АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/3268/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/120/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 16 березня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора за кримінальним провадженням № 0001369 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року, стосовно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження с. Михайло-Заводське Апостолівського р-ну Дніпропетровської обл., українця, громадянина України, освіта середня, не перебуває у шлюбі, раніше судимого 18.09.2014 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської обл. за ст. 185 ч. 1 КК України до одного року позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном один рік, відповідно до положень ст. 75,76 КК Україн; непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у вигляді шести років позбавлення волі.
Відповідно до положень ст. 71 КК України остаточне покарання призначено за правилами призначення покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного теперішнім вироком з невідбутим покаранням за попереднім вироком Апостоліівського районного суду Дніпропетровської обл. від 18.09.2014 року, у вигляді шести років двох місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк покарання рахувати з 08.11.2014 року.
Запобіжний захід залишино попередній у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

потерпілий ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2015 року скасувати, застосувати до нього ст.66 КК України, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2015 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_6 засудженого за ч.1 ст. 121 КК України, скасувати у зв`язку із призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обнуваченого, і ухвалити новий вирок, яким призначити покарання засудженому ОСОБА_6 за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання, у вигляді 7 років 6місяців позбавлення волі.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України за наступних обставин.

07 листопада 2014 року, близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, знаходився в підсобному приміщенні, розташованому на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , де також знаходився його знайомий ОСОБА_9 , який виконував по найму роботи по виготовленню віників.
Між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виникла словесна сварка, викликана вимогами ОСОБА_6 працювати в нічний час.
В ході сварки, на грунті неприязнених стосунків, які раптово виникли, ОСОБА_6 , маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень, взяв правою рукою на мішках в приміщенні, де вони знаходилися, ніж, яким навмисно наніс один удар в область спини зліва ОСОБА_9 , спричинивши тому тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення лівої поперекової області з ушкодженням лівої нирки, зачеревної гематоми, яке згідно висновку судово-медичної експертизи відноситься до тілесних ушкоджень тяжкого ступеню тяжкості , які небезпечні для життя в момент їх спричинення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на те, що судом першої інстанції не вірно застосовано до нього ст.67 КК України, на його погляд в його діях відсутній рецидив. Крім того він 07.11.2014р не вживав наркотичних засобів. Також суд першої інстанції не взяв до уваги, що зі сторони потерпілого були не однарозові погрози, в його адрес та його родичів, як фізичних так і моральних, при свідках. А 07.11.2014 в черговий раз потерпілий кинувся на нього, та йому довелося захищатися,з метою самозахисту, так як потерпілий намагавсь вдарити його ножем. На думку обвинуваченого судом першої інстанції проігноровано покази свідків, про те що дійсно потерпілий погрожував йому. Окрім цього, суд першої інстанції не застосував до нього ст.66 КК України, так як він щиросердно розкаявся у злочині та після того, що сталося надав першу медичну допомогу викликав швидку, але потерпілий відмовився від медичних послуг. Крім цього, він є сиротою і на його утриманні молодші брати і сестри. В ході судового засідання потерпілий просив його строго не карати.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК Українипосилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.Суд при винесенні вироку ОСОБА_6 не врахував те, що він скоїв тяжкий чин, наслідком якого стала втрата потерпілим свого органу, а саме лівої нирки, обвинувачений не визнав своєї вини, що свідчить про те, що він не розкаявся у скоєному, злочин вчинив підчас іспитового строку, у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, не працює, суспільно-корисною працею не зайнятий. На думку прокурора, судом першої інстанції не виконано вимоги ст. 65 КК України безпідставно та не мотивовано призначено таке м`яке покарання.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 кожен окремо в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, прохали відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого.

Потерпілий в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження вказав , що покладаеться на розсуд суду.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора не підлягають у задоволенню з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доводи обвинуваченого, щодо не обґрунтованої кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, і необхідності перекваліфікувати його дії за ст. 124 КК України, а також доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, є необґрунтованими та безпідставними.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши наявні докази, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає зазначеним вимогам.
Вимога обвинуваченого про те , що його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України ,а не за ч.1 ст.121 КК України не обґрунтована і протирічить доказам дослідженим у суді .
Так винуватість ОСОБА_6 у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного в момент заподіяння, при обставинах, встановлених судом та викладених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, досліджених та перевірених судом першої інстанції, та показаннями самого потерпілого ОСОБА_9 , наданими в судовому засіданні районного суду, де він вказував на те , що він працював у ОСОБА_6 на виготовленні віників., як роботодавець той завжди до нього придирався, заставляв довше працювати, погрожував битою. Напередодні він за вказівкою ОСОБА_6 возив того своїм «скутером» на «точку», де той купував наркотичні засоби. В той день, 07.11.2014 року, ОСОБА_6 зайшов до гаражу приблизно о 23 годині, був в нетверезому стані, на нього став кричати, наказав, щоб він працював до 02 години ночі. Він засперечався, ОСОБА_6 кинув в нього склянку. Він продовжував станком в`язати віники. . Він сидів обличчям до ОСОБА_6 . Той швидко підбіг до нього, і він одразу почув біль. ОСОБА_6 витягнув ніж з рани і кинув його на стіл. Це був простий ніж, яким користувався ОСОБА_10 при в`язанні віників. Він в той час також користувався ножем, різав ним віник. Після удару він похилився, відчував сильний біль в області спини. ОСОБА_6 смикав його, вимагав вставати, говорив, що він прикидується. Підбігла ОСОБА_11 , його відвели до кухні, промили рану, і він сам пішов до дому, де дружина викликала швидку медичну допомогу. Йому було видалено нирку, поранено шлунок.
З його боку ніяких погроз в бік ОСОБА_6 не було, він працював, використовуючи ніж, різав тим віники, а в ході розмови, сидячи, розвернувся до ОСОБА_6 , в цей момент держав в правій руці ножа, яким працював, після чого ОСОБА_6 встав та наніс йому удар своїм ножем вбік.
Крім того колегія суддів звертає увагу на покази свідка ОСОБА_12 який у судовому засіданні вказував на те, що замаху ножем з боку ОСОБА_9 не було, що обвинувачений наніс удар ножем в спину потерпілому..
В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 підтвердив покази дані у суді першої інстанції і вказав, що він дійсно тримав ножа в руці ,так як в`язав віники і використовув ножа для роботи, але не кидався на обвинуваченого і не погрожував йому ножем. Обвинувачений вдарив його ножем , в результаті чого йому видалили 1 нірку , вважає , що обвинувачений молода людина і покарання можна призначити без позбавлення волі .
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України за ознаками: умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються наведеними у вироку доказами, які суд належно дослідив і правильно оцінив.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 в кримінальному правопорушенні, за яке його засуджено, грунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.1 КК України доведена дослідженими та наведеними у вироку достовірними доказами , а саме:
- протоколом огляду місця події від 08.11.2014 р. де зафіксовано, що місцем скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 є приміщення господарської підсобної будівлі на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , де при вході розташовані заповнені сільськогосподарською продукцією мішки, по центру та біля стін стоять столи для роботи по виготовленню віників, на одному з яких знаходиться газета з червоно-бурими плямами. В приміщенні літньої кухні, на столі зафіксовано ніж. Дані протоколу огляду підтверджено планом схемою та фототаблицями. (акп. 7- 14 т.2).
В приміщенні домоволодіння АДРЕСА_1 виявлений та оглянутий одяг ОСОБА_9 : джинси синього кольору з плямами червоного кольору, кофта чоловіча сірого кольору з плямами червоного кольору, футболка синього кольору з видимими плямами бурого кольору. На кофті та куртці має місто розріз. (а.кп.п 16-22, т. 2).
В результаті медичного огляду ОСОБА_6 з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, 08.11.2014 року зроблено висновок, що ОСОБА_6 перебуває в стані сп`яніння, в сечі позитивний тест на марихуану. (а.кп.64, т.2)
08.11.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_6 , в присутності понятих, проведено слідчий експеримент, в ході якого на місці події домоволодіння АДРЕСА_2 підозрюваний ОСОБА_6 показав, що він мешкає в даному домоволодінні, займається виготовленням віників, для чого наймає громадян на роботу. 07.11.2014 року, приблизно о 23 годині між ним та робітником на ім.я ОСОБА_13 виникла сварка із-за того, що останній не хотів працювати. В ході сварки ОСОБА_13 взяв у руки ніж, який лежав на столі. Він подумав, що ОСОБА_13 може вдарити його ножем і в свою чергу взяв у руку ніж, який лежав на мішку, та наніс ним удар в область спини ОСОБА_13 , з лівого боку. Після удару він надав допомогу ОСОБА_13 , а потім останній пішов до себе до дому. Після надання показів підозрюваний ОСОБА_6 за участю статиста показав як відбувалися вказані події. При цьому підозрюваний звернув увагу на купу мішків з зерном, які знаходяться при вході в господарське приміщення. На відстані від мішків на 1 метр, майже по центру приміщення стоїть стіл. На підлозі розкладені віники та матеріал для їх виготовлення. Коли він зайшов приблизно о 23 годині 07.11.2014 року до приміщення, хлопець на ім`я ОСОБА_13 сидів на столі. Він також присів на мішки, навпроти ОСОБА_13 , який сидів до нього лівим боком. Між ними почалася сварка, і ОСОБА_13 , взявши ніж в руки, встав зі стола, а він, побачивши ніж в руках у останнього, також взяв в руку ніж, який лежав на мішку, встав з мішків і відразу наніс удар ножем, який держав в правій руці, в ліву частину спини, знизу. Після удару він кинув ніж та провів ОСОБА_13 до кухні, де промив рану. Хід слідчого експерименту зафіксовано фото таблицями до протоколу.
Зі змісту протоколу та фото таблиць до нього видно, що замаху ножем з боку ОСОБА_9 в сторону ОСОБА_6 не було. (а.кп.66-72, т.2).
Будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про наявність у обстежуваного ОСОБА_6 тілесних ушкоджень при судово-медичній експертизі не виявлено. (а.кп.81-82 т.2).
В той же час ,відповідно до висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_9 у нього виявлено тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення лівої поперекової області з ушкодженням лівої нирки, за очеревинної гематоми, які виникли від дії предмету, що має колото-ріжучі властивості, яким міг бути клинок ножа та інші предмети, що мають аналогічні властивості; за своїм характером відносяться до категорії тілесних ушкоджень тяжкого ступеню тяжкості , як небезпечні для життя в момент їх спричинення. (а. кп. 87-90, т.2).
Висновок додаткової судово-медичної експертизи констатує те, що не виключена вірогідність виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 при механізмі та способі, який продемонстрував підозрюваний ОСОБА_6 в ході проведення слідчого експерименту. (а.кп.95-96, т.2)
Виходячи з вище зазначеного, посилання обвинуваченого на наявність агресивної та провокуючої поведінки потерпілого ОСОБА_9 та, відповідно, законне право обвинуваченого ОСОБА_6 на самооборону є безпідставними.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Проте у даному провадженні судом не встановлено факту небезпечного посягання ОСОБА_9 чи хоча б створення реальної загрози заподіяння ОСОБА_14 .
Враховуючи вище наведене, районний суд обґрунтовано вказав на відсутність стану необхідної самооборони у обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Крім того, колегія суддів, не може погодитись з доводами апелянта стосовно врахування при призначенні покарання противоправної на думку обвинуваченого поведінки самого потерпілого оскільки ці обставини не встановлені у суді. Виходячи з принципу змагальності передбаченого п.15 ч.1 ст.7 та с.22 КПК України, сторони мають рівні права на подання до суду доказів, а також враховуючи вимоги доказування встановлені ст.91 КПК України, колегія суддів робить висновок, що для врахування противоправної поведінки потерпілого, ця обставина вчинення злочину повинна бути встановлена у передбаченому законодавством порядку.

В той же час , данних про те , що з боку потерпілого по відношенню до обвинуваченого було вчинено суспільно- небезпечне посягання, яке загрожувало б його життю чи здоров`ю не виявлено.
Колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 повною мірою доведена поясненнями потерпілого, які є послідовними ,співпадають з показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Покази потерпілого підтверджені ним у суді апеляційної інстанції. Крім того, допитуючи свідків, суд попередив їх про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та надав можливість всім учасникам процесу задавати їм питання, проаналізував покази, надавши їм належну оцінку у вироку . Тому колегія суддів не вбачає підстав сумніватися в достовірності їх показів та в своїй сукупності вказують на вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Як було встановлено при прослуховуванні аудіозаписів судових засідань, судом першої інстанції були допитані обвинувачений, свідки, потерпілий, досліджені письмові та речові докази, тобто повно всебічно досліджено всі обставини справи , особу обвинуваченого.
Також , колегія суддів враховує і те , що ні з боку захисту, ні з боку обвинуваченого не було надано додаткових доказів, не було заявлено обгрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило обгрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 щодо не врахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, таких, як щире розкаяння у вчиненому, то вони є безпідставними, оскільки судом такі обставини були враховані при обрані міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Також спростовуються матеріалами кримінального провадження, доводи обвинуваченого про безпідставне визнання судом першої інстанції як обтяжуючих обставин покарання відповідно до ст.67 КК України :стану наркотичного сп`яніння та рецидив злочинів.
Так, згідно п.п. 1,13 ч. 1 ст. 67 КК України обставинами що, обтяжують покарання, визнаються окремо як повторність, так і рецидив злочину, а також скоення злочину особою, яка знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, або у стані викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів

Як вбачається з результату медичного огляду ОСОБА_6 з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, 08.11.2014 року зроблено висновок, що ОСОБА_6 перебуває в стані сп`яніння, в сечі позитивний тест на марихуану. (а.кп. 64, т.2).

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, враховуючи, що ОСОБА_6 раніше вчинив умисний злочин, маючи не погашену судимость за скоєння умисного злочину передбаченого ч.1 ст.185 КК України скоїв злочин передбачений ч.1 ст. 121 КК України у стані наркотичного сп`яніння, тому суд першої інстанції мав законні підстави врахувати в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - як рецидив злочину так і скоення злочину в стані аркотичного сп`яніння .

Що стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного покарання , то відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції все враховано, досліджено і було правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність з урахуванням положень ст. 50 КК України,загальних засад призначення покарання та ст.65 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення в частині призначеного покарання , як на тому наполягає в апеляційній скарзі прокурор , вважає, що судом першої інстанції всі положення на які посилається прокурор у апеляційній скарзі повністю враховано судом.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, вирішуючи зазначені питання, суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню, а саме те, що вчинене кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином; обвинувачений частково визнав вину, у суді апеляційної інстанції також підтвердив, що він вчинив злочин,раніше судимий (т. 1 а.кп. 130,131,132), під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (т. 1 а.кп. 133,134). за місцем проживання характеризується посередньо(т. 1 а.кп.135), має молодий вік (т.1 а.кп.129), батьки померли, проживає з мачухою ОСОБА_11 яка має 4 дітей ( т1 а.кп 35-40).
Обставини що пом`якшують покарання судом першої інстанції у відповідності до ст.66 КК України не встановлено, обставини, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції визнано скоєння кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння, рецидив злочинів.
Крім того, призначаючи покарання суд першої інстанції врахував обставини справи особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують покарання, думку потерпілого та дійшов обґрунтованого висновку, про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 може бути обрано виключено у вигляді позбавлення волі, в межах покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.121 КК України, з урахуванням того, що обвинувачений має не відбутий термін покарання, призначений за вироком Апостолівського районного суду від 18 вересня 2014 року(т. 1 а.кп.131,132), кримінальне правопорушення вчинив в період не відбутого строку у період випробування та призначив покарання за ч.1 ст.121 КК України з застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України, що колегія судів апеляційного суду вважає достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання здійснення вчинення нових злочинів.
З таким висновком колегія суддів погоджується, оскільки він є правильним та ґрунтується на вищенаведених обставинах, що були судом досліджені та вірно оцінені, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Обставина, зазначена прокурором в апеляційній скарзі, а саме те, що обвинувачений під час вчинення кримінального правопорушення-злочину перебував у стані наркотичного сп`янінння та вчинив злочин під час іспитового строку, суду була відома та належною мірою прийнята до уваги при ухваленні оскаржуваного вироку. При цьому, враховуючи всі обставини провадження у сукупності, суд першої інстанції не визнав їх достатньою підставою для призначення обвинуваченому покарання більш суворого, ніж було призначене фактично.
Враховуючи наведене, а також характер скоєного обвинуваченим злочину, його підвищену суспільну небезпечність, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе тільки за умови ізоляції його від суспільства, обравши для цього достатній строк для досягнення мети покарання, в тому числі й кари. Таке покарання, на думку колегії суддів, слід вважати достатнім, справедливим, співрозмірним, таким, що відповідає принципу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод- пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.

За викладених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення як апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 так і прокурора у кримінальному провадженні в частині призначеного покарання .
В той же час , законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.
Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого, до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. (т.2,а.кп.49-76,)
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора- залишити без задоволення.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні № 0001369 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України -залишити без змін.
Запобіжний захід - тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 08 листопада 2014 року до 16 березня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3