АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали обвинувального акту у кримінальному провадженні №0004093, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 вересня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2016 року, постановлену щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на незаконність і необґрунтованість ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2016 року, просить її скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні повернути до суду першої інстанції для розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом порушено принцип повного фіксування судового провадження, так як у підготовчому судовому засіданні ухвала про повернення обвинувального акту прокурору зафіксована лише частково, і судовий запис в частині пояснень обвинуваченого взагалі є не придатний для прослуховування, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення. Окрім того, суд, не взявши до уваги думку учасників провадження, які не заперечували щодо призначення судового розгляду за цим обвинувальним актом, безпідставно прийняв рішення, яке не сприяє розгляду кримінального провадження у розумні строки, незважаючи на те, що обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків.
В обґрунтування прийнятого процесуального рішення суд зазначив, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки прокурором висунуте невірне обвинувачення в частині визначення розміру завданої шкоди, що тягне за собою порушення права на захист обвинуваченого, який фактично не знає в спричиненні якої шкоди його обвинувачують, тому позбавлений можливості визначити розмір шкоди, який йому інкриміновано і, відповідно, не може здійснити свій ефективний захист. Окрім того, в обвинувальному акті не зазначено даних про місцезнаходження юридичної особи, яка є потерпілим в цьому кримінальному провадженні, що також є порушення вимог до обвинувального акту і дає підставами для його повернення прокурору з метою усунення недоліків.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, а ухвалу скасувати і призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст. 291 КПК України визначений вичерпний перелік вимог до змісту та форми обвинувального акту у кримінальному провадженні, недотримання яких згідно з п. п. 5, 7 ч. 3 ст. 314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам статей 291 КПК України: зокрема, не містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність повернення обвинувального акту щодо ОСОБА_7 прокурору для усунення недоліків, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Як вбачається із оскаржуваної ухвали, суд повертаючи прокурору обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , дійшов висновку, що обвинувальний акт не відповідають вимогам ст. 291 КПК України, у зв`язку з тим, що прокурором висунуте невірне обвинувачення в частині визначення розміру завданої шкоди, а також не зазначено даних про місцезнаходження юридичної особи, яка є потерпілим в цьому кримінальному провадженні.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд, не проводивши судового розгляду та не досліджуючи докази, зібрані у кримінальному провадженні, в ухвалі увійшов в обговорення тих питань, які не вирішуються на цьому етапі кримінального провадження, зокрема питань, пов`язаних з об`ємом обвинувачення, його формулюванням і прийшов до передчасних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення, суд повинен вирішити ухвалюючи вирок.

Колегія суддів вважає, що якщо в ході судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження або не знайдуть підтвердження фактичні обставини, які прокурор вважав доведеними, або взагалі суд прийде до висновку про відсутність складу, події злочину або про недоведеність вини, то кримінальний процесуальний закон передбачає які процесуальні рішення приймаються в цих випадках.

В силу ст.ст. 338, 339, 340 КПК України прокурор уповноважений змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення або відмовитись підтримувати державне обвинувачення. Якщо, встановивши наявність фактичних обставин, що мають істотне значення для кримінального провадження, прокурор не вчинить вказані процесуальні дії, то суд, провівши судовий розгляд, повинен в нарадчій кімнаті дати відповідну юридичну оцінку дослідженим доказам і вирішити питання, передбачені пунктами 1-8 ч. 1 ст. 368 КПК України.

При цьому, якщо суд прийде до висновків, що не має місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа чи це діяння не містить склад кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачувалась, а перекваліфікація неможлива виходячи з меж судового розгляду, чи не підтверджується вина обвинуваченого, то суд зобов`язаний прийняти рішення відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України.

Однак, до таких висновків суд може прийти тільки після проведення всього судового розгляду з дослідженням всіх доказів кримінального провадження, що не передбачено на стадії підготовчого провадження, тому висновки суду щодо правильності формулювання обвинувачення, на цьому етапі є передчасними.

Що стосужться висновків суду про необхідність повернення обвинувального акту прокурору у у зв`язку з не зазначенням в ньому відомостей про місцезнаходження юридичної особи, яка є потерпілим в цьому кримінальному провадженні, то, на переконання колегії суддів, це не є перешкодою для здійснення судового розгляду кримінального провадження, оскільки в обвинувальному акті зазначено відомості уповноваженого представника потерпілого ТОВ «АТБ- маркет» ОСОБА_9 .

Окрім того, ч. 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону місцевий суд не дотримався, оскільки судове провадження належним чином не зафіксовано та записи судових засідань на технічному носії інформації не в повній мірі придатні для прослуховування.

Отже, підстави на які посилається суд при поверненні обвинувального акту прокурору суперечать завданням кримінального провадження, закріпленим у ст. 2, п. 21 ч. 1 ст. 7, ст. 28 КПК України, оскільки можуть призвести до затягування судового розгляду та порушення прав учасників провадження на швидкий, справедливий і неупереджений судовий розгляд, тому колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч.ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Беручи до уваги, що до повноважень суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги не відноситься прийняття рішень в порядку ст. ст. 314, 315 КПК України, та керуючись ст. 7, ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність призначення у кримінальному провадженні нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду суду необхідно усунути допущену невідповідність вимогам кримінального процесуального закону, провести підготовче судове засідання з дотриманням вимог передбачених ст. ст. 314, 315 КПК України.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 жовтня 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0004093 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4