Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/824/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому об`єднане кримінальне провадження № 0000247, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долинської Долинського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не маючого зареєстрованого місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.11.2010 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік;

- 02.06.2011 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України на 3 (три) 1 (один) місяць позбавлення волі, звільнений 24.07.2013 року умовно-достроково за ухвалою Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16.07.2013 року на 11 місяців 08 днів,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховане попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з 21 квітня 2016 року до 22 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючими ознаками якого є повторність та проникнення у житло; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючими ознаками якого є повторність та проникнення у приміщення, а також незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за таких обставин.

Так, 12 листопада 2015 року, близько обіду ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна лузаного «Грецького горіха», прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де впевнившись у тому, що його ніхто не бачить, відчинив хвіртку та зайшов на подвір`я цього домоволодіння, де шляхом розбивання скла у вікні проник до житлового будинку, звідки таємно викрав сімнадцять кілограмів лузаного «Грецького горіха», вартістю 120 грн. за кілограм, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2040 грн.

Крім того, 20 грудня 2015 року, о 21.00 год. ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Достовірно знаючи, що господар цього домоволодіння відсутній, ОСОБА_8 за допомогою металевої труби зірвав навісний замок вхідних дверей гаража та відчинивши двері, проник до цього гаража, звідки таємно викрав 4,4 кілограмів мідного брухту вартістю 90 грн. за один кілограм, а також 7 кілограмів латунного брухту вартістю 55 грн. за один кілограм, розпорядившись викраденими речами на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 781 грн.

Крім того, 28 березня 2016 року, близько 23.00 год. ОСОБА_8 , з метою вживання спиртних напоїв прийшов до домоволодіння ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , де зайшовши на частково огороджену територію цього домоволодіння, постукав у вікно будинку, однак ніхто не відчинив двері. Розуміючи, що господарі відпочивають, вирішив йти додому. Виходячи з території домоволодіння побачив біля веранди будинку мопед «M ORIENT 40QT-13», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_12 , діючи повторно, незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, та викотивши його з двору поїхав на цьому мопеді до с. Першотравневого Долинського району Кіровоградської області, де збув його за грошову винагороду, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди в розмірі 2960 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання засудженому ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.04.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню на підставі пункту 4 частини 1, частини 2 статті 409 КПК України внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що суд не врахував у строк покарання засудженому ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України період перебування його під вартою з дня винесення вироку та до набрання ним законної сили.

Незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості підтверджується тим, що при призначенні покарання судом не взято до уваги та не дано належної оцінки особі обвинуваченого, його способу життя, схильності до вчинення умисних тяжких злочинів та відсутності дієвого виховного впливу на обвинуваченого при призначенні йому мінімального покарання.

Так, 21 річний ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих тяжких злочинів проти власності. Як особа він характеризується посередньо, не працює, на обліку в центрі зайнятості як безробітний (шукаючий роботу) не знаходиться, на утриманні дітей та пристарілих осіб немає, вчинив злочин відносно особи похилого віку.

Отже, враховуючи викладене, тяжкість вчинених злочинів - які є тяжкими, особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, вчинив злочин за обтяжуючої обставини, прокурор вважає, що ОСОБА_8 потрібно призначити більш суворе покарання виключно в умовах ізоляції від суспільства, тобто у виді позбавлення волі без конфіскації майна.

У своїй зміненій апеляційній скарзі захисникадвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши призначене йому покарання, а саме вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначити

остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, без конфіскації майна, звільнивши від покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку та обов`язків відповідно до ст. 75, 76 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8

до відбуття строку покарання строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2016 року до набарання вироком законної сили з розрахунку, один день попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Також просить з мотивувальної частини вироку виключити як обтяжуючу обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку (за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом), оскільки за обставинами справи ОСОБА_8 не було відомо хто саме є власником викраденого ним мопеда.

Вважає, що вказаний вирок стосовно ОСОБА_8 є незаконним та необґрунтованим, а призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, і є явно несправедливим внаслідок суворості призначеного покарання, оскільки обвинувачений у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті висунутого йому обвинувачення, фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію інкримінованих йому кримінальних правопорушень не оспорював.

При призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння розслідуванню злочину. Проте судом безпідставно не враховано пом`якшуючу обставину, як добровільне відшкодування шкоди.

Крім того, судом залишено поза увагою обставини злочину, його наслідки та обставини, що спонукали до вчинення злочину, зокрема - внаслідок скрутного матеріального становища, відсутності засобів існування, безробіття, ставлення обвинуваченого до вчиненого, повне визнання вини та добровільне відшкодування збитків, позицію потерпілих, яким відшкодовано завдану шкоду та ними не ставились вимоги про відшкодування будь-якої шкоди.

Вищевказані обставини, на думку сторони захисту, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, свідчать про його щире каяття та бажання виправити ситуацію, а за відсутності обставин, що обтяжують покарання, у своїй сукупності дають підстави для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, шляхом застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.289 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала свою апеляційну скаргу і просила вирок суду змінити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України правильно зарахувати ОСОБА_8 до відбуття строку покарання строк попереднього ув`язнення, у цій частині підтримала і апеляцію захисника та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника в частині призначення покарання із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75 КК України, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги та не заперечували проти задоволення апеляції прокурора в частині правильного зарахування ОСОБА_8 до відбуття покарання строку попереднього ув`язнення, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 та апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за який його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

Отже, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 скоїв таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно і поєднане з проникненням у житло та проникненням у приміщення, а також незаконне заволодіння транспортним засобом, а тому правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 та ч.2 ст.289 КК України.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а саме що він скоїв тяжкі злочини, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, характеризується по місцю проживання посередньо, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та сприяння розкриттю злочинів.

При цьому колегія суддів вважає, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому помилково враховано як обтяжуючу обставину - вчинення злочину щодо особи похилого віку (за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом), оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як органом досудового слідства так і районним судом під час судового розгляду не з`ясовано чи знав обвинувачений ОСОБА_8 , що викрадений ним мопед належить ОСОБА_12 , який є особою похилого віку та що він усвідомлював, що скоює злочин щодо особи похилого віку.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 в цій частині є обґрунтованою і підлягає задоволенню, а тому з мотивувальної частини вироку необхідно виключити як обтяжуючу обставину - вчинення обвинуваченим злочину щодо особи похилого віку (за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом).

Незважаючи на це, з урахуванням вказаних вище обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому за сукупністю злочинів із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке передбачено санкціями ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.

Тобто вид та розмір призначеного йому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно визначено ОСОБА_8 вид та розмір покарання, а тому відсутні підстави для призначення йому більш м`якого покарання та застосування до нього вимог ст.ст. 69, 75 КК України, як це просить у своїй апеляційній скарзі його захисник адвокат ОСОБА_7 , оскільки обвинувачений будучи раніше двічі судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, вже відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив три епізоди тяжких злочинів, що вказує на те, що його виправлення можливе в умовах ізоляції його від суспільства.

При цьому колегія суддів вважає, що відсутні достатні підстави і для призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено санкцією вказаної статті, оскільки відповідно до ч.1 ст. 69 КК України призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом можливо лише при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного. Проте судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання обгрунтовано враховано лише одну обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочинів, а тому з урахуванням особи обвинуваченого районний суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Не підлягають задоволенню і доводи апеляції захисника про необхідність врахування також обставини, яка пом`якшує покарання - добровільне відшкодування збитків потерпілим, яким відшкодовано завдану шкоду та ними не ставились вимоги про відшкодування будь-якої шкоди, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження викрадене майно вилучено працівниками поліції та повернуто потерпілим, до того ж по епізоду викрадення майна у потерпілої ОСОБА_9 лише частково повернуто викрадене майно, а саме 13 кг. лазурного горіха із викрадених 17 кг., однак потерпіла цивільний позов з цього приводу не заявляла.

Також, доводи апеляції прокурора про необхідність застосування обвинуваченому більш тяжкого покарання, а саме у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, тобто на півроку більшим ніж призначене судом першої інстанції, не є суттєвим та належним чином не мотивовані, а відтак є такими, що не підлягають задоволенню.

Перевіркою апеляційних доводів прокурора та захисника в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення було встановлено, що вони є обґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни.

Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України, з врахуванням змін зазначається, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку день за два, а саме з 21 квітня 2016 року до 22 липня 2016 року, тобто з моменту його затримання та по дату винесення вироку районним судом, але при цьому неправильно визначено кінцевий термін зарахування попереднього ув`язнення, а саме не вказано до набрання вироком законної сили.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.04.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 13.10.2016 року, оскільки протягом вказаного терміну він перебуває під вартою в місцях попереднього ув`язнення.

Перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства у справі, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги ахисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 22.07.2016 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 21.04.2016 року по 13.10.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку (за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом).

В іншій частині даний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .