АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/69/16 Справа № 205/7536/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

5 травня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 0001288 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, працюючого наладчиком обладнання в ПП «Москаленко», проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, з іспитовим строком в 2 роки, та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 3, 4 частини 1 статті 76 КК України.

На зазначений вирок обвинувачений ОСОБА_7 , прокурор прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська принесли апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.

Автор апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а також, на

Провадження № 11-кп/774/69/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 296 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. На переконання обвинуваченого кримінальне провадження щодо нього було сфальсифіковано прокурором прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська, свідчим СВ Ленінського РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області, за заявою ОСОБА_8 , зміст якої є надуманим та неправдивим, та на підставі висновків СМЕ, які були зроблені по медичній карті та історії хвороби потерпілого, що містилася на електронному носії. Обставини встановлені судом першої інстанції та викладені в обвинувальному акті, за твердженням ОСОБА_7 , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, автор апеляційної скарги вказує на те, що він 27 лютого 2013 року, зі своїми знайомими та їх малолітніми дітьми, проходили повз автомобільної мийки, власником якої є ОСОБА_8 , в приміщенні якої, він побачив знайомого ОСОБА_9 , у котрого запитав стосовно вартості миття автомобіля. В момент перебування обвинуваченого в автомобільній мийці, в її приміщенні, за твердженням останнього, перебували ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також її власник ОСОБА_8 .. Дізнавшись вартість послуги, ОСОБА_7 , пожартував з цього приводу, проте потерпілий по провадженню, ОСОБА_8 , розлютився на нього та почав брати його за верхній одяг, розпочавши словесний конфлікт. В ході сварки, прослідували до підсобного приміщення, у дверях якого ОСОБА_8 , наніс йому удар, в область лівої частини голови, схопив за руки та почав кричати. Почувши крик, в приміщення забігли ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які вгамували їх, відтягнувши один одного. Сутичка, за версією ОСОБА_7 , мала місце приблизно 3 хвилини. Після конфлікту, ОСОБА_7 попрямував додому. Автор апеляції зазначає, що після спливу, приблизно двох годин, до його помешкання приїхали працівники міліції, разом з ОСОБА_8 , які застосувавши до нього фізичну силу та спеціальний засіб у виді газового балону «Терен», реалізували його затримання, інкримінувавши йому вчинення кражі, а саме грошових коштів, належних власнику автомобільної мийки. Звертається увага на відсутність видимих тілесних ушкоджень у потерпілого, на час затримання обвинуваченого. Таким чином, доводи апелянта зводяться до фальсифікації кримінального провадження щодо нього.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та призначити покарання у виді 5 років обмеження волі. На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з іспитовим строком в 3 роки.

В апеляційній скарзі зазначається, що суд призначаючи покарання, не врахував відсутність розкаяння обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, те, що останній не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, думку потерпілого, який наполягав на призначенні найсