АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1701/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/134/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.172 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

виправданого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

представника потерпілих ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні начальника Монастириського відділу ОСОБА_12 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 на вирок Бучацького районного суду від 20 січня 2016 року,
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сновидів Бучацького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, освіта середня-спеціальна, підприємця, раніше не судимого,

визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч.1 ст.172 КК України та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов ОСОБА_9 і ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення майнової і моральної шкоди залишено без задоволення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 предявлено обвинувачення в тому, що він будучи приватним підприємцем, згідно свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності, виданого 05.08.1997 року Бучацькою районною державною адміністрацією Тернопільської області, та здійснюючи діяльність у магазині ІНФОРМАЦІЯ_2 , що у АДРЕСА_1 , в порушення вимог ст.ст.43,45,46 Конституції України, п.6 ч.1 ст.24 КЗпП України, наказу Мінпраці від 08.06.2001 року Про затвердження форми трудового договору між працівниками та фізичною особою, Порядку реєстрації трудових договорів від 27.06.2001 року та ч.2 ст.30 Закону України Про оплату праці допустив ОСОБА_9 до виконання роботи на посаді сторожа з вересня 2000 року та ОСОБА_10 - на посаді сторожа з липня 2001 року по лютий 2014 року, не уклавши з ними трудових угод в письмовій формі та в порушення вимог ст.48 КЗпП України не оформив записи у трудових книжках вказаних працівників.
Приватний підприємець ОСОБА_7 проводив виплату заробітної плати працівникам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на руки, не подаючи при цьому звітності в державні контролюючі органи та не перераховуючи внески за них на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування в Пенсійний фонд України, державне соціальне страхування на випадок безробіття у Фонд загальнообовязкового державного соціального страхування від нещасних випадків на виробництві, чим ігнорував обовязок забезпечувати нормальні умови праці, необхідні для виконання працівниками роботи, передбачені законодавством про працю та іншими нормативними актами, які регулюють трудові відносини.
Виправдовуючи ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, суд вказав, що обвинувачення не доведене, спростовується доказами по справі і в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.172 КК України.
В апеляційній скарзі і в змінах до неї прокурор у кримінальному провадженні просить виправдальний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також на неповноту судового розгляду.
В обґрунтування своїх доводів зазначив, що суд необґрунтовано взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , в яких вони заперечили факт роботи потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 сторожами у ФОП ОСОБА_7 , так як ці свідки працюють у нього і повязані з ним трудовими відносинами і можуть бути упередженими та неналежно їх оцінивши, відхилив показання потерпілих, свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які підтвердили факт праці потерпілих сторожами у ФОП ОСОБА_7 і які є послідовними, узгодженими між собою із показаннями потерпілих.
Вказує, що судом безпідставно покладено в основу виправдального вироку акт перевірки Територіальної держінспекції з питань праці в Тернопільській області від 06 червня 2014 року та лист цієї установи від 13 червня 2014 року про відсутність фактів використання найманих працівників ОСОБА_7 без укладення трудових договорів, оскільки потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 працювали у нього до лютого 2014 року, а тому й нелегальна праця потерпілих у червні місяці цього року не могла бути встановлена, так як вони вже в цей час не працювали.
Також зазначає, що судом, в супереч вимогам ст.94 КПК України, в судовому засіданні не досліджено рахунок заробітної плати сторожа та заяву Лисика в Бучацький РВ УМВС України про погрози ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , в яких почерки візуально схожі.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_11 просить також вирок скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.172 КК України до 850 гривень штрафу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість. Зазначає, що судом показання обвинуваченого ОСОБА_7 оцінені без перевірки всіх обставин справи, без всебічного і неупередженого дослідження. Безпідставно надано перевагу його показанням та його свідків, які працюють у нього і не можуть бути обєктивними, оскільки перебувають з ним у трудових відносинах. Вважає, що висновки держінспекції з питань праці та страхування про не встановлення у ОСОБА_7 використання праці найманих працівників без укладення трудових договорів, не може братись до уваги, так як перевірки проводились в той час, коли потерпілі у нього вже не працювали.
Заслухавши суддю-доповідача, представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу представника потерпілих, прокурора, який вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, а також виправданого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які висловили свої заперечення проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження та вироку, судом наведених вимог кримінально-процесуального закону в повній мірі не дотримано.
Зі змісту вироку щодо ОСОБА_7 видно, що суд його виправдав за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, тобто визнав його невинуватим у грубому порушенні законодавства, поклавши в основу виправдувального вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 про те, що потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ніколи не працювали у ОСОБА_7 сторожами, а виконували різні роботи, кололи дрова, косили траву, розвантажували товар, допомагали будівельними роботами, які не мали регулярного характеру.
Разом з тим, потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в судовому засіданні дали показання, що ОСОБА_9 з вересня 2000 року , а ОСОБА_10 з липня 2001 року по лютий 2014 року працювали в підприємця ОСОБА_7 сторожами. Вони кожного вечора з 21-22 год. до 7 год. ранку здійснювали охорону територій на якій розміщені магазин та кафе підприємця ОСОБА_7 . За роботу отримували з 2006 року по 400 грн. кожний, раніше менше. Неодноразово запитували у ОСОБА_7 , чи оформив він їх на роботі, як сторожів, на що останній відповідав ствердно і казав, що по 400 грн. в місяць сплачує їм, а 400грн. перераховує в пенсійний фонд. Про те, що потерпілі Фещаки працювали сторожами у підприємця ОСОБА_7 ствердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .
При таких суперечливих доказах, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання прокурора у зміненій апеляційній скарзі на безпідставність недослідження приєднаних судом до матеріалів кримінального провадження рахунку заробітної плати сторожа та заяви ОСОБА_26 в Бучацький РВ УМВС України про погрози фізичною розправою та пошкодженням майна ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , в яких почерки візуально схожі ( а.с.150, 151 том-2).
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироку, судом всебічно і повно не досліджено в судовому засіданні у співставленні з іншими доказами і не дано належної обєктивної оцінки показанням свідків : ОСОБА_17 - сільського голови с.Соколів, ОСОБА_20 - дільничого інспектора, ОСОБА_18 - приватного підприємця, в тій частині, що потерпілі Фещаки працювали сторожами протягом багатьох років у підприємця ОСОБА_7 .
Також судом не дано повної та обєктивної оцінки витягу з акту перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування від 06 червня 2014 року, листу цієї установи від 13 червня цього ж року; акту про результати документальної позапланової виїзної перевірки ОСОБА_7 щодо оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування в період з 01.01.2012 року по 31.12.2014 року; листу Бучацької обєднаної державної податкової інспекції від 31.03.2014 року; листу Бучацької районної державної адміністрації, про розгляд звернення ОСОБА_9 від 08.07.2014 року, у взаємозвязку з іншими доказами.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду про виправдання ОСОБА_7 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та обєктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може вважатися законним.
Вище викладене, свідчить про невиконання судом вимог п.16 ч.1 ст.7 КПК України, де вказано, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: безпосередність дослідження показань, речей і документів.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Частиною 6 ст.9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Таким чином, судом під час розгляду даного кримінального провадження допущені неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення .
Як встановлено, в апеляційних скаргах та під час підготовки справи до розляду сторонами не було заявлено клопотань, які би відповідали вимогам ч.3 ст.404 КПК України, тобто про дослідження доказів та з`ясування обставин справи, а тому вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду. Проведення дослідження доказів за ініціативою суду є неможливим, оскільки відповідно до змісту ст.ст. 22, 26 КПК України суд у кримінальному провадженні, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, які є вільними в використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом. Таким чином, апеляційний суд в межах поданих апеляційних скарг немає підстав досліджувати нові докази або досліджувати докази повторно, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати веденими додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої станції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що досліджені судом безпосередньо.
Тому вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відповідно до п.6 ч.1 ст.407, ч.1 ст.412 КПК України призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді слід ретельно перевірити наявні докази, дати їм належну оцінку, усунути неповноту дослідження доказів і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 9, 22, 26, 404, 407, 410, 415 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу із змінами до неї прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 20 січня 2016 року про виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.172 КК України скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у цьому ж суді, але в іншому складі.
Ухвала в касаційному порядку не оскаржується.
СУДДІ:

________________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4