Справа № 372/2751/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/12/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 19.04.2016

ВИРОК
іменем України
19 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 30000454 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Київської області на вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 вересня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, раніше судиму: 28 січня 2015 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України вирок Обухівського районного суду від 28.01.2015 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 24 квітня 2015 року близько 19-ї години ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи в маршрутному таксі № 5 зі сполучення «Піщана-Автостанція» в м. Обухів, шляхом обману та зловживання довірою знайомої ОСОБА_9 , повідомивши останній що телефон потрібен для здійснення дзвінку, не маючи на меті повертати власниці телефон, протиправно заволоділа належним ОСОБА_9 мобільним телефоном марки «Samsung GT-S5360» вартістю 338 грн. 33 коп., в якому знаходилася сім-карта мобільного оператора « Київстар» вартістю 10 грн., на рахунку якого були грошові кошти в сумі 50 грн., а також карта пам`яті на 8 Гб вартістю 75 грн., після чого доїхавши на маршрутному таксі до зупинки « Центр» в м. Обухів з місця вчинення злочину зникла, обернувши викрадене в свою користь.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину, просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду від 28.01.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд не застосував ст. 71 КК України та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, призначивши ОСОБА_7 покарання лише у виді штрафу, в той час як необхідно до вказаного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду від 28.01.2015 року у виді 3 років позбавлення волі, оскільки злочин вчинений період іспитового строку. В порушення вимог ст. 72 КК України суд визначив виконувати самостійно покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, призначене попереднім вироком суду, а не штрафу, призначеного даним вироком. При призначені покарання, на думку прокурора, судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, на шлях виправлення не стала, вчинила новий злочин в період іспитового строку. Тому вважає, що судом призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника, які просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції обґрунтував вирок на доказах, досліджених під час судового розгляду, та оцінив докази в їх сукупності, ґрунтуючись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження, відповідно до вимог закону.

Вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується сукупністю доказів: показаннями обвинуваченої, яка повністю визнала свою вину в інкримінованому їй злочині.

Судом першої інстанції вірно кваліфіковані дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.

Так, судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 характеризується посередньо, протягом іспитового строку вчинила новий злочин, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення.

Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді штрафута вважає його м`яким. З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винної та обставин, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання, ОСОБА_7 має бути призначене покарання у межах санкцій статті обвинувачення у виді обмеження волі.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 КК України.

За правилами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

В порушення вказаних норм, суд першої інстанції не застосував ст. 71 КК України та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків та призначив ОСОБА_7 покарання лише у виді штрафу, в той час як необхідно до вказаного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду від 28.01.2015 у виді 3 років позбавлення волі, так як злочин вчинений в період іспитового строку.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

В порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції визначив виконувати самостійно покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, призначене попереднім вироком суду, а не штрафу, призначеного даним вироком.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Оскільки судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість та необхідності застосування більш суворого покарання, тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити їй покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 січня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: