ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/3689/15-к
провадження № 1-кп/753/59/16
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" липня 2016 р. Дарницький районний суд м. Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
секретаря ОСОБА_2
з участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_3
ОСОБА_4
ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 30.03.2011 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 25.07.2013 року на підставі ст. 81 КК України звільненого умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 7 місяців 1 день, 14.07.2015 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України;

В С Т А Н О В И В:
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 , 22.09.2014 року близько 22:30 год. знаходячись на кінцевій зупинці автобусного маршруту №45 по вул. Декабристів в м. Києві з метою повторного, умисного, незаконного придбання психотропної речовини амфетамін, зустрівся з невстановленою досудовим слідством особою на ім`я ОСОБА_8 , якому за попередньою домовленістю передав каблучку з металу жовтого кольору в обмін на що отримав пачку порожніх поліетиленових пакетів з пазовими замками, три поліетиленових пакетики з пазовими замками та дві пластикові колби в яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, що в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін, та поліетиленовий пакетик з пазовим замком, в середині якого знаходилася мілкоподрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що в своєму складі містить наркотичний засіб - канабіс, які в подальшому помістив до верхньої кишені рюкзака який мав при собі та став незаконно зберігати при собі, без мети збуту.

Після чого, ОСОБА_7 близько 23:30 год. знаходячись по вул. Драгоманова, 31-а в м. Києві, був затриманий співробітниками міліції Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві, які при проведені огляду його речей, у верхній кишені рюкзака, який мав при собі ОСОБА_7 , виявили та в подальшому вилучили пластикову колбу білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, пластикову колбу жовтого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, два прозорі пакети з пазовими замками з порошкоподібною речовиною білого кольору, та поліетиленовий пакет з пазовим замком в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина світло бежевого кольору, поліетиленовий пакет з пазовим замком з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та порожні поліетиленові пакети з пазовими замками, які ОСОБА_7 повторно, умисно, незаконно придбав, зберігав серед власних речей, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що у невстановлений досудовим слідством час, з метою повторного, умисного, незаконного придбання особливо небезпечного наркотшшого засобу - канабіс, перебуваючи поблизу універсаму «Позняки», по вул. Ревуцького, 12 в м. Києві зустрівся з невстановленою досудовим слідством особою, у якої, за невстановлену досудовим слідством суму грошових коштів придбав сумку червоного кольору, у якій знаходились три поліетиленових пакети з мілкоподрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно, повторно зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту. Після чого, ОСОБА_7 12.11.2014 року о 20:40 год. знаходячись по вул. Ахматової, 3, в м. Києві, був затриманий співробітниками міліції Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві, у якого в подальшому, при проведені поверхневого огляду його речей, всередині сумки червоного кольору, яку мав при собі ОСОБА_7 , виявили та в подальшому вилучили три поліетиленових пакети з мілкоподрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які ОСОБА_7 повторно, умисно, незаконно придбав, зберігав серед власних речей для власного вживання, без мети збуту.

Обвинувачений ОСОБА_7 будучи допитаним в судовому засіданні свою вину вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та суду показав, що не обмінював золоту каблучку на наркотичний засіб амфетамін, а такі показання його примусили давати працівники міліції, також він зазначив, що неподалік універсаму «Позняки» у м. Києві на розкладці купив сумку, однак, що було у сумці він не знав.

Під час проведення досудового розслідування до нього працівниками міліції застосовувався психологічний тиск, а всі слідчі дії у кримінальному провадженні проведенні із порушенням норм чинного законодавства.

Доказами якими сторона обвинувачення доводить провину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України є:

Показання свідка ОСОБА_9 , який будучи допитаним в судовому засіданні суду показав, що працюючи інспектором патрульної служби у Дарницькому РУ ГУМВС України в м. Києві, 28.09.2014 року під час патрулювання ним було помічено на проспекті М. Бажана 1-М, громадянина ОСОБА_7 який викликав у нього підозру оскільки поводився не природно, часто посміхався. Під час перевірки ОСОБА_10 було запропоновано видати заборонені предмети якщо вони у нього є, на що останній відкрив свій рюкзак та показав речовину білого кольору, після цього ним було викликано слідчо-оперативну групу та запрошено понятих.

