Справа № 362/1155/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1358/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 26.10.2016

УХВАЛА
Іменем України
26 жовтня 2016 року. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 , розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою захисника на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2016 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого : 03.04.2012 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 07.08.2015 року умовно-достроково на 9 місяців 29 днів,

засуджено за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі , без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03.04.2012 року і остаточно покарання визначено у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази, строк відбування покарання та судові витрати.

Як зазначено у вироку 14 березня 2016 року до суду надійшло кримінальне провадження згідно якого 04.02.2016 року близько 14-00 годин ( точного часу не встановлено) ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за ч. 3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст. 70 КК України, маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю поблизу власника, незважаючи на зауваження сторонніх осіб, підійшов до автомобіля марки «VolkswagenTransporter Т4» червоного кольору , реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зареєстрований на ОСОБА_8 та перебував в користуванні ОСОБА_9 , та помітив, що автомобіль відчинений і ключі знаходяться в замку запалення.

В подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, сів за кермо автомобіля марки «VolkswagenTransporter Т4» червоного кольору , реєстраційний номер НОМЕР_1 , завів двигун та почав рух в напрямку с.Тростинка Васильківського району Київської області, де не впоравшись з керуванням, допустив з`їзд за межі проїзної частини в кювет, в результаті чого автомобіль «VolkswagenTransporter Т4» було пошкоджено. В подальшому вказаний автомобіль було повернуто ОСОБА_9 .

В результаті незаконного заволодіння автомобілем марки «VolkswagenTransporter Т4», реєстраційний номер НОМЕР_1 потерпілим завдано реальних матеріальних збитків на суму 56526 ( п`ятдесят шість тисяч п`ятсотдвадцять шість) гривень 81 коп.

Під час розгляду кримінального провадження в судовому засіданні прокурор 24.05.2016 року подав обвинувальний акт зі зміною обвинувачення в частині дати вчинення кримінального правопорушення з 04.02.2016 року на 03.02.2016 року.

Не погоджуючись з таким рішенням суду захисник ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу , в якій просить вирок змінити, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 пом`якшити, призначивши йому за ч. 2 ст. 289 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03.04.2012 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не заперечуючи проти доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, вважає, що призначене судом йому покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим, невиправданим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі засудженого внаслідок його суворості. Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд неповною мірою врахував всі обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що: неофіційно працевлаштований, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно; свою вину визнав повністю, щиросердечно розкаявся, критично оцінив свої дії та зробив для себе певні висновки, в результаті чого активно допомагав слідчим органам встановити істину по справі, даючи правдиві послідовні покази протягом всього досудового та судового слідства, попросив вибачення у потерпілого ОСОБА_11 , в подальшому пообіцяв відшкодувати в повному обсязі заподіяну йому шкоду і останній на суворому покаранні не наполягає. На думку захисту, слід звернути увагу на обставини вчинення злочину, а саме, що ОСОБА_7 взяв автомобіль у свого старого знайомого з яким разом розпивали спиртні напої, на автомобілі, який до речі стояв не замкнений, з ключами у замку запалення, поїхав за горілкою, але нажаль пошкодив автомобіль і саме ця обставина стала підставою для звернення до поліції. Вважає, що засудивши ОСОБА_7 до 5 років 6 місяців позбавлення волі, без застосування ст. 69 КК України, суд першої інстанції не врахував всієї сукупності вищевикладених пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, в результаті чого безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до таких висновків.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як видно із мотивувальної частини рішення обвинувачення у вироку щодо ОСОБА_7 не сформульовано, суд лише зазначив, що до суду надійшло кримінальне провадження щодо останнього, згідно якого 4 лютого 2016 року ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення. Яке обвинувачення доведено в суді з вироку зробити висновок не можливо. Більш того, з вироку навіть не можна визначитись з датою вчинення кримінального правопорушення, оскільки при викладенні в мотивувальній частині вироку обставин зазначено, що до суду надійшло кримінальне провадження щодо останнього, згідно якого 4 лютого 2016 року ОСОБА_7 вчинив певні дії. В подальшому зазначено, що під час розгляду кримінального провадження в судовому засіданні прокурор подав обвинувальний акт зі зміною обвинувачення в частині дати вчинення кримінального правопорушення з 4.02. 2016 року на 3.02. 2016 року. При цьому щодо часу вчинення злочину більш у вироку взагалі нічого не зазначено, яке обвинувачення доведено в суді і коли воно скоєно із вироку не видно.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Статтею 412 ч.1 цього кодексу передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального закону є таке порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а суд апеляційної інстанції позбавлений можливості їх усунути за відсутності апеляції прокурора., тому вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді, суду необхідно, відповідно до вимог КПК України, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, також ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника в тому числі і щодо можливості застосування ст. 69 КК України, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Розглядаючи питання щодо запобіжного заходу колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, приймаючи до уваги, що ризики визначені при обранні попереднього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, не минули, з метою забезпечення виконання процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення в якому обвинувачується, приходить до висновку, про необхідність обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати. Направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Обрати щодо ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді взяття під варту на строк 60 днів, тобто до 24 грудня 2016 року, з утриманням його в Київському СІЗО Управління Державної пенітенціарної служби України в Києві та Київській області.

.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3