АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 листопада 2016 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000219 від 14.12.2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , заміжньої, перебуваючої у стані вагітності, з вищою освітою, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 382 КК України.

за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури радника юстиції ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 15 вересня 2016 року, -
за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника обвинуваченої: ОСОБА_8 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 15 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 382 КК України, та призначено їй покарання:

-за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу у розмірі 1300 неоподаткованих мінімумів дохід громадян, що становить 22100 гривень в дохід держави з позбавленням права займати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на три роки;

Єдиний унікальний № 725/1649/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Провадження № 11-кп/794/381/16 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 15
ч. 2 ст. 382 КК України
-за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 382 КК України у виді штрафу у розмірі 850 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 14450 гривень в дохід держави з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді штрафу у розмірі 1300 неоподаткованих мінімумів дохід громадян, що становить 22100 гривень в дохід держави з позбавленням права займати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на три роки.

За ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватою і по суду виправдано.

Вирішено питання пов`язане з речовими доказами та судовими витратами.

На вказаний вирок суду 1-ї інстанції прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винною та засудити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 382 КК України та призначити їй покарання:

-за ч. 3 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна;

-за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України 4 роки з конфіскацією майна;

-за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 382 КК України штраф тисячу неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна та зі штрафом тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вказаний вирок є незаконним, винесеним з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права, оскільки районний суд відмовив у призначенні одночасного допиту декількох свідків, яких необхідно було допитати з метою з`ясування причин розбіжності в їхніх показаннях, тим самим допустив неповноту судового розгляду.

Крім цього, вказує також на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд, даючи оцінку кваліфікації дій обвинуваченої стороною обвинувачення, дійшов до висновку, що кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України за кваліфікуючою ознакою діяння, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди не знайшла свого підтвердження у судовому засіданні, тому, керуючись своїм правом визначеним ст. 337 КПК України, районний суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, зазначене в обвинувальному акті, в частині необхідності зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України,

оскільки в судовому засіданні достовірно встановлено, що вона, будучи службовою особою, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Також, за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України ОСОБА_6 районним судом визнано невинуватою і по суду виправдано.

Відповідно до положень п. 4 примітки до ст. 368 КК України та п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року під вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо свої прав і законних інтересів.

Така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних ознак: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3)дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Таким чином, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що на засудженого судом покладено обов`язок повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання або роботи,але не встановлено заборону зміни такого місця проживання чи роботи, користуючись не знанням засудженим вимог чинного законодавства України, приховала від ОСОБА_10 існування іншого способу позитивного вирішення питання на його користь, передбаченого Інструкцією, відповідно, до якої після письмового повідомлення засудженою особою інспекції про зміну місця проживання або роботи (як до зміни так і протягом трьох днів після зміни), інспекцією надсилається повідомлення до підрозділу інспекції за основним місцем проживання, куди потім за запитом цього підрозділу пересилається особова справа засудженого, а після підтвердження надходження справи. Засуджена особа знімається з обліку, що і є фактично однією з ознак вимагання хабара, тобто ОСОБА_6 створила такі умови, які переконали хабародавця ( ОСОБА_10 ) в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змусило його погодитися з вимогою хабароодержувача.

Також, вказує на те, що районним судом незаконно було визнано протокол огляду від 30.03.2016 року диктофону «Олімпус» на якому міститься аудіо запис розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 та диск із вказаним звукозаписом розмови, недопустимим доказом, оскільки вказана негласна слідча (розшукова) дія проведена законно, відповідно до ст. 260 КПК України та на підставі ухвали слідчого судді.

04 листопада 2016 року на адресу апеляційного суду надійшло заперечення

на апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 .

Зі змісту якого вбачається, що захисник ОСОБА_8 просить залишити вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 15 вересня 2016 року без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою, вчинила умисні злочини при наступних обставинах.

ОСОБА_10 06.10.2015 року був засуджений Шевченківським районним судом м. Чернівці за вчинення злочину, передбаченого ст. 198 КК України, за вчинення якого йому було призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України останнього було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нових кримінальних правопорушень і виконає покладені на нього судом обов`язки, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації в органи КВІ, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу КВІ, повідомляти органи КВІ про зміну фактичного місця проживання, зміну місця роботи.

Вищевказаний вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці надійшов для виконання до Чернівецького міського відділу кримінально виконавчої інспекції ВДПтСУ в Чернівецькій області та був прийнятий до виконання інспектором Шевченківського районного підрозділу Чернівецького міського відділу кримінально-виконавчої інспекції відділу Державної пенітенціарної служби України в Чернівецькій області ОСОБА_6 , яка відповідає за роботу щодо якості та своєчасності виконання вироків суду, веде облік засуджених, вживає заходів по попередженню скоєння під обліковими нових злочинів та адміністративних правопорушень.

Діючи у відповідності до своїх повноважень, ОСОБА_6 повідомила суд про прийняття вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05.10.2015року відносно ОСОБА_10 до виконання та викликала останнього на 20.11.2015 року для забезпечення виконання цього вироку до себе в робочий кабінет № 10, який розташований на 2 поверсі адміністративного будинку за адресою АДРЕСА_2 .

Після з`явлення у призначений день ОСОБА_10 до Шевченківського РП Чернівецького МВ КВІ ВДПтС України в Чернівецькій області, інспектор ОСОБА_6 , діючи у відповідності до ст. 13 КВК України, шляхом винесення відповідної постанови, яка була затверджена її безпосереднім начальником ОСОБА_11 , встановила ОСОБА_10 дні явки на реєстрацію, зобов`язавши його з`являтись на реєстрацію до КВІ Шевченківського РП Чернівецького МВ КВІ ВДДУ ПВП у Чернівецькій області у І, ІІ, ІІІ, ІV понеділки кожного місяця. Зазначена постанова в цей же день була оголошена засудженому ОСОБА_10 , про що він особисто розписався.

Прибувши у черговий визначений для реєстрації день до Шевченківського районного відділу м. Чернівці КВІ ВДПС України в Чернівецькій області, а

саме: в понеділок 14.12.2015 року, ОСОБА_10 з`явився до інспектора ОСОБА_6 . Під час розмови засуджений ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_6 , що хотів би виїхати в місто Київ на роботу, що відповідно передбачало зміну місця проживання, але в разі працевлаштування він не зможе щотижня відмічатись у Шевченківському районному відділі м. Чернівці кримінально-виконавчої інспекції. При цьому ОСОБА_12 запитав в інспектора ОСОБА_6 про можливість такого виїзду та можливість здійснення ним щотижневої явки для реєстрації в органи КВІ м. Чернівці.

На це, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що відповідно до Інструкції «Про порядок виконання покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб засуджених до таких покарань», затвердженої Наказом № 270/1560 від 19.12.2003 Державного департаменту України з питань виконання покарань МВС, працівниками підрозділів КВІ за місцем проживання засуджених здійснюється контроль за поведінкою таких осіб, який включає в себе персональний облік засуджених осіб протягом іспитового строку, виконання засудженими обов`язків, покладених на них судом, діючи з метою незаконного збагачення, повідомила засудженому ОСОБА_12 про можливість позитивного вирішення питання на його користь, а саме, надання йому можливості працювати та проживати в місті Києві без особистого з`явлення в Шевченківське відділення м. Чернівці КВІ для реєстрації, але за умови надання за це неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів.

Одночасно ОСОБА_6 вказала ОСОБА_10 , що зазначене питання вона має узгодити із своїм начальником, після чого, фактично, засудженому буде визначено розмір неправомірної вигоди, який ним має бути наданий.

На це ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що вирішення питання про нездійснення ним щотижневого з`явлення до Шевченківського районного відділу м.Чернівці кримінально- виконавчої інспекції залежить виключно від працівників цього відділу, а саме від інспектора ОСОБА_6 , яка безпосередньо здійснює контроль за його поведінкою та виконання ним обов`язків, встановлених судом, а також від її безпосереднього керівника - начальника Шевченківського районного відділу м.Чернівці КВІ ВДПС України в Чернівецькій області, який затверджував визначену інспектором ОСОБА_6 періодичність явки до КВІ, з метою одержання можливості законного заробітку коштів, побоюючись втратити можливе джерело доходу, необхідного для забезпечення родини, був змушений погодитись.

Оскільки ОСОБА_6 вказала, що остаточна сума неправомірної вигоди нею буде названа пізніше після узгодження із начальником Шевченківського районного відділу, і про розмір цієї винагороди вона повідомить ОСОБА_13 при наступній зустрічі, 17 грудня 2015 року ОСОБА_10 знову прийшов до адмінбудівлі Шевченківського РВ м. Чернівці КВІ та направився до інспектора ОСОБА_6 , яка вийшла до нього в коридор біля службового кабінету. ОСОБА_10 повідомив інспектору ОСОБА_6 , що планує вже наступного дня виїхати у місто Київ на декілька місяців. На це ОСОБА_6 повідомила, що розмір раніше обумовленої нею неправомірної вигоди становить 700 гривень за місяць відсутності. При цьому, з метою переконання засудженого в необхідності передачі неправомірної вигоди за надання йому можливості виїхати за межі міста та області та не з`являтись для реєстрації в

Шевченківський районний відділ м.Чернівці КВІ, ОСОБА_6 акцентувала увагу ОСОБА_10 на тому, що зазначена сума неправомірної вигоди визначена саме її начальником, який завідомо для ОСОБА_6 та ОСОБА_10 контролює роботу співробітників.

Цим самим інспектор ОСОБА_6 дала зрозуміти ОСОБА_10 , що його питання вирішується на більш високому рівні, і що керівництво обізнано в бажанні засудженого виїхати за межі області та не з`являтись для реєстрації за місцем обліку, а тому, в разі такого виїзду, цей факт буде відомий керівництву, яке контролює роботу співробітників і без одержання неправомірної вигоди вживе заходів для притягнення засудженого до відповідальності. Тобто, з метою досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на одержання неправомірної вигоди від засудженого, інспектор ОСОБА_6 підбурила його до надання неправомірної вигоди її начальнику, усвідомлюючи, що використання авторитету керівника районного відділу КВІ, якому підпорядковуються крім ОСОБА_6 також й інші інспектори, сформує у ОСОБА_10 уяву про безапеляційність вимоги надання неправомірної вигоди за вчинення на його користь дій, що входять до кола повноважень інспекторів Шевченківського РВ кримінально-виконавчої інспекції м. Чернівці.

Також, інспектор ОСОБА_6 для переконання в реальності своїх дій по сприянню засудженому у прихованні факту його виїзду в місто Київ та нез`явлення для реєстрації у визначені дні до Шевченківського РВ м. Чернівці КВІ вказала ОСОБА_10 , що той, перебуваючи в Києві, має постійно бути з нею на мобільному зв`язку, демонструючи цим, що саме вона здійснює і здійснюватиме постійний контроль за ОСОБА_10 як за засудженим.

Поряд із цим, ОСОБА_6 , діючи з метою створення умов, за яких засуджений змушений надати неправомірну вигоду, достовірно знаючи, що на засудженого судом покладено обов`язок повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання або роботи, але не встановлено заборону зміни такого місця проживання чи роботи, користуючись не знанням засудженим вимог чинного законодавства України, приховала від ОСОБА_10 існування іншого способу позитивного вирішення питання на його користь, передбаченого Інструкцією, відповідно до якої після письмового повідомлення засудженою особою інспекції про зміну місця проживання або роботи (як до зміни так і протягом трьох днів після зміни), інспекцією надсилається повідомлення до підрозділу інспекції за новим місцем проживання, куди потім за запитом цього підрозділу пересилається особова справа засудженого, а після підтвердження надходження справи, засуджена особа знімається з обліку.

Приховання вказаного факту мало сформувати у засудженого уяву про незворотність настання для нього негативних наслідків у разі ненадання ним неправомірної вигоди працівникам Шевченківського РВ м.Чернівці КВІ, оскільки в разі ненадання такої вигоди перед ОСОБА_10 поставала дилема: або виїхати для тимчасового проживання і роботи в місто Київ з метою відшукання джерела доходу і, як наслідок, в подальшому бути направленим для реального відбуття покарання, призначеного судом по причині порушення визначених судом зобов`язань через нез`явлення для реєстрації в КВІ або не виїжджати з міста Чернівці і втратити можливість заробітку.