Протоколом огляду місця події від 28.09.2014 року (т.1 а.п. 73-74), з якого вбачається, що при огляді речей ОСОБА_7 , а саме рюкзака чорного кольору, у верхній кишені було виявлено пластмасову колбу білого кольору, пластмасову колбу жовтого кольору, три прозорі поліетиленові пакети з пазовими замками у середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, поліетиленовий пакет з пазовим замком з порошкоподібною речовиною зеленого кольору рослинного походження, та кілька порожніх поліетиленових пакетів з пазовими замками.
Висновком експерта №2332х від 29.09.2014 року (т.1 а.п.78-82) згідно якого - надані на експертизу вологі, частково збиті у грудки та пастоподібні речовини ( об.1,4,5), та порошкоподібні речовини білого кольору (об.2), світло-бежевого кольору (об.3) містять психотропну речовину амфетамін.
Надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Маса амфетаміну становить 4,409 г, 0,080г, 0,085г, 0,122г, 1,312г. Загальна маса - 6,008 г.
Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину становить) 0,66 г.
Оглянутими в судовому засіданні речовими доказами психотропною речовиною амфетамін масою 6,008 г, пластиковими колбами, поліетиленовими пакетами з пазовими замками.
Показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який показав, що восени 2014 року був присутнім під час проведення слідчої дії огляд місця події, під час якого у обвинуваченого ОСОБА_7 було вилучено пакетик та коробку з білим порошком, після цього він підписав протокол, зауважень ні від кого з присутніх не поступало.

Показання свідка ОСОБА_12 , який будучи допитам в судовому засіданні суду показав, що працюючи інспектором патрульної служби у Дарницькому РУ ГУМВС України в м. Києві, у листопаді 2014 року, точної дати не пам`ятає, під час патрулювання ним по вул. Ревуцького було помічено громадянина ОСОБА_7 який викликав у нього підозру оскільки поводився не природно, розмовляв сам з собою. Під час перевірки ОСОБА_10 було запропоновано видати заборонені предмети якщо вони у нього є, на що останній повідомив, що у нього є «шишки» які він знайшов, та відкривши свою сумку показав її вміст, де серед іншого лежав прозорий поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною зеленого кольору. Після чого ОСОБА_7 було запропоновано проїхати до райвідділу де в присутності понятих було вилучено дану речовину.

Протоколом огляду місця події від 12.11.2014 року (т.1 а.п. 89-90), з якого вбачається, що при огляді речей обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме червоної сумки, було виявлено та вилучено три поліетиленових пакети з пазовими замками у середині яких знаходилась порошкоподібна речовина рослинного походження зеленого кольору.
Висновком експерта №3155х від 29.12.2014 року (т.1 а.п.94-95) згідно якого надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.
Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину становить) 6,04 г (об.1), 0,20г (об.2), 8,78 г (об.3).
Загальна маса канабісу ( перерахунку на суху речовину) становить 15,02 г (об.1-3).
Показаннями свідка ОСОБА_13 , який будучи допитаним в судовому засіданні суду показав, що працює у Дарницькому управлінні поліції та під час чергування 12.11.2014 року до нього в кабінет привели ОСОБА_7 , у якого за попередньою інформацією був канабіс. Після чого в присутності потятих йому було запропоновано видати речі обіг яких заборонений, на що останній повідомив, що в нього в сумці знаходяться три поліетиленових пакета з «шишечками», які в нього було вилучено в присутності понятих та складено протокол огляду місця подій який підписали всі учасника, зауважень ні від кого не надходило.

Крім цього під час судового розгляду кримінального провадження були допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та експерт ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що працює слідчим у Дарницькому управлінні поліції в м. Києві. Під час виконання своїх службових обов`язків ним проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , яке ним кілька разів зупинялося, через те що обвинувачений хворів або не з`являвся та не відповідав на телефонні дзвінки.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 суду показав, що працював з вересня 2014 по жовтень 2015 заступником начальника СВ Дарницькому РУ ГУ МВС України в м. Києві та під час виконання службових обов`язків часто підписував різного роду процесуальні документи, у тому числі у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 .

Експерт ОСОБА_16 будучи допитаною у судовому засіданні суду показала, що проводила експертизу на підставі постанови від 10.12.2014 року, предметом дослідження був поліетиленовий пакет білого кольору, всередині якого містилася порошкоподібна речовина рослинного походження зеленого кольору.

У відповідності до довідки щодо стану та умов зберігання речових доказів, правильності ведення документів щодо їх прийому та обліку від 15.06.2016 року №52/3474 вих16 встановлено факт зникнення речового доказу особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 15,02 г. у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Відповідно, стороною обвинувачення речовий доказ - особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, масою 15,02 г. для огляду в судовому засіданні наданий не був.
Відповідно до положень ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.

Із протоколу огляду місця події від 28.09.2014 року (т.1 а.п.73-74) вбачається що наркотичний засіб амфетамін у ОСОБА_7 було вилучено 28.09.2014 року в період з 23.20 год. до 23.45 год. під час огляду його речей.
У відповідності до обвинувального акту ОСОБА_7 придбав наркотичний засіб амфетамін 22.09.2014 року знаходячись на кінцевій зупинці автобусного маршруту №45 по вул. Декабристів у м. Києві, а затриманий працівниками міліції був о 23.30 по вул. Драгоманова, 31-а в м. Києві, тобто протокол огляду місця події був складений та наркотичний засіб у обвинуваченого було вилучено через 6 днів після його затримання.
Протокол про затримання ОСОБА_10 у порядку ст.208 КПК України не складався.
Згідно із ч.5 ст.327 КПК України усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.
Однак у протоколі огляду місця події від 28.09.2014 року відсутні дані про опечатування вилучених речей, а тому обґрунтований сумнів викликає те, які саме предмети були вилучені у ОСОБА_10 та які предмети були надані на дослідження експерту, тому суд приходить до висновку, що протокол огляду місця події від 28.09.2014 року (т.1 а.п.73-74) слід визнати недопустимим доказом із визнанням недопустимим також і висновку експерта №2332х від 29.09.2014 року (т.1 а.п.78-82), який є похідним від нього.
У відповідності до протоколу огляду місця події від 12.11.2014 року (т.1 а.п.89-90) та до обвинувального акту наркотичний засіб канабіс у ОСОБА_10 було вилучено 12.11.2014 року під час його поверхневого огляду.
Відповідно до ч.1 ст.237 КПК України, яка регламентує порядок огляду вбачається, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Проведення огляду чи обшуку особи цією статтею не передбачено.
Якщо говорити про обшук особи, то чинним КПК України однією із підстав такого обшуку передбачено затримання.
У відповідності до ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
Однак як вбачається із того ж протоколу огляду місця події від 12.11.2014 року (т.1 а.п.89-90) поверхневий огляд ОСОБА_10 був здійснений у кабінеті №213 Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві по вул. Кошиця, 3А, зустріли працівники міліції ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 .
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження затримання ОСОБА_10 в порядку ст.208 КПК України не проводилося, а отже обшук ОСОБА_10 був проведений із грубим порушенням норм КПК України.
Крім того, обшук ОСОБА_10 було проведено під час огляду місця події 12.11.2014 року, а відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань по вказаному факту були внесені 13.11.2014 року (т.1 а.п.27), тобто обшук обвинуваченого було проведено до внесення відомостей до єдиного реєстру досудових розслідувань, що також є грубим порушенням вимог КПК України, а тому враховуючи вищенаведені обставини протокол огляду місця події від 12.11.2014 року (т.1 а.п.89-90) слід визнати недопустимим доказом, що є наслідком визнання недопустимим витікаючого із нього доказу висновку експерта №3155х від 29.12.2014 року.
Сам речовий доказ по цьому епізоду - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 15,02 г. відсутній.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У своїх рішеннях «Ірландія проти проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Аналізуючи надані строною обвинувачення докази, суд приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України "поза розумним сумнівом" не доведена, а тому він підлягає виправданню.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у своєму рішенні «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року відзначає, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі пункту 2 ст.6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Оскільки обвинувачений підлягає виправданню, то витрати на проведення експертиз №2332 від 29.09.2014 року та №3155 від 29.12.2014 року слід віднести за рахунок Державного бюджету України.

Питання речових доказів суд вирішує у відповідності до ст.100 КПК України.

Підсумовуючи вищенаведене, керуючись ст.62 Конституції України, ст.ст., 342-380 КПК України,-

З А С У Д И В :
ОСОБА_10 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Речові докази - психотропну речовину амфетамін масою 6,008 г, пластикові колби, поліетиленові пакети з пазовими замками знищити.
Витрати на проведення експертиз №2332 від 29.09.2014 року та №3155 від 29.12.2014 року віднести за рахунок Державного бюджету України.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Апеляційного суду м. Києва шляхом подачі апеляції через Дарницький районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя: