УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст. 190 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 в інтересах
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 січня 2016 року,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.
Осиновка, Кожевниківського району,
області, Росія, громадянина
України, не працюючого, який відбуває
покарання у Коростенській виправній колонії
№ 71, за адресою:
раніше судимого: - 19 січня 2004 року
Олевським районним судом, Житомирської
області за ст. 309 ч.1 КК України до 3-х років
позбавлення волі, на підставі ст.75 КК
України звільнений від відбування покарання з
іспитовим строком 1 рік; - 19 грудня 2005
року Олевським районним судом,
Житомирської області за ст. 185 ч.3 КК
України до 3-х років позбавлення волі; - 30
листопада 2010 року Олевським районним
судом, Житомирської області за ст.ст. 185 ч.3,
187 ч.2, 70 ч.1 КК України до 7 років
позбавлення волі з конфіскацією майна,-
засуджено за ст. 190 ч.3 КК України 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду та остаточно встановлено йому покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Міру запобіжного заходу обрано тримання під вартою.
Початок строку покарання рахується з 06 січня 2016 року.
Зараховано в строк відбутого покарання час перебування під вартою з 24 січня 2010 року по 6 січня 2016 року.
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира,
громадянина України, проживаючого та
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше не
судимого, у вчиненні кримінальних
правопорушень, передбачених ст. 190 ч. З КК
засуджено за ст. 190 ч.3 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання, встановивши йому іспитовий строк 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_11 не обиралася.
Речові докази: 6 дисків з записами файлів, залишено в матеріалах кримінального провадження.
Згідно змісту вироку суду в не встановлений досудовим слідством день, час та місці у ОСОБА_11 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме системи банківських переказів, а також переказів за допомогою терміналів онлайн-банкінгу, що надаються ПАТ КБ «Приват Банк».
На виконання спільного злочинного умислу, ОСОБА_11 , у не встановлений досудовим слідством день, час та місці, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, навмисне, з корисливих мотивів, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , зареєструвавшись ж сайті оголошень «Olx.ua», розмістив завідомо неправдиве для нього та ОСОБА_9 оголошення про продаж ноутбуку марки «Acer», вартістю 2700 грн., якого у ОСОБА_11 в наявності не було, при цьому вказав номер абонента мобільного зв`язку НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_9 ..
В подальшому ОСОБА_12 маючи намір придбати ноутбук ознайомившись із вказаним оголошенням, 28.03.2015 року зателефонував зі свого мобільного телефону НОМЕР_2 за вказаним в оголошенні номером телефону.
ОСОБА_9 , перебуваючи в Коростенській виправній колонії №71, за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Білокоровицьке шосе, 4, діючи в межах спільного злочинного умислу з ОСОБА_11 , в ході телефонної розмови, домовився з ОСОБА_12 про переказ грошових коштів у виді авансу за вказаний ноутбук, на банківський рахунок № НОМЕР_3 , та запевнив останнього про реальність виконання домовленості та про те, що товар буде доставлений покупцю після перерахування вказаних коштів. ОСОБА_12 , будучи введеним в оману, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_9 , впевнений у правомірності його дій, перебуваючи за своєю домашньою адресою: АДРЕСА_3 , через термінал сервісу онлайн-банкінгу, що надається ПАТ КБ «Приват Банк», перевів на вказаний ОСОБА_9 банківський рахунок № НОМЕР_3 , грошові кошти в сумі 998 грн.
В цей же день, після надходження вказаної суми коштів на рахунок, з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, ОСОБА_11 , маючи вільний доступ до банківської картки № НОМЕР_3 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , зняв вказані грошові кошти та в подальшому разом з ОСОБА_9 розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 998 грн.
Окрім цього у не встановлений досудовим слідством день, час та місці в ОСОБА_11 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме системи банківських переказів, а також переказів за допомогою терміналів онлайн-банкінгу, що надаються ПАТ КБ «Приват Банк».
На виконання спільного злочинного умислу, ОСОБА_11 , у не встановлений досудовим слідством день, час та місці, маючи умисел на повторне заволодіння чужим майном, шляхом обману, навмисне з корисливих мотивів, знаходячись за місцем свого помешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , зареєструвавшись на сайті оголошень «Olx.ua», розмістив завідомо неправдиве для нього та ОСОБА_9 оголошення про продаж ноутбуку марки «Acer», вартістю 2500 грн., якого у ОСОБА_11 в наявності не було, при цьому вказав номер абонента мобільного зв`язку НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_9 .
