Справа № 449/1343/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/994/16 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5 , ОСОБА_6

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000595 від 22 жовтня 2016 року, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 389 КК України, за участі

прокурораОСОБА_8 ,
обвинуваченогоОСОБА_9
та його захисникаОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги прокурора на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 06 липня 2016 року стосовно ОСОБА_7 та ухвалу Перемишлянського районного суду Львівської області від 15.07.2016 року про виправлення описки,

встановила:
вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 06.07.2016 року
ОСОБА_9 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, неодружений, непрацюючий, військовозобов`язаний, раніше судимий: 21.06.1999 року Херсонським обласним судом за п/п. «а», «і», ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 142 КК України (1960 року) до 14 років позбавлення волі, 21.06.2011 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання, 20.05.2015 року засуджений Перемишялнським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 год. громадських робіт
визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 389 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 1 (один) рік.
Крім того, ухвалою Перемишлянського районного суду Львівської області від 15.07.2016 у постановленому судом першої інстанції вироку від 06.07.2016 рокустосовно ОСОБА_7 виправлено описку в резолютивній частині, а саме покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_11 у виді 2 (двох) років позбавлення волі виправлено на 2 (два) роки обмеження волі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_12 визнаний винним за те, що він будучи засудженим вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 20.05.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 год. громадських робіт, який 24.07.2015 року прийнято до виконання Перемишлянським РП КВІ Бродівського МВ КВІ УДПтСУ у Львівській області, а 31.07.2015 року засудженому ОСОБА_11 роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт та видано направлення до МКП «Комунальник», що за адресою: м. Перемишляни, вул. Боршівська, 39 «А», Львівської області для відбування призначеного покарання з 09.09.2015 року, однак засуджений ОСОБА_12 в період з 13.09.2015 року і на час постановлення вироку, покарання у виді громадських робіт не відбував без поважних причин. Окрім цього, 03.08.2015 року, 20.08.2015 року, 30.09.2015 року та 12.10.2015 року засуджений ОСОБА_12 не прибув для реєстрації в Перемишлянський РП КВІ Бродівського МВ КВІ УДПтСУ у Львівській області, без поважних причин та не повідомив причин своєї неявки.
20.10.2015 року, засудженому ОСОБА_11 винесено застереження у вигляді письмового попередження за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. Станом на 20.10.2015 року засуджений ОСОБА_12 відбув всього 8 год. громадських робіт, оскільки ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт, будучи засудженим до такого покарання вироком суду.
Не погоджуючись з вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 06.07.2016 року стосовно ОСОБА_7 прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 389 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, приєднати повністю невідбуте покарання за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 20.05.2015 року у виді 72 год. громадських робіт та остаточно, з урахуванням вимог ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 9 днів.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак, суд першої інстанції у своєму вироку, не врахував вказані положення закону та призначивши обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, не приєднав невідбуте обвинуваченим покарання за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 20.05.2015 року у виді громадських робіт.

Крім того, на думку прокурора, ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 2 ст. 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів і безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, звільнивши його фактично від відбування покарання, яке має бути визначено останньому за сукупністю вироків (ст. 71 КК України). При цьому, останньому за попереднім вироком було призначено покарання, яке належало відбувати реально.

Крім того, не погоджуючись з ухвалою Перемишлянського районного суду Львівської області від 15.07.2016 року про виправлення описки в оскаржуваному вироку від 07.06.2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В мотивах апеляційної скарги прокурор покликається на те, вирішуючи, в порядку ст. 379 КПК України, питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, не змінюючи суть судового рішення.

Однак, суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення про виправлення описки, насправді змінив обвинуваченому ОСОБА_11 вид призначеного йому покарання, що по своїй суті може бути зроблено лише шляхом ухвалення вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора про скасування оскаржуваних ухвали судового засідання про виправлення описки та вироку і постановлення нового вироку, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_13 про залишення оскаржуваного вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора про скасування оскаржуваної ухвали про виправлення описки підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора про скасування оскаржуваного вироку і постановлення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 нового вироку до часткового задоволення, виходячи із наступного.
Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Львівської області від 13 вересня 2016 року, прокурору поновлено строк апеляційного оскарження ухвали Перемишлянського районного суду Львівської області від 15.07.2016 року про виправлення описки, за його клопотанням.

Відповідно зі ст. 379 КПК України суд має право виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки.

Прокурор у своїй апеляційні скарзі, на думку колегії суддів, обґрунтовано покликається на те, що вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише виправляє описки та усуває очевидні арифметичні помилки. Виправлення допущених у вироку описок чи помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судового рішення.

Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправлення описки в оскаржуваному вироку, насправді під видом виправлення описки змінив призначений обвинуваченому ОСОБА_11 вид покарання, що суперечить вимогам закону.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження вирок Перемишлянського районного суду Львівської області стосовно ОСОБА_7 постановлено 06.07.2016 року, а ухвалу про виправлення описки у цьому вироку винесено за ініціативою суду 15 липня 2016 року, при цьому без участі прокурора, оскільки учасники судового розгляду не повідомлялись про розгляд судом питання про виправлення описки.

На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а ухвалу Перемишлянського районного суду Львівської області від15 липня 2016 року про виправлення описки скасувати.

Що ж стосується розгляду апеляційної скарги прокурора про скасування вироку Перемишлянського районного суду Львівської області 06.07.2016 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення обвинуваченому покарання і постановлення нового вироку, то колегія суддів приходить до наступного.
Як убачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_12 за ухилення від відбування покарання призначеного вироком Перемишянського районного суду Львівської області від 20.05.2015 року, оскаржуваним вироком визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 389 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 1 рік.
Не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_12 оскаржуваним вироком визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 389 КК України, за ухилення від відбування покарання призначеного вироком Перемишянського районного суду Львівської області від 20.05.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 год. громадських робіт і яке він не відбув, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за даним вироком не вирішив питання про приєднання йому покарання за попереднім вироком Перемишянського районного суду Львівської області від 20.05.2015 року у виді 72 год. громадських робіт.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Однак, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, не врахував вказані положення закону та призначивши покарання ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 389 КК України, не приєднав до цього покарання, повністю чи частково невідбуте обвинуваченим покарання за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 20.05.2015 року у виді 72 год. громадських робіт, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог ст. 409, 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення, а тому на підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку про доцільність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскаржуваного вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_11 та постановлення нового вироку, у відповідності до вимог ст. 407 КК України, про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_11 за вчинення інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 389 КК України та за сукупністю вироків відповідно до вимог ст. 71, 72 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 зач. 2 ст. 389 КК України, колегія суддів враховує обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має судимість, позитивно характеризується за місцем проживання та приходить до висновку, що покарання обвинуваченому необхідно призначити в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі, оскільки саме таке покарання, на думку колегії суддів буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення злочинів.

На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 за даним вироком, необхідно повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 20.05.2015 року у виді 72 год. громадських робіт, що становить 9 днів обмеження волі.

Покликання прокурора в апеляційній скарзі про призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді 2 років позбавлення волі є безпідставним, оскільки санкція ч. 2 ст. 389 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. 374-376, 404-405, 407-409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

постановила:
апеляційну скаргу прокурора про скасування ухвали про виправлення описки задовольнити, а ухвалу Перемишлянського районного суду Львівської області від 15.07.2016 року про виправлення описки у вироку Перемишлянського районного суду Львівської області від 06.07.2016 рокустосовно ОСОБА_9 скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 06 липня 2016 року стосовно ОСОБА_9 задовольнити частково, а вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 06 липня 2016 рок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 скасувати.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання за даним вироком у виді 1 (одного) року обмеження волі повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 20.05.2015 року у виді 72 год. громадських робіт та остаточно, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_9 покарання у вид 1 року 9 днів обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок вступає в законну силу після його проголошення і його можна оскаржити в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців.
Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_14 .
Ухвала вступила в законну силу «04» листопада 2016 року.

Копію виготовлено «____» _________ 2016 року

Помічник судді ОСОБА_15