Номер провадження: 11-кп/785/1097/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 та доповнення до апеляційної скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30.05.2016 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, розлученого, який має на своєму утриманні двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційне не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14.07.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 30.05.2016 року ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначене покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_9 зарахований строк його попереднього ув`язнення з 29.08.2015 року по 22.03.2016 року у строк відбуття покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано за ч.3 ст.185 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності складу в його діях кримінального правопорушення.

Застосований до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у виді домашнього арешту скасований, а застосований до обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту - залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду 29 серпня 2015 року, близько 10:30 годині, ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження замка вхідних дверей таємно проник до квартири АДРЕСА_4 вказаного будинку, яка належить ОСОБА_12 , звідки викрав швейну машинку фірми «Singer», чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на суму 1000 гривень.
Після цього обвинувачений ОСОБА_9 вийшов з викраденим майном із квартири та направився до свого двоюрідного брата ОСОБА_10 з проханням допомогти йому віднести вказане майно до Старокінного ринку, не повідомляючи його про те, що майно було викрадене, на що останній погодився та вони разом направилися в невідомому напрямку.
В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були затримані, а викрадене майно вони видали працівникам міліції.
На вказаний вирок суду прокурор Одеської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає вирок незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за попередньою змовою групою осіб. Вказана обставина підтверджується зібраними під час досудового розслідування та доданими до матеріалів кримінального провадження доказами, зокрема заявами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 29.08.2016 року про вчинення ними крадіжки, поєднаної з проникненням до житла за попередньою змовою групою осіб, однак суд не взяв ці докази до уваги, пославшись на те, що вони не є процесуальними джерелами доказів в розумінні ч.2 ст.84 КПК України.
Прокурор вважає зазначені висновки суду такими, що не відповідають нормам кримінального процесуального закону. Зокрема, прокурор вказує, що відповідні заяви є речовими доказами, а тому можуть та повинні бути взяті до уваги під час судового розгляду. Також прокурор зазначає, що у цих заявах містяться підписи обвинувачених про ознайомлення їх з правами, передбаченими КПК України та Конституцією України, в тому числі з правом на захист, правом не свідчити проти себе та встановленим принципом презумпції невинуватості.
Крім того, прокурор вказує, що відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження листа Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області від обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не надходили скарги на незаконні дії посадових осіб органу досудового розслідування, зокрема про будь-який тиск, що здійснювався на них під час написання відповідних заяв, однак суд не надав цьому листу належної оцінки.
Також суд, в порушення вимог ст.100 КПК України, у вироку не вирішив питання стосовно речового доказу, а саме - врізного замка, вилученого під час огляду місця події від 29.08.2015 року за місцем проживання потерпілої.
На підставі викладеного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за попередньою змовою групою осіб, та призначити їм покарання:
- обвинуваченому ОСОБА_9 - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- обвинуваченому ОСОБА_10 - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань до призначеного за даним вироком покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.07.2015 року та остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Крім того, прокурор просить у вироку вирішити питання щодо речових доказів - швейної машинки "Зінгер" та врізного замка, а також стягнути з обвинувачених солідарно судові витрати на проведення експертиз в сумі 368, 28 гривень.
В доповненнях до апеляційної скарги перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 змінив позицію сторони обвинувачення стосовно оскаржуваного вироку та просить його скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції на підставі п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, а саме в ньому не міститься формулювання обвинувачення, а наявне лише викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеним.
За таких обставин, на думку прокурора, суд першої інстанції мав повернути обвинувальний акт прокурору зі стадії підготовчого провадження для усунення вказаних недоліків.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали доповнення до апеляційної скарги та просили вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який заперечував проти скасування вироку суду, обвинуваченого ОСОБА_9 , який залишив вирішення цього питання на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Положеннями ст.2 КПК України встановлено, що одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Згідно припису ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, на підставі п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.
Згідно із приписом п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.
Досліджуючи матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , апеляційним судом була встановлена невідповідність обвинувального акту у кримінальному провадженні вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.
Так, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт, поряд з іншими відомостями, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
В обвинувальному акті відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викладені лише фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого вказані особи підозрювались на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відсутнє формулювання обвинувачення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за передбаченою законом процедурою, висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.
Відсутність обвинувачення суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст.8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч.2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.
Крім того, відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що, беззаперечно, порушує право особи на захист.
Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
На думку апеляційного суду суд першої інстанції зазначеним недолікам обвинувального акту об`єктивної правової оцінки не надав.
Відсутність в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 належного формулювання обвинувачення, позбавило їх можливості якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення і, безперечно, порушило право обвинувачених на захист, яке гарантується кожній особі приписами п. «с» ч.3 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», положення якої імплементовані у ст.20 КПК України.
З огляду на вищезазначене, а також на приписи ст.ст. 7 та 9 КПК України, з урахуванням встановленого ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України, щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог КПК України які, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвими.
Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до приписів п.п. 2,3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України, наведені вище обставини унеможливлювали прийняття будь-якого судового рішення судом першої інстанції та унеможливлюють прийняття рішення за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора судом апеляційної інстанції, тому єдиним можливим рішенням, у даному випадку, є скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.
Разом з тим, за результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов правильного і обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не було надано достатніх і допустимих доказів про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в зв`язку з чим його було виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанції надавав покази, про те, що крадіжку швейної машинки він здійснив самостійно, а до свого двоюрідного брата ОСОБА_10 звернувся після вчинення злочину, для того, щоб останній допоміг йому донести викрадене майно до Староконного ринку для продажу. Про те, що швейна машинка була предметом злочину обвинувачений ОСОБА_10 достеменно не знав і не міг знати, оскільки ОСОБА_9 йому про це не повідомляв.
Посилання сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_9 не міг самостійно здійснити крадіжку швейної машинки, через її надмірну вагу є надуманими і спростовуються наявними у кримінальному провадженні доказами.
Зокрема, згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 19 лютого 2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , останній показав, як він, без сторонньої допомоги, викрадав швейну машинку «Singer» з квартири потерпілої ОСОБА_12 та вказав місце де він її залишив після викрадення.
Апеляційний суд не може визнати в якості допустимих доказів заяви обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від 29 серпня 2015 року, в яких останні повідомили про те, що вони обоє проникли у кв. АДРЕСА_3 та таємного викрали звідти швейну машинку, оскільки положеннями ч.4 ст.95 КПК України чітко встановлено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 склали викривальні заяви про їх причетність до вчинення крадіжки за відсутності захисника.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, апеляційний суд у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Леонід Лазаренко проти України» (Заява № 22313/04) від 28.10.2010 року у пункті 49 наголосив, що хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом, офіційно призначеним, в разі такої необхідності, не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду (див. «Кромбах проти Франції» (Krombach v. France), № 29731/96, п. 89, ECHR 2001-11). Як правило, доступ до адвоката повинен бути наданий підозрюваному з першого допиту міліцією, якщо в світлі обставин конкретної справи немає переконливих аргументів для обмеження цього права (див. вищезгадане рішення у справі «Салдуз проти Туреччини», пункт 55). Право на захист буде в принципі невідновно обмежено, якщо при засудженні особи судом використовуватимуться зізнавальні показання, отримані під час допиту без присутності адвоката.
У справі «Шабельник проти України» (заява N 16404/03) від 19.02.2009 року у пунктах 59-60 Європейський суд з прав людини зазначив, що хоч під час розгляду справи в суді заявник відмовився від своїх показань, обвинувальний вирок у його справі якщо не виключно, то вирішальною мірою ґрунтувався на цих самовикривальних показаннях. Ці показання були отримані за непевних обставин та з очевидним порушенням права заявника на захист. Неведені міркування дають підстави для висновку про те, що заявника позбавили можливості здійснити право на справедливий судовий розгляд. Отже, було порушено пункт 1 і пункт 3(с) статті 6 Конвенції.

З урахуванням викладеного апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та обґрунтовано виправдав його в зв`язку з недоведеністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.
Частиною 3 ст.409 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Не відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, хоча і порушує право ОСОБА_10 на захист, натомість відповіно до ч.3 ст.409 КПК України не може бути підставою для скасування виправдувального вироку відносно останнього лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
З огляду на вищевикладену норму кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не вправі скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в частині, шо стосується інтересів виправданого ОСОБА_10 ..
Враховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок Приморського районного суду м.Одеси від 30 травня 2016 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого провадження лише в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 , а в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 вирок підлягає залишенню без змін.
При цьому під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст.314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог глави 27 розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст.2, 7 КПК України.
Враховуючи те, що в ході апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 в суді першої інстнації, тому питяння щодо речових доказів повинно бути вирішено під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 з доповненнями першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 30 травня 2016 року в частині визнання винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

В частині визнання невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_10 та його виправдання вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в частині виправдання ОСОБА_10 до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4