Справа № 132/308/15-к
Провадження №11-кп/772/502/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 16.02.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000675 від 11.12.2014 року по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Жданів, Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , освіта середня технічна, непрацюючого, раніше судимого 01.10.2014 року Калинівським районним судом Вінницької області по ст.310 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2 550 грн.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченого : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

В с т а н о в и в
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу зі змінами на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 16.02.2016 року, просила змінити вирок у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити кваліфікуючу ознаку, як дії вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 317 КК України.

Вирок доповнити вказівкою про виключення кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_8 повторності як зайвої.

В решті вирок залишити без змін .

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок , а кримінальне провадження закрити. Дослідити в судовому засіданні докази, якими суд першої інстанції обґрунтовує прийняте ним рішення.

Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 16.02.2016 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1721 грн.72 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Вирішено долю речових доказів

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що 10.12.2014 року під час огляду домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , у якому тимчасово проживав обвинувачений ОСОБА_8 , в приміщенні кухні було виявлено та вилучено 2 згортки із вмістом речовин рослинного походження та обрізану пластикову пляшку із нашаруванням коричневого кольору на горловині, які обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1452 від 25.12.2014 р. речовини, вилучені у згортках, відносяться до особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - канабісу, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 43,82 гр. Згідно цього ж висновку експерта, нашарування речовин коричневого кольору, які знаходяться на внутрішній поверхні пластикової пляшки та на фрагменті фольги - містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,535 гр.

Вимоги апеляційної скарги зі змінами прокурора мотивовано тим, що оскільки ОСОБА_8 раніше судимий за злочин, передбачений ст.310 КК України при кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК україни підлягає виключенню кваліфікуюча ознака повторність та особою, яка вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 317 КК України.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях, мають місце порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме всупереч ст.23 КПК України прийнято пояснення ОСОБА_8 під час обшуку, протокол огляду від 10.12.2014 року, складений з порушенням КПК, тому є відповідно ст.87 КПК України недопустимим доказом, суд не дав правової оцінки протоколу огляду, який фактично є обшуком, проводився в рамках іншого кримінального провадження.

Жодним доказом, жодним документом не доведено, що речовина , вилучена у будинку, який тимчасово винаймав ОСОБА_8 належить йому і що він її зберігав.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, просив задоволити, заперечував проти апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задоволити апеляційну скаргу захисника, скасувати вирок, закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закриттю з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України суд послався як на доказ вини ОСОБА_8 на пояснення самого обвинуваченого , покази свідків, протокол огляду від 10.12.2014 року та інші докази .

При цьому судом належним чином не перевірено допустимість та недопустимість доказів.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Однак судом в порушення вимог ст.23 КПК України прийнято як доказ пояснення ОСОБА_8 під час огляду будинку АДРЕСА_2 .

Згідно зі ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Мета огляду виявлення відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та їх фіксація.

В порушення вимог кримінального процесуального закону у протоколі огляду від 10.12.2014 року не зазначено підстави та мету проведення огляду будинку АДРЕСА_2 .

Крім того, відсутній опис знайдених пакетів з речовиною рослинного походження, не зазначено кількість, яким чином упаковане.

Закон передбачає, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто за мотивованою ухвалою слідчого судді.

Натомість огляд будинку АДРЕСА_2 було проведено за відсутності ухвали слідчого судді, що дає підстави здійснення даної процесуальної дії визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п.1ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ст. 87 КПК України протокол огляду від 10.12.2014 року є недопустимим доказом, що тягне за собою недопустимість та неможливість прийняття, як доказ, показів понятих, працівників міліції, визнання речовими доказами знайдене під час огляду та інше.

Суд не дав належної юридичної оцінки доказам, наданим органами досудового розслідування та внаслідок цього неправильно дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду суд першої інстанції, приймаючи рішення, вийшов за межі обвинувачення, яке як убачається з обвинувального акту було неконкретизоване .

Відповідно до ст.417 КПК України суд, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши їх в сукупності , вважає, що наявні підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України в звя`зку з недоведеністю його винуватості .

Доводи апеляційної скарги зі змінами прокурора є безпідставними.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в :
В задоволенні апеляційної скарги зі змінами прокурора відмовити .

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 16.02.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України скасувати..
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України закрити в зв`язку з недоведеністю винуватості особи в суді.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції, набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11