Справа №590/57/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/467/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 000001, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 1 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянин України, українець,

уродженець та проживає

АДРЕСА_1 , раніше засуджувався: 9.04.2015 року за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком 1 рік.

визнаний винним за ст.ст. 185 ч. 2 та 309 ч. 1 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст. 309 ч. 1 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 9.04.2015 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 798 грн. 54 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, 2 січня 2016 року, близько 12 годин, ОСОБА_7 перебуваючи у своєму будинку по АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу зайшов до кімнати своєї сестри, ОСОБА_9 , де таємно викрав належний їй ноутбук марки «НР 630» вартістю 4625 грн., після чого зник з місця вчинення злочину.

З січня 2016 року в дообідній час доби ОСОБА_7 , перебуваючи в своєму будинку по АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне виготовлення і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «Концентрат з макової соломки» вагою 1,054 грам для особистого вживання без мети збуту, який в цей же день був вилучений працівниками поліції, який знаходився в медичному шприці, вагою 0,682 грама в перерахунку на суху речовину, в пластиковій пляшці, в перерахунку на суху речовину вагою 0,297 грам і в і в емальованій посуді в перерахунку на суху речовину вагою 0,075 грам.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України. В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «концентрат з макової соломки» без мети збуту. При цьому, суд не звернув уваги, що кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України настає за незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, а така кваліфікуюча ознака, як «особливо небезпечний наркотичний засіб», в диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України відсутня. За таких обставин, прокурор прохає вирок суду змінити і виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний наркотичний засіб», та зарахувати ОСОБА_7 в порядку ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про обставини справи та зміст апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який у повному обсязі підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області, обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції, згідно до вимог ст. 404 ч. 1 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Судом правильно встановлені фактичні обставини справи та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, зокрема, показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні, в яких він повністю визнав себе винним у скоєнні кримінальних правопорушень і не заперечував проти своєї причетності до таємного викрадення чужого майна, повторно, та до незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у зв`язку з чим справа розглядалась в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, без дослідження інших доказів.

В той же час, за ч. 1 ст. 309 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Посилання суду у мотивувальній частині вироку на кваліфікуючу ознаку, як «особливо небезпечний наркотичний засіб» не передбачена, як кваліфікуюча ознака, ч.1 ст. 309 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, відповідно до ст.ст. 407 та 409 КПК України, вирок суду підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку такої кваліфікуючої ознаки за ч. 1 ст. 309 КК України, як «особливо небезпечний наркотичний засіб», а апеляційна скарга прокурора задоволенню у повному обсязі.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону при розслідуванні у кримінальному провадженні і його розгляді в суді, які б слугували підставою для скасування судового рішення колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 1 березня по 31 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 1 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність кваліфікуючої ознаки, за ч.1 ст. 309 КК України про те, що вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб є «особливо небезпечний наркотичний засіб».

Згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 1 березня по 31 травня 2016 року виключно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженому ОСОБА_7 , який утримується під вартою в той же самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4