АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/11/16 Справа № 202/6063/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, раніше судимий, останній раз: 23.01.2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

засуджений: - за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь потерпілих: ОСОБА_9 2332 грн. та ОСОБА_10 5000 грн..

Також на підставі Закону України «Про амністію 2014 року» ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2014 року.

Згідно вироку ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів за таких обставин.

05 лютого 2014 року близько 02.00 години, ОСОБА_8 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до ГК «Автолюбитель-2» розташованого по вул. Березинській, 30-г у м. Дніпропетровську, де біля гаражу № 25 побачив автомобіль марки «DAEWOO LANOS», державний реєстраційний номер: НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, за допомогою домкрата і чотирьохстороннього автомобільного ключа, демонтував чотири колеса марки «Нафтамастер 175/70/13» вартістю 250 грн. кожне, з легкосплавними дисками К-13 вартістю 200 грн. за одиницю, що належать потерпілому ОСОБА_11 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1800 гривень.

17 лютого 2014 року близько 02.00 години, ОСОБА_8 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_1 , де побачив автомобіль марки «DAEWOO LANOS», державний реєстраційний номер: НОМЕР_2 , що належить потерпілій ОСОБА_12 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, за допомогою домкрата і чотирьохстороннього автомобільного ключа, демонтував два задніх колеса марки «Кlеbеr Dynaxer НРЗ» (175/65К.14 82Т) вартістю 630 грн. за одиницю, з залізними дисками вартістю 100 грн. кожний, та дві протитуманні фари загальною вартістю 300 грн., що належать потерпілій ОСОБА_12 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

11 березня 2014 року близько 03.00 години, ОСОБА_8 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де побачив автомобіль марки «FORD FIESTA», державний реєстраційний номер: НОМЕР_3 , що належить потерпілій ОСОБА_13 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, за допомогою домкрата і чотирьохстороннього автомобільного ключа, демонтував два задніх колеса марки «Вrіdgestone Blizzak Revo - GZ 82STL» вартістю 420 грн. кожне, з литими дисками марки «Zorat Wheel ZW-247 ВР» вартістю 540 грн. за одиницю, що належать потерпілій ОСОБА_13 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 1920 гривень.

24 березня 2014 року близько 03.00 години, ОСОБА_8 , повторно, з метою викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_3 , де побачив автомобіль марки «ВАЗ 210994-20», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , що належить потерпілому ОСОБА_14 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, за допомогою домкрата і чотирьохстороннього автомобільного ключа, демонтував два передніх колеса марки «RosavaR-13» вартістю 450 грн. за одиницю, з залізними дисками вартістю 100 грн. кожний та два задніх колеса марки «Кама R-13» вартістю 540 грн. за одиницю, з залізними дисками вартістю 100 грн. кожний, що належать потерпілому ОСОБА_14 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 2380 гривень.

01 квітня 2014 року, приблизно о 03.00 годині, ОСОБА_8 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_4 , де побачив автомобіль марки «DAEWOO LANOS ТF696», державний реєстраційний номер НОМЕР_5 , що належить потерпілій ОСОБА_9 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, за допомогою домкрата і чотирьохстороннього автомобільного ключа, демонтував два задніх колеса марки «Кumho K U31» вартістю 526 грн. кожне, з легкосплавними дисками марки «ZW610 ВРR14» вартістю 640 грн. за одиницю, що належать потерпілій ОСОБА_9 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2332 гривень.

23 квітня 2014 року, приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_8 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_5 , де побачив автомобіль марки «ВАЗ 2106-1», державний реєстраційний номер НОМЕР_6 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, за допомогою домкрата і чотирьохстороннього автомобільного ключа, демонтував чотири колеса марки «Сontinental Contact 2» вартістю 650 грн. кожне, з легкосплавними дисками марки «ZW 140R-14» вартістю 600 грн. за одиницю, що належать потерпілому ОСОБА_10 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 5000 гривень.

29 квітня 2014 року, приблизно о 04.00 годині, ОСОБА_8 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де побачив автомобіль марки «GееlуСК-2МR 7151 А», державний реєстраційний номер: НОМЕР_7 , що належав ОСОБА_15 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, за допомогою домкрата і чотирьохстороннього автомобільного ключа, демонтував два задніх колеса і переднє праве колесо марки «Winger» 175/65/14, вартістю 400 грн. кожне, що належав ОСОБА_16 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_15 майнову шкоду на суму 1200 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оскаржуючи фактичні обставини справи а також правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України «Про амністію у 2014 році», та постановити свій вирок, яким застосувати до нього даний закон, оскільки на його утриманні знаходиться неповнолітня дитина 2006 року народження, або призначити йому покарання з застосуванням ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_8 , в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що судом першої інстанції було необґрунтовано застосовано до обвинуваченого Закон України «Про амністію у 2014 році», оскільки обвинуваченим були скоєні злочини в тому числі два епізоди після вступу закону України «Про амністію в 2014 році. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2014 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Обвинуваченим ОСОБА_8 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, оскільки доводи, зазначені в апеляції є необґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши прокурора, котрий підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 , який частково підтримав свою апеляцію і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, його виступ в дебатах та з останнім словом, думку захисника адвоката ОСОБА_7 яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляцій, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, виходячи з наступного.

При цьому в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 категорично заперечував проти застосування щодо нього закону України «Про амністію в 2014році».

Висновки суду про винність ОСОБА_8 у скоєні злочинів при обставинах, викладених у вироку є правильними, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, при цьому в апеляціях не оскаржують ся, а тому згідно ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, органами досудового слідства і судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Докази зібрані по справі є допустимими, достатніми і достовірними.

Умисні дії ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню в тому числі і в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України «Про амністію у 2014 році».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_8 буз засуджений за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2014 року за ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців та у період випробувального строку вчинив нові злочини.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Однак суд першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не виконав та призначив покарання ОСОБА_8 без застосування ст.71 КК України.

В зв`язку з вищезазначеним, суд першої інстанції безпідставно та в порушення вимог кримінального процесуального законодавства України звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2014 року, на підставі Закону України «Про амністію 2014 року», а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та обґрунтовано встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним та засудженого за епізоди злочинної діяльності, вчинені в період з 05 лютого 2014 року до 29 квітня 2014 року, з яких саме два епізоди 23 квітня 2014 року та 29 квітня 2014 року були ним скоєні після набрання чинності ЗУ «Про амністію в 2014 році».

За таких обставин, з урахуванням вищенаведених положень закону України «Про амністію в 2014 році», ОСОБА_8 не може бути звільнений від відбування призначеного покарання на підставі акту амністії за вчинені злочини після набрання чинності цим Законом.

В зв`язку з викладеним колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому скасувати, та постановити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі в межах санкції даної статті, та на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2014 року.
Згідно зі ст.65 КК України суд призначає покарання обвинуваченому враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Оскільки ОСОБА_8 у період випробувального строку за попереднім вироком скоїв новий злочин, тобто на шлях виправлення і перевиховання не став, то колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст.75 КК України.

В зв`язку з тим, що ОСОБА_8 на даний час утримується під вартою в іншому кримінальному провадженні, тому підстав для обрання запобіжного заходу не вбачається.

Виходячи з вище викладеного та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляціях прокурора та обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.ст.413,414 КПК України вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасувати та у відповідності з ст.420 КПК України постановити новий вирок.

Керуючись ст.ст.407,413,414,418,420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2014 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_8 покарання по даному вироку частково приєднати не відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2014 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 29.04.2014 року по 23.10.2014 року включно із розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 (два) дні позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з 26 травня 2016 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 не обирати.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4