Справа № 366/2942/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/206/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 25.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
25 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

законних представників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ОСОБА_7 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 24 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Русаки, Іванківського р-ну Київської області, українця, неодруженого, учня 10 класу вечірньої Іванківської ЗОШ, проживаючого в АДРЕСА_1 ;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та засуджено на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іванківського районного суду від 16.11.2015р. і остаточно засуджено на 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, неодруженого, учня 10 класу вечірньої Іванківської ЗОШ;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та засуджено на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання ОСОБА_10 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іванківського районного суду 30.09.2015р. і остаточно засуджено на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим же вироком засуджено неповнолітнього ОСОБА_13 вирок відносно якого не оскаржується.

За вироком суду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 визнані винними та засуджені за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

5.08.2015р., близько 1год. неповнолітні ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , за передньою змовою між собою, за пропозицією ОСОБА_18 , з метою здійснення крадіжки, підійшли до автомобіля марки «ЗАЗ - 1102 Таврія» д.н.з. « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_19 припаркованого біля будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_15 разом з ОСОБА_16 відірвавши вітровика, відтягнувши скло на водійських дверцятах та відчинивши з внутрішньої сторони дверцята, проникли до салону даного автомобіля, звідки всі втрьох таємно викрали майно, а саме: колесо з металевим ободом та шиною марки «Rоsаvа» вартістю 270грн., трос для буксирування автомобілів вартістю 95 грн., гідравлічний домкрат «Міх» у футлярі вартістю 250грн. 12коп., набір складних викруток вартістю 24 грн., ключ свічний шарнірний вартістю 24 грн., дві викрутки вартістю по 17грн. 85 коп. кожна, два L- подібні ключа з головками вартістю по 27грн. 97коп., всього на загальну суму 754грн.76коп.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , з метою таємного викрадення чужого майна, підійшли до автомобіля «ЗАЗ Славута», д.н.з « НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_20 припаркованого поруч з автомобілем з якого вони раніше вчинили крадіжку, де виявивши, що багажні дверцята незачинені, ОСОБА_15 проник через багажне відділення до салону автомобіля, відкрив бокові дверцята, після чого ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 таємно викрали з вищевказаного автомобіля: гідравлічний домкрат вартістю 175 грн., металевий ящик з вартістю 47грн.50коп., набір двохсторонніх накидних ключів «Міх» вартістю 111грн.07 коп., набір комбінованих двохсторонніх ріжково-накидних ключів та одного комбінованого двохстороннього ріжково-накидного ключа загальною вартістю 133грн.54коп., автомобільну магнітолу торгової марки «Sоnу» моделі «СDХ-GТ 200 Е» вартістю 701грн.59коп., молоток вартістю 34грн.17коп., плоскогубці вартістю 33 грн., механічний домкрат вартістю 165грн.33коп., колесо з металевим ободом та шиною марки «Веlshіnа» вартістю 250 грн., всього викрали майна на загальну суму 1651грн.20 коп.

Викраденим майном ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 розпорядилися на власний розсуд.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації їх дій, просить вирок щодо них змінити, призначивши ОСОБА_9 та ОСОБА_10 остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення більш суворим покаранням менш суворого та звільнити їх від відбування покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 104 КК України.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт послався на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам обвинувачених, вважає що суд І інстанції, при призначенні покарання не в повній мірі врахував те, що обвинувачені за місцем проживання і навчання характеризуються виключно як педагогічно занедбані діти, які потребують перевиховання, а не ізоляції від суспільства, є постраждалими внаслідок Чорнобильської катастрофи, на час вчинення злочину до кримінальної відповідальності не притягувалися, обидва виховувалися у неповних сім`ях, без чоловічого виховного впливу, що, на його думку, відобразилось у протиправній поведінці неповнолітніх, а також вважає обставиною, що пом`якшує покарання - щире розкаяння обвинувачених у вчиненому.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , законних представників неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення скарги,але щодо застосування до обвинувачених ст.75 КК України поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Винуватість ОСОБА_15 та ОСОБА_10 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушеннях, за обставин вказаних у вироку, доведена судом 1 інстанції. Ці обставини, як і правильність кваліфікації дій обвинувачених, в апеляційній скарзі не оспорюються і відповідно до вимог ст.404 КПК України підстави для перегляду апеляційним судом вироку в цій частині відсутні.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених про суворість призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання колегія суддів знаходить обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавлення волі.
Згідно п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16 квітня 2004 року № 5, при призначенні покарання неповнолітнім суди повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація.
На думку колегії суддів, суд І інстанції при призначенні покарання неповнолітнім обвинуваченим не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за злочини за які вони засуджені за даним вироком, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинувачених, обставини, що впливають на покарання і призначив покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченим на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд невірно застосував принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Так, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 засуджений вироком Іванківського районного суду Київської області від 16.11.2015р. за ч.2 ст. 289,69 КК України із застосуванням ч.4ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвалою Апеляційного суду від 27.01.2016 р. вказаний вирок відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінений, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_15 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 9 місяців.

ОСОБА_10 засуджений вироком Іванківського районного суду від 30.09.2015р. за ч.2 ст. 289, 69 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75,104 КК України ОСОБА_16 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Враховуючи те, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вироком, що переглядається, засуджені за злочини вчинені ними до постановлення попередніх вироків від 16.11.2015р. та 30.09.2015р., судом 1 інстанції вірно застосовані вимоги ч.4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, застосування принципу часткового приєднання покарання за попередніми вироками, при визначенні остаточного покарання, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки відповідно до ч.1,4 ст. 70 КК України у даному випадку, при визначенні остаточного покарання обвинуваченим, повинні застосовуватися принципи поглинення менш суворого покарання більш суворим або повне чи часткове складання призначених покарань.

За таких обставин, враховуючи те, що злочинні дії ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вчинили у неповнолітньому віці, колегія суддів вважає, що до обох обвинувачених, з метою гуманного ставлення до неповнолітніх, за сукупністю злочинів за даним вироком і ОСОБА_15 за вироком Іванківського районного суду від 16.11.2015р., ОСОБА_16 за вироком Іванківського районного суду від 30.09.2015р., доцільно застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, колегія суддів вважає, що висновок суду І інстанції про необхідність реального відбування неповнолітніми обвинуваченими призначеного їм покарання, є таким, що не ґрунтується на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження.
Як вбачається з вироку, суд І інстанції, формально перерахувавши у вироку сукупність обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, фактично їх належним чином не врахував, а саме недостатньо врахував, те, що ОСОБА_15 і ОСОБА_16 вчинили злочини у неповнолітньому віці, щиро розкаюються у скоєному, виховуються у неповних сім`ях, є постраждалими внаслідок аварії на ЧАЕС.

Враховуючи сукупність наведених вище обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання призначеного судом з випробуванням та встановленням іспитового строку, у відповідності до ст.ст. 75, 104 КК України та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іванківського районного суду від 24.11.2015р. більш суворим, призначеним вироком Іванківського районного суду від 16.11.2015р., остаточно вважати ОСОБА_9 засудженим на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 зобов`язання в період іспитового строку, без дозволу кримінально-виконавчої інспекції не виїжджати на постійне проживання за межі України, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іванківського районного суду від 24.11.2015р. більш суворим, призначеним вироком Іванківського районного суду від 30.09.2015р., остаточно вважати ОСОБА_10 засудженим на 4 роки позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_10 зобов`язання в період іспитового строку, без дозволу кримінально-виконавчої інспекції не виїжджати на постійне проживання за межі України, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни.

Судді _________________ ________________ __________________