Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора захисникаОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 17 травня 2016 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 20 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 30 квітня 2015 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування та органах державної влади, на строк 3 роки та з позбавленням 9-го рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Вирішено питання про речові докази.
Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду змінено, ухвалено на підставі ст. 54 КК вважати його позбавленим 9-го рангу державного службовця. В решті вирок залишено без зміни.
За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді начальника відділу з питань фізкультури та спорту Краматорської міської ради і будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар, поєднаний із вимаганням.
Так, 05 лютого 2008 року ОСОБА_6 від імені очолюваного ним відділу міськради уклав із підприємцем ОСОБА_7 договір оренди нежилого приміщення на АДРЕСА_1 . Відповідно до додаткової угоди, укладеної 03 листопада 2008 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , дію згаданого договору продовжено до 15 лютого 2010 року.
ОСОБА_6 07 жовтня 2009 року направив ОСОБА_7 лист-повідомлення № 147 про закінчення строку оренди та необхідність звільнення приміщення у термін до 15 лютого 2010 року.
У період із 18 по 20 січня 2010 року, зустрічаючись у приміщенні магазину «Комп`ютери» по вул. Парковій, 37 у м. Краматорську, ОСОБА_6 висунув ОСОБА_7 вимогу про передачу до кінця січня 2010 року 1000 грн у якості хабара за оформлення документів, а також про передачу до 15 лютого 2010 року ще 5000 доларів США за пролонгацію дії зазначеного договору оренди терміном на 5 років.
ОСОБА_7 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від давання ОСОБА_6 хабара призвела б до порушення його законних прав та інтересів, був змушений погодитися на вимогу останнього про передачу грошових коштів і одночасно звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.
Приблизно о 13.00 год. 29 січня 2010 року у приміщенні згаданого магазину ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 частину обумовленого хабара у сумі 1000 грн для того, щоб останній розпочав оформлення необхідних документів щодо оренди приміщення.
До раніше укладеного договору оренди від 15 лютого 2008 року, згідно з якою строк оренди нежилого приміщення СК «Союз» по бульв. Машинобудівників, 49 у м. Краматорську продовжувався до 15 березня 2013 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 25 лютого 2010 року підписали додаткову угоду № 1 від 15 лютого 2010 року.
27 лютого 2010 року за місцем проживання засудженого по АДРЕСА_2 ОСОБА_7 передав, а ОСОБА_6 прийняв хабар у сумі 5000 доларів США, що складало 39 950 грн (згідно з офіційним курсом НБУ), за підписання додаткової угоди про продовження оренди нежилого приміщення.
У касаційній скарзі засуджений просить судові рішення щодо нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд на підставах, передбачених пунктами 1 3 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року. Стверджує, що у його діянні відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторони інкримінованого його злочину, оскільки станом на 2010 рік приміщення СК «Союз» не перебувало у комунальній власності, а тому він не мав повноважень на продовження договору оренди з ОСОБА_7 , про що свідчить долучена до касаційної скарги інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 01 червня 2015 року. Вважає, що у справі не міститься доказів, які б доводили наявність у його діянні кваліфікуючої ознаки вимагання хабара. Оскільки апеляційний суд не усунув порушень, допущених місцевим судом, не спростував доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, засуджений вважає ухвалу незаконною. На його переконання, судами як першої, так і апеляційної інстанцій належним чином не враховано позитивні дані про його особу, зокрема, відсутність судимості, незадовільний стан здоров`я, пенсійний вік, наявність на утриманні непрацездатної дружини, а тому призначене покарання є явно несправедливим через суворість.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання скарги, думку прокурора, який заперечив проти касаційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 2 ст. 398 КПК 1960 року при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370372 цього ж Кодексу. Згідно зі змістом зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування судових рішень у касаційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінально закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення щодо неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновок суду про винуватість засудженого в одержанні хабара за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджується зібраними органами досудового слідства та дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав оцінку у вироку з точки зору їх належності, допустимості й достовірності.
Цей висновок, зокрема, ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_7 , котрий на досудовому слідстві та у судовому засіданні послідовно стверджував, що ОСОБА_6 , користуючись службовим становищем, вимагав сплатити йому у якості хабара гроші за пролонгацію договору оренди приміщення. Сам засуджений не заперечив факту отримання ним грошей від ОСОБА_7 . Під час проведення санкціонованих негласних слідчих дій із застосуванням аудіо- та -відео фіксацій було встановлено передачу 25 січня та 27 лютого 2010 року ОСОБА_7 хабара ОСОБА_6 , що також підтверджується протоколами огляду грошових коштів, огляду місця події, висновками судових експертиз та іншими доказами у справі. У ході судового розгляду суд перевірив дотримання процедури фіксування обставин давання грошей і з огляду на відсутність підстав для сумніву в їх достовірності та допустимості використав носії інформації як докази обвинувачення. Статус ОСОБА_6 як службової особи, що займає відповідальне становище, визначено відповідно до рішення виконавчого комітету Краматорської міськради від 01 червня 1994 року про присвоєння йому 9-го рангу державного службовця 5-ї категорії посад. Діяння, обумовлене хабарем, засуджений вчинив із використанням наявних у нього організаційно-розпорядчих функцій, оскільки згідно з Положенням про відділ з питань фізичної культури та спорту Краматорської міської ради ОСОБА_6 як начальник підрозділу мав право передавати спортивні об`єкти юридичним і фізичним особам у користування на договірних підставах.
Доводи касаційної скарги засудженого про відсутність у його діянні кваліфікуючої ознаки вимагання хабара, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення нею з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України висловила свою правову позицію щодо правильного розуміння законодавчого визначення терміну «вимагання хабара», яка полягає у тому, що вимагання хабара може бути поставлено за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоду (що є визначальним) правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена його дати з метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, має бути однією з основних та обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, тоді вимагання хабара виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 04 жовтня 2012 року, 23 травня 2013 року, 30 травня 2013 року, справи № 5-12кс12, № 5-13кс13, № 5-14кс13).
Враховуючи фактичні обставини, встановлені судом, зокрема звукозаписи розмов, ОСОБА_6 із використанням службового становища вимагав у ОСОБА_7 хабар, погрожуючи не продовжити термін дії договору оренди приміщення, яке останній використовував для здійснення законної підприємницької діяльності, що безперечно завдало йому шкоду.
Отже, діяння ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 368 КК (у редакції закону, що діяв на момент вчинення злочину, тобто від 05 квітня 2001 року) кваліфіковано правильно.
Те, що апеляційний суд у мотивувальній частині ухвали помилково вказав на неіснуючу редакцію закону, за яким засуджено ОСОБА_6 (від 01 січня 2010 року) не є істотним порушенням кримінально-процесуального закону у розумінні ст. 370 КПК 1960 року, а тому не може бути самостійною підставою для зміни чи скасування судового рішення. Зазначена помилка може бути виправлена цим судом шляхом внесення відповідного уточнення до ухвали в порядку ст. 409 КПК 1960 року.
Відомості з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно проте, що приміщення СК «Союз» на бульв. Машинобудівників, 49 у м. Краматорську набуло статусу нерухомого майна комунальної власності 07 вересня 2011 року, на які у касаційній скарзі посилається засуджений, не можуть бути взяті до уваги касаційним судом, оскільки ці обставини не були предметом дослідження судами першої та апеляційної інстанцій.
Що стосується доводів засудженого про порушення стосовно нього загальних засад призначення покарання, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання ураховано ті дані й обставини, на які є посилання в касаційній скарзі, зокрема, суд визнав пом`якшуючими обставинами позитивні характеристики за місцем роботи, встановлення інвалідності другої групи, пенсійний вік, у зв`язку з чим призначив засудженому покарання у мінімальних межах санкції закону, за яким його засуджено. Разом із тим судом узято до уваги й те, що засуджений з використанням службового становища вчинив тяжкий злочин, що підриває авторитет органів державної влади. Тому, на думку колегії суддів, судом обґрунтовано встановлено відсутність підстав для застосування ст. 75 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання.
Таким чином, кримінальний закон щодо ОСОБА_6 застосовано правильно, а призначене покарання є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК.
Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, обґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни, зазначивши в ухвалі підстави прийняття такого рішення, а стосовно доводів апеляційних скарг сторони захисту, аналогічних доводам касаційної скарги засудженого, судом апеляційної інстанції наведено відповідні мотиви їх необґрунтованості, з чим погоджується й колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б були безумовними підставами для скасування судових рішень у справі, не виявлено.
Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 20 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 30 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3