Справа № 446/1572/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/29/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 ,

та представника ДПІ в Кам`янка-Бузькому районі ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22.12.2015року,

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м.Жовква Львівської області, з вищою освітою, одружений, не працює, раніше не судимий та проживає за адресою: АДРЕСА_1
засуджений за ч.2 ст.172 КК України до штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн.,

за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 2 роки з конфіскацією всього майна,

за ч.3 ст.212 КК України до штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 грн. з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 2 роки з конфіскацією всього майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 грн. з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 2 роки з конфіскацією всього майна.

Звільнено ОСОБА_7 від кримінального покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.172, ч.1 ст.366 КК України, на підставі ст.49 КК України.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.172, ч.1 ст.366 КК України закрито.

Запобіжний захід залишено попередній підписку про невиїзд до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Задоволено цивільний позов ДПІ у Кам`янка-Бузькому районі Львівської області ДПС та стягнуто з ОСОБА_7 1 772 252 грн., колегія суддів

встановила:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 , будучи директором ПП „Укрзахідліс" та являючись службовою особою підприємства, будучи зобов`язаним організувати ведення бухгалтерського та податкового обліку на підприємстві, складення податкової та бухгалтерської звітності, нарахування і сплату податків, в період з 01.10.2005р. по 31.12.2009р., за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 1 772 252, 00 грн., що призвело до фактичного ненадходження в державний бюджет коштів в особливо великих розмірах.

Крім того ОСОБА_7 , працюючи на посаді директора ПП „Укрзахідліс", будучи службовою особою, здійснюючи окрім інших видів діяльності розпиловку лісопродукції на пилорамі в с. Сапіжанка Кам`янка -Бузького району, використовуючи при цьому найману працю робітників, в період 2009-2010 років, грубо порушив діюче законодавство про працю, яке виразилося в тому, що всупереч вимогам ст.ст. 21, 24, 24-1, 26, 48, 97, 115, 253 КЗпП України, ч.2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці», допустив до роботи на пилорамі робітників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , не уклав з ними трудового договору і відповідно не нараховував та не виплачував їм заробітну плату, фактично проводячи виплату заробітної плати „в конвертах", чим грубо порушив діюче законодавства про працю.

Крім того, ОСОБА_7 за 2009-2010 років склав та подав до Пенсійного фонду України у Кам`янка - Бузькому районі завідомо неправдиві звіти, в яких не відобразив фактичну кількість осіб, які працювали в той час на підприємстві, а також подав неправдиві відомості про фактичне нарахування та виплату заробітної плати, не відображаючи фактичну оплату праці робітникам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

На вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подав апеляцію, в якій покликається на те, що судом при постановленні вироку не взято до уваги досліджений в судовому засіданні висновок судово-економічної експертизи від 31.12.2010 року, яким документально не підтверджується факт заниження ПП «Укрзахідліс» сплати податку на додану вартість в сумі 497 619 грн по взаємовідносинах з ПП «Дерен», що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінально-процесуального законодавства. Вважає, що органом досудового слідства та судом неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.212 КК України та епізод по взаєморозрахунках з ПП «Дерен» підлягає виключенню з фабули обвинувачення, а загальна сума несплаченого податку на додану вартість повинна бути зменшена і становить 1 334 633 грн. Крім того, дії ОСОБА_7 по ухиленню від сплати податків необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.212 КК України, оскільки мінімальна соціальна пільга на 2009 рік становила 203, 50 грн. Злочин, передбачений ч.2 ст.212 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, а тому на підставі ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

Просить змінити вирок суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.212 КК України на ч.2 ст.212 КК України, звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності. В задоволенні цивільного позову ДПІ відмовити.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляцію, прокурора у справі ОСОБА_5 , який частково підтримав апеляцію та представника ДПІ в Кам`янка-Бузькому районі ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_8 , яка заперечила апеляцію, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 покликається на те, що органом досудового слідства та судом неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.212 КК України, епізод по взаєморозрахунках з ПП «Дерен» підлягає виключенню з фабули обвинувачення, а загальна сума несплаченого податку на додану вартість повинна бути зменшена і становить 1 334 633 грн.

Такі покликання захисника є безпідставними оскільки повністю спростовуються матеріалами справи.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами та є обґрунтованим.

