Номер провадження: 11-кп/785/389/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.03.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.11.2015 р., яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженка м. Одеси, не працевлаштована, не одружена, зареєстрована в АДРЕСА_1 , не маюча судимості в силу ст. 89 КК України, жителька АДРЕСА_2 ,
засуджена за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
Стягнено з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати у сумі 2114,32 гривень за проведення по справі експертиз.
Під вартою з 01.10.2014 р.
ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 16.09.2014 року, в період часу з 14 години 30 хвилин по 17 годину 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно виготовила та збула ОСОБА_10 медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 4 мл., яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою по сухому залишку 0,6 гр.
Вона ж 01.10.2014 року, в період часу з 15 години 30 хвилин по 16 годину 10 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно виготовила та збула ОСОБА_10 презерватив з рідиною коричневого кольору об`ємом 3,4 мл., яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб опій, масою по сухому залишку 1,118 гр.
В апеляції адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати і закрити провадження за недоведеністю вчинення останньою кримінального правопорушення, звільнити її з під варти в залі суду. При цьому зазначає, всупереч ч. 4 ст. 291 КПК України до початку судового розгляду у суду першої інстанції були наявні всі матеріали досудового провадження, які були надіслані прокуратурою Малиновського району м. Одеси 26.12.2014 року, а повернуті 4.03.2015 року (т. 1 а.п. 26), чим, на думку захисника, порушено принцип безпосередності дослідження доказів, закріплений у ст. 23 КПК України. Ця обставина поставила сторону захисту у нерівне становище із стороною обвинувачення і вплинула на безсторонність, неупередженість суду щодо інших учасників судового розгляду. Окрім того, захисник вказує, що суд на порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не зазначив обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив місця, часу, способу вчинення та наслідків інкримінованого обвинуваченій злочину, форми вини, його мотивів, а лише обмежився викладенням суті обвинувачення. Також захисник вказує, що відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Однією із обставин, які відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є, окрім іншого, винуватість обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення злочину. Суд же, на думку захисника, ухвалив вирок, який не передбачений законом, адже цим вироком ОСОБА_8 визнана винною у скоєнні злочину, а не винуватою, як того вимагає закон.
В доповненнях до апеляції захисник зазначає, що фактично досудове розслідування відносно ОСОБА_8 розпочалось і проводилось до 2.10.2014 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_11 без внесення відомостей про кримінальне правопорушення відносно неї до ЄРДР. В діях співробітників міліції вбачає ознаки провокації (підбурювання) ОСОБА_8 до вчинення злочину з метою її подальшого викриття, адже закупник схиляв її до вчинення злочину. Обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується виключно на даних, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю за особою, проведених 16.09.2014 року і 01.10.2014 року. Перша із цих слідчих дій може бути проведена виключно на підставі постанови прокурора, однак надані суду матеріали кримінального провадження не містять постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 . За відсутності доручення слідчого слідчі дії щодо підготовки і проведення оперативної закупки проводили неповноважні особи. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні копії судових рішень, якими було надано дозвіл на проведення 16.09.2014 року та 01.10.2014 року аудіо-, відеоконтролю за особою і доручення слідчого на проведення фіксації закупки у ОСОБА_8 іншим особам. Суд не вправі був обґрунтовувати свої висновками на показаннях свідка ОСОБА_10 , якого в судовому засіданні про обставини злочину допитано не було. В ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_8 не було виявлено і вилучено будь-яких предметів і речових доказів, які б могли бути використані для виготовлення наркотичних засобів, а вилучені використані медичні шприци і металевий ківш не визнані речовим доказом і по ним не проведена відповідна експертиза. На порушення вимог ст. 290 КПК України по закінченню досудового розслідування не були відкриті ОСОБА_8 і захиснику всі матеріали досудового розслідування щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з чим відповідно до ч. 12 цієї статті вказані відомості суд не має права допустити в якості доказів. Також захисник вказує на порушення судом принципу змагальності сторін в судовому процесі, недотримання вимог ст. 94 КПК України.
Вислухавши доповідача, захисника про задоволення її апеляції, скасування вироку і закриття провадження по справі, обвинувачену, яка підтримала позицію захисника, прокурора про часткове задоволення апеляції, скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, вивчивши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до вимог ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Згідно положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті п.п. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу вагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (справа «Камасінскі проти Австрії» рішення від 19.12.1989 року). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії».
Як вбачається з обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише обставини, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування і дана правова кваліфікація кримінального правопорушення, однак в ньому відсутнє формулювання обвинувачення.
Разом з тим, суд занадто поспішно в день надходження обвинувального акту до суду провів підготовче судове засідання і призначив судовий розгляд на підставі даного обвинувального акту, не перевірив зазначених вище обставин, не визначив дату призначеного розгляду.
В ході судового розгляду суд неповно дослідив обставини кримінального правопорушення, залишив без уваги доводи захисту обвинуваченої про порушення органами досудового розслідування вимог закону щодо порядку внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, адже відповідно до вимог ст. 214 КПК України досудове розслідування кримінального провадження починається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР не допускається, окрім огляду місця події у невідкладних випадках. Відносно ж ОСОБА_8 до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення 02.10.2014 року було проведено цілий ряд слідчих (розшукових) дій, в тому числі негласних.
Також не досліджені судом доводи сторони захисту щодо порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доручення слідчого відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України оперативним підрозділам на проведення таких дій.
Ухилився суд від вирішення питання про відповідність дій слідчого і прокурора вимогам ст. 290 КПК України при відкритті матеріалів досудового розслідування іншій стороні, а, навпаки, поклав у вироку обов`язок доведення своєї невинуватості на обвинувачену і її захисника, що порушує право обвинуваченої на захист.
Обґрунтовано зазначено в апеляції і на те, що всі матеріали досудового розслідування були надіслані суду прокуратурою Малиновського району м. Одеси 26.12.2014 року і перебували у головуючого до 4.03.2015 року (т. 1 а.п. 26), чим було порушено принцип змагальності сторін та свобода у поданні ними своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості, закріплений у ст. 22 КПК України. Ця обставина дійсно поставила сторону захисту у нерівне становище із стороною обвинувачення і могла вплинути на безсторонність, неупередженість суду і перешкодила прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачена у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту і збуті наркотичних засобів, кожна із зазначених дій містить окремий склад злочину і має бути чітко сформульована. Однак при викладенні у вироку формулювання обвинувачення в частині незаконного виготовлення наркотичних засобів суд не зазначив, як того вимагає ст. 91 КПК України, місця, часу, способу вчинення, наслідків злочину, форми вини і його мотивів, а лише констатував, що вона незаконно виготовила наркотичний засіб, чим фактично порушив право обвинуваченої на захист, адже визнав її винною у вчиненні злочину, але не сформулював які саме дії визнані злочинними.
Не перевірив суд в судовому засіданні, як на тому наполягав захисник, чи була винесена прокурором постанова про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвала слідчим суддею апеляційного суду про проведення відносно ОСОБА_8 негласних слідчих (розшукових) дій, в результаті чого на порушення вимог ст. 370 КПК України ухвалив вирок, який суперечить вимогам закону і обставинам справи.
Зазначені порушення згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, і такими, що відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Виходячи з того, що учасники апеляційного розгляду не заявляли клопотань про дослідження будь-яких доказів, суд апеляційної інстанції по наявним матеріалам кримінального провадження не має можливості усунути виявлені порушення в судовому засіданні, а допущені місцевим судом вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняти рішення відповідно до вимог закону, не передбачені у ст. 415 КПК України в якості підстав для скасування вироку та призначення апеляційним судом нового судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність керуватися в даному конкретному випадку вимогами ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на те, що ОСОБА_8 перебуває під вартою з 01.10.2014 року, що суду першої інстанції належить в судовому засіданні вирішувати питання щодо повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків, подальше тримання її під вартою за таких обставин не можна визнати виправданим, у зв`язку з чим запобіжний захід їй належить змінити із тримання під вартою на особисте зобов`язання.
Керуючись ст.ст. 179, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, судова колегія,
УХВАЛИЛА:
Апеляцію адвоката ОСОБА_7 частково задовольнити, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.11.2015 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 змінити із тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши її з під варти в залі суду.
Зобов`язати ОСОБА_8 прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою, не відлучатися з м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора, суду, повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну місця проживання.
Роз`яснити ОСОБА_8 , що у разі невиконання покладених на неї обов`язків до неї може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на неї може бути накладено грошове стягнення у розмірі від 0.25 до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2