АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 4 березня 2016 року за № 120 161 000 500 023 64, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13 лютого 2013 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1(один) рік,

- 22 серпня 2013 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців, звільненого 21 липня 2014 року з Божковської виправної колонії № 16 на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області про застосування ст. 2 Закону України «Про амністію» від 8 квітня 2014 року,

- 16 грудня 2014 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки, 31 березня 2016 року даний вирок в частині призначеного покарання скасовано Апеляційним судом міста Києва та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки,

- 18 грудня 2015 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 4 серпня 2016 року, -

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 4 серпня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду міста Києва від 31 березня 2016 року, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2015 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки, постановлено виконувати самостійно.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 4 серпня 2016 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

При цьому, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним вироком Подільського районного суду м. Києва від 16 грудня 2014 року з урахуванням вироку Апеляційного суду міста Києва від 31 березня 2016 року, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2015 року, і призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В обґрунтування таких вимог апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що суд визнав доведеним вчинення ОСОБА_5 4 березня 2016 року кримінального правопорушення під час іспитового строку, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2015 року. Однак, всупереч вимогам ч. 3 ст. 78 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання суд не застосував положення ст. 71 цього ж Кодексу, хоча вони в такому випадку підлягали обов`язковому застосуванню. Натомість суд постановив помилкове рішення про самостійне виконання загаданого вироку Подільського районного суду м. Києва.

Крім того, апелянт стверджує, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки не достатньо для виправлення обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, при чому звільнявся від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, проте належних висновків для себе не зробив і продовжив вчиняти нові злочини.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_5 подав заперечення, в яких просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши їх в частині даних, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 4 березня 2016 року, приблизно о 15 годині, знаходячись по проспекту Оболонському, 1-Б, в місті Києві, на першому поверсі ТРЦ «Дрім Таун», в приміщенні магазину «LC Waikiki», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з прилавку та поклав у власну сумку, облаштовану з внутрішньої сторони фольгою, чоловічий жилет вартістю 549 гривень 17 копійок і чоловічу куртку вартістю 715 гривень 83 копійки. З указаними викраденими речами на загальну суму 1 265 гривень ОСОБА_5 пройшов повз лінію контролю магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В цей же день, приблизно о 15 годині 30 хвилин, біля приміщення ТРЦ «Дрім Таун» ОСОБА_5 був зупинений працівниками поліції, а викрадене майно у нього було вилучено.

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку із чим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

За встановлених судом обставин, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, що також не ставиться під сумнів учасниками кримінального провадження.

Разом з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання не було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 , згідно з оскаржуваним вироком, вчинив крадіжку чужого майна із магазину «LC Waikiki», розміщеного в приміщення ТРЦ «Дрім Таун», в місті Києві 4 березня 2016 року, тобто до постановлення стосовно нього вироку Апеляційним судом міста Києва від 31 березня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України, а тому суд першої інстанції обґрунтовано, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначив ОСОБА_5 покарання шляхом часткового складання призначеного покарання за вказаним епізодом крадіжки з покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду міста Києва від 31 березня 2016 року.

Проте, судом не враховано, що епізод крадіжки від 4 березня 2016 року був вчинений обвинуваченим ОСОБА_5 в період іспитового строку за вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2015 року, яким останній був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки.

А тому вказівка суду про те, що вирок Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 повинен виконуватись самостійно суперечить вимогам ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 71 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку, а апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який ст. 12 КК України віднесений до злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин, що свідчить про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне призначити йому покарання в межах, установлених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі.

Виходячи з того, що ОСОБА_5 кримінальне правопорушення за даним вироком вчинено до постановлення стосовно нього вироку Апеляційним судом міста Києва від 31 березня 2016 року та в період іспитового строку за вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2015 року, остаточне покарання ОСОБА_5 підлягає призначенню за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.

При цьому колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 належить призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі у розмірі, визначеному судом першої інстанції, яке є належно вмотивованим та не оспорюється в апеляційній скарзі.

Щодо вимог прокурора в апеляційній скарзі про необхідність призначення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 71 КК України остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, то колегія суддів, з урахуванням його щирого каяття, молодого віку, відсутності обставин, які обтяжують покарання, необхідності й достатності покарання для його виправлення та попередження нових злочинів, з ними не погоджується та не вбачає підстав для призначення обвинуваченому максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

У зв`язку із цим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 4 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду міста Києва від 31 березня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2015 року, та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_9 ОСОБА_2

Провадження: № 11-кп/796/1694/2016
Категорія КК України: ч. 2 ст. 185
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Суддя-доповідач: ОСОБА_1