Справа №579/120/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/539/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 17 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Усинськ, АР Коми, Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним за ч. 2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 7500 грн., моральну шкоду в сумі 3000 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 4800 грн., моральну шкоду в сумі 2000 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 884 грн. 16 коп.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що в період часу з 15 березня 2014 року по 18 березня 2014 року він, з метою заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом, що знаходився в гаражі № НОМЕР_1 , гаражного кооперативу № НОМЕР_2 в АДРЕСА_2 , заздалегідь домовившись з ОСОБА_12 про його перевезення, спільно з останнім приїхав до гаражного кооперативу на автомобілі ВАЗ НОМЕР_3 , де, ОСОБА_7 , шляхом пошкодження шиферу на даху, проник до гаражу, що перебував в користуванні ОСОБА_10 , де виявив два транспортні засоби-мопеди марки Хонда Діо AF 27, належний потерпілій ОСОБА_10 , вартістю 6500 грн. та марки Вайпер ЕХ 50 QT-15, належний потерпілому ОСОБА_11 , вартістю 4800 грн. і таємно, з корисливих спонукань, відкривши замки та відчинивши ворота гаражу, за допомогою ОСОБА_12 якого потім покликав, незаконно заволодів мопедами та запевнив Долю в законності своїх дій.

В подальшому один мопед ОСОБА_7 за допомогою ОСОБА_12 завантажив у багажне відділення автомобіля, а на іншому безпосередньо поїхав у напрямку м. Конотоп.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про зміну вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що неналежним доказом є протокол одночасного допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на який у мотивувальній частині вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_7 , послався суд, при цьому відсутність посилання на вказаний протокол не вплине на обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

У поданій апеляційній скарзі захисник, не погоджуючись з оскаржуваним судовим рішенням, порушує питання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . За змістом доводів апеляційної скарги зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні судом не вказано ні конкретної дати, ні часу, коли відбувались наведені у вироку події, разом з тим зауважує, що потерпіла ОСОБА_10 назвала інші дати, коли їй стало відомо про викрадення мопедів з її гаражу та наголошувала, що проникнення до гаражу відбулось шляхом підбору ключів до замків, а не через дах гаражу, та що у скоєнні даного кримінального правопорушення винна ОСОБА_14 , внаслідок чого суд мав дати належну оцінку наведеним показанням та мотивувати неврахування частини показань потерпілої, чого не було зроблено судом, крім того, показання свідка ОСОБА_12 не відповідають показанням потерпілого ОСОБА_11 щодо кількості мопедів, якими заволодів ОСОБА_7 , свідок ОСОБА_12 під час допитів давав різні показання, зокрема щодо часу вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, водночас чітко вказавши на гараж, де знаходились наведені транспортні засоби та якими заволодів обвинувачений, що дає підстави вважати надані ним показання сумнівними, разом з тим захисник зауважує, що протокол слідчого експерименту з ОСОБА_12 складений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема понятим не були роз`яснені їх права та при проведенні вказаної слідчої дії слідчий інколи йшов попереду всіх інших учасників, тим самим порушуючи порядок його проведення, разом з тим, у протоколах допиту свідка Долі відсутні його показання щодо детального опису місцезнаходження гаражу, а час проведення слідчого експерименту не відповідає дійсним обставинам у провадженні, разом з тим сторона захисту вказує, що згідно показань свідка ОСОБА_15 , після проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 , огляд відеозапису, в порушення вимог закону, не проводився та на момент проведення слідчого експерименту гараж був закритим і свідок ОСОБА_16 не показував ні дійсного місця знаходження вказаних мопедів, ні їх зовнішній вигляд, що у сукупності свідчить про неналежність та недопустимість вказаного доказу, крім того акцентує увагу на тому, що згідно довідки щодо аналізу відомостей про з`єднання абонентських номерів, належного свідку ОСОБА_12 , останній перебував у Конотопі 17.03.2014 року з 14 години, 18.03.2014 року з 12 години, що суперечить показанням свідка про його перебування у м. Конотопі зранку, при цьому суд не вмотивував, яким чином пов`язує вихід на зв`язок цього свідка в районі гаражного кооперативу м. Кролевець, окрім того вказує, що не надано доказів, що ОСОБА_17 належить номер № НОМЕР_4 , не перевірено судом, чи можливе завантаження мопеду в багажник ВАЗ 2199, про що судом було відмовлено в задоволенні клопотання з приводу цього, разом з тим вказані мопеди не знайдені та жодних доказів причетності ОСОБА_7 до скоєного не наведено.

У поданій апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 порушує питання про зміну вироку суду в частині цивільного позову та просить стягнути на її користь матеріальну шкоду в розмірі 12150 грн. та моральну шкоду 5000 грн. Свої доводи мотивує тим, що суд безпідставно зменшив суму завданих збитків, не врахував реальну вартість викраденого майна та моральні страждання останньої.

У поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 порушує питання про зміну вироку суду в частині цивільного позову та просить стягнути на його користь матеріальну шкоду в розмірі 18000 грн. та моральну шкоду 5000 грн. Свої доводи останній мотивує тим, що суд безпідставно зменшив суму завданих збитків, не врахувавши при цьому реальну вартість викраденого майна та його моральні страждання.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини кримінального провадження та зміст поданих апеляційних скарг, міркування прокурора ОСОБА_6 про обґрунтованість поданої прокурором апеляційної скарги і про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілих, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та думку захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої захисником апеляційної скарги і необхідність призначення нового розгляду провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника та потерпілих не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які є достовірними, допустимими і достатніми.

Так, хоча обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою причетність до вчинення вказаного злочину, висновки суду про його винуватість у скоєному підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила суду, що 18 березня 2014 року вона виявила крадіжку її мопеда «Хонда» та іншого мопеда, при цьому замки на дверях не були пошкоджені, двері гаражу були відімкнуті, на даху гаражу був пошкоджений шифер; показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який суду пояснив, що він співмешкає з ОСОБА_10 , яка має гараж, де вони ставили свої мопеди, крадіжку вказаних мопедів з гаражу він виявив 18 березня 2014 року, замки на дверях були відкриті, на даху була діра, на землі лежав невеликий сніг і він побачив сліди його мопеду, які вели в бік училища, та неподалік від них сліди взуття чоловіка 42-43 розміру; показаннями свідка ОСОБА_12 , який суду пояснив, що знає ОСОБА_7 , який користувався його послугами, коли він працював водієм таксі, десь навесні, можливо в березні 2014 року, йому зателефонував ОСОБА_7 і сказав, що треба відвезти до м. Конотопа його мопед з належного йому гаражу, при цьому ввечері він з останнім підїхали на вул. В.Інтернаціоналістів до гаражного кооперативу та зупинились за 200-300 метрів від гаражів, він залишився біля автомобіля, а ОСОБА_7 пішов до гаражів, потім прийшов назад і сказав, що треба допомогти, оскільки там 2 мопеди, вони вдвох підійшли до металевого гаражу, двері були прикриті, але не замкнені, вони зайшли в гараж, присвічували телефонами, оскільки світла не було, вивели з гаража мопеди один китайський, а другий японський і повели до автомобіля мимо спортмайданчика училища, по дорозі за допомогою викрутки ОСОБА_7 завів мопед, на якому потім їхав в м. Конотоп, а другий мопед загрузили в автомобіль і поїхали в м.Конотоп, при цьому обвинувачений запевнив що мопеди належать йому; показаннями свідка ОСОБА_13 , який суду пояснив, що навесні два-три роки тому біля будинку, де він проживав в м. Конотоп зустрів ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , при цьому останній керував автомобілем таксі; показаннями свідка ОСОБА_15 , яка суду пояснила, що вона була запрошена в якості понятої при проведенні слідчого експерименту з свідком ОСОБА_12 , останній розказував та показував, як відбувались події щодо крадіжки мопедів, він підводив понятих до гаражу, з якого були викрадені мопеди, при цьому гараж був залізний; протоколом огляду місця події з схемою і фототаблицею, зі змісту якого вбачається, що замки на воротах гаражу на момент огляду зовнішніх пошкоджень не мали, пошкоджено лише дах гаражу, а саме шифер, рубероїд та дошки, при цьому оглядом встановлено, що врізний замок можна відкрити зсередини гаражу, а на гілці дерева, що росте біля гаража маються пошкодження (а.с.7-16), висновками експерта № 64 від 30.04.2014 року та № 193 від 10.08.2015 року, згідно яких вартість скутерівВайпер ЕХ 50 QT-15 та Хонда Діо AF 27, якими незаконно заволодів ОСОБА_7 , складає відповідно 4800 грн. та 6500 грн. (т. 2, а. с. 42-46); протоколом проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 з доданим відеозаписом цієї слідчої дії в ході якого свідок добровільно, в присутності понятих, вказав на шлях, яким вони рухались та місце, де знаходиться металевий гараж в м. Кролевець, з якого він на прохання ОСОБА_7 допомагав вивести два мопеди (а.с.93-97), довідкою щодо аналізу відомостей про з`єднання абонентських номерів, зі змісту якої вбачається, що у період з 15 по 17 березня 2014 року ОСОБА_12 виходив на з`язок в зоні дії базових станцій, що обслуговують район гаражного кооперативу АДРЕСА_2 , в тому числі 16 березня 2014 року в проміжок часу з 20 год. 21 хв. по 21 год.24 хв., крім того, його телефон виходив на зв`язок і в м. Конотоп 17 та 18 березня 2014 року (а.с.192-193).

Суд першої інстанції дав належну оцінку всім доказам в тому числі і показанням обвинуваченого і доводам захисника.

Всі обставини кримінального провадження досить повно були досліджені судом при розгляді кримінального провадження, а тому доводи захисника ОСОБА_8 в частині недоведення вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України та не дослідження всіх обставин провадження не заслуговують на увагу колегії суддів та є такими, що спростовуються наведеними доказами у сукупності.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про, те що у вироку не зазначено конкретної дати, часу вчинення злочину, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки суд відповідно до ч.2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доводеним із зазначенням місця, часу вчинення кримінального правопорушення в період з 15 березня 2014 року по 18 березня 2014 року, тобто час, який було встановлено в ході досудового слідства і в суді.

Колегія суддів вважає, що не заслуговують на увагу і доводи захисника про те, що суд не дав належної оцінки показам потерпілої ОСОБА_10 в тій частині, що вона назвала іншу дату, коли їй стало відомо про викрадення мопедів, вона вказала, що проникнення було не через дах, а шляхом підбору ключа, та що винна у вчиненні злочину ОСОБА_14 з наступних підстав.

Так, оскільки на час допиту в суді минув значний час з дня вчинення злочину, тому потерпіла ОСОБА_10 в суді помилково зазначала іншу дату, коли їй стало відомо про викрадення, при цьому вона уточнила, що закрили гараж саме 15 березня 2014 року, а виявили викрадення мопедів 18 березня 2014 року і ці дати підтверджуються як показаннями потерпілого ОСОБА_11 , так і протоколом огляду місця події, проведеного після звернення із заявою потерпілої про вчинення кримінального правопорушення. При цьому суд у вироку взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_10 і зазначив ті дані, які вказують на обставини вчинення злочину, а саме що вона виявила пошкодження даху гаража, замки на дверях гаража були відімкнені, які мопеди було викрадено. Ці дані підтвердив потерпілий ОСОБА_11 та підтверджуються даними протоколу огляду місця події. А щодо показань потерпілої про вчинення проникнення саме шляхом підбору ключів та вчинення злочину ОСОБА_14 , то суд обґрунтовано не зазначив вказані показання, оскільки це є особиста думка потерпілої, а відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення. До того ж, в суді була допитана ОСОБА_14 , яка заперечувала свою причетність до викрадення мопедів.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника про сумнівність показів свідка ОСОБА_12 виходячи з того, що вони не відповідають показанням потерпілого ОСОБА_11 щодо кількості викрадених мопедів, що свідок зазначав різний час вчинення злочину, хоча чітко вказав на гараж, звідки були викрадені мопеди.

Так, потерпілий ОСОБА_11 і свідок ОСОБА_12 під час допиту , а останній ще й під час слідчого експерименту вказали, що викрадено було саме два мопеда, а те, що потерпілий виявив на снігу сліди свого мопеду, не спростовують дані про те, що викрадено було саме два мопеда. Покази свідка ОСОБА_12 про те, що злочин вчинено в березні 2014 року і не зазначення більш точної дати в умовах коли з часу вчинення злочину до першого допиту свідка минуло більше року, не є підставою для сумнівів у його показання щодо обставин вчинення злочину.

Колегія суддів вважає, що є необґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника про те, що протокол слідчого експерименту складений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, є недопустимим доказом так, як понятим не були роз`яснені їх права під час вказаної слідчої дії, слідчий інколи йшов попереду обвинуваченого, проведено слідчу дію не в той час, коли був вчинений злочин, гараж був закритий, свідок при допиті перед цим детально не вказав місце знаходження гаража, не проводився огляд відеозапису слідчої дії.

Так, відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу проведення слідчого експерименту з свідком ОСОБА_12 від 08 липня 2015 року з доданим відеозаписом (т.2 а.с.93-97) встановлено, що слідча дія проведена і відповідно складено протокол з дотриманням вимог ст. 104, 105, ч.7 ст. 223, ст. 240 КПК України, ці обставини підтвердила і свідок ОСОБА_15 , яка була присутня під час проведення слідчої дії в якості понятої і разом з свідком ОСОБА_12 , ОСОБА_18 і іншими учасниками засвідчили своїми підписами вірність складеного протоколу. Доводи апеляційної скарги захисника про визнання протоколу проведення слідчого експерименту недопустимим доказом з тих підстав, що перед початком слідчої дії не було роз`яснено права понятим, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки згідно протоколу слідчого експерименту, відеозапису та показань свідка ОСОБА_15 , понятим було роз`яснено їх права під час вказаної слідчої дії, в тому числі заздалегідь повідомлено про застосування технічних засобів фіксації на відео. Що стосується доводів захисника про те, що під час слідчої дії, слідчий ішов інколи попереду інших учасників, то вони спростовуються відеозаписом вказаної слідчої дії і показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що саме свідок ОСОБА_12 провів всіх учасників слідчої дії до місця вчинення злочину, а та обставина, що гараж був закритий, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Доводи захисника про те, що свідок ОСОБА_12 перед проведенням слідчого експерименту при допиті детально не вказав місце знаходження гаража, спростовуються показаннями свідка про те, що гараж, з якого забрали мопеди знаходиться в гаражному кооперативі, при цьому вказав адресу і підтвердив, що візуально пам`ятає його місце знаходження і може показати. Оскільки хід і результати слідчого експерименту зафіксовано в протоколі проведення слідчого експерименту, при цьому зазначено про фіксацію і за допомогою технічних засобів, а учасники процесу не заявляли клопотання про ознайомлення з відеозаписом, тому за таких умов не проведення огляду відеозапису, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. З огляду на викладене підстави, передбачені ст. 87 КПК України для визнання цього доказу недопустимим, відсутні.

Що стосується доводів захисника про те, що показання свідка ОСОБА_12 про час перебування в м. Конотоп суперечать даним довідки щодо аналізу відомостей про з`єднання абонентських номерів, то вони не заслуговують на увагу, оскільки факт перебування свідка ОСОБА_12 у м. Конотоп 17.03. 2014 року та 18.03.2014 року підтверджується як даними вказаної довідки, так і показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а час перебування в м. Конотоп ОСОБА_12 і ОСОБА_7 точно не встановлено. При цьому не заслуговують на увагу і доводи захисника про те, що суд не вмотивував, яким чином пов`язує вихід на зв`язок свідка ОСОБА_12 в районі гаражного кооперативу з ОСОБА_7 , оскільки суд дав оцінку довідці щодо аналізу відомостей про з`єднання абонентських номерів належних ОСОБА_12 і зазначив, що цими даними підтверджується перебування свідка в районі гаражного кооперативу, де було викрадено мопеди в період вчинення злочину 15,16,17 березня 2014 року. Окрім цього відповідно до даних вказаної довідки абонентський номер НОМЕР_5 , яким зі слів ОСОБА_12 користувався ОСОБА_7 виходив на зв`язок з абонентським номером свідка ОСОБА_12 в період часу з 15.03.2014 року по 18.03.2014 року (т.2 а.с.192-193). Доводи захисника про те, що у вказаній довідці зазначено номер, яким користується ОСОБА_7 НОМЕР_4 є безпідставними, оскільки в довідці зазначено, що цим номером користується мати останнього ОСОБА_14 .

Колегія суддів вважає, що не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не перевірено чи можливо завантажити мопед в багажник ВАЗ 2199, а судом було відмовлено в задоволенні відповідного клопотання з наступних підстав.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердив той факт, що саме він завантажив і перевозив один мопед на автомобілі ВАЗ 21099, ці обставини свідок підтвердив і під час проведення слідчого експерименту. Тобто, судом перевірялись доводи захисника і підстави для проведення слідчого експерименту із зазначеного питання відсутні.

Та обставина, що мопеди, якими незаконно заволодів ОСОБА_7 не знайдені не є підставою для закриття провадження, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, оскільки у провадженні встановлено достатньо належних і допустимих доказів для визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що суд безпідставно зменшив суму завданих збитків, не врахувавши при цьому реальну вартість та їх моральні страждання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, розмір майнової шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілих, судом визначено правильно, відповідно до вимог ст. 1166 ЦК України. При стягненні матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_10 суд вірно врахував вартість мопеда «Хонда» згідно висновку експерта № 193 від 10.08.2015 року, що складає 6500 грн. та стягнув шкоду за пошкоджений шифер в сумі 800 грн., дерев`яне перекриття 200 грн., а всього стягнуто 7500 грн. і підстав для стягнення з обвинуваченого більшої суми відсутні. При стягненні майнової шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 суд також вірно врахував вартість мопеда «Вайпер» згідно висновку експерта № 64 від 30.04.2014 року, що складає 4800 грн. і об`єктивні підстави для стягнення шкоди у більшому розмірі відсутні.

Розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілих ОСОБА_10 в сумі 3000 грн., ОСОБА_11 в сумі 2000 грн., судом визначений правильно з урахуванням моральних страждань, які були понесені потерпілими в результаті вчинення протиправних дій відносно них обвинуваченим, виходячи з принципу розумності та справедливості. Так, суд врахував факт душевних страждань потерпілих внаслідок незаконного заволодіння їх транспортними засобами, пошкодженнями гаража, також враховано стан порушення при цьому способу життя потерпілих, характер, обсяг та тривалість моральних страждань, яких зазнали потерпілі.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції додержуючись вимог ст. 65 КК України, урахував характер, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з вимогами ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини провадження, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, його поведінку після вчинення злочину, відсутність обставин що пом`якшують та обтяжують покарання і вмотивовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 289 КК України, яке є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому суд вірно зазначив, що враховуючи всі дані про особу ОСОБА_7 відсутні підстави для пом`якшення призначеного покарання або застосування ст. 75 КК України.

В той же час, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне посилання суду як на доказ протокол одночасного допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону і у мотивувальній частині вироку послався як на доказ винуватості ОСОБА_7 , на протокол одночасного допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не врахувавши те, що показання під час цього допиту надавались слідчому, а не безпосередньо суду.

Згідно положень п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора слід задовольнити, апеляційні вимоги захисника та потерпілих залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції на підставі п.3 ч.1 ст. 409 КПК України - змінити виключивши з його мотивувальної частини посилання на протокол одночасного допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , як на доказ підтвердження встановлених судом обставин.

У зв`язку з набранням чинності 24 грудня 2015 року нової редакції ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування засудженим до позбавлення волі строку їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів, з`ясувавши, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою в порядку запобіжного заходу з 24 грудня 2015 року до даного часу, вважає за необхідне ухвалити рішення на виконання вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність і зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання по 14 червня 2016 року включно.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 17 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на протокол одночасного допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , як на доказ підтвердження встановлених судом обставин.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 14 червня 2016 року включно в порядку, визначеному ч.5 ст. 72 КК України, із співвідношення: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.