Єдиний унікальний номер 225/1694/16-к
Номер провадження 11-кп/775/963/2016

УХВАЛА
Іменем України
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ,
та справ про адміністративні правопорушення
апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
18 серпня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області розглянувши у апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 24 червня 2016 року, яким -
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дзержинськ, Донецької області, громадянина України, із середньою освіту, не одруженого, визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 164 ч.1 КК України, та призначити йому покарання у виді 120 годин громадських робіт, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 24 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у тому, що відповідно до рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 13.09.2004 року ОСОБА_6 зобов`язаний виплачувати аліменти на користь ОСОБА_7 на утримання сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі 1/4 частки від усіх видів заробітку, але не менш ніж одного неоподаткованого мінімуму доходів громадян, починаючи з 14.04.2004 року, щомісяця, до досягнення дитиною повноліття.

03.01.2007 року та 05.05.2009 року від ОСОБА_6 була відібрана підписка, відповідно до якої останній зобов`язався виплачувати аліменти в розмірі 1/4 частки від усіх видів своїх доходів на користь ОСОБА_7 на утримання їх спільного сина ОСОБА_9 , а також зобов`язався працевлаштуватися протягом 14 днів або стати на облік до Дзержинського центру зайнятості населення, про що повідомити ВДВС м. Дзержинська. Крім того, ОСОБА_10 був під розпис попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів на утримання дитини.

Не дивлячись на те, що ОСОБА_6 був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів, останній, діючи умисно, в період часу з 13.10.2010 року по 07.02.2014 року (включно) злісно ухилявся від сплати аліментів, не працевлаштувався, в добровільному порядку аліменти у вказаний період часу на утримання неповнолітнього сина не виплачував, іншої матеріальної допомоги не надавав на утримання дитини, участі у вихованні сина не приймав. В результаті злісного ухилення від сплати аліментів у період часу з 13.10.2010 року по 07.02.2014 року (включно) у ОСОБА_6 виникла заборгованість по сплаті аліментів, яка становить 3 роки 3 місяці 25 днів, в грошовому виражені - 49094грн. 55 коп.. Загальна заборгованість по аліментам станом на 09.11.2015 р. (включно) складає 49094 грн. 55 коп.

В принесеній на вирок суду першої інстанції апеляційній скарзі прокурор просив вирок відносно ОСОБА_6 змінити, виключивши: - з вступної частини посилання на судимість обвинуваченого згідно вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 26 липня 2012 року; - з мотивувальної чистини обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 яка підтримала доводи принесеної апеляційної скарги та просила про її задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Вина ОСОБА_6 доведена сукупністю об`єктивних доказів, встановлених на досудовому слідстві та досліджені під час судового слідства. Вина визнана обвинуваченим у повному обсязі та не оскаржується у апеляційній скарзі.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Тому вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку в цій частині не переглядається.

Відповідно до ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним його не було виконано в строки, визначені Кримінальним кодексом України. Згідно п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним його не було виконано протягом двох років - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно частини 2 ст. 90 КК України, визначено якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку. Тому посилання суду у вступній частині вироку на те, що ОСОБА_6 є особою раніше судимою безпідставні та підлягають виключенню.

Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. З огляду на посилання ст. 80, 90 КК України посилання суду першої інстанції на обтяжуючу таку обставину, як рецидив злочину безпідставні та підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.

Інші апеляційні підстави для зміни або скасування вироку суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 24 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 164 КК України у вступній і мотивувальній частині - змінити.

Виключити з вступної частини вироку фразу: «раніше судимий Дзержинським міським судом Донецької області 26.07.2012 року за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.,».

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

В решті вирок Краматорського міського суду Донецької області від 15 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня отримання копії ухвали обвинуваченим, а іншими учасниками у той же строк з дня її проголошення.

Колегія суддів: