АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 000012 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 та прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 серпня 2016 року, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з базовою вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, який одружений, на утриманні має малолітню дитину 2001 року народження, працює водієм філії «Приватні Сади» ТОВ «Олександрія-Бліг», зареєстрований за адресою : АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий 30.11.2015 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу у розмірі 510 грн. ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції.

Вироком вирішено питання відносно незаконно виготовленої продукції, речових доказів та судових витрат по справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на право здійснення торгівлі алкогольними напоями, займаючи посаду торгівельного агента на філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», що фактично знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3, маючи фактичний доступ до всіх складських приміщень даного підприємства, діючи умисно, в порушення Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року за № 481/95-ВР, Указу Президента України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» №1234 від 27.12.2002 року із змінами і доповненнями, для досягнення своєї злочинної мети, направленої на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв та особистого збагачення, незаконно придбав з метою збуту та зберігав з цією метою, а також збував незаконно виготовлені алкогольні напої.

Так, ОСОБА_7 в жовтні 2015 року влаштувався працювати на посаду торгівельного агента складів філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг», що знаходяться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3, в обов`язки якого входило: пошук замовників продукції філії, обговорення умов договорів та погодження їх з керівництвом, прийом замовлень від покупців та адміністративний документообіг між підприємствами замовниками та філією «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг» за реалізацію алкогольної продукції.
В процесі роботи ОСОБА_7 познайомився із невстановленими особами, покупцями алкогольної продукції філії, які поцікавились про реалізацію в їхню адресу алкогольної продукції за нижчими цінами, законність походження якої їх не цікавила.
В свою чергу, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи, що в силу виконання своїх трудових обов`язків має фактичний доступ до всіх складських приміщень філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг» де працює, а також те, що у разі купівлі незаконного виготовлених алкогольних напоїв матиме можливість приховано зберігати та збувати їх, придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_10 , незаконно виготовлені алкогольні напої для подальшого незаконного їх зберігання та збуту.
При цьому, ОСОБА_7 , здійснюючи розрахунок з невстановленою слідством особою на ім`яОСОБА_11 арас готівковими коштами у розмірі 30 000 (тридцять тисяч) грн. за придбану в останнього алкогольну продукцію, яка розфасована у ємності з полімерного матеріалу місткістю 5 (п`ять) дм3, 10 (десять) дм3 та паперовому коробі, (упаковка типу «Bag in box») із надписом «Пшенична» місткістю 10 (десять) дм3 загальним об`ємом близько 3 500 (три тисячі п`ятсот) дм3, без марок акцизного податку не отримав будь-яких документів, що б свідчили про законність їх виробництва, походження та якість, тим самим усвідомлював незаконність виготовлення вказаних алкогольних напоїв.

Також, ОСОБА_7 , в листопаді 2015 року, переслідуючи корисливу мету та діючи умисно, додатково замовив у невстановленої досудовим слідством особи на ім`я ОСОБА_10 алкогольну продукцію в скляних пляшках місткістю 0,2 дм3 у кількості 1393 пляшки та 0,5 дм3 у кількості 2847 пляшки з надписом на етикетці «Пшенична Олександрія горілка», без документів, що б засвідчили про законність їх виробництва, походження та якість.
Далі, ОСОБА_7 , з метою подальшого збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, залишив їх на зберігання в одному зі складів філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», що фактично знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання з метою збуту та зберігання з цією метою незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
В подальшому, на початку листопада 2015 року, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, при телефонній розмові із власником кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_12 , замовником алкогольної продукції філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», запропонував придбати останньому алкогольний напій (горілку) у паперовому коробі, (упаковка типу «Bag in box») із надписом «Пшенична» місткістю 10 (десять) дм3, що придбав у невстановленої досудовим слідством особи на ім`я ОСОБА_10 , за нижчою ціною ніж коштувала офіційна продукція філії, на що останній погодився та замовив 1 (один) короб і в подальшому придбав. Обумовлена ціна за алкогольний напій (горілку) у паперовому коробі, (упаковка типу «Bag in box») із надписом «Пшенична» місткістю 10 (десять) дм3, складала 250 (двісті п`ятдесят) грн. за штуку.
Також, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, з метою збуту незаконно виготовлених алкогольний напоїв, відрекомендувавши їх як якісну продукцію, отримував замовлення від інших невстановлених досудовим слідством осіб.
Далі, 4 листопада 2015 року ОСОБА_7 маючи на меті збути незаконно виготовлені алкогольні напої в адресу замовників, але не маючи можливості транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв, запропонував у телефонній розмові своєму знайомому ОСОБА_8 , що підробляв водієм на філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг» і мав у розпорядженні власний транспортний засіб марки «Форд Транзит», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , одержання додаткового заробітку за транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв без документів на їх походження та якість, на що ОСОБА_8 разом з невстановленою досудовим слідством особою, усвідомлюючи незаконність своїх дій, переслідуючи корисливу мету, погодились.
В процесі телефонної розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що незаконно виготовлені алкогольні напої зберігаються за адресою: АДРЕСА_4 у складському підвальному приміщенні філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг» та попросив під`їхати останнього до складу зранку 5 листопада 2015 року для здійснення транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв без марок акцизного податку.
В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, 5 листопада 2015 року зустрів в обумовленому місці та час ОСОБА_8 та невстановлену досудовим слідством особу за адресою: АДРЕСА_4 , за місцем знаходження складського підвального приміщення філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія бліг», де ОСОБА_7 зберігав незаконно виготовлені алкогольні напої.
Далі, діючи умисно, ОСОБА_7 домовившись з ОСОБА_8 та невстановленою досудовим слідством особою, завантажили автомобіль марки «Форд Транзит», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , незаконно виготовленими алкогольними напоями у кількості 50 (п`ятдесят) пакетів «Bag in box» з надписом «Пшенична» об`ємом 10 (десять) літрів кожний, внаслідок чого вони перейшли у володіння та розпорядження ОСОБА_8 та невстановленої досудовим слідством особою, які в подальшому транспортували їх з метою збуту в адреси замовників.
В той же день, реалізуючи свій злочинний намір направлений на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа за допомогою транспортного засобу марки «Форд Транзит» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 що належить ОСОБА_8 , транспортували з метою збуту незаконно виготовлені алкогольні напої та в подальшому їх збули замовникам.

Останній факт вчинення ОСОБА_8 та невстановленою досудовим слідством особою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв виявлено працівниками СОГ Подільського РУ ГУ МВСкраїни у м. Києві, які 5 листопада 2015 року здійснили огляд місця події за адресою: м. Київ, вул. Сошенка, 2 в ході якого оглянули власний транспортний засіб ОСОБА_8 «Форд Транзит» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , у якому вилучили 49 (сорок дев`ять) пакетів «Bag in box» з надписом «Пшенична» об`ємом 10 (десять) літрів, які не відповідають вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 №481/95-ВР та не промарковані марками акцизного податку та іншу алкогольну продукцію.
6 листопада 2015 року вилучені в ході огляду місця події алкогольні напої направлені до науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в м. Києві для проведення судово-хімічної експертизи.
Згідно висновку експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в м. Києві № 814хс від 12.03.2016, надані на дослідження зразки рідини в паперовому коробі, упаковка типу «Bag in box») із надписом «Пшенична», є алкогольними напоями, які не відповідають діючому державному стандарту - ДСТУ 4256:2003 Горілки і горілки особливі. Технічні умови..
Крім того, 27 листопада 2015 року в ході обшуку складського приміщення філії «Приватні сади» ГОВ «Олександрія бліг», що знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3, де фактично завантажувався 05.11.2015 транспортний засіб ОСОБА_8 «Форд Транзит» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 незаконно виготовленими алкогольними напоями, виявлено та вилучено:
- алкогольні напої розфасовані в ємності з полімерного матеріалу місткістю 5 (п`ять) дм3 в кількості 608 (шістсот вісім) шт., ємності з полімерного матеріалу місткістю 10 (десять) дм3, в кількості 4 (чотири) літ. та паперовий короб (упаковка типу «Bag in box») з надписом «Пшенична» об`ємом 10 (десять) літрів в кількості 6 (шість) шт., які згідно висновку експерта від 03.02.2016 року №76хс не відповідають діючому державному стандарту - ДСТУ 4256:2003 Горілки і горілки особливі. Технічні умови, ДСТУ 7130:2009 Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності та ДСТУ 4700:2600 Коньяки України. Технічні умови, що незаконно зберігались ОСОБА_7 з метою збуту та незаконно виготовлену алкогольну продукцію горілка «Пшенична Олександрія горілка» місткістю 0,5 дм3, виробник ТОВ «Олександрія-Бліг» Кіровоградська обл. 2847 пляшки, горілка «Пшенична Олександрія горілка» місткістю 0,2 дм3, виробник ТОВ «Олександрія-Бліг» Кіровоградська обл. 1393 пляшки, яка за результатами висновку експерта від 03.02.2016 року №76хс не відповідає діючому державному стандарту - ДСТУ 4256:2003 Горілки і горілки особливі. Технічні умови, ДСТУ 7130:2009 Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності, що незаконно зберігались ОСОБА_7 з метою збуту.
Отже, ОСОБА_7 за домовленістю з ОСОБА_8 та невстановленою досудовим слідством особою, з корисливих мотивів придбав з метою збуту, зберігав з цією метою та збув незаконно виготовлені алкогольні напої.
ОСОБА_8 , не будучи суб`єктом підприємницької діяльності та не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на право роздрібної торгівлі підакцизними товарами - алкогольними напоями, передбаченого Законом України Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами №481/95-ВР від 19.12.1995 року, займався незаконним транспортуванням з метою збуту, а також незаконним збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення та їх кваліфікацію, зазначає, що судом першої інстанції не було враховано того, що обвинувачений ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчинені кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину, збитків державі та підприємству ним не завдано, цивільні позови до нього не пред`являлись, вперше притягнутий до кримінальної відповідальності за злочин вчинений у зв`язку з тяжким матеріальним становищем його сім`ї, матеріальної вигоди від злочину не отримав, має на утриманні двох дітей, підтвердженням цього є копії свідоцтв про народження дітей в матеріалах справи. Також суд не врахував матеріальний стан ОСОБА_8 та те, що на даний час він займає малооплачувану посаду водія, а тому призначене ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. є занадто суворим та завдасть непомірних страждань йому та його сім`ї.
Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 серпня 2016 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким : ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп.; ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп. На підставі ст.ст. 96-1, п.п. 3,4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню з урахуванням внесених змін до санкції ч. 1 ст. 204 КК України, не застосував вимоги ст.ст. 96-1, п.п. 3,4, ч. 1 ст. 96-2 КК України, якими передбачено застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_5 , котрий просив задовольнити свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, допитавши обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за згодою сторін визнав недоцільним дослідження тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового розгляду правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позиції.
У зв`язку з цим суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та правова кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.1 ст. 204 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.
Призначаючи обвинуваченим покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії невеликої тяжкості, наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених судом визнано вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Також враховані судом і дані про особу обвинувачених, зокрема ті обставини, що вони повністю визнали вину, характеризуються позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, ОСОБА_8 сплатив штраф за попередньою судимістю, а ОСОБА_7 не судимий.
Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновків про необхідність обрання обвинуваченим покарання у виді штрафу у межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України у мінімальному розмірі з конфіскацією незаконно виготовленої алкогольної продукції. При цьому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо надмірної суворості призначеного ОСОБА_8 покарання та його призначення із застосуванням положень ст. 69 КК України, в даному випадку є безпідставними, навіть з урахуванням матеріального становища обвинуваченого та наявності на його утриманні двох неповнолітніх дітей, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі, оскільки дані про попередню судимість обвинуваченого та фактичні обставини знову вчиненого злочину свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_8 при застосуванні більш м`якого покарання.
Виходячи з викладеного, апеляційна скарга захисника в частині пом`якшення покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 204 КК України задоволенню не підлягає.
Що стосується апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва про скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку з призначенням обом обвинуваченим покарання за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. та застосування на підставі ст.ст. 96-1, п.п. 3,4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як знаряддя вчинення злочину, то колегія суддів, враховуючи при цьому ту обставину, що в апеляційній скарзі йдеться по суті про призначення обом обвинуваченим того ж самого покарання, яке призначене судом першої інстанції, але з посиланням при цьому на положення ст.ст. 96-1, п.п. 3,4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, не вбачає для цього достатніх підстав.
Дійсно, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. застосував до них ще і конфіскацію незаконно виготовленої продукції, що не охоплюється санкцією цієї статті. При цьому суд не послався на положення ст. 96-1 КК України, яка передбачає застосування спеціальної конфіскації у разі вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, але фактично застосував положення цього закону, додатково при цьому вказавши у резолютивній частині вироку: незаконно виготовлену алкогольну продукцію, що зберігається згідно договору № 578 від 27.11.2015 у ТОВ «ТОП Логістік плюс» за адресою: м. Київ, вул. Новопирогівська, 50, а саме: ємності з полімерного матеріалу місткістю 5 (п`ять) дмЗ - 608 шт.; ємності з полімерного матеріалу місткістю 10 (десять) дмЗ - 4 рпт.; паперовий короб (упаковка типу «Bag in box») з надписом «ПШЕНИЧНА» об`ємом 10 (десять) літрів - 6 шт. без марок акцизного податку, горілка «Пшенична Олександрія горілка» місткістю 0,5 дмЗ, виробник ТОВ «Олександрія-Бліг» Кіровоградська обл. 2847 пляшки, горілка «Пшенична Олександрія горілка» місткістю 0,2 дмЗ, виробник ТОВ «Олександрія-Бліг» Кіровоградська обл. 1393 пляшки, конфіскувати в дохід держави.
Дане рішення відповідає проханню прокурора в частині застосування до тієї ж самої незаконно виготовленої алкогольної продукції спеціальної конфіскації на підставі ст. 96-1, п.п. 3,4 ч. 1 ст. 96-2 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_3