АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1849/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 645/2036/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24 травня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Бердянська Запоріжської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 змінено з особистого зобов`язання на тримання під вартою, його взято під варту у залі суду.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 24.05.2016р. з моменту взяття під варту.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судово-хімічної експертизи, в розмірі 460грн. 80коп.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , в кінці серпня 2015 року, точна дата і час в ході досудового розслідування не встановлена, знаходячись біля міського кладовища №18 у с.Безлюдівка, Харківського району, Харківської області, в посадці, виявив дикорослі кущі коноплі. Після чого, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, зірвав кущі дикоростучої коноплі. Після цього ОСОБА_9 переніс їх до зруйнованої споруди, розташованої біля вказаного кладовища, та залишив, щоб зазначені кущі висохли.

30.10.2015 року о 10.00 годин ОСОБА_9 , з метою забрати висохлі кущі конопель, на громадському транспорті доїхав до міського кладовища №18 у с.Безлюдівка, Харківського району, Харківської області де дійшов до зруйнованої споруди, де він залишив сохнути дикорослі кущі конопель, і далі шляхом перетирання в долонях подрібнив висохлі листя рослини коноплі, тим самим незаконно виготовив готовий до вживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який помістив до полімерного пакету, та поклав до дорожньої сумки, яка була при ньому. Після цього ОСОБА_9 , незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб- канабіс, направився до автобусної зупинки «18 міське кладовище», розташованій в с. Безлюдівка, Харківського району, Харківської області, де сів на маршрутне таксі «Безлюдівка-Харків» і доїхав до станції метро «пр. Гагаріна» м. Харкова, тим самим незаконно перевіз особливо небезпечний наркотичний засіб- канабіс. Далі ОСОБА_9 на громадському транспорті доїхав до станції метро «Радянської Армії» м. Харкова де приблизно о 14.00 годині біля виходу зі станції метро був зупинений співробітниками поліції, у зв`язку з розпиттям спиртних напоїв у громадському місці та для посвідчення особи. Під час встановлення особи, ОСОБА_9 почав нервувати та повідомив співробітникам поліції, що в нього є при собі наркотичний засіб. У зв`язку з чим, співробітниками поліції була викликана слідчо-оперативна група Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, та слідчим був проведений огляд місця події. Під час огляду місця події, у ОСОБА_9 в присутності понятих, був виявлений та вилучений пакет з речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1876 від 05.11.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину становить 2011,3068 грам, яку він зберігав для особистого вживання без мети збуту. Вказану наркотичну речовину ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав для особистого вживання без мети збуту при вищевказаних обставинах.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання з застосуванням ст.75 КК України. Не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, захисник вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості. Захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненому злочині визнав повністю та щиро розкаявся, підтвердив обставини, які були встановлені органом досудового розслідування, на підставі чого кримінальне провадження розглянуто судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Захисник вважає, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував те, що на утриманні обвинуваченого знаходиться його мати ОСОБА_10 , 1963р.н., яка є інвалідом 3-ї групи, а також старенька бабуся ОСОБА_11 , 1941р.н., яка має діагноз важка форма цукрового діабету, а ОСОБА_9 є єдиним годувальником у родині, працюючи неофіційно на 2 роботах. Також захисник вказує і на те, що ОСОБА_9 раніше не судимий, за місцем мешкання щодо нього скарги відсутні, а крім того, судом встановлено обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому. Захисник вважає, що суд необґрунтовано врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_9 злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки, як зазначає захисник, ОСОБА_9 вживав алкогольні напої після вчинення злочину.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить залишити апеляційну скаргу без задоволення. Прокурор зазначає, що захисником не надано будь-яких відомостей про розмір та місце отримання обвинуваченим грошових коштів, за рахунок яких на його утриманні перебувають його мати та бабуся. Також зазначає, що обвинувачений під час досудового розслідування та під час розгляду справи у суді зазначав про вживання ним алкогольних напоїв перед тим, як його затримали співробітники міліції, а тому доводи захисника про відсутність обставини, яка обтяжує покарання, прокурор вважає необґрунтованими. Крім того, прокурор просить врахувати, що в матеріалах кримінального провадження містяться відомості про те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, хоча на даний час він є особою, яка в силу ст.89 КК України вважається раніше не судимою.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, прокурора, який вважав, що вирок суду є законним, а апеляційна скарга необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, за обставин, викладених у вироку, та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, в частині допиту обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу.

При цьому суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому правопорушенні, роз`яснив всім учасникам судового провадження розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому правопорушенні та юридична кваліфікація його дій, які не оспорювались в суді першої інстанції і відповідно докази щодо яких не досліджувались судом, не є предметом апеляційного розгляду відповідно до вимог ч.2 ст.394 КПК України. За встановлених у вироку обставин кримінального правопорушення, які обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував також і у суді апеляційної інстанції, юридична кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України не викликає сумнівів.
Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Судом першої інстанції ці вимоги закону були дотримані у повному обсязі.
Так, обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання ОСОБА_9 та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, суд виходив з характеру та ступеню тяжкості скоєного злочину, який є злочином середньої тяжкості, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особи обвинуваченого, його відношення до скоєного злочину.
Зокрема, судом враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК України не судимий, на обліку в психоневрологічному диспансері не перебуває, однак перебуває на обліку в наркологічному диспансері з діагнозом полінаркоманія, синдром залежності, за місцем проживання характеризується формально задовільно.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого.
В якості обставини, яка обтяжує покарання, суд обґрунтовано врахував вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки під час вчинення злочину він вживав алкогольний напій. На цю обставину прямо вказано в пред`явленому ОСОБА_9 обвинуваченні, яке він не заперечував та не оспорював в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судом ця обставина не досліджувалась, а тому і не підлягає перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.2 ст.394 КПК України, які викладені вище.
Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, в тому числі і ті, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_12 , попередження скоєння ним нових злочинів, та досягнення цілей покарання щодо обвинуваченого в цілому є неможливим без реального відбування покарання у місцях позбавлення волі.
Доводи захисника про те, що на утриманні обвинуваченого ОСОБА_9 перебувають його мати та бабуся похилого віку, жодним чином не підтверджені. Так, будь-яких даних про те, що обвинувачений працює та має законні джерела отримання доходів, окрім вказівки на це в апеляційній скарзі захисника, матеріали справи не містять. Відсутні також дані і про те, що обвинувачений перебуває на обліку у центрі зайнятості як особа, яка шукає роботу. Та обставина, що мати та бабуся обвинуваченого ОСОБА_9 хворіють та потребують лікування, не знижує обсяг суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, та не може бути безумовною підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, враховуючи тяжкість та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_9 злочину, який є умисним злочином середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів,кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 2011,3068 грам, дані про особу обвинуваченого, який перебуває на обліку в наркологічному диспансері з діагнозом полінаркоманія, синдром залежності, вчинив злочин перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, колегія суддів вважає, що щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, що визнано судом обставиною, яка пом`якшує покарання, а також визнання ним вини, не є виключними обставинами, а тому не можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Отже, призначене обвинуваченому покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, як це передбачено ст.65 КК України. Тому вважати призначене ОСОБА_9 покарання майже в мінімальних межах санкції злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, явно несправедливим через його суворість, не вбачається, як і не вбачається підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, як про це ставить питання в апеляційній скарзі захисник.
Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24 травня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 24 травня 2016 року по 25 липня 2016 року включно, із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5