АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 668/8799/15-к
Номер провадження : 11- кп/791/870/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія :ч.2 ст.263, ч.1 ст. 315 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року серпня місяця «29» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

ГоловуючогоОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі:ОСОБА_5
За участю прокурора: Захисника: Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження №0003456 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , прокурора із змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від «24» червня 2016 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Бровари, Київської області,

раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 263 КК України та призначено покарання строком на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 315 КК України строком на 3 (три) роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 місяців у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою, застосована ч.5 ст. 72 КК України.

ОСОБА_8 за ст.ст. 263ч.1; 313ч.1; 309ч.2 КК України виправдано, так як не встановлені достатні докази для доведення його винуватості.

Стягнуті витрати за проведення експертизи та вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу холодної зброї, без передбаченого законом дозволу, носив при собі ніж, який є холодною зброєю колючо-ріжучої дії, виготовленої саморобним способом, по типу ножів мисливських загального призначення, який був у нього вилучений 15.06.2015р. о 23.00 годині співробітниками міліції в ході особистого огляду на території міжміського автовокзалу, розташованого по вул. Будьонного,1 у м.Херсоні.

Він же, у період часу з березня по червень 2015 року, переслідуючи умисел, направлений на спричинення шкоди здоров`ю людини, на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме: положень ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (в редакції від 22.12.2006р., наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000р., в редакції наказу МОЗ України №634 від 29.07.2010р.), згідно з якими обіг наркотичних засобів включений до таблиці ІІ, списку №2 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р., на території України заборонений, схиляв шляхом пропозиції до неодноразового вживання психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, свою співмешканку ОСОБА_9 .

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в лютому 2015 року ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, у невстановленої особи, незаконно придбав ручну осколкову оборонну гранату Ф-1 - бойовий припас, придатним до вибуху, та зберігав за місцем свого фактичного проживання, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Крім того, він же в січні 2015 року, завідомо знаючи, що при використанні певного хіміко-технологічного обладнання можна виготовити психотропні речовини, маючи умисел на незаконне придбання даного обладнання, при невстановлених обставинах, у невстановленої особи, незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ст. 313 ч.1 КК України придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.

ОСОБА_8 у період часу з лютого по червень 2015 року, переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , з наявних у нього інгредієнтів завідомою йому рецептурою та за допомогою заздалегідь придбаного пристрою, виготовив психотропні речовини, які відповідно до висновків експерта, є психотропною речовиною, обіг яких обмежено амфетамін, які відносяться до великих розмірів, які зберігав за зазначеною адресою до моменту виявлення та вилучення в ході проведення огляду житла, що мав місце 16.06.2015 року, тобто у скоєнні злочину передбаченому ч.2 ст.309 КК України незаконне виробництво, зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, провадження по кримінальному провадженню закрити.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24.06.2016р. відносно ОСОБА_8 скасувати. Провадження призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, апеляційну скаргу прокурора із змінами просили залишити без задоволення; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення; в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, в останньому слові ОСОБА_8 просив вирок суду скасувати в частині засудження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За положенням ст.374 КПК України у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою суд у вироку має зазначити підстави до цього.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався за ч.2 ст.263 КК України у тому, що у квітні 2015 року отримав у подарунок холодну зброю ніж, який носив при собі до 15.06.2015 року; та за ч.1 ст.315 КК України у тому, що з лютого по червень 2015 року схиляв до неодноразового вживання амфетаміну свою співмешканку ОСОБА_9 .
Суд першої інстанції виключив з обвинувачення ОСОБА_8 ту обставину, що обвинувачений у квітні 2015 року отримав у подарунок ніж, а також визнав доведеним факт схиляння особи до вживання амфетаміну у період з березня по червень 2015 року, тоді як органом досудового розслідування цей період встановлено з лютого по червень 2015 року.
При цьому у порушення вимог ст.ст.337,374 КПК України своє рішення не мотивував, підстави, з яких визнав частину обвинувачення необґрунтованою у вироку не зазначив.
Крім того колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушені вимоги п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в основу вироку можуть бути
покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Відповідно до ч.2,3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження 15 червня 2015 року слідчим СВ Суворовського РВ ХМВ УМВС України в Херсонській області було проведено огляд місяця події. При цьому у протоколі зазначено, що був проведений « особистий обшук», в ході якого був виявлений ніж, який також знаходився під ременем брюк.
За змістом ч.1 ст.237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положенням ст.237 КПК України не передбачено.
Водночас, згідно з вимогами частини 1,3,4 ст.208 КПК України визначено, що особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст. 236 цього Кодексу.
Тому, доводи суду першої інстанції вважати протокол огляду від 15 червня 2015 року фактично протоколом обшуку, та затримання ОСОБА_8 15.06.2015 року на законних підставах,не перевірено судом в повній мірі, та не витребувано протокол затримання що має істотне значення для вирішення питання щодо допустимості доказів.
Крім того, поза увагою суду залишився той факт, що протокол слідчого експерименту від 25 червня 2015 року із свідком ОСОБА_9 , яка підтвердила що вживала амфетамін, шляхом вдихання через ніс, була проведена до внесення інформації в ЄРДР за ч.1 ст.315 КК України 29 червня 2015 року, тобто після проведення слідчої дії (а.п.21).
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, що тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду щодо ОСОБА_8 .
Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК перевірити доводи в апеляційних скаргах захисника, прокурора та постановити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу із змінами прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24 червня 2016 року, відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 263, ч.1 ст.315 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_8 .
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою до першого судового засідання в суді першої інстанції

Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4