Оскільки, засуджений не знав та не був умисно поставлений до відома

інспектором про можливість офіційного зняття з обліку з Шевченківського РВ м. Чернівці КВІ, про відсутність будь-яких перешкод у його проживанні в місті Києві після письмового повідомлення про це райвідділу КВІ за місцем попереднього проживання, про можливість після вчинення відповідних дій Шевченківським РВ м. Чернівці КВІ з`явлення для реєстрації в територіальний підрозділ КВІ за новим місцем проживання, ОСОБА_10 , побоюючись як бути направленим для реального відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, так і втратити засіб для існування, з метою уникнення настання для нього та його родини негативних наслідків, будучи переконаним, що до вирішення питання на його користь залучений також і начальник Шевченківського РВ м. Чернівці КВІ, усвідомлюючи, що інспектор ОСОБА_6 є службовою особою, яка наділена відповідними повноваженнями і контролює його фактичне прибуття до органів КВІ, а тому саме від неї залежить відображення чи не відображення його відсутності в м. Чернівці та нездійснення щотижневої реєстрації, був змушений погодитись на незаконну вимогу інспектора ОСОБА_6 щодо передачі останній та її начальнику неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 700 гривень за кожен місяць відсутності в місті Чернівці.

Надавши, фактично, згоду на надання неправомірної вигоди, ОСОБА_10 повідомив, що планує виїхати в місто Київ орієнтовно на 5 місяців і тому неправомірну вигоду надасть саме за цей термін відсутності. На це ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що відповідно до Інструкції засуджені особи, на яких судом покладено обов`язок з`являтись на реєстрацію, зобов`язані з`являтись на такої реєстрації від одного до дванадцяти разів на квартал, а тому відсутність засудженого протягом п`яти місяців унеможливить його з`явлення для реєстрації навіть один раз в квартал (за умови зміни самою ОСОБА_6 періодичності явки), що завідомо для ОСОБА_6 призведе, в свою чергу, до невиконання вироку суду в частині встановлених зобов`язань, знову повідомила ОСОБА_10 , що він має бути з нею на зв`язку і що вона не вимагає, щоб він приходив до неї. Цим самим ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що через умисно погоджену нею тривалу відсутність засудженого за місцем проживання не будуть виконані зобов`язання, встановлені судом, тобто не буде виконаний належним чином та в повному обсязі вирок суду, нехтуючи обов`язками, покладеними на Державну пенітенціарну службу України відповідно до Указу президента України «Про затвердження Положення про Державну пенітенціарну службу України» щодо організації та контролю виконання вироків суду та інших судових рішень, керуючись виключно своїми прагненнями до власного збагачення, запевнила ОСОБА_10 , що за умови передачі їй неправомірної вигоди він зможе безперешкодно перебувати тривалий час в іншому місті та не з`являтись щотижня для реєстрації в Шевченківський РВ м. Чернівці КВІ, і жодні негативні наслідки у вигляді передбаченого законом скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженої особи для відбування призначеного судом покарання через це для нього не настануть.

Одночасно, між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 було обумовлено, що вони мають зв`язатись о 17 годині, після чого зустрітись в місті для передачі грошових коштів в якості неправомірної вигоди.

В обумовлений час біля 17 год. 00 хв. ОСОБА_10 , знаходячись неподалік

від перехрестя вул.Вірменської та вул.Української, зателефонував інспектору ОСОБА_6 і отримав вказівку йти вниз від перехрестя по вул. Вірменській м.Чернівці. В подальшому, зустрівши на вул. Вірменській ОСОБА_6 , ОСОБА_10 знову повідомив їй, що їде на декілька місяців і в цей період не збирається повертатись в місто Чернівці. На це ОСОБА_6 знову вказала на необхідність постійного перебування ОСОБА_10 на зв`язку і про те, що по приїзду він має з`явитись до неї.

Одночасно, між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 було обумовлено, що він передає неправомірну вигоду за 6 місяців своєї відсутності в місті Чернівці з розрахунку, попередньо визначеного ОСОБА_6 , а саме 700 гривень за місяць. При цьому ОСОБА_10 вказав, що може надати першочергово кошти в сумі 4000 гривень, а решту суми вже після приїзду.

В свою чергу, інспектор ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вона умисно не виконає вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06.10.2015 року, і що неправомірна вигода надається за надання можливості безперешкодного проживання га роботи засудженого за межами Чернівецької області та невжиття заходів, спрямованих на касування звільнення засудженого від відбування покарання із випробуванням, повідомила ОСОБА_10 , що за обговорених між ними умов його питання вирішено позитивно, та впевнила, що її начальник про це обізнаний. Цим самим інспектор ОСОБА_6 остаточно переконала засудженого ОСОБА_10 , що кошти в якості неправомірної вигоди призначені їй інспектору відділу кримінально-виконавчої інспекції, і її безпосередньому керівнику - начальнику Шевченківського РВ Чернівці КВІ, чим підбурила засудженого до надання неправомірної вигоди також і своєму начальнику, тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище.

На це, ОСОБА_10 , будучи поставлений в умови, за яких ненадання - неправомірної вигоди інспектору Шевченківського РВ м. Чернівці КВІ призведе до настання для нього негативних наслідків, бажаючи їх уникнення, достовірно знаючи, що саме ОСОБА_6 здійснює виконання вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці, і саме від неї залежить застосування щодо нього заходів впливу, передбачених Кримінально-виконавчим Кодексом України, передав на вимогу інспектора неправомірну вигоду ОСОБА_6 у вигляді грошових коштів в сумі 4000 гривень за надання йому згоди на виїзд для проживання та роботи місто Київ, нездійснення ОСОБА_6 фіксації його нез`явлення до Шевченківського РВ Чернівці протягом шести місяців та невжиття заходів, спрямованих на скасування звільнення засудженого від відбування покарання із випробуванням.

ОСОБА_6 , в свою чергу, розуміючи, що вона діє як інспектор Шевченківського РВ м. Чернівці кримінально-виконавчої інспекції, тобто, як службова особа, відповідає за виконання вироку суду та здійснює персональний облік засудженого, посередньо відповідає за роботу з особами, звільненими від відбування покарання, маючи повноваження контролю за додержанням умов відбування покарання та спроможна вчинити дії на користь засудженої особи, усвідомлюючи неправомірність своїх , відповідно вказану неправомірну вигоду одержала. Цим самим інспектор ОСОБА_14 , фактично виконала основні дії, спрямовані на невиконання нею вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06.10.2015 року.

Після одержання інспектором ОСОБА_6 неправомірної вигоди між нею та ОСОБА_10 було обумовлено, що той має приїхати в м. Чернівці наприкінці квітня - початку травня місяця 2016 року перед Паскою. Досягнення зазначеної згоди знову ж виключало можливість виконання ОСОБА_6 вироку суду, оскільки вона не мала наміру передавати особову справу засудженої особи для обліку за новим місцем проживання, а дата їхньої із ОСОБА_10 наступної зустрічі була визначена аж через 4-5 місяців, що вказує на перевищення максимального тримісячного терміну нез`явлення засудженої особи на реєстрацію в органи КВІ. Узгодженням дати зустрічі та перевищенням періодичності явки засудженої особи для реєстрації ОСОБА_6 чергові дії, спрямовані на невиконання вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06.10.2015 року.

Проте, довести свій злочинний умисел, спрямований на невиконання судового рішення інспектор Шевченківського РВ м. Чернівці КВІ ДПтС України в Чернівецькій області ОСОБА_6 не змогла, оскільки після одержання неправомірної вигоди була затримана працівниками правоохоронних органів.

Таким чином, ОСОБА_6 , на думку органів досудового розслідування вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 та ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 382 КК України, а саме, будучи службовою особою, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за кваліфікуючою ознакою - діяння, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди; підбурювала до надання неправомірної вигоди за вчинення та не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь - якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища; замах на невиконання судового рішення, тобто умисне невиконання вироку, що не набрав законної сили, або перешкоджання його виконанню за кваліфікуючою ознакою: дії, вчиненні службовою особою.

Даючи оцінку кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 районний суд прийшов до висновку, що кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 3 ст. 368 КК України за кваліфікуючою ознакою діяння, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, а тому перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки ОСОБА_6 будучи службовою особою, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
Мотивувавши своє рішення тим, що ОСОБА_10 був зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи та прагнув обійти закон, установлену процедуру вирішення даного питання з метою досягнення задоволення своїх незаконних інтересів, що в свою чергу виключає наявність такої кваліфікуючої ознаки в діях обвинуваченої, вимагання неправомірної вигоди.
За ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України районний суд визнав ОСОБА_6 невинуватою та по суду виправдав.
Районний суд виправдовуючи ОСОБА_6 виходив із того, що органами

досудового слідства не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, крім того формування обвинувачення за вказаною статтею є неконкретним, оскільки не було зазначено розмір неправомірної вигоди, яка призначалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, та не вказано терміну передачі цих коштів, та не підтверджується належними, допустимими та достовірними письмовими доказами та документами, а тому, згідно Конституції України, Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не були прийняті судом до уваги.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст обвинувального акту та оскаржуваного вироку суду, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, міркування обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_8 , які просили вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану - без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Оскільки в поданій апеляційній скарзі вирок районного суду в частині доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 382 КК України не оскаржується, тому апеляційний суд, керуючись п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», не наводить доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржені в апеляції.
Доводи прокурора про необґрунтоване перекваліфікування районним судом дії обвинуваченої ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК України є помилковим.

Приходячи до такого висновку, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до п. 17 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року під вимаганням визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використання влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

З цього випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних ознак: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3)дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує

вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Така правова позиція зазначена і у висновках Верховного Суду України викладених у постановах: №№5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5-43кс13, № 5-124кс15.

Крім цього, Верховний Суд України вказав на те, що вимагання виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання.

Як було встановлено районним судом та перевірено під час розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції ОСОБА_6 одержала неправомірну вигоду за те, що ОСОБА_10 зможе безперешкодно перебувати протягом тривалого часу в м. Києві й не буде з`являтися щотижня для реєстрації до Шевченківського РВ м. Чернівці КВІ.

Правові підстави та порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань регулюються статтею 164 Кримінально-виконавчого Кодексу України та Інструкцією, що була затверджена наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань Міністерства Внутрішніх справ України № 270/1560 від 19.12.2003 року.

Відповідно до п. 4.14 Інструкції стосовно засуджених осіб, на яких судом покладено обов`язок періодично з`являтися на реєстрацію, виноситься постанова про встановлення днів явки на реєстрацію від одного до дванадцяти разів на квартал, з якою вони ознайомлюються під підпис, після чого заводиться листок реєстрації.
Засуджена особа, на яку покладено обов`язок повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, повинна це зробити до їх зміни або протягом трьох днів після зміни у письмовій формі. Стосовно осіб, які змінили місце постійного проживання до закінчення іспитового строку, надсилається повідомлення до підрозділу інспекції за новим місцем проживання засудженої особи через територіальні органи управління Департаменту (п.п. 4.20, 4.21).
Тобто, у визначеному Інструкцією порядком засуджений має право змінити місце проживання, роботи та реєстрації, однак у такому випадку останній повинен повідомити уповноважений орган КВІ про своє нове місце проживання із зазначенням точної адреси, який в подальшому повинен повідомити відповідний підрозділ КВІ за новим місцем проживанням засудженого для постановки його на облік.
Як вбачається із наданих показів ОСОБА_10 , які він надав будучи допитаним в районному судді, останній на момент звернення до ОСОБА_6 з приводу вирішення питання про його реєстрацію в органах КВІ не мав визначеного місця проживання у м. Києві, а також не був там працевлаштований.
Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 у визначеному Інструкцією порядку не мав можливості повідомити уповноважений орган КВІ про своє місце проживання із зазначенням точної

адреси місця проживання.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що районним судом зроблений правильний висновок, що такі обставини свідчать про те, що ОСОБА_10 був зацікавлений у незаконній неправомірній поведінці службової особи та прагнув обійти закон, установлену процедуру, вирішення даного питання з метою досягнення задоволення своїх незаконних інтересів, що в свою чергу виключає наявність такої кваліфікуючої ознаки в діях обвинуваченої ОСОБА_6 , як вимагання неправомірної вигоди.
А тому, на думку колегії суддів, дії ОСОБА_6 вірно були кваліфіковані районним судом за ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки остання будучи службовою особою, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
На думку колегії суддів, є також безпідставними і викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про необґрунтованість виправдання районним судом ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України.
Суд, постановляючи судове рішення щодо ОСОБА_6 за цим обвинуваченням, обґрунтовано прийшов до висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б переконливо свідчили про організацію та підбурення ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, тобто керівнику районного відділу КВІ.
Аналіз ст. 369 КК України дає можливість суду, зробити висновок, що даний злочин може бути з усіченим складом, коли об`єктивна сторона вичерпується фактом доведення службової особи до відома пропозиції чи обіцянки надати їй неправомірної вигоди або з формальним складом, коли об`єктивна сторона полягає в наданні такої вигоди і в прийнятті її хоча б частини. З моменту вчинення таких дій, злочин вважається закінченим.

Отже, вчинення злочину, передбаченого ст. 369 КК України, вичерпується самим фактом доведення до відома службової особи пропозиції, обіцянки про надання неправомірної вимоги чи фактично наданням такої.

Одночасно положеннями ст. 26 КК України визначено, що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Згідно із ч. 2 ст. 29 КК України організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною ст. 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

Однак, у даному випадку в пред`явленому обвинуваченні зазначені вище обставини не встановлені та не мотивовані.

Сторона обвинувачення вважає, що з метою досягнення своє злочинної мети, спрямованої на одержання неправомірної вигоди від засудженого, інспектор ОСОБА_6 підбурила ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди її начальнику, усвідомлюючи, що використання авторитету керівника районного відділу КВІ, якому підпорядковуються крім ОСОБА_6 також й інші інспектори, сформує у ОСОБА_10 уяву про безапеляційність вимоги надання неправомірної вигоди за вчинення на його користь дій, що входять до

кола повноважень інспекторів Шевченківського РВ КВІ м. Чернівці.

На підтвердження цих обставин посилається на дані, які є в протоколі про хід та результати негласної слідчої дії аудіо-відео контроль особи від 20.01.2016 року та оптичні носії інформації, яким зафіксовано та відображено зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_6 .

Колегія суддів погоджується, з висновком районного суду, що ці докази не містять обставин на підтвердження факту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України.

Районний суд прийшов до правильного висновку, що зафіксовані розмови не містять даних, які б свідчили що ОСОБА_6 повідомляла заявника про надання неправомірної вигоди її керівнику, не обговорювала розміру вигоди, що мала бути надана останньому.

Такі дані узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що за таких обставин районний суд правильно не поставив в основу вироку і дані, які містяться в протоколі огляду від 30.03.2016 року диктофону «Олімпус» (т. 1, а.к.п. 217), оскільки в цій конкретній ситуації обвинувачення може базуватися на доказі питання законності якого є спірним, що привело б до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на справедливий судовий розгляд.

З огляду на наведене, відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення особи не може ґрунтуватися на припущеннях, якими в даній справі є твердження органів державного обвинувачення про те, що обвинувачена ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, а всі сумніви мають тлумачитись на користь тієї особи.

Аналізуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що районний суд правомірно виправдав ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, а наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора є непереконливими.
Не допустив районний суд порушень і при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , визначивши його згідно загальних принципів призначення покарання, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з урахуванням тяжкості вчиненого злочину (ст. 12 КК України), даних про особу винної, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчиненню нею нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених нею злочинів, те, що згідно до ст. 12 КК України, злочини, передбачені ч. 1 ст. 368 та ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 382 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченої, зокрема те, що вона раніше не судима, по місцю проживання характеризується позитивно, на час розгляду справи судом перебуває у стані вагітності.
З врахуванням ступеню тяжкості та конкретних обставин вчиненого

кримінального правопорушення, особу винної та її ставлення до вчиненого кримінального правопорушенням, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації призначення покарання, районний суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість обрання обвинуваченій ОСОБА_6 покарання в межах санкцій статей обвинувачення, без ізоляції її від суспільства, яке у даному випадку є справедливим та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у справі не встановлено.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури радника юстиції ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 , засудженої за ч. 1 ст. 368 та ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 382 КК України - без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя