АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/945/16 Справа № 202/2617/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000235 щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Октябрське

Криничанського району Дніпропетровської області,

громадянина України, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

Встановила:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду, просить його скасувати через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд. Посилається на те, що суд першої інстанції відмовив у задоволенні всіх його клопотань та не допитав головного свідка кримінального провадження ОСОБА_9 . Стверджує, що вилучення належної йому сумки відбувалось без участі понятих. Вказує на те, що свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні давала показання від третіх осіб. Крім того, не погоджується з її свідченнями про те, що працюючи таксистом, вона часто возила пасажирів, щоб вони у нього покупали метамфетамін, оскільки він з нею незнайомий. Зазначає, що обшук квартири не проводився, а вилучені речі: шприц та пістолет перенесені працівниками міліції за місцем обшуку.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_6 у зв`язку з неповнотою судового розгляду. Посилається на те, що судом безпідставно декілька разів були відхилені клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до документів мобільного оператора щодо телефонних дзвінків між обвинуваченим та особою, яка приймала участь у оперативній закупці в якості покупця, з метою встановлення дійсного часу проведення оперативної закупівлі та проміжку часу між оперативною закупівлею та проведенням обшуку, коли обвинувачений та його речі знаходились у співробітників правоохоронних органів. Зазначає, що в ході судового розгляду не було допитано основного свідка кримінального провадження, який здійснював закупку наркотичної речовини, ОСОБА_9 . Стверджує, що суд ретельно не дослідив обставини та час затримання обвинуваченого ОСОБА_6 , а також місце знаходження речей (сумки) у період затримання співробітниками міліції і до часу проведення обшуку. Вказує на те, що дані про час скоєння злочину, які містяться у матеріалах провадження, суперечать один одному і не підтверджують обвинувачення.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років із конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років із конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 КК України приєднати частину не відбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2014 року та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років десять днів із конфіскацією всього майна. Свої вимоги мотивує тим, що судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав та не розкаявся в скоєному. Крім того, судом не враховано обставини, які обтяжують покарання, а саме те, що обвинувачений, маючи не зняті і не погашені судимості, 23 лютого 2015 року вчинив нові умисні злочини.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2016 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:

-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна.

На підставі 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2014 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років десять днів з конфіскацією всього майна.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2015 року по 25 лютого 2016 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, 23 лютого 2015 року приблизно о 09.00 год., біля під`їзду одного з будинків, розташованого на ж/м «Лівобережний-3» в м. Дніпропетровську, незаконно виготовив психотропну речовину, метамфетамін, кількість якої становило не менше 0,0906 г в перерахунку на суху вагу, яку помістив до медичного шприцу об`ємом 5,0 мл, та 0,1764 г в перерахунку на суху вагу, яку помістив до медичного шприцу об`ємом 6,0 мл, та помістив до сумки, яку тримав у руках, тим самим почав незаконно зберігати при собі з метою збуту.
23 лютого 2015 року, перебуваючи на ділянці вулиці, розташованій біля будинку АДРЕСА_2 , в період часу з 14.36 год. по 14.48 год. за 80 грн. ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною прозорого кольору до відмітки 1 мл, яка містить психотропну речовину «метамфетамін».
Крім того, ОСОБА_6 незаконно повторно зберігав з метою збуту психотропну речовину - метамфетамін у медичному шприці об`ємом 6 мл, заповненому раніше виготовленою ним рідиною прозорого кольору до відмітки 2,0 мл.
Також, ОСОБА_6 засуджено за незаконне придбання і зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу до тих пір, поки 23 лютого 2015 року під час особистого обшуку, з сумки, яку останній тримав у руках, було виявлено і вилучено предмет, візуально схожий на пістолет, що має маркування «Super - РР саl. 9 mm p.a. НОМЕР_1 ».
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд, думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та заперечувала проти скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а відповідно до ч. 1 ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть обов`язкове скасування постановленого рішення у справі згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.

Із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що судові засідання, що проводились 21 квітня 2015 року та 04 вересня 2015 року не зафіксовані на технічному носії інформації, оскільки за браком звукозапису, тобто відсутності можливості з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цих засідань.

Під час засідання 04 вересня 2015 року було допитано свідка ОСОБА_11 , в тому числі щодо обставин проведення обшуку, під час якого у ОСОБА_6 були вилучені вогнепальна зброя та медичний шприц, щодо яких останній стверджує, що вони були принесені в сумці працівниками міліції. В ході зазначеного судового засідання також досліджено матеріали кримінального провадження.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність звукозапису в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому повинні бути зафіксовані судові засідання від 21 квітня 2015 року та 04 вересня 2015 року у суді першої інстанції, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості належним чином перевірити, які докази місцевий суд досліджував в ході судового засідання 04 вересня 2015 року, чи не порушені при цьому принцип безпосередності дослідження доказів та інші норми кримінального процесуального закону.

Вищевказане згідно з п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2015 року за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення адвоката для здійснення його захисту в зв`язку з тяжким матеріальним становищем було доручено Дніпропетровському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням обвинуваченого ОСОБА_6 (а.п. 28-29 т. 1). Відповідно до доручення для здійснення захисту за призначенням від 12 квітня 2015 року №№ 004-0017367 (а.п. 32 т. 1) адвокату ОСОБА_12 доручено надання правової допомоги ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 202/2617/15к. За її участю проводилися судові засідання за період з 29 квітня 2015 року по 04 вересня 2015 року. Проте рішенням № 246/ДПР-15 кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дніпропетровської області від 02 вересня 2015 року до адвоката ОСОБА_12 було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк три місяці.

Як вже зазначалось вище, під час засідання 04 вересня 2015 року було допитано свідка ОСОБА_11 щодо обставин проведення обшуку та досліджено матеріали кримінального провадження.

Забезпечення права на захист обвинуваченого передбачена ст. 20 КПК України. Наведене є порушенням права на захист обвинуваченого.

Захисту такого права вимагає і Конвенція про захист прав людини і основних свобод (п. 1 та п. 3 "d" ст. 6), яку ратифіковано Україною. Про обов`язковість застосування положень вказаної Конвенції та порушення її положень неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому ухвалене судове рішення не можна вважати законним, воно підлягає скасуванню.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченого, захисника та прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих ними апеляційних скарг, і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченому ОСОБА_6 , то враховуючи той факт, що останній раніше засуджувався за скоєння умисних злочинів, обвинувачується у скоєнні ряду умисних тяжких злочинів, міра покарання за скоєння яких передбачена у виді позбавлення волі на строк понад п`яти років, що вказує на такий ризик, як продовження обвинуваченим злочинної діяльності, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартоюі продовжити його до підготовчого засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Раніше обраний судом запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишити без зміни і продовжити його до підготовчого засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4