Справа № 161/4082/16-к Провадження №11-кп/773/389/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 липня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 квітня 2016 року, яким -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився та проживає в АДРЕСА_1 , неодружений, з середньою освітою, не працює, раніше судимий останній раз 03 листопада 2015 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області області за ст.185 ч.2 КК України до 6 місяців арешту;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.11.2015р., переводячи менш суворий вид покарання у більш суворий вид з розрахунку, що згідно ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з 20 квітня 2016 року.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволений частково.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 в користь потерпілого ОСОБА_10 955 гривень завданої матеріальної шкоди, 300 гривень завданої моральної шкоди та 300 гривень процесуальних витрат на правову допомогу.
В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, 14 січня 2016 року, близько 23.30год., поблизу бару «Меркурій» що в м.Луцьку, пр.Соборності, 26, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, повідомив потерпілому ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про необхідність передачі йому мобільного телефону для прослуховування музичних аудіозаписів, заздалегідь не маючи наміру його повертати потерпілому, який будучи введеним ОСОБА_8 в оману, передав останньому мобільний телефон «Нокіа 215», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 800 гривень, у якому знаходились флеш-карта об`ємом 4ГБ, вартістю 120 гривень, сім-карта мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_3 , вартістю 10 гривень, на рахунку якої знаходились гроші в сумі 5 гривень, сім-карта мобільного оператора «Лайф» № НОМЕР_4 , вартістю 10 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 10 гривень, після чого ОСОБА_8 незаконно заволодів мобільним телефоном та в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 955 гривень.
У поданій апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто суворого покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання порушено вимоги ст.65 КК України. Посилається на те, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, оскільки він повністю визнав свою винуватість, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину. Також вказує, що судом невірно визначено строк відбуття покарання, оскільки обвинувачений перебуває під вартою з 29 січня 2016 року. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, призначити покарання, яке буде більш м`яким, ніж те, що призначене, та зарахувати в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 29.01.2016р. у відповідності до вимог ст.72 КК України.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу з викладених у них підстав, прокурора, який апеляційну скаргу заперечив та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом у відповідності до вимог КПК України, що по суті в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України є правильною і також не оскаржується.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через тяжкість покарання є безпідставними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий в тому числі за вчинення злочинів проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, знову вчинив умисний злочин через незначний проміжок часу після останнього засудження, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання. Враховано судом і те, що обвинувачений проходив службу в зоні АТО, дані про стан здоров`я, а також думку потерпілого.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття, а до обставин, які обтяжують покарання, відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Твердження захисника про повне визнання своєї винуватості, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність стану алкогольного сп`яніння не заслуговують на увагу, оскільки обвинувачений частково визнав свою винуватість, активне сприяння розкриттю злочину не підтверджується матеріалами кримінального провадження, а перебування в стані алкогольного сп`яніння в суді першої інстанції обвинувачений підтвердив особисто.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляції захисник, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність відбуття покарання обвинуваченим реально саме у виді позбавлення волі, разом з тим, знайшов за можливе і необхідне призначити остаточне покарання шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі, суд не вбачає.

Доводи захисника, які наведені в апеляційній скарзі щодо виду і міри покарання, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

Щодо тверджень захисника про необхідність визначення строку відбування покарання саме з 29.01.2016р., то вони також не заслуговують на увагу.

З наявних у справі матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Луцького міськрайонного суду від 03.11.2015р. за за ст.185 ч.2 КК України до 6 місяців арешту. Останній затриманий для відбування даного покарання 29 січня 2016 року та перебуває в СІЗО.

В рамках даного кримінального провадження обвинуваченому не обирався запобіжний захід, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визначив строк відбування покарання з 20 квітня 2016 року, при цьому частково приєднав за сукупністю вироків невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.11.2015р.
За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст.72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Оскільки судом першої інстанції вірно не було застосовано положення ст.72 КК України, адже обвинувачений з 20 квітня 2016 року знаходиться в слідчому ізоляторі де фактично відбуває покарання у виді позбавлення волі до набрання вироком законної сили, апеляційний суд проводить відповідне зарахування без зміни судового рішення суду першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 квітня 2016 року без змін.

В порядку ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання термін перебування ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі з 20 квітня 2016 року по 07 липня 2016 року включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді