АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 599/874/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/67/16Доповідач - ОСОБА_2
Категорія ч.5 ст.27, ч.2 ст.15-ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 10 грудня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Конюхи Зборівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , -

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання:

- ч.2 ст.15 ч.2 ст.191 КК України у виді 3 років позбавлення волі із позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю в сфері будівництва строком на 1 рік;

- ч.1 ст.366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права займатись підриємницькою діяльністю в сфері будівництва строком на 1 рік;

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст.366 КК України, відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основної міри покарання, призначеної за ч. 2 ст.15 - ч.2 ст.191 КК України та встановлено іспитовий строк 1 рік, з покладенням обов`язків відповідно передбачених п.п. 2, 3 ч.1 ст.76 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Козятин Козятинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , -

визнано винним та засуджено за ч.5 ст.27, ч.2 ст.15 ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання:

- ч.5 ст.27, ч.2 ст.15 ч.2 ст.191 КК України у виді 2 років позбавлення волі із позбавленням права займати посади в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік;

- ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень із позбавленням права займати посади в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік;

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.1 ст.366 КК України, відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основної міри покарання, призначеної за ч.5 ст.27 ч.2 ст.15 - ч.2 ст.191 КК України та встановлено іспитовий строк 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених п.п. 2, 3 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 3072 гривень судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи на меті незаконно заволодіти грошовими коштами із місцевого бюджету, 03.04.2012 склав завідомо неправдивий офіційний документ, форма якого затверджена Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, від 04.12.2009 №554 Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві, - акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 03.04.2012 по відновленню зруйнованого снігопадом даху над третім під`їздом житлового п`ятиповерхового будинку по АДРЕСА_3 , який підписав та завірив печаткою фізичної особи-підприємця, умисно вказавши у ньому завідомо неправдиві відомості щодо обсягу та вартості виконаних будівельних робіт.

Зокрема, в пункти 1/1, 2/2, 3/3, 29/29, 30/30 акту виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 03.04.2012 ОСОБА_7 умисно вніс неправдиві дані про виконання ним робіт із розбирання покрівлі даху з хвилястих азбестоцементних листів, розбирання лат, розбирання крокв та мауерлатів, навантаження сміття вручну хоча ці роботи, перевезення сміття на відстань до 15 км, насправді виконувалися не ним, а працівниками служби МНС, експлуатуючим підприємством КП «Зборів» та жителями будинку. Тим самим, ОСОБА_7 завищив витрати, зазначені в акті. В пункти 7/7, 8/8, 10/10, 13/13, 15/15 18/18, 19/19, 20/20, 21/21, 22/22, 23/23, 26/26, 31/31, 32/32 акту виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 03.04.2012 ОСОБА_7 умисно вніс завідомо неправдиві дані про виконання ним робіт із розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів, ремонту цементної стяжки, поліпшене фарбування кольором стель, вартість труб з елементами, розбирання жолобів, відливів, звисів з листової сталі, обшивання фронтону дошками, обшивання фронтону металопрофілем, установлення люків в перекриттях, вартість люків та лазів, монтаж дрібних металоконструкцій, вартість металоконструкцій, скління дерев`яних рам на штапиках, пробивання отворів у цегляних стінах, утеплення димоходів пінополістиролом, які насправді не виконувались.

Загалом, ОСОБА_7 , внісши за описаних обставин неправдиві дані щодо обсягів та вартості робіт акту виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 03.04.2012, умисно завищив обсяги та вартість виконаних робіт на загальну суму 59 358 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 03.04.2012 надав для підпису Зборівському міському голові ОСОБА_8 , який будучи службовою особою, наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та маючи на меті, умисно сприяти у незаконному заволодінні грошовими коштами місцевого бюджету, обвинуваченим ОСОБА_7 , підписав вказаний акт та завірив печаткою Зборівської міської ради.

Продовжуючи свій умисел, спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами з місцевого бюджету Зборівської міської ради в сумі 59 358 гривень, ОСОБА_7 надав акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 03.04.2012, із внесеними ним неправдивими даними щодо обсягів та вартості виконаних робіт, підписаний ним та ОСОБА_10 , та скріплений печатками фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 та Зборівської міської ради, до Управління Державної казначейської служби України у Зборівському районі для подальшого відшкодування йому коштів у зазначеній сумі. Тим самим, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконали усі дії, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця, але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки Зборівська міська рада відмовила у перерахуванні йому коштів на зазначену суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Зборівського районного суду від 10.12.2015р. скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

Вважає, що вирок винесений з порушенням норм процесуального права, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Посилається на те, що суд не дав правової оцінки доказам зібраних стороною захисту та не вказав мотиви їх неврахування, чим порушив вимоги п.2 ч.3 ст.374 КК України.

Вважає, що в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутній умисел на розкрадання бюджетних коштів.

Вважає, що довідка головного держінспектора ДФІ Тернопільської області ОСОБА_11 не є належним та допустимим доказом у відповідності до ст.85 КК України.

Зазначає, що висновок будівельно-технічної експертизи № 231/15-22 Тернопільського відділення КНДІСЕ ОСОБА_12 , не відповідає дійсним обставинам справи, є неналежним доказом та винесений експертом, який не має ліцензії на проведення такого виду експертиз.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 які підтримали подану апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати, а провадження відносно нього закрити, прокурора, який вважає, що вирок суду слід залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, за які він визнаний винним та засуджений, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України в апеляції не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції в цій частині не переглядається.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що вирок суду є незаконним, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, вказаних у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження і грунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікуючи його дії за ч.2 ст.15 -ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Колегія суддів критично відноситься до тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, про те що в його діях відсутній умисел на вчинення кримінального правопорушення, оскільки його вина підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції доказами.

Показами свідка ОСОБА_13 , з яких вбачається, що в квітні 2014 року Зборівська міська рада звернулась в прокуратуру з приводу того, що підприємець ОСОБА_7 звернувся до казначейства з вимогою повернути йому кошти за виконані роботи по відновленю зруйнованого даху над третім під`їздом в будинку по АДРЕСА_3 на підставі договору, який складений між ним та Зборівською міською радою, хоча цей договір в міській раді не був зареєстрований. Договір був попередньо, укладений між підприємцем ОСОБА_7 та КП Зборів і на виконання цього договору міська рада виділила кошти КП Зборів, яке в свою чергу ці кошти перерахувало підприємцю ОСОБА_7 . Чому було укладено другий договір йому не відомо.

Показами свідка ОСОБА_14 , відповідно до яких 07 лютого 2012 року над третім під`їздом по АДРЕСА_3 , сильним снігопадом було зруйновано дах. Для того, щоб розпочати роботи по відновленню даху необхідно було повністю розібрати старий дах. Для цього використовували працю жителів будинку, працівників КП Зборів та працівників МНС. Міська рада виділила для робіт по відновленню даху 40 тисяч гривень, а пізніше ще 20 тисяч гривень. Вказані кошти його підприємство перерахувало підприємцю ОСОБА_7 на підставі договору, який було укладено між КП Зборів, яке він очолює, та підприємцем ОСОБА_7 . Вартість робіт складала 114 тисяч гривень. Кошти, які виділялись міською радою для відновлення даху, його підприємство перерахувало ОСОБА_7 05.04.2012 року в сумі 40 тисяч гривень та 10.05.2012 року 18 тисяч гривень. Більше підприємство кошти ОСОБА_7 не перераховувало. Акт виконаних робіт ОСОБА_7 він не підписував. Працівники його підприємств Репентиський та ОСОБА_15 працювали на розбиранні зруйнованого даху 3 дні, а також він виділяв автомобіль для вивезення сміття.

Показами свідка ОСОБА_16 , з яких вбачається, що в лютому 2012 року він разом із Репетинським, як працівники КП Зборів, працювали 3 дні на розбиранні поламаного стихією даху над будинком АДРЕСА_3 . Вони розбирали шифер та дерев`яні конструкції і скидали їх на землю. З ними ще працювали працівники МНС. Працювали вони 3 дні. А після цього вивозили сміття автомобілем КП Зборів. При розбиранні даху, ОСОБА_17 там не бачив.

Аналогічними показами свідка ОСОБА_18 , який доповнив, що дерев`яні конструкції розпилювали працівники МНС.

Показами свідка ОСОБА_19 , який показав, що працює в КП Зборів і в лютому 2012 року виносив сміття біля будинку №13 по вул.Б.Хмельницького, яке було від зруйнованого даху, побитий шифер, дерев`яні куски, та інші роботи. Разом з ним працював ще один працівник КП Зборів ОСОБА_20 .

Аналогічними показами свідка ОСОБА_20 .

Показами свідка ОСОБА_21 , який показав суду, що після того, як над їхнім під`їздом в будинку АДРЕСА_3 .Хмельницького стихією було зруйновано дах, жителі під`їзду збирали гроші на матеріали, охороняли придбані матеріали, та розбирали поламаний дах.

Показами свідка ОСОБА_22 , з яких вбачається, що в лютому 2012 року над їхнім під`їздом стихією було зруйновано дах. Цей поламаний дах повністю розбирали працівники КП Зборів. Жильці під`їзду збирали кошти на матеріали, які вона перераховувала на рахунок ОСОБА_7 , який робив новий дах.

Аналогічними показами свідка ОСОБА_23 .

Показами свідка ОСОБА_24 , яка показала, що працювала бухгалтером міської ради та перераховувала КП Зборів 60 тисяч гривень для відновлення даху, які виділила сесія міської ради. Ці кошти перераховувались на підставі договору між підприємцем ОСОБА_7 та КП Зборів. Про те, що є інший договір на відновлення даху над під`їздом будинку АДРЕСА_3 .Хмельницького між Зборівською міською радою та ОСОБА_7 їй не було відомо.

Показами свідка ОСОБА_25 , з яких вбачається, що в лютому 2012 року сильний снігопад зруйнував дах над третім під`їздом в будинку АДРЕСА_3 . Була створена комісія із представників МНС та міської ради, яка склала акт про це і було вирішено цей старий дах повністю розібрати бо ремонту він не підлягав і збудувати новий. Було укладено договір про будівництво нового даху між підприємцем ОСОБА_7 та КП Зборів. На виконання цього договору міською радою перераховано КП Зборів 40 тисяч гривень, а потім ще 18 тисяч гривень. На розбиранні старого даху були задіяні працівники КП Зборів та МНС.

Показами свідка ОСОБА_26 , який суду показав, що в лютому 2012 року після того, як над третім під`їздом будинку АДРЕСА_3 було зруйновано снігопадом дах, його розбирали 3 дні працівники КП Зборів - ОСОБА_15 , Репетинський, а також працівники МНС. Після того, як весь дах був розібраний, сміття виносили та вивозили на автомобілі КП Зборів працівники цього ж підприємства. Працівники, які будували дах від підприємця ОСОБА_7 - ОСОБА_27 і ОСОБА_28 зруйнований дах не розбирали.

Показами свідка ОСОБА_11 , який показав суду, що він був присутній при тому, як комісія міської ради 28.10.2014 року проводила обстеження збудованого даху над 3-тім під`їздом будинку АДРЕСА_3 . Комісія склала з цього приводу акт обстеження в якому було вказано, що роботи по розбиранню зруйнованого даху виконували працівники КП Зборів та МНС. Разом з тим, при перевірці акту виконаних робіт, який був складений підприємцем ОСОБА_17 було фактично встановлено, що ним не виконувались стяжка, обшивка фронтонів дошками і бляхою, скління вікон та утеплення димоходів, завищено обсяг робіт по влаштуванню водостічних труб і жолобів, металічної огорожі, завищено розцінки на обрешітку, а також було вказано металочерепицю більше на 105 м. кв., які були виділені органами влади.

Акт виконаних робіт складав підприємець ОСОБА_7 , а підписав його міський голова ОСОБА_8 . Цей акт було складено на суму виконаних робіт 128879 гривень, хоча фактично на цю суму всі роботи не були виконані і сума завищення склала більше 50 тисяч гривень.

Вказані покази є послідовними, взаємодоповнювальними та такими, що відповідають матеріалам даного кримінального провадження в тому числі і висновку судової будівельно-технічної експертизи, а тому суд першої інстанції вірно взяв їх до уваги, так як вони є достовірними оскільки протягом досудового та судового слідства дані свідки не змінювали свої покази, давали послідовні та змістовні пояснення.

Суд першої інстанції вірно не взяв до уваги докази подані стороною захисту, оскільки вони є суперечливими, та такими, що повністю спростовані показами вищевказаних свідків.

Поряд з тим, факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів стверджується іншими доказами дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції:

- актом дефектів, з якого вбачається, що комісією Зборівської міської ради 08.02.2012 року було встановлено обрушення покрівлі даху в житловому будинку АДРЕСА_3 та вирішено розбирати дах в зв`язку з неможливістю застосування дерев`яних елементів даху (а.с.25 т.2);

- договором №1 від 06.03.2012 року з якого вбачається що було укладено угоду між КП Зборів та ФОП ОСОБА_7 на відновлення зруйнованого снігопадом даху над третім під`їздом будинку АДРЕСА_3 (а.с.27 т.2);

- розпорядженням №58/1 від 20.07.2012 року, з якого вбачається, що на баланс КП Зборів, передано будматеріали 160 листів шиферу та 9 кг. Цвяхів (а.с.28 т.2);

- договором № 3 від 04.04.2012 року (а.с.36 т.2), з якого вбачається, що в цей день було укладено договір між Зборівською міською радою та ФОП ОСОБА_7 про роботи по відновленню зруйнованого снігопадом даху над третім підїздом будинку АДРЕСА_3 ;

- актом приймання будівельних робіт за 01.01.2012р.-03.04.2012 р., з якого вбачається що цей акт було складено ФОП ОСОБА_7 про що свідчить його підпис скріплений його печаткою, та прийняв цей акт виконаних робіт - Зборівський міський голова ОСОБА_8 і також скріпив печаткою Зборівської міської ради, в акті зазначено виконання робіт на загальну суму 128879 гривень(а.с. 45-47 т.2);

- висновком судової будівельно-технічної експертизи №231/15-22 від 22.05.2015 року, з якого вбачається, що вартість будівельних робіт по відновленню зруйнованого снігопадом даху над третім під`їздом будинку АДРЕСА_3 , визначена актом приймання будівельних робіт за період 01.01.2012р.-03.04.2012р., завищена від фактично виконаних робіт ФОП ОСОБА_7 на суму 59358 гривень (а.с.103-112 т.2).

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про недопустимість як доказу вказаного висновку є безпідставними, оскільки зазначена експертиза відповідає вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України.

Цей висновок компетентної кваліфікованої комісії належно аргументований з наукової точки зору, відповідає фактичним обставинам справи та іншим зібраним доказам та сумніву в колегії суддів не викликає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , що експерт не мав ліцензії на проведення експертизи є безпідставними.

Зважаючи на наведене, суд першої інстанції, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до вірного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, які слід кваліфікувати за ч.2 ст.15-ч.2 ст.191, як закінчений замах на заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету шляхом зловживання своїм службовим становищем як фізична особа-підприємець та ч.1 ст.366 КК України, оскільки будучи службовою особою-фізичною особою-підприємцем склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ-акт виконання будівельних робіт.

За таких обставин колегія суддів вважає, що наведені в апеляційних скаргах інші доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , якими він обгрунтовує свою невинність у вчиненні даних кримінальних правопорушень не є суттєвими та не порушують вимог КПК та інтересів учасників процесу, тому в решті апеляційних вимог слід відмовити.

Підстав для закриття кримінального провадження, як про це просить в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

Що стосується поданого суду апеляційної інстанції витягу з протоколу загальних зборів мешканців третього під`їзду будинку АДРЕСА_3 , то він не може бути доказом по справі, оскільки відповідно до ст.85 КК України, він не є належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні.

Даний документ був складений після винесення вироку. Крім того вказана довідка суперечить матеріалам провадження та показам свідків.

Міра покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначена відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що він раніше не судимий, позитивну характеристику за місцем проживання, що збитки його діями не спричинені, як підприємець здійснив у короткі терміни будівництво даху, після його руйнування, чим зберіг від руйнування основну частину житлового будинку-квартир мешканців третього під`їзду в будинку АДРЕСА_3 фактично використавши для цього власні кошти в сумі 69521 гривень з яких йому до цього часу не відшкодовано частину коштів, а тому суд першої інстанції вірно вважав, що його можливо виправити без відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк на підставі ст.75 КК України.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що він раніше не судимий, його вік, позитивну характеристику за місцем проживання, його активну позицію в питанні термінового відновлення зруйнованого даху, при відсутності належного фінансування, його організаційними діями зруйнований дах відновлено у стислі строки, що вберегло від подальшого руйнування під`їзд багатоквартирного будинку, та вірно вважав за доцільне призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що дані покарання є справедливими, необхідними та достатніми для виправлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення більш суворого покарання, із врахуванням доводів прокурора, колегія суддів не вбачає.

Жодних істотних порушень вимог кримінально-процесуального чи кримінального законів, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну судових рішень, у справі не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 10 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яким їх засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2