АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 650/220/16-к
Номер провадження № 11-кп/791/1013/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.152,ч.2 ст.153,ч.1ст.317 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року листопада місяця 16 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
Суддів: При секретарі: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5

З участю прокурора: Захисників: Потерпілої:ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000862 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора із змінами на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від «31 » травня 2016 року, щодо:

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 м. Вахрушеве Луганської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 раніше не судимого, засудженого за ч.3 ст.152 КК України та призначено покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на чотири роки, ч.1 ст.317 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

До набрання вироком чинності залишено запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Біла Криниця В.Олександрівського району Херсонської області раніше неодноразово судимого, визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки;

за ч.3 ст.152 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на десять років.

Запобіжний захід до набрання вироком чинності залишено тримання під вартою, застосована ч.5 ст.72 КК України.

Стягнуті судові витрати.

Вирішене питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 , ОСОБА_10 визнано винним за те, що ОСОБА_10 04.12.2015 року близько 18-00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи мету зґвалтування, передбачаючи суспільно-небезпечний характер свої дій і усвідомлюючи їх суспільно-небезпечні наслідки, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_12 , узгодивши свої дії із неповнолітнім ОСОБА_11 , із застосуванням насильства відносно ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи №9 від 05.12.2015 року було заподіяне тілесне ушкодження, що відносяться до легкого тілесного ушкодження, та, в подальшому, спільному з ОСОБА_11 насильницькому затягуванні потерпілої до кімнати зали вказаного будинку, з метою подолання її фізичного опору, не даючи таким чином можливості вчиняти активний супротив, проти її волі, в момент, коли ОСОБА_11 утримував ОСОБА_13 за руки, вступив з потерпілою ОСОБА_9 в статевий акт, чим порушив своїми діями її статеву свободу та право останньої, передбачене ст. 29 Конституції України, на статеву свободу і статеву недоторканість людини.

Крім того, ОСОБА_10 04.12.2015 року близько 18-15 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_12 , узгодивши свої дії із неповнолітнім ОСОБА_11 на вчинення зґвалтування, із застосуванням насильства відносно ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 95 від 05.12.2015 року відноситься до легкого тілесного ушкодження, та в подальшому, насильницькому затягуванні потерпілої до кімнати, з метою подолання її фізичного опору, , проти її волі, після вчинення ним статевого акту природнім способом з останньою, вступив з нею ж в статевий акт неприроднім способом, в той час як ОСОБА_11 утримував ОСОБА_9 за руки, який не був обізнаний про вчинення ним статевого акту таким способом, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 , згідно того ж висновку судово-медичної експертизи, тілесні ушкодження чим порушив своїми діями статеву свободу та право останньої, передбачене ст.29 Конституції України на статеву свободу і статеву недоторканість людини.

ОСОБА_11 04.12.2015 року близько 18-00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи мету зґвалтування, передбачаючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і усвідомлюючи їх суспільно-небезпечні наслідки, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_12 , узгодивши свої дії з ОСОБА_10 , із застосуванням насильства відносно ОСОБА_9 , що виразилось у причиненні ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, яким ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи № 95 від 05.12.2015 року, що відносяться до легкого тілесного ушкодження, проти її волі, в момент, коли ОСОБА_10 утримував ОСОБА_9 за руки вступив з останньою в статевий акт природним способом, чим порушив своїми діями її статеву свободу та право останньої передбачене ст.29 Конституції України на статеву свободу і статеву недоторканість людини.

В апеляційних скаргах обвинувачений та захисник просять вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким : ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.153 КК України виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.3 ст.152 КК України на злочин передбачений ч.1 ст.152 КК України призначивши ОСОБА_10 покарання, застосувавши ст.75 КК України тобто із звільненням його від відбування покарання з випробуванням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_11 не надходила.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор просить вирок В.Олександрівського районного суду Херсонської області від 31.05.2016 року стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінально процесуального закону . Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 строком на 60 діб.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги, щодо вирішення питання вимог апеляційної скарги із змінами прокурора залишив на розсуд суду; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого просив залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції скасувати; думку захисника ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційну скаргу із змінами прокурора просив залишити без задоволення, вирок суду без змін; думку потерпілої, яка просила залишити без задоволення апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційну скаргу із змінами прокурора задовольнити; в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку (ч.1 ст.412 КПК України).

Відповідно до роз`яснень, які містяться п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» судами необхідно неухильно додержуватися вимог КПК України при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, при викладенні обставин вчинення злочину проти статевої свободи або статевої недоторканості особи. У випадку недопустимої натуралізації опису в обвинувальному висновку обставин вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення, судам необхідно повертати справу прокурору для складання нового обвинувального висновку.

Вирок, в якому допущена натуралізація, підлягає скасуванню як такий, що принижує гідність потерпілої особи.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України, визнаного судом доведеним, висновків судово-медичних експертиз щодо обставин вчинених злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також при спростуванні доводів обвинувачення та захисника, судом допущена недопустима натуралізація опису обставин вчинених злочинів (вчинюваних дій) щодо потерпілої, що принижує її гідність та унеможливлює публічне оголошення вироку.

Так, за змістом ст.152 КК України під зґвалтуванням слід розуміти природні статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, а за змістом ст.153 КК України задоволення статевої пристрасті неприродним способом вважається таким із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, на що суд не звернув уваги при встановленні обставин вчинених злочинів, які інкримінуються ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

За таких обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 неможна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений із дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Під час нового судового розгляду необхідно з урахуванням обставин, зазначених в ухвалі апеляційного суду, всебічно і повно дослідити зібрані у справі докази, перевірити позицію засудженого, захисника, дати належну оцінку доказам і в залежності від установленого , не допускаючи натуралізації обставин, постановити законне та обґрунтоване і належним чином умотивоване рішення.

Колегія суддів, вважає, що вирішуючи питання про продовження запобіжного заходу суд першої інстанції врахував наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачений може перешкоджати кримінальному провадженню, вчиняти нові злочини, впливати на свідків і потерпілу, або переховуватися від органів досудового розслідування та суду, які на час розгляду питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою не зменшились.

Керуючись ст. 404, ст.407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 , - задовольнити частково,

апеляційну скаргу прокурора із змінами задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 31 травня 2016 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду, із підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , продовжити у виді тримання під вартою строком на 60 діб до 14.01.2017 року включно.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_11 особисте зобов`язання залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили і оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4