Номер провадження: 11-кп/785/958/16
Номер справи місцевого суду: 500/6170/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.08.2016 року м. Одеса

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 ,

та засудженого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18 травня 2016р., у відношенні:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше засудженого:
1) 13 липня 1981р. за ч.1 ст.140 КК України до 1 року виправних робіт з утриманням 15 % зарплати в дохід держави;
2) 08 лютого 1982р. за ч.2 ст.206 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
3) 03 червня 1988р. за ч.2 ст.206 КК України до 2 років позбавлення волі;
4) 06 червня 1990р. за ч.2 ст.188-1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
5) 05 серпня 1994р. за ч.3 ст.81,106 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
6) 16 листопада 1999р. за ст. 94 КК України до 12 років позбавлення волі;
7) 18 березня 2008р. за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
8) 02 листопада 2011р. за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, 14 серпня 2015р. звільнений в зв`язку із закінченням строку покарання,
засудженого за ст. 15 ч. 3, ст. 152 ч.3 КК України до 8 років позбавлення волі, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу,

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 визнаний винним в скоєні наступного кримінального правопорушення.
Так, 25 серпня 2015 року о 22 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись на подвір`ї будинку по АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, маючи намір на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в той час також знаходилась на подвір`ї вказаного будинку, підійшов до неї та почав тягнути її за волосся й наносити їй удари кулаками рук в область ніг, рук, грудної клітини, від чого потерпіла впала на землю та спробувала чинити активний опір ОСОБА_8 , через що ОСОБА_8 з метою пригнічення волі ОСОБА_9 та доведення до кінця наміру, спрямованого на зґвалтування потерпілої, застосував до неї насильство у виді заподіяння множинних ударів кулаками рук в область голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, точну кількість ударів в ході досудового розслідування не встановлено, завдавши потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забоїв волосяних покровів голови в тім`яній області, синця правого плеча та правого стегна, саден обох ліктьових суглобів, які згідно з висновком судово-медичного експерта № 342 від 26 серпня 2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, та почав стягувати з потерпілої білизну, на що остання здійснювала активний опір, натягувала білизну назад, кричала та кликала на допомогу. Однак ОСОБА_8 не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці скоєння злочину мешканцями с.м.т. Суворове ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які прийшли потерпілій на допомогу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 152 КК України на ч.1 ст. 125 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання в межах вказаної санкції статті, з тих підстав, що судом не об`єктивно розглянуто матеріали кримінального провадження без відповідного аналізу обставин справи.

Заслухавши виступ судді-доповідача, виступи захисника ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та в останньому слові засуджений просив її задовольнити, виступ прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що вирок у відношенні ОСОБА_8 підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, передбачені ст. 412 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні, передбаченому ст. 314 КПК України, при розгляді отриманого обвинувального акта у відношенні ОСОБА_8 , обвинуваченого за ст. 15 ч. 3, 152 ч. 3 КК України, не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам КПК України і в частості ст. 291 КПК України, та призначив судовий розгляд.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , згідно ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України, має містити такі відомості:
п. 5 виклад фактичних обставин кримінального проводження, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Разом з тим, в обвинувальному акті викладені як вважає прокурор, фактичні обставини кримінального провадження, що досудовим розслідуванням встановлено, та зразу правова кваліфікація, яка вказана наступним образом, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 152 КК України за ознаками не закінченого замаху на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства відносно неповнолітньої потерпілої, який не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.
(а.с. 2-4)
На думку колегії суддів, суд першої інстанції замість формулювання обвинувачення виклав правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вказавши що ОСОБА_8 обвинувачується…, однак в загалі в обвинувальному акті не викладена формулювання обвинувачення в повному обсязі, чим істотно порушенні вимоги кримінально процесуального закону, які не можуть бути виправлені в суді апеляційної інстанції.
Керуючись: ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 - частково задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18 травня 2016року у відношенні ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою - залишити без змін.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13
(підпис) (підпис) (підпис)
Копія вірна.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2