений як на алібі непричетності його до даного злочину, вбачається, що 04 серпня 2015 року о 17 год. чи на початку 18 год. йому на роботу зателефонував ОСОБА_14 , запитав чи потрібна допомога, на що він сказав, що може допомогти. Обвинувачений прийшов в час з 18 год. 00 хв. до 18 год. 20 хв. Працювали до 20 год., після чого пішли в кафе, де їх чекали ОСОБА_21 , дівчина ОСОБА_14 та ОСОБА_25 .

З роздруківки ж з`єднань мобільного номеру НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_14 , вбачається, що 04 серпня 2015 року з 18 год. 12 хв. по 19 год. 49 хв. обвинувачений перебував в районі АДРЕСА_4 . і тоді ж, о 19 год. 10 хв., спілкувався із абонентом мобільного номеру НОМЕР_2 , що належить свідку ОСОБА_24 . Зазначені обставини свідчать про те, що 04 серпня 2015 року в указаний період часу обвинувачений та свідок ОСОБА_19 не могли знаходитися разом на роботі (т.2 а.п. 81-85), що і суперечить їх показанням.

З показань свідка ОСОБА_25 , даних в суді першої інстанції, вбачається, що 04 серпня 2015 року, ближче до 21 год. вони втрьох: ОСОБА_14 , ОСОБА_24 та він зустрілись біля цілодобового магазину по вул. Щорса, 70. Що підтверджує показання потерпілої ОСОБА_16 щодо часу вчинення ОСОБА_14 злочину відносно неї, а саме 20-30 годин.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично віднісся до показань свідка ОСОБА_24 , оскільки останній перебуває у дружніх стосунках із обвинуваченим і зацікавлений в уникненні своїм другом кримінальної відповідальності. З таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.

По епізоду вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_22 вина обвинуваченого підтверджується доказами по кримінальному провадженню, які узгоджуються між собою, зокрема, з показань потерпілої ОСОБА_22 вбачається, що з ОСОБА_14 познайомилась через друзів, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 наприкінці липня 2015 року. 25 серпня 2015 року обвинувачений приїхав до неї додому, подзвонив в двері попросив вийти. Коли вона вийшла, ОСОБА_14 попросив у неї телефон, пояснивши що у його телефоні сіла батарея. Вона йому не дала, не довіряла. Тоді він попросив, щоб вона вставила його сім-карту, бо йому потрібно терміново дати знайомому номер телефону. Вона погодилась, вставила його сім карту в телефон і почали разом шукати номер телефону. Спочатку телефон був у її руках , потім вийшло так, що опинився у обвинуваченого. Після чого ОСОБА_14 швидко пішов до таксі, яке його чекало. Вона почала кричати, потім пішла додому та із маминого телефону подзвонила на свій , але він був недоступний. Про те, що сталось вона повідомила у міліції, написала заяву. Через неділю, після того як сталась ця подія, їй подзвонили спільні знайомі, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , сказали що повертають телефон. Повернули телефон біля ломбарду, в присутності дівчини, на ім`я якої телефон був зданий.

Таким чином, з огляду на показання потерпілої, телефон опинився у обвинуваченого без волі ОСОБА_15 . Доводи сторони захисту щодо відсутності у обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, через те, що потерпіла ОСОБА_22 добровільно віддала телефон, не відповідають дійсності. Крім того, обвинувачений сам вказував про те, що дійсно забрав у потерпілої телефон, не повідомивши їй причину своїх дій та здав його до ломбарду.

З показань свідка ОСОБА_24 , даних в суді першої інстанції, вбачається, що 25 серпня 2015 року обвинувачений працював разом із ним на пилорамі, відпросився сходити в КВІ на відмітку та уже на роботу не повернувся. На другий день він дізнався від знайомої дівчини ОСОБА_26 , що обвинувачений взяв у ОСОБА_22 , їхньої спільної знайомої, мобільний телефон та здав в ломбард. Через ОСОБА_14 дізнались номер телефону жінки, яка здала в ломбард викрадений телефон. Разом із нею та ОСОБА_25 пішли в ломбард, за його гроші, 600 грн. забрали телефон та віддали потерпілій.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_27 , даних в суді першої інстанції, влітку, близько обіду, зустріла ОСОБА_14 , який попросив допомогти йому здати в ломбард його мобільний телефон, так як батьки не дають паспорт, щоб взяти кредит і щоб вона на свій паспорт здала телефон, нащо вона погодилась. Він в ломбарді, що на вул. Богунського, здав телефон, забрав гроші та квитанцію на її ім`я. На наступний день приходили працівники міліції, вона все їм розповіла. За проханням ОСОБА_14 вона допомогла викупити даний телефон.

Вина обвинуваченого в скоєнні інкримінованих йому правопорушень, підтверджується й іншими доказами, зокрема:

- протоколом прийняття заяви потерпілої ОСОБА_9 від 21.05.2015 року про вчинене кримінальне правопорушення по факту зникнення мобільного телефону, яким користувався її син, ОСОБА_10 та яке мало місце 05.05.2015 року на ринку вул.Бойова (т.1а.п.104);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04 серпня 2015 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_23 написала заяву, в якій просила провести перевірку по факту відкритого заволодіння її майном (т.1 а.п. 115-116);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 серпня 2015 року, відповідно до якого, потерпіла ОСОБА_22 просила прийняти міри до ОСОБА_14 , який викрав у неї телефон, з зазначенням його марки (т.1 а.п.105-107);

- протоколом огляду місця події від 25 серпня 2015 року, згідно з яким у ОСОБА_14 виявлена квитанція з ломбарду ТОВ «Гарант капітал і компанія», відповідно до якої ОСОБА_27 25 серпня 2015 року заклала мобільний телефон (т.1 а.п.109-111) та іншими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

На думку колегії суддів, висновок суду 1 інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_14 у вчиненні злочинів щодо потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , належним чином обґрунтовані та вмотивовані. Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх допустимість. Підстав вважати, що потерпілі та свідки обмовили обвинуваченого у вчиненні зазначених вище злочинах не має, оскільки їх показання узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Невизнання обвинуваченим своєї вини суд першої інстанції вірно розцінив як намагання уникнути відповідальності за інкриміновані йому кримінальні правопорушення, з чим колегія суддів погоджується.

Матеріали кримінального провадження не містять обставин, що можуть викликати сумніви у правильності рішення суду.

За таких підстав вина ОСОБА_14 в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 186 КК України доведена повністю, його дії кваліфіковані правильно, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, а також як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_14 , як того просить сторона захисту.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і дійшов вірного висновку, застосувавши до обвинуваченого міру покарання у виді позбавлення волі і на строк, що відповідає характеру вчинених ним правопорушень та особі обвинуваченого.

В даному випадку, суд обґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, а також частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 грудня 2014 року, на підставі ст. 71 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, керуючись Кримінальним законом та роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України в своїй Постанові за №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Всі аргументи апеляційних скарг судом апеляційної інстанції перевірені та на переконання колегії суддів, істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, що б призвело до безумовного скасування вироку, допущено не було.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в повній мірі виконати положення Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року та зарахувати ОСОБА_14 строк попереднього ув`язнення, згідно з новою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України.

Суд 1 інстанції, застосовуючи даний закон, врахував строк попереднього ув`язнення з дня його затримання по день винесення вироку включно, тобто, з 25 серпня 2015 року по 29 лютого 2016 року.

За змістом ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року № 3352-XII, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Тобто, попереднє ув`язнення, згідно положення вказаного Закону, закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Тому, в даному випадку, необхідно зарахувати і час попереднього ув`язнення з 01 березня 2016 року по 25 травня 2016 року, тобто, по день набрання вироком законної сили, в строк позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 без змін.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України засудженому ОСОБА_6 , на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення з 01 березня 2016 року по 25 травня 2016 року, в строк позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4