Номер провадження: 11-кп/785/1241/16
Номер справи місцевого суду: 509/5522/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю:

секретаря - ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7

потерпілої - ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0000988 від 29.04.2014 рокуза апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 19.07.2016 року яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Секретарівка, Біляївського району, Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні трьох малолітніх дітей, працюючий касиром-контролером відділу касових операцій і розрахунково-касового обслуговування департаменту бухгалтерського обліку та звітності в ТОВ «Група управління бізнесом», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.125КК України та засуджений до покарання: зач.1 ст.121КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи; за ч.1 ст.125КК України у виді 100 (ста) годин громадських робіт.На підставі ст.70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6(шести) років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.До набранням вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.Строк покарання обвинуваченому обчислюється з 19 липня 2016 року. У відповідності до ч.5 ст.72КК України обвинуваченому зараховано у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 11 серпня 2015 року по 23 січня 2016 року та з дня винесення вироку до набранням вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Стягнуто на користь потерпілої в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 502436 грн. 55 коп. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

встановив:
Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_10 вчинив кримінальні правопорушення, за наступних обставин:

28 квітня 2014 року, близько 2000 год., біля будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків між обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_11 , виникла сварка, в процесі якої ОСОБА_10 , з метою спричинення умисних тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , умисно наніс останньому удар рукою в обличчя, від чого ОСОБА_11 впав на землю. Після того, як ОСОБА_11 піднявся, ОСОБА_10 взяв його лівою рукою за комір куртки та продовжив наносити удари по обличчю, в результаті чого спричинив ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження у вигляді садна правої вушної раковини.

В той час, коли ОСОБА_10 наносив удари ОСОБА_11 , потерпіла ОСОБА_8 , яка була у стані вагітності, про що достовірно було відомо обвинуваченому ОСОБА_10 , намагалась зупинити названу вище бійку. ОСОБА_10 , з метою спричинення ОСОБА_8 умисних тілесних ушкоджень, умисно наніс удар коліном в живіт ОСОБА_8 , в результаті чого причинив ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, які привели до переривання вагітності у вигляді закритої травми живота, з розвитком прогресуючої ретроплацентарної гематоми в області матки. Зазначена травма призвела до переривання вагітності та смерті ненародженої дитини.

Не погоджуючись з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням полі із застосуванням положень ст.75 КК України. Обвинувачений вказує, що призначене районним судом покарання є занадто суворим, оскільки на його утриманні перебувають троє неповнолітніх дітей. Зазначає, що ще до винесення вироку він розкаявся у скоєному, повністю визнає себе винним та помирився з потерпілими. Вказує, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, мав роботу та він нормальний спосіб життя, а тому призначене йому покарання є занадто суворим. В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 відмовився від апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_12 , який просив змінити вирок суду шляхом виправдання обвинуваченого за епізодом скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; думку потерпілої, яка просила апеляційний суд: задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, не позбавляти його свободи, призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі із звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.125 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними в ній доказами, які судом були досліджені в повному обсязі, та згідно змісту апеляційної скарги обвинуваченого та його пояснень наданих апеляційному суду, обвинуваченим не оскаржуються.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 2ст.409 КПК України регламентовано, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може також бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1)незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2)застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3)неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4)призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 вироком Овідіопольського районного суду від 11 серпня 2015 року, за результатами розгляду обвинувального акту №0000988 від 29.04.2014 року, тобто за цим же провадженням, вже визнавався винним та був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.121 КК України, а також виправданий за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.

За вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 був засуджений: за ч.1 ст.125 КК України до виправних робіт строком на 1 (один) рік; за ч.1 ст.121 КК України до позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 20.10.2015 року вирок Овідіопольського районного суду від 11 серпня 2015 рокубуло скасовано та, згідно положень ст.415 КПК України, було призначено новий розгляд в суді першої інстанціїобвинувального акту по кримінальному провадженню №0000988.При цьому вирок районного суду було скасовано в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.1 ст.119 КК України.

В подальшому обвинувальний акт ухвалою районного суду було повернуто прокурору, як такий що не відповідає вимогам закону, а 18 грудня 2015 року обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000988 від 29.04.2014 року за обвинуваченням за ч.1 ст.125, ч.1 ст.121 КК України, тобто в межах пред`явленого обвинувачення, за яким ОСОБА_10 був засуджений попереднім вироком суду, повторно було подано для розгляду до Овідіопольського районного суду Одеської області, а за результатами судового розгляду було ухвалено оскаржуване рішення, яким ОСОБА_10 за вказаними статтями кримінального закону було призначенепокарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Разом з цим, у відповідності до вимог ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, оскільки ухвалою апеляційного суду Одеської області від 20.10.2015 року попередній вирок щодо ОСОБА_10 , яким від був засуджений за ч.1 ст.121, ч.1 ст.125 КК України, було скасовано не з підстав м`якості призначеного покарання, призначене оскаржуваним вироком суду обвинуваченому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, слід вважати таким, що не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання шляхом пом`якшення покарання.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_10 про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання шляхом застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, то вони, на думку апеляційного суду, є слушними та підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпеку, особу обвинуваченого.

Разом з цим, як свідчить зміст оскаржуваного вироку, районний суд, всупереч вимогам п.3 ч.1 ст.65 КК України, не врахував та не зазначив у вироку пом`якшуючи та обтяжуючи покарання обставини.

За таких підстав рішення районного суду про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, яке слід відбувати реально в місцях позбавлення волі, є невмотивованим.

За результатами апеляційного перегляду судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше не судимий, є батьком трьох малолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем роботи, визнав свою вину, покаявся у скоєному, вибачився перед потерпілими та помирився з ними.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_8 звернулася до суду із заявою в якій просила не позбавляти обвинуваченого ОСОБА_10 свободи, повідомивши при цьому, що вона та її чоловік повністю пробачилиобвинуваченого.

Потерпіла ОСОБА_8 просила суд не позбавляти обвинуваченого волі та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України та повідомила суду, що на даний час перебуває з обвинуваченим в дружніх стосунках та відмовилася від будь-яких претензій до обвинуваченого, в тому числі і коштів, які були стягнуті з обвинуваченого за вироком суду.

Враховуючи наведене, керуючись положеннями ст.2 КПК України, яка передбачає завдання кримінального судочинства, приймаючи до уваги та оцінивши всі зазначені вище дані про особу обвинуваченого та обставини справи в сукупності, апеляційний суд визнає їх такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_10 кримінальних правопорушень.

Обставин, які згідно положень ст.67 КК України обтяжують покарання апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно положень ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, керуючись вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд, приймаючи до уваги позицію потерпілої ОСОБА_8 , приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.

З наведених підстав доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про суворість призначеного покарання та наявність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням апеляційний суд визнає обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючисьст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 19.07.2016 року відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_10 засудженим:

- за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуваннямз іспитовим строкомна 3 (три) роки.

Покласти на ОСОБА_10 обов`язки передбачені ч.1 ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 - скасувати, звільнивши його з під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного судуОдеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5