В подальшому ОСОБА_13 , маючи намір придбати ноутбук, ознайомившись із казаним оголошенням, 30.03.2015 року зателефонував зі свого мобільного номеру телефону НОМЕР_4 за вказаним в оголошенні номером телефону. ОСОБА_9 , перебуваючи в Коростенській виправній колонії № 71, за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Білокоровицьке шосе, 4, діючи в межах спільного злочинного умислу з ОСОБА_11 , в ході телефонної розмови, домовився з ОСОБА_13 про переказ грошових коштів у виді авансу за вказаний ноутбук, на банківський рахунок № НОМЕР_3 , та запевнив останнього про реальність виконання домовленості та про те, що товар буде доставлений покупцю після перерахування вказаних коштів. ОСОБА_13 , будучи введеним в оману, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , впевнений у правомірності їх дій, перебуваючи за своєю домашньою адресою:
АДРЕСА_5 , через термінал сервісу онлайн-банкінгу, що надається ПАТ КБ «Приват Банк», перевів на банківський рахунок № НОМЕР_3 , грошові кошти в сумі 610 грн.
В цей же день, після надходження вказаної суми коштів на рахунок, з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, ОСОБА_11 , маючи вільний доступ до банківської картки № НОМЕР_3 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , зняв вказані грошові кошти та в подальшому разом з ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 610 грн.
Окрім цього у не встановлений досудовим слідством день, час та місці у ОСОБА_11 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме системи банківських переказів, а також переказів за допомогою терміналів онлайн-банкінгу, що надаються ПАТ КБ «Приват Банк».
На виконання спільного злочинного умислу, ОСОБА_11 , у не встановленні досудовим слідством день, час та місці, маючи умисел на повторне заволодіння чужим майном, шляхом обману, навмисно, з корисливих мотивів, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , зареєструвавшись на сайті оголошень «Olx.ua», розмістив завідомо неправдиве дні нього та ОСОБА_9 оголошення про продаж телевізора марки «LG», вартістю 2900 грн., якого у ОСОБА_11 в наявності не було, при цьому вказав номер абонента мобільного зв`язку НОМЕР_5 , яким користувався ОСОБА_9 .
В подальшому ОСОБА_14 маючи намір придбати телевізор, ознайомившись іі вказаним оголошенням, 30.03.2015 року зателефонував зі свого мобільного телефону НОМЕР_6 за вказаним в оголошенні номером телефону. ОСОБА_9 , перебуваючи в Коростенській виправній колонії № 71, за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Білокоровицьке шосе, 4, діючи в межах спільного злочинного умислу з ОСОБА_11 , в ході телефонної розмови, домовився з ОСОБА_14 про переказ грошових коштів у виді авансу за вказаний телевізор, на банківський рахунок № НОМЕР_3 , та запевнив останнього про реальність виконання домовленості та про те, що товар буде доставлений покупцю по перерахування вказаних коштів. ОСОБА_14 , будучи введеним в оману, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , впевнений у правомірності їх дій, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_6
через термінал ПАТ КБ «Приват Банк», перевів на банківський рахунок № НОМЕР_3 , грошові кошти в сумі 510 грн.
В цей же день, після надходження вказаної суми коштів на рахунок, з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, ОСОБА_11 , маючи вільний поступ до банківської картки № НОМЕР_3 , перебуваючи за адресою: «. АДРЕСА_4 , зняв вказані грошові кошти та в подальшому разом з ОСОБА_9 розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 510 грн.
Окрім цього у не встановлений досудовим слідством день, час та місці в ОСОБА_11 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме системи банківських переказів, а також переказів за допомогою терміналів онлайн-банкінгу, що надаються ПАТ КБ «Приват Банк».
На виконання спільного злочинного умислу, ОСОБА_11 , у не встановлений слідством день, час та місці, маючи умисел на повторне заволодіння чужим майном, шляхом обману, навмисно, з корисливих мотивів, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , зареєструвавшись на сайті оголошень «Olx.ua», розмістив завідомо неправдиве для нього та ОСОБА_9 оголошення про продаж ноутбуку марки «Acer», вартістю 2500 грн., якого у ОСОБА_11 в наявності не було, при цьому вказав номер абонента мобільного зв`язку НОМЕР_5 , яким користувався ОСОБА_9 .
В подальшому ОСОБА_15 , маючи намір придбати ноутбук, ознайомившись із вказаним оголошенням, 02.04.2015 року зателефонував за вказаним в оголошенні номером телефону.
ОСОБА_9 , перебуваючи в Коростенській виправній колонії №71, за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Білокоровицьке шосе, 4, діючи в межах спільного злочинного умислу з ОСОБА_11 , в ході телефонної розмови, домовився з ОСОБА_15 про переказ грошових коштів у виді авансу за вказаний ноутбук, на банківський рахунок № НОМЕР_7 , та запевнив останнього про реальність виконання домовленості та про те, що товар буде доставлений покупцю після перерахування вказаних коштів. ОСОБА_15 , будучи введеним в оману, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , впевнений у правомірності їх дій, перебуваючи за своєю домашньою адресою: АДРЕСА_7 , через термінал сервісу онлайн-банкінгу, що надається ПАТ КБ «Приват Банк», перевів на банківський рахунок № НОМЕР_7 , грошові кошти в сумі 1508 грн.
В цей же день, після надходження вказаної суми коштів на рахунок, з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, ОСОБА_11 , маючи вільний доступ до банківської картки № НОМЕР_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , зняв вказані грошові кошти та в подальшому разом з ОСОБА_9 розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1508 грн.
Скоєні ОСОБА_16 кримінальні правопорушення суд кваліфікує за ст. 190 ч.3 КК України, як умисні дії, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Скоєні ОСОБА_11 кримінальні правопорушення суд кваліфікує за ст. 190 ч.3 КК України, як умисні дії, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 року. Ухвалити нове рішення, яким застосувати до ОСОБА_9 ст. 69 КК України, пом`якшити йому призначене судом першої інстанції покарання та призначити ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 190 ч.3 КК України.
Захисник ОСОБА_7 зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, добровільно відшкодував потерпілим заподіяні збитки.
А тому, відповідно до того, що в матеріалах кримінального провадження наявна велика кількість обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , а також враховуючи позитивну характеристику, вважає вирок суду першої інстанції несправедливим через суворість та підлягає зміні на менш суворий.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 також звернувся з письмовою заявою про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання на підставі ст. 72 ч.5 КК України, надавши відповідну письмові довідку з УВП №8 м. Житомира.
Заслухавши доповідача по справі, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 з наведених мотивів, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просив змінити вирок суду, призначивши ОСОБА_9 покарання за правилами ст. 71 КК України, приєднавши невідбутий строк покарання та визначивши правильно початок відбуття покарання за вироком Богунського районного суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.3 КК України підтверджуються зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами та будь - ким з можливих апелянтів не оспорюються.
Вирок суду 1-ї інстанції ґрунтується на перевірених доказах під час досудового так і судового слідства, яким суд надав вірну юридичну оцінку, правильно кваліфікувавши протиправні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ст. 190 ч.3 КК України.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено з врахуванням тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, характеристики винної особи, думки потерпілих, а також обставин, передбачених змістом ст.ст. 66, 67 КК України.
Судом враховано в повній мірі всі обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме, що обвинувачений ОСОБА_17 вчинив тяжкий злочин, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відбуває покарання в місцях позбавлення волі, вчинив новий умисний злочин в місцях позбавлення волі. Свою вину визнав повністю та розкаявся за вчинений тяжкий злочин.
Як особа за місцем відбування покарання у виправній установі та по місцю проживання ОСОБА_9 характеризується посередньо, ніде не працює та не навчається, схильний до вчинення корисливих злочинів, за що неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався до реальних мір покарання.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції належним чином не дотримався вимог ст. 71 КК України. Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено судом першої інстанції без належного дотриманням вимог ст. 65 КК України.
Відповідно до вимог ст. 71 ч.1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначено за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
У той же час, суд першої інстанції, не врахувавши фактично відбутий та не відбутий ОСОБА_9 строки покарання на підставі ст. 71 КК України призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вбачається, ОСОБА_9 вироком Олевського районного суду Житомирської області від 30.11.2010 року був засуджений на 7 років позбавлення. Початок строку відбуття покарання згідно вироку визначено 24.01.2010 року.
Не відбутий строк покарання у ОСОБА_9 складав, на момент постановлення вироку, 06.01.2016 року 1 рік 18 днів. Таким чином, не відбутий засудженим ОСОБА_9 строк покарання за попереднім вироком є значно меншим, ніж фактично визначений судом вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 р.
А тому, з урахуванням вищенаведених обставин, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду у цій частині та, застосувавши вимоги ст. 71 КК України, частково приєднати до вже призначеного ОСОБА_9 судом покарання за ст. 190 ч.3 КК України 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі невідбуте покарання за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 30.11.2010 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Апеляційний суд також вважає за необхідне, відповідно до вимог ст. 72 ч.5 КК України та наданої довідки з Житомирської УВП №8, зарахувати засудженому ОСОБА_9 у відбутий строк покарання час знаходження у слідчому ізоляторі Житомирської УВП №8: з 03.02.2010 року по 07.03.2011 року та з 21.11.2015 року по 01.04.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання, апеляційний суд вважає за необхідне рахувати з моменту постановлення вироку Богунським районним судом м. Житомира та визначення ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме: з 06.01.2016 року.
В решті вказаний вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06.01.2016 року, апеляційний суд вважає за необхідне залишити без зміни.
На підставі вищенаведеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 січня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Призначити ОСОБА_9 за ст. 190 ч.3 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Олевського районного суду Житомирської області від 30.11.2010 року: у розмірі 1 (року) позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого та остаточно призначити до відбуття ОСОБА_9 покарання 4 (чотири) роки 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з 06 січня 2016 року.
В решті вирок залишити без зміни.
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 на підставі ст. 72 ч.5 КК України покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі: з 03.02.2010 року по 07.03.2011 року та з 21.11.2015 року по 01.04.2016 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 з моменту отримання копії ухвали.

Судді: