Справа № 127/6676/15-к
Провадження №11-кп/772/390/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2016 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000623 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2015 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Вінниці, раніше судимого:11.07.2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 186 КК України у виді 3 років позбавлення волі, ,на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 05.07.2012 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення вол; 14.02.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, 71 КК України до 4 роки позбавлення волі. Звільнений 10.06.2014 року на підставі Закону України «Про амністію»,
-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 02 лютого 2015 року приблизно о 13:00 годині, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 незаконно, способом екстракції, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетильований та концентрат з макової соломи.
Так, 02 лютого 2015 року в період часу з 14 години 11 хвилин по 14 годину 45 хвилин, працівниками міліції в ході огляду квартири АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено предмети, які використовував ОСОБА_7 для виготовлення наркотичних засобів та наркотичні засоби, а саме одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 2,5 мл із рідиною коричневого кольору, об`ємом 0,6 мл; одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 2,5 мл. із рідиною коричневого кольору, об`ємом 2,0 мл; одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 2,5 мл із залишками рідини червоно-коричневого кольору; одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 10,0 мг., з рідиною коричневого кольору, об`ємом 1,5 мл; деформовану пляшку з полімерного матеріалу із двошаровою рідиною коричневого та світло-коричневого кольорів; деформовану пляшку з полімерного матеріалу із двошаровою рідиною коричневого та світло-коричневого кольорів; деформовану пляшку з полімерного матеріалу із двошаровою рідиною коричневого та світло-коричневого кольорів; електричну плитку чорного кольору із написом «ЗЛНА»; фрагмент марлі із насінням темно-сірого кольору; одинадцять деформованих порожніх упаковок з полімерного матеріалу із написом «Мак олійний»; металеву ложку із нашаруванням речовини коричневого кольору; лійку з полімерного матеріалу рожевого кольору; емальовану кружку світло-блакитного кольору; металеву каструлю; емальовану каструлю білого кольору із нашаруванням речовини коричневого кольору; емальовану миску білого кольору.
Згідно висновку експерта № 138 від 24.02.2015 надані на дослідження рідини коричневого кольору, які знаходяться в трьох одноразових медичних шприцах та залишки рідини червоно-коричневого кольору, які знаходяться в одноразовому медичному шприці, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 0,558 г.
Рідини світло-коричневого кольору, які знаходяться в трьох деформованих пляшках з полімерного матеріалу, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою 0,321 г. (у перерахунку на суху речовину).
Нашарування речовини коричневого кольору на черпаку металевої ложки та нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх стінках емальованої каструлі, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою відповідно: 0,002 г, 0,008 г, у перерахунку на суху речовину.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, ставить питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 08.06.2015 відносно нього в частині призначеного покарання та призначити покарання у виді штрафу.
Вимоги мотивував тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 67 КК України, при призначені покарання, необґрунтовано зазначив обтяжуючою обставиною рецидив злочину, оскільки Вінницьким міським судом Вінницької області він був звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію» , а тому вважається особою яка не має судимості.
Обвинувачений в судове засідання не з`явився, хоча був повідомлений належним чином.
Клопотання про відкладення розгляду справи не надходило.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку. Тому ці висновки суду колегія суддів вважає обґрунтованими.
Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченим не оспорюється.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 6 місяців арешту, в даному випадку призначене в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 309, КК України, та цілком відповідає тяжкості та обставинам вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого і є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Разом з тим, не відповідає закону посилання обвинуваченого на той факт, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність врахувавши, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.
Відповідно до п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" від 04.06.2010 № 7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
ОСОБА_7 засуджений 14.02.2013 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі та звільнений 10.06.2014 року на підставі Закону України «Про амністію». Злочин, за які засуджувався ОСОБА_7 , класифікуються у статті 12 КК України як злочин середньої тяжкості.
Відповідно до частини першої статті 88 Кримінального кодексу України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком до погашення або зняття судимості.
Згідно з пунктом 7 статті 89 Кримінального кодексу України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбування покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Із зазначеного обвинувального вироку суду встановлено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту звільнення його на підставі Закону України «Про амністію» - 10.06.2014, що встановлено статтею 88 Кримінального кодексу України, тому строк погашення судимості ОСОБА_7 (три роки) на цей час не сплинув.
Враховуючи вище викладене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правомірно застосував закон України про кримінальну відповідальність врахувавши на підставі ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2015 року, відносно ОСОБА_7 - без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4