АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/774/815/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 листопада 2016 року апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні № 0000634 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 /21 жовтня 2016 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України у кримінальному провадженні № 0000634 від 27.11.2015 року, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

захисник- ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19/21 жовтня 2016 року, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України у кримінальному провадженні № 0000634 від 27.11.2015 року, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України.
В обгрунтування повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України не відповідає вимогам ст.. 291 КПК України ,зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, встановлено обвинувальний акт має містити такі відомості як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення кримінального закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, за ознаками здійснення прийому брухту кольорових металів фізичними особами.
Разом із тим, органом досудового розслідування формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , викладено неналежно, формально і узагальнено.
Відповідно до змісту обвинувального акту, дослівно: « … ОСОБА_6 , не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення операцій з брухтом кольорових металів, умисно, діючи з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, в період часу приблизно з березня 2015 року до 24.11.2015 року на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , приймав від фізичних осіб брухт кольорових металів, зважуючи його на напільних електронних вагах, тобто здійснював незаконні операції з брухтом кольорових металів…24.11.2015 року приблизно о 16.15 год. ОСОБА_6 , діючи умисно, в порушення Закону України «Про металобрухт» № 619-XIV від 05.05.1999р., з корисливих мотивів, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , у середині приміщення господарської будівлі, розташованої поруч із житловим будинком, прийняв від ОСОБА_9 брухт міді, визначивши масу вказаного металобрухту на спеціально заготовлених напільних електронних вагах, яка склала 0,8 кг, за що виплатив 64 грн.».
Після чого, обвинувальний акт містить зазначення про те, що у ОСОБА_6 під час обшуку 24.11.2015 року вилучено брухт кольорових металів.
Більше жодних відомостей щодо кримінального правопорушення обвинувальний акт не містить.
При цьому, відповідно до ст.. 91 КПК України, - у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України - обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
У даному випадку норми частини другою статті 92 КПК України не є предметом оскарження (доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого).
Таким чином, в ракурсі наведених норм кримінального процесуального закону, на орган досудового розслідування законодавцем покладено процесуальний обов`язок доказування наведених обставин, перелік яких є вичерпним, і є обов`язковим чітке дотримання даних норм кримінального процесуального закону, разом із дотриманням норм статті 291 КПК України.
Формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 213 КК України, не містить визначення конкретизованого часу, способу вчинення кримінального правопорушення.
Більш того, взагалі відсутнє описання обставин вчинення кримінального правопорушення з березня 2015 року до 24.11.2015 року.
Зокрема, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 приймав, здійснював операції з брухтом кольорових металів на території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , приблизно з березня 2015 року до 24.11.2015 року.
Разом із тим, відповідно до обвинувального акту, обшук у обвинуваченого ОСОБА_6 працівниками поліції проведено вже 24 листопада 2015 року, тобто, 24 листопада 2015 року викрито і припинено злочинну діяльність.
За цих обставин є незрозумілим час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення тривалої злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_6 , що йому інкримінується, зважаючи на зазначення про здійснення незаконної заготівлі брухту кольорових металів, приблизно з березня 2015 року до 24.11.2015 року.
Стороною обвинувачення не зазначено про обставини здійснення такої незаконної заготівлі, - не встановлено конкретних випадків прийому ОСОБА_6 брухту кольорових металів, їх часу, із зазначенням у кого саме вчинено прийом такого брухту.
Встановлення вказаних обставин є обов`язковим, їх має містити обвинувальний акт, і встановлення цих відомостей, що їх має містити обвинувальний акт є компетенцією саме органу досудового розслідування.
До того ж, складаючи обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , прокурор у кримінальному провадженні, не описав діяння, вчинені ОСОБА_6 настільки чітко, щоб можна було провести розмежування зі ст. ст. 164, 16410, 16416 КУпАП та не взято до уваги, що кваліфіковані склади адміністративних правопорушень, передбачених ст. ст. 164 і 16416 КУпАП передбачають настання навіть не кримінальної, а адміністративної відповідальності за вчинення дій, що потягли отримання доходу в розмірі, який в одну тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тоді, як у цьому випадку мова ведеться про отримання доходу особою, в розмірі 64 гривні, що менше від чотирьох розмірів неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Суд вважає за необхідне зауважити, що, повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд не дає оцінку ні пред`явленому обвинуваченню, ні правовій кваліфікації.
Можливість зміни обвинувачення в суді не можуть бути прийняті до уваги, оскільки правова кваліфікація повинна чітко відповідати нормі закону України про кримінальну відповідальність і не допускає довільного трактування, а зміна обвинувачення в суді згідно з ч.1 ст.338 КПК України відбувається, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, а не з метою усунення недоліків обвинувального акта.
Оскільки зазначені вище грубі порушення вимог кримінального процесуального законодавства України унеможливлюють розгляд кримінального провадження судом з дотриманням принципу законності, передбаченого ст.9 КПК України, та перешкоджають призначенню справи до судового розгляду, суд вважає за необхідне повернути обвинувальний акт прокурору для виконання вимог ст. 291 КПК України та усунення недоліків.
В апеляційних скаргах:

захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , просить, скасувати - ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 жовтня 2016 року по справі № 212/10039/15-к, і направити обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_6 на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник посилається на те, що фактично суду проголошуючи ухвалу від 21 жовтня 2016 року про повернення обвинувального акту надав оцінку доказам по кримінальному провадженню, що можливо лише після судового розгляду справи, під час проголошення вироку. Надання прокурору можливості усунуту недоліки досудового розслідування не входить в кормпетенцію суду, а своєю ухвалою суд спонукає прокурора до проведення додаткового розслідування з метою отримання нових доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.213 ч.1 КК України. Також зазначає захисник що додаткове розслідування чинним КПК України не передбачене.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.10.2016 року про повернення обвинувального акту прокурору стосовно ОСОБА_6 , у вчинені кримінального правопорушення перебаченого ч.1 ст. 213 КК України - скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд цього кримінального провадження в тому ж суді зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвала суду є незаконною, упередженою, необгрунтованою, такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Прокурор посилається на те що обвинувальний акт подано з дотримання вимог ст.291 КПК України,

Так, відповідно до п.5 ст.291 КПК України на який посилається суд в своїй ухвалі прокурор затверджуючи обвинувальний акт виклав фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, прокурор сформулював та виклав обвинувачення.

Також, суд відповідно до ч.2 ст.314 КПК України з`ясовував в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду, та всі учасники, а саме обвинувачений, його законний захисник, прокурор не заперечували про призначення до судового розгляду та наголосили про відповідність обвинувального акту нормам кримінально-процесуального кодексу України.

Так, відповідно до ч.1 статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на прокурора.

Крім того, відповідно до ч.1 статті 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Суд не розпочавши судовий розгляд в ухвалі від 19.10.2016 року вказав та дав оцінку доказам, які були зібрані під час досудового розслідування, та вказав на недоліки, які під час допиту учасників процесу можно було б спростувати або підтвердити.

Таким чином, ухвалу суду від 19.10.2016р. про повернення обвинувального акту рокурору стосовно ОСОБА_6 ч.1 ст.213 КК України вважає незаконною,у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора на підставах зазначених в апеляційній скарзі прокурора, ухвалу суду першої інстанції від 19/21.10.2016 року про повернення обвинувального акту прокурору відносно обвинуваченого ОСОБА_6 просив скасувати та не заперечував проти апеляційної скарги захисника.

Захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу ,ухвалу суду першої інстанції від 21.10.2016 року про повернення обвинувального акту прокурору відносно обвинуваченого ОСОБА_6 просив скасувати, та не заперечував проти апеляційної скарги прокурора в частині скасування ухвали.

Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав захисника.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги,…вправі вийти за межі…, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього кодексу. Крім того, згідно ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі і з цього питання, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що вказаним вимогам оскаржена ухвала не відповідає, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактично суд першої інстанції ухвалою від19/ 21 жовтня 2016 року, якою повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України, повернув обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не в підготочому судовому засіданні, а вже в судовому засіданні, що не тільки суперечить вимогам КПК України ,а є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так як згідно ухвали від 07 10 2016 року справу було призначено до судового розгляду 21 10 2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області винесено ухвалу про виправлення описки в ухвалі Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 жовтня 2016 року.

Але у зв`язку з порушенням вимог ст.379КПК України і керуючись ст. 409 КПК України, ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року скасовано ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року про виправлення описки в ухвалі Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 жовтня 2016 року.

Крім того, колегія судів звертає увагу на те, що суд першої інстанції призначивши справу до судового розгляду на 19 10 2016 року , вказує в ухвалі від 19 10 2016 року на те що розглянуто справу у підготовчому судовому засіданні .

Керуючись ч.2 ст.376 КПК України 19 10 2016 року обмежився складанням і оголошенням резолютивної частини ухвали якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України у кримінальному провадженні № 0000634 від 27.11.2015 року, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України.
В ухвалі Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року, також зазначено, що повний текст ухвали буде проголошено 21.10.2016 року о 10год.45хв. (а.кп.90,91-94).
Проте в матеріалах провадження повний текст ухвали суду датований 21 жовтня 2016 року, що також суперечить вимогам КПК України.
Плутанина та порушення норм КПК України при розгляді і винесенні рішень судом першої інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України порушує права обвинуваченого на захист, що відповідно до вимог п13 ч.1 ст.7,ст..20, ст.. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування ухвали суду від 19/21 жовтня 2016 року про повернення обвинувального акту з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції .
У зв`язку зі скасуванням ухвали суду про повернення обвинувального акту через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія судів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та прокурора, які необхідно перевірити при новому розгляді справи суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409,412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 /21 жовтня 2016 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.213 КК України у кримінальному провадженні № 0000634 від 27.11.2015 року, повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України- скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4