Під час судового засідання ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчинених злочинах та пояснював, що дійсно був директором ПП „Укрзахідліс" та засновником даного підприємства, мав право підпису банківських та бухгалтерських документів підприємства, з метою ухилення від сплати податків впродовж 2005 -2009 років, за попередньою змовою з невідомими йому особами, проводив закупівлю в невстановлених місцях та осіб лісоматеріалів, роботи та послуги за готівкові кошти, які отримувались останнім готівкою з банківських рахунків ПП "Укрзахідліс" на підставі грошових чеків, при цьому оформляючи документи про придбання даних лісоматеріалів в СПД, які фактично не здійснювали господарської діяльності. Ним складено нікчемні договори з ПП „Дерен", ТОВ „Грант Емсистем" та ТОВ „Електро-Індастріал" про придбання в останніх товарів (пиломатеріалів), робіт та послуг і дано вказівку своїм підлеглим працівникам ОСОБА_15 і ОСОБА_17 оформити квитанції до прибуткових касових ордерів від імені ПП „Дерен", ТОВ „Грант Емсистем" та ТОВ „Електро-Індастріал", які свідчать про оприбуткування останніми коштів отриманих нібито від ПП "Укрзахідліс" за пиломатеріали та інші реалізовані товари і послуги. На підставі вищевказаних договорів та бухгалтерських документів, ПП "Укрзахідліс" було безпідставно сформовано податковий кредит підприємства, що в подальшому призвело до заниження ПП "Укрзахідліс" сплати в бюджетподатку на додану вартість в сумі 1 772 252, 00 грн.

Визнавальні показання ОСОБА_7 підтверджуються показаннями потерпілих, свідків, рядом письмових доказів, а саме: актами виїзних планових перевірок ПП «Укрзахідліс» від 25.11.2008р. та від 12.01.2010р. з питань дотримання вимог податкового законодавства, податковими повідомленнями-рішеннями, актом від 11.03.2010р. „Про результати документальної невиїзної (камеральної) перевірки податкової декларації ПП „Укрзахідліс", довідкою від 22.09.2010р. „Про результати перевірки ПП „Укрзахідліс", з питань нарахування і сплати до бюджету податку на додану вартість по взаємовідносинах з ТОВ „Електро-Індастріал" та ТОВ „Грант Емсистем" за період з 01.10.2005р. по 30.06.2008р.", податковими деклараціями з ПДВ ПП „Укрзахідліс" за період 2005-2009 років, в яких податкові накладні ПП „Дерен", ТОВ „Електро-Індастріал" та ТзОВ „Грант Емсистем" були відображені в складі податкового кредиту підприємства в поточних звітних періодах, даними квитанцій до прибуткових касових ордерів, даними податкових накладних, договорами купівлі-продажу та про надання послуг, висновками експертів та іншими письмовими доказами в справі.

Разом з тим, при апеляційному розгляді справи встановлено неправильне застосування кримінального закону, яке відповідно до п.4 ч.1 ст.367 КПК України 1960 року є підставою для зміни вироку.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд звільнив ОСОБА_7 на підставі ст.49 КК України від кримінального покарання за ч.1 ст.172, ч.1 ст.366 КК України та одночасно призначив покарання за ч.1 ст.172, ч.1 ст.366 та ч.3 ст.212 КК України окремо за кожен злочин та визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме визначено ОСОБА_7 покарання за злочини, за які його звільнено від покарання, та на підставі цього безпідставно застосовано ст.70 КК України з визначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Враховуючи наведене, вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню.

ОСОБА_7 слід визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.172, ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.212 КК України у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 грн. з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 2 роки з конфіскацією всього майна.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.172, ч.1 ст.366 КК України, на підставі ст.49 КК України.

В решті вирок суду є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст.379, 362, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів у х в а л и л а:
Апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22.12.2015року відносно ОСОБА_7 змінити, скасувавши цей вирок в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.172 КК України до штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн. та на підставі ст. 49 КК України звільнити його від призначеного покарання за цією частиною та статтею, а кримінальне провадження закрити;

- за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 2 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, та на підставі ст. 49 КК України звільнити його від призначеного покарання за цією частиною та статтею, а кримінальне провадження закрити;

- за ч.3 ст.212 КК України у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 грн. з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 2 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий-суддя

Судді: