АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1738/16 Справа № 205/4218/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0001383, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 березня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Маломихайлівка, Покровського району Дніпропетровської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає у АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 08 серпня 1983 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ст. 17, 81 ч. 3, 140 ч. 2,3, 215-1 ч. 1, 42 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 21 листопада 1987 року по відбуттю строку покарання;

- 26 липня 1991 року Великоновоселковським районним судом Донецької області за ст. 140 ч. 2 КК України до виправних робіт на 1 рік 6 місяців з утриманням 20% заробітної плати;

- 12 травня 1995 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ст. 81 ч. 4, 45 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки;

- 25 червня 2007 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 309 ч. 1, 75,76 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробувальним терміном 3 роки, звільнений від відбування від покарання на підставі ст. 1 п «Е» ЗУ «Про амністію» від 19 квітня 2007 року за постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська;

-02 листопада 2009 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 309 ч. 1,75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

-25 грудня 2009 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 309 ч. 1, 75,76 до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

-08 січня 2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч. 1, 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі, з іспитовим строком на 1 рік.

-07 жовтня 2015 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 15 ч. 3, 185 ч. 1, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік,

засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2015 року, та остаточно до відбуття призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Строк відбування покарання постановлено відраховувати з дня затримання. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за таких обставин. 30 березня 2016 року о 09 годині 00 хвилин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту. 30 березня 2016 року приблизно о 09:00 годин ОСОБА_7 зустрівся з чоловіком на ім`я ОСОБА_8 на ж/м Комунар Ленінського району м. Дніпропетровська вході чого ОСОБА_8 дав ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 70 гривень сліп пакет та згорток в якому знаходилась порошкоподібна речовина, жовтого кольору. Після цього ОСОБА_7 даний сліп пакет та згорток поклав за блискавкою чорного светра під комір та став пересуватись по вулицям м. Дніпропетровська.

30 березня 2016 року, близько 12 годин 00 хвилин, знаходячись біля будинку № 213 по пр. Свободи Ленінського району в місті Дніпропетровську, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції 7-го управління ДПН НПУ, які викликали слідчо-оперативну групу Ленінського ВП ДВП України в Дніпропетровській області, з метою вилучення виявленої психотропної речовини. Того ж дня у період часу з 12 годин 00 хвилин до 12 годин 30 хвилин, здійснили його особистий огляд, в ході якого за блискавкою чорного светра, одягненому на ньому під коміром було виявлено сліп пакет та згорток з порошкоподібною речовиною, жовтого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 1/8.6/747 від 24 травня 2016 року, надані на експертизу вологі кристалічні речовини кольору наближені до «Светло-серо-коричневый 20,0-4/6», масами 1,0171 г., 0,0878 г., вилучені у ОСОБА_7 , містять психотропну речовину, обіг якої обмежено. Вологі кристалічні речовини, масами 1,0171 г., 0,0878 г., містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну відповідно складає 0,0566 г., 0,0566 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав і зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту /а.п.17-19/.

В апеляціях:
- прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, просить вирок суду змінити, зазначивши в мотивувальній частині рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому та усунувши істотні суперечності шляхом зазначення в мотивувальній частині масу психотропної речовини відповідно до висновку експертизи, а саме 0,5917 г та 0,0566 г. /а.п. 23-26/.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, призначивши йому покарання у виді арешту /а.п.27/.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який, просив задовольнити свою апеляцію, а в задоволенні апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляції прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення з таких підстав.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та дійшов висновку, що покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується на таких підставах.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином , призначивши покарання в межах санкції статті.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_9 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України з реальним його відбуттям.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами, речовими доказами тощо. Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та його особі, спростовуються матеріалами кримінального провадження, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів прокурора про те, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідно до вимог ст. 411 КПК України містять істотні суперечності, а саме в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, районним судом зазначено, що маса метамфетаміну відповідно складає 0,0566 г, 0,0566 г, що не відповідає висновку експерта №1/8.6/747 від 24 травня 2016 року, згідно якого надана на експертизу психотропна речовина масою 1,0171, 0,0878 г містить метамфетамін масою 0,5917 г, 0,0566 г., колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково зазначив двічі одне й те саме значення маси метамфетаміну у мотивувальній частині свого рішення, тому питання щодо усунення цих невідповідностей потрібно вирішувати в порядку виконання вироку згідно ст. 537 КПК України. З огляду на це, колегія суддів вважає дані доводи апелянта такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вищезазначене не є істотним порушенням згідно ст. 412 КПК України, а отже, не є підставою для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Безпідставними також є доводи прокурора, які він зазначив у своїй апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги . Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Як вбачається з апеляційних вимог прокурора, зазначення обтяжуючої обставини, а саме рецидиву злочину, в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в даному випадку не може вважатися таким, що не погіршує становище останнього, тому колегія суддів позбавлена можливості вирішити це питання з огляду на приписи вищезазначених норм кримінального процесуального законодавства. За таких обставин, визнати обґрунтованими доводи прокурора колегія суддів не може.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 421 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4