АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/606/16 Справа № 711/8411/15-к Категорія: ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.04.2016 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 190 КК України на два роки обмеження волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття визначено три роки позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 час перебування його під вартою в період із 21.09.2011 р. по 25.10.2012 р. та із 29.07.2015 р. по 22.01.2016 р. у співвідношенні один день попереднього ув`язнення становить два дні позбавлення волі відповідно до положення ст. 72 КК України.

В зв`язку із повним відбуттям ОСОБА_7 покарання від його відбування він звільнений.

В рахунок відшкодування шкоди стягнуто із ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 25000 грн. та на користь ОСОБА_9 9600 грн.

Вирішена доля речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він, 29 серпня 2010 року близько 09 години, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись біля парку 30-річчя Перемоги в м. Черкаси, заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_11 , при наступних обставинах. Так він, приблизно 28 серпня 2010 року зателефонував до свого малознайомого ОСОБА_11 , з яким мав нетривалі цивільно-правові відносини і домовився про отримання від останнього в`яленої риби у загальній кількості близько 500 кілограм для реалізації та послідуючого повернення коштів за вказаний товар постачальнику, завідомо не маючи наміру повертати кошти за вказану продукцію. Після цього 29 серпня 2010 року близько 09 години біля парку 30-річчя Перемоги в м. Черкаси він зустрівся з ОСОБА_11 , де отримав від останнього в`ялену рибу в кількості близько 500 кілограм, на загальну суму 12650 гривень, і умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, заволодівши вказаним товаром з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Він же, повторно, 16 вересня 2010 року в денний час, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись у гаражі біля будинку АДРЕСА_1 , заволодів майном, яке належить на праві спільної власності ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , при наступних обставинах. Так, він у вересні 2010 року познайомився з ОСОБА_12 і усно домовився про діяльність з продажу виготовленої останнім продукції з риби. Приблизно 16 вересня 2010 року він зателефонував до ОСОБА_12 і домовився послідуючого повернення коштів за вказаний товар постачальнику, завідомо не маючи наміру повертати кошти за вказану продукцію. І того ж дня, в денний час, у гаражі біля будинку АДРЕСА_1 він зустрівся з ОСОБА_12 та отримав від останнього для продажу в`ялену рибу в кількості 160 кілограм на загальну суму близько 6000 гривень, і умисно з корисливих мотивів, шляхом обману, заволодівши вказаним товаром з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілим на вказану суму.

Він же, повторно, в квітні 2011 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, через мережу Інтернет надав оголошення про здійснення підприємницької діяльності по реалізації рибної продукції. Потім ОСОБА_7 по телефону провів переговори зі ОСОБА_9 , який проживає у АДРЕСА_2 , та пообіцяв останньому здійснити поставку 300 кг в`яленої риби на загальну суму 9600 гривень, при умові повної попередньої оплати поставки вказаного товару через банківську установу, завідомо не маючи наміру виконувати умови усної домовленості. Після цього, 20 квітня 2011 року ОСОБА_9 через установу «Приватбанку» здійснив електронний переказ коштів у сумі 9600 гривень для ОСОБА_7 , що проживає за адресою: АДРЕСА_3 , який того ж дня отримав вказані кошти. В подальшому ОСОБА_7 неодноразово обіцяв здійснити поставку рибної продукції, але свої зобов`язання не виконав, а умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, заволодівши вказаними грошовими коштами, використав їх на особисті потреби, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму.

Він же, повторно, 18 серпня 2011 року близько 17. години, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, знаходячись у приміщенні ресторану «МакДональдс», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Смілянська, 31, заволодів майном, яке належить ОСОБА_10 , при наступних обставинах. Так він з червня 2011 року по серпень 2011 року здійснюючи підприємницьку діяльність систематично реалізовував рибну продукцію ОСОБА_10 на підставі усних домовленостей. А 18 серпня 2011 року у денний час ОСОБА_10 зателефонувала до ОСОБА_7 і повідомила, що бажає придбати 2 тони риби, на що останній відповів згодою, запевнив, що необхідний товар у нього є і потрібно передати йому кошти в сумі 25000 гривень. Після цього ОСОБА_10 доручила своєму сину ОСОБА_14 передати кошти постачальнику та останній того ж дня близько 17 години в приміщенні ресторану «МакДональдс» зустрівся з ОСОБА_7 і передав йому гроші в сумі 25000 гривень. В подальшому ОСОБА_7 свої зобов`язання не виконав, а умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволодів вказаними грошовими коштам і з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій на зазначену суму.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням ОСОБА_7 в апеляційній скарзі ставить питання про його скасування та виправдання його за вказаними статтями КК України.

При цьому посилається на порушення ряду статей Конституції України під час проведення кримінального провадження, що потягло, як слід розуміти, його права на захист.

Крім того, під час судового провадження не було допитано ряд свідків про допит яких він заявляв клопотання та не перевірялися докази його винуватості.

При цьому обґрунтовує свою невинуватість по кожному епізоду обвинувачення.

Також вважає незаконними допити ОСОБА_15 та ОСОБА_11 в судовому засіданні, оскільки під час їх проведення за його клопотанням судом було доручено прокурору проведення слідчих дій для встановлення незаконності оголошення його в розшук та тримання під вартою.

В запереченні прокурор, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку, просить залишити його без зміни.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , підтримавшого подану ним апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення та перевіривши матеріали справи колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом з дотриманням норм щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 374 КПК України, в разі визнання особи винуватою у вироку зазначаються, в тім числі, і докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як встановлено перевіркою, ці вимоги законів при винесенні цього судового рішення належним чином дотримані не були.

Так, склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, у вчиненні якого визнаний винним ОСОБА_7 , передбачає заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, тобто повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені з метою заволодіння чужим майном шляхом використання довірливих відносин.

Це правопорушення вчиняється з прямим умислом із корисливим мотивом.

Як випливає із вироку суду, ОСОБА_7 свою винуватість по кожному із епізодів не визнав і пояснив, що умислу на заволодіння рибою та грішми потерпілих він не мав. По кожному епізоду дав пояснення стосовно поважності причин неповернення ним грошей за рибу ОСОБА_11 та не поставки риби іншим потерпілим.

Стосовно епізоду відносно ОСОБА_9 пояснив, що після отримання грошей за рибу він Новою поштою відправив рибу. Але в зв`язку з тим, що її в Новій Каховці не забрали, тому за його вказівкою рибу було повернуто назад в м. Черкаси. Про доставку риби в м. Нова Каховка є письмове підтвердження.

В зв`язку з тим, що вона була зіпсована, її було утилізовано і тому спір мав вирішуватися в порядку цивільного судочинства.

Вважає, що ці стосунки носили цивільно-правовий характер.

Вказані доводи ОСОБА_7 підлягали ретельній перевірці під час розгляду даного кримінального провадження по суті з метою їх підтвердження або спростування.

Проте суд, зіславшись на показання потерпілих, не усунувши суперечностей при оцінці доказів дійшов до висновку про те, що показання потерпілих повністю узгоджуються із письмовими матеріалами, поданими прокурором та дослідженими в судовому засіданні.

Однак, при цьому не зазначив якими безпосередньо матеріалами і в якій частині.

Крім того, перевіркою технічного запису судового засідання встановлено, що такі матеріали не досліджувалися взагалі. Таким чином висновок суду ґрунтується на невідомих та недосліджених в суді доказах.

Не відповідає вимогам ст. 374 КПК України і посилання суду про наведення стороною обвинувачення в підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 цілого ряду письмових доказів, які він перерахував у вироку.

Враховуючи зміст цього тексту, вони в судовому засіданні не досліджувався і правова оцінка в підтвердження винуватості ОСОБА_7 їм не давалася.

В підтвердження цього, перевіркою технічного запису судового засідання встановлено, що вказані документи також не досліджувалися в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями кримінально-процесуального закону є такі порушення цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу та винести законний і справедливий вирок.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення перешкодили судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та забезпечити права ОСОБА_7 , а тому є істотними.

За їх наявності вказане судове рішення не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді підлягають ретельному дослідженню всі обставини даного кримінального правопорушення з дачею їм відповідної правової оцінки та винесенням обґрунтованого та законного судового рішення.

За таких обставин апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення в частині скасування вироку без його виправдання.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07.04.2016 р. відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :