АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 липня2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 квітня 2016 року у кримінальному провадженні № 0003189 відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Маневичі Маневицького р-ну Волинської обл., громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

За вказаним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15 квітня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених:

ч. 1 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;
ч. 4 ст. 296 КК України з призначенням покарання у виді 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі, призначеного цим вироком з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі починаючи з 5 квітня 2015 року.
Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 27 квітня 2016 року уточнено обчислення строку відбування покарання ОСОБА_5 за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 15 квітня 2016 року за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді п`яти років та шести місяців позбавлення волі, з 5 квітня по 29 квітня 2015 року та з 8 липня 2015 року.

На вказаний вирок захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_5 не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій останнього подали апеляційні скарги в яких просять вирок суду першої інстанції змінити.

Так захисник ОСОБА_6 вважаючи вирок суду щодо ОСОБА_5 занадто суворим і таким, що не відповідає ступені тяжкості та особі обвинуваченого вказує, що ОСОБА_5 раніше не судимий, має позитивні характеристики, працює та проживає в гуртожитку, має двох малолітніх братів, що залишились на утриманні мами, відшкодовує завдану шкоду, щиро кається та уклав угоду з потерпілим про відшкодування шкоди в короткі строки, просить призначити ОСОБА_5 більш м`яке покарання ніж передбачено законом, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Також наголошує, що під час винесення вироку судом першої інстанції не коректно було застосовано закон ОСОБА_9 згідно ч. 5 ст. 72 КК України та невірно вирахувано строк покарання. Тому на його думку є всі підстави призначити ОСОБА_5 більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду першої інстанції занадто суворим, оскільки у потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_10 претензій не має, останні були ініціаторами конфлікту та перебували в стані алкогольного сп`яніння. Крім того зазначає, що офіційно працює та відшкодував заподіяну шкоду, щиро розкаявся та співпрацював зі слідством. На його думку суд першої інстанції не враховуючи думку потерпілих які наполягали на звільненні з-під варти та обрання міри покарання не пов`язаного з позбавленням волі, призначив йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без урахування закону ОСОБА_9 . Тому за цих обставин він позбавлений можливості надавати допомогу потерпілому, а також матері і двом неповнолітнім братам. Просить звільнити від відбування покарання з випробування та перерахувати строк попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, потерпілий ОСОБА_8 також підтримав апеляційні скарги та просив не позбавляти волі обвинуваченого, прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи їх необґрунтованими.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, пов`язаними з опором представникові влади, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку та громадянам, які припинялихуліганські дії, вчиненого із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а також в заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, за наступних обставин.

4 квітня 2015 року близько о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, пішим ходом рухався по вул. Лінійна, неподалік перехрестя вулиць Протасів Яр та М.Грінченка в м. Києві. В цей момент рухаючись йому назустріч до нього підійшов раніше незнайомий ОСОБА_8 , який попросив цигарку. Після цього, між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 виникла розмова яка поступово переросла в словесний конфлікт.
Під час словесного конфлікту, ОСОБА_5 , на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли в ході конфлікту, із зовнішньої правої кишені своєї куртки дістав ніж, котрий перебував при ньому та направив його в сторону ОСОБА_8 підходячи до останнього. ОСОБА_8 з метою самозахисту, схопив ОСОБА_5 за руку в якій останній утримував ніж та під час виниклої боротьби поклав ОСОБА_5 спиною на землю, вирвавши з руки останнього ніж відкинув його в бік.
Вважаючи, що конфлікт вичерпано ОСОБА_8 відпустив ОСОБА_5 , який підійнявся з землі та знову взяв в праву руку вказаний ніж, та продовжуючи свої злочинні дії продовжив погрожувати ножем ОСОБА_8 направляючись в його бік та демонструючи ніж.
Побачивши неадекватну поведінку ОСОБА_5 , ОСОБА_8 почав втікати в бік бізнес-центру «Protasov Bizness Park», що за адресою: м. Київ, вул. М. Грінченка, 2/1, а ОСОБА_5 погнався за ним. Втікаючи ОСОБА_8 впав на землю неподалік від пропускного пункту вказаного бізнес-центру, ОСОБА_5 в цей момент тримаючи ніж в правій руці підбіг до ОСОБА_8 та умисно, наніс один ковзний удар ножем в область лівої частини обличчя ОСОБА_8 , який в той час підіймався та повернув голову в бік ОСОБА_5 , чим спричинив ОСОБА_8 відкриту черепно-мозкову травму: рану лівої скроневої ділянки голови, з крововиливами у м`які тканини голови зліва навколо вказаної рани, від якої спрямований рановий канал, що проходить ззовні у середину, зліва направо, з пошаровим ушкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини, м`язів скроневої ділянки, кісток черепа (переломи - скроневої кістки зліва (наскрізний дирчастий ефект), лівої виличної кістки, латеральної стінки лівої очниці), оболонок та речовини головного мозку (внутрішньомозковий крововилив зліва у скроневій частці), субарахноїдальний крововилив, що згідно висновку судово - медичної експертизи № 992/е, з урахуванням критерію небезпеки для життя, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.
Крім того, ОСОБА_5 квітня 2015, приблизно о 22 годині 50 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля території Бізнес-центру «Protasov Bizness Park» по вул. Б. Грінченка, 2/1 в м. Києві, тримаючи в руці ніж, умисно наніс ножем один удар раніше не знайомому ОСОБА_10 в область тулуба, чим спричинив останньому колото-різану рану грудної клітки зліва в 4 міжребер`ї довжиною до 3 см., з рівними краями, з рановим каналом, що відходить від неї, по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи, пристінкова плевра крововилив у ліву плевральну порожнину - проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва, що згідно висновку судово-медичної експертизи №958/Е, з урахуванням критерію небезпеки для життя, являється тяжким тілесним ушкодженням.

Також, ОСОБА_5 , 4 квітня 2015, приблизно о 22 годині 46 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, ігноруючи загально встановлені правила поведінки в суспільстві, тримаючи в правій руці ніж, зайшов на територію Бізнес-центру «Protasov Bizness Park», де виражаючись нецензурною лайкою, нехтуючи правилами співжиття і нормами моралі, демонструючи своєю поведінкою відкритий виклик громадському порядку й бажання протиставити себе оточуючим, розмахуючи ножем, який тримав в руці, пройшовши по території Бізнес-центру, направився до працівника охорони ТОВ «ДМВ - груп» ОСОБА_11 , який в цей час виконував свої функціональні обов`язки по охороні території і перебував на своєму робочому місці біля приміщення охорони, створивши реальну загрозу для життя та здоров`я охоронця.
ОСОБА_11 , уникаючи загрози його життю, зайшов до приміщення охорони зачинивши за собою двері, а ОСОБА_5 продовжуючи свої хуліганські дії, ударом правої ноги розбив скло вікна приміщення охорони ТОВ «ДМВ - груп», спричинивши ТОВ «ДМВ-груп» матеріальної шкоди на загальну суму 1152 гривні (з урахуванням ПДВ).
Після чого, ОСОБА_5 , тримаючи в руці ніж, намагався відчинити вхідні двері до приміщення охорони ТОВ «ДМВ - груп», де в той час знаходився ОСОБА_11 , та став бити руками та ногами по приміщенню охорони ТОВ «ДМВ - груп».
В цей час, з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_5 , до приміщення охорони ТОВ «ДМВ - груп», підійшли інші працівники охорони ТОВ «ДМВ - груп» ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 , а ОСОБА_5 тримаючи в руці ніж, не зважаючи на їх усні зауваження щодо припинення протиправних дій, знов став бити руками і ногами по приміщенню охорони ТОВ «ДМВ - груп» розбиваючи скло вікна приміщення та виражаючись при цьому нецензурною лайкою в бік охорони.
Після чого, ОСОБА_5 , через розбите скло приміщення охорони ТОВ «ДМВ - груп», дістав своєю лівою рукою ножиці, які знаходились на столі в приміщенні охорони, та утримуючи в руках ніж та ножиці, став бити ногами по вікну приміщення охорони та вийшов за огорожу території Бізнес-центру «Protasov Bizness Park», де в той час проходив йому раніше незнайомий ОСОБА_10 .
ОСОБА_15 , побачивши ОСОБА_5 , який утримуючи в руках ніж та ножиці, що розбивав ногами скло приміщення охорони вийшов за огорожу території Бізнес-центру «Protasov Bizness Park», з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_5 , підбіг до нього ззаду та вдарив по ногам намагаючись припинити його хуліганські дії.
Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_5 приблизно о 22 годині 51 хвилина діючи безпричинно, тримаючи в руках ніж та ножиці, знов зайшов на територію Бізнес-центру «Protasov Bizness Park», де став переслідувати охоронця ОСОБА_11 , який на той час вийшов з приміщення охорони, по території Бізнес-центру створюючи реальну загрозу його життю та здоров`ю, нехтуючи правилами співжиття і нормами моралі, демонструючи своєю поведінкою відкритий виклик громадському порядку й бажання протиставити себе оточуючим, розмахуючи ножем та ножицями, які він тримав в руках.
В цей час, з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_5 , до приміщення охорони ТОВ «ДМВ - груп», підійшли працівники охорони ТОВ «ДМВ - груп» ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а ОСОБА_5 , тримаючи в руці ніж та ножиці, не зважаючи на їх усні зауваження, щодо припинення протиправних дій, продовжуючи свої хуліганські дії, та вперто не бажаючи їх припинити, став проявляти опір періодично наближаючись до охоронців, висловлюючись на їх адресу брутальною лайкою та розмахуючи перед ними ножем та ножицями, які він тримав в руці, створюючи реальну загрозу для життя та здоров`я останніх, тобто проявив опор до громадян, які припиняли хуліганські дії.
Після заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_5 став пересуватись по території Бізнес-центру та виходити за його територію, тримаючи в руках ніж та ножиці, висловлюючись нецензурною лайкою, та створюючи реальну загрозу життю та здоров`ю перехожих громадян та охоронців, в зв`язку з чим працівники охорони ТОВ «ДМВ - груп» скориставшись тим, що ОСОБА_5 зайшов на територію Бізнес-центру «Protasov Bizness Park», зачинили ворота.
Приблизно о 22 годині 58 хвилин до Бізнес-центру «Protasov Bizness Park», який розташований по вул. М. Грінченка, 2/1 в м. Києві, прибули співробітники міліції, які звернулись до ОСОБА_5 , що знаходився на території Бізнес-центру та тримав в руках ніж та ножиці, висловлюючись нецензурною лайкою, з вимогами припинити хуліганські дії та покласти ніж та ножиці на землю, однак ОСОБА_5 продовжуючи свої хуліганські дії, та вперто не бажаючи їх припинити, грубо порушуючи громадській порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи правилами співжиття і нормами моралі, демонструючи своєю поведінкою відкритий виклик громадському порядку й бажання протиставити себе оточуючим, не реагуючи на законні вимоги співробітників міліції припинити протиправні дії став демонструвати непристойні жести та висловлюватись нецензурною лайкою в бік правоохоронців.

Заслухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння та в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, пов`язаними з опором представникові влади, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку та громадянам, які припиняли хуліганські дії, вчиненого із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені поясненнями обвинуваченого та матеріалам справи.

Зазначені фактичні обставини справи обвинуваченим та іншими учасниками судового провадження не оспорювались, а тому суд впевнившись у правильному розуміння зазначеними особами цих обставин, відсутності сумнів у добровільності їх позицій, роз`яснивши наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України та отримавши на це згоду всіх учасників судового провадження, обґрунтовано визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 та ч. 4 ст. 296 КК України правильно, та учасниками судового розгляду також не оспорюються.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України, враховуючи що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч. 2 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Всупереч твердженням в апеляційних скаргах, покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним для його виправлення і перевиховання.

Так, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, згідно із ст. 12 КК України, як тяжких злочинів, особи винного, наявності щирого каяття та добровільного часткового відшкодування збитків в зв`язку з лікуванням, як обставин, які пом`якшують покарання, обставин, які обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та повторне вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, даних, які характеризують особу ОСОБА_5 , зокрема, те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем навчання, проживання та роботи, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, та обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання не у максимальних межах санкцій ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України і вірно застосував ч. 1 ст. 70 КК України.

А тому колегія суддів не убачає підстав для визнання призначеного судом ОСОБА_5 покарання за своїм видом явно несправедливим через суворість і, відповідно, для призначення більш м`якого покарання.

При цьому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про наявність обставини, що пом`якшує покарання вказуючи на відшкодування заподіяної шкоди, є необґрунтованим, оскільки суперечать наявним в матеріалах кримінального провадження доказам.

З матеріалів кримінального провадження (а.с. 58, 119 т. №1) вбачається, що потерпілим ОСОБА_8 пред`явлено цивільні позови на відшкодування шкоди завданої ушкодженням здоров`ю в сумі 18,893 гривні та моральної шкоди в сумі 100000 гривень.

При цьому, за наявними в матеріалах судового провадження розписок цивільної дружини потерпілого ОСОБА_8 (а.с. 156, 157, 158) видно, що обвинуваченим ОСОБА_5 в рахунок відшкодування матеріальних збитків на лікування було надано двічі по 500 гривень та 450 гривень.

З журналу судового засідання від 22 грудня 2015 року та звукозапису судового засідання, убачається, що потерпілий ОСОБА_8 заперечував проти тримання під вартою обвинуваченого лише з тих підстав, що останній має працювати та відшкодовувати завдані збитки.
Вказане свідчить, що не зважаючи на те, що хоч потерпілий ОСОБА_8 і заперечував проти тримання під вартою обвинуваченого, однак матеріальна та моральна шкода потерпілому обвинуваченим повністю не відшкодовувалась.

У відповідності до положень статті 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання , не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
За ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: - з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, та інше.

При цьому добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди має бути повним і здійснено винним з власної ініціативи до винесення обвинувального вироку суду.

З цих же обґрунтувань не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника щодо укладення угоди обвинуваченим з потерпілим про відшкодування шкоди в короткі строки та зважаючи на те, що в матеріалах справи така угода відсутня.

Не надано і суду апеляційної інстанції доказів на обґрунтування позиції що обставини які пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням їх характеру тривалості, наслідків та поведінки обвинуваченого як під час їх вчинення, так і при їх припиненні, а тому жодних підстав застосування положень ст. 69 КК України колегія суддів не убачає.

Крім того, не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг щодо утримання неповнолітніх братів, оскільки обвинувачений підтвердження дій з утримання братів, суду не надав.
Наведені обставини в їх сукупності давали суду першої інстанції усі підстави для висновку про не можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування реального покарання та відсутності підстав для застосування ст. 75 КК України.
Посилання в апеляційних скаргах на позитивні характеристики обвинуваченого самі по собі, не дають колегії суддів підстави для зниження строку призначеного судом першої інстанції покарання.

З уваги на викладене, колегія суддів, з урахуванням індивідуальних особливостей вказаного кримінального провадження, оцінюючи в сукупності всі обставини, не убачає підстав для визнання обставин, зазначених в апеляційних скаргах, такими, що пом`якшують покарання в силу ч. 2 ст. 66 КК України, крім тих, що визначені судом першої інстанції, оскільки вони не перебувають в такому співвідношенні з щирим каяттям та визнанням вини щоб в цілому істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого та небезпечність для суспільства.
Спростовуються і доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо не застосування ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції, оскільки вказане відображено у резолютивній частині вироку суду першої інстанції, яким зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі, призначеного цим вироком з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі починаючи з 5 квітня 2015 року, та ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 27 квітня 2016 року уточнено обчислення строку відбування покарання ОСОБА_5 за цим вироком з 5 квітня по 29 квітня 2015 року та з 8 липня 2015 року.

А тому колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ приходить до висновку, що підстав для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання немає, а відтак відсутні і підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 , за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_5 той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

№ 0003189
ЄУНС 760/12370/15-к,
№ апеляційного провадження 11-кп/796/1186/2016
Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_16
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1