АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2215/16 Справа № 194/773/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000225, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівки

Дніпропетровської області, громадянина України,

який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

фактично проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

Встановила:

В апеляційний скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити, вважати його засудженим за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців.На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України. Вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що з огляду на встановлені у провадженні пом`якшуючи покарання обставини та відсутність обтяжуючих, у суду є достатні підстави для застосування ст. 69-1 КК України.

За вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

За сукупністю злочинів, відповідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 2 роки 6 місяців та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду 03 травня 2016 року приблизно о 20.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись біля прилавку в торговому залі магазину «Погребок», що належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 та розташований за адресою: АДРЕСА_3 , таємно, шляхом вільного доступу, викрав поліетиленовий пакет з продуктами харчування на загальну суму 152 грн. 60 коп., після чого направився до виходу з магазину та був помічений продавцем, яка голосно зробила йому зауваження, але ОСОБА_6 зник з місця події разом з викраденими продуктами харчування, спричинивши фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 152 грн. 60 коп.

Крім того, ОСОБА_6 засуджено за незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу - 16,731 г канабіса, маса в перерахунку на суху речовину становить 14,499 г, без мети збуту, поки 17 травня 2016 року під час особистого огляду зазначений наркотичний засіб не був вилучений працівниками поліції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
Разом із тим, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд не врахував обов`язковості виконання вимог ст. 69-1 КК України за наявності визначених у ній підстав.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Статтею 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу і стосується призначення покарання, встановлено, що за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином, обов`язковими умовами для застосування ст. 69-1 КК України є: встановлення передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин протилежного змісту. Зазначені правила призначення покарання можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у пунктах 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України.

За вироком суду обставини, які обтяжують покарання, відсутні, натомість суд установив, що покарання, призначене ОСОБА_6 , пом`якшує визнання своєї вини, щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку. Отже, були всі підстави, за наявності яких суд мав би призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з дотриманням приписів ст. 69-1 КК України. Однак цього не зробив, оскільки визначив за ч. 1 ст. 186 КК України захід примусу у виді позбавлення волі на строк 3 роки, тобто у розмірі, який перевищує дві третини (2 роки 8 місяців позбавлення волі) його максимального строку (3 роки позбавлення волі: 4:3=1,4х2=2,8).

З огляду на викладене вирок щодо ОСОБА_6 у зазначеній частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення більшого за розміром покарання, ніж це передбачено КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваного вироку при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Зменшити ОСОБА_6 призначене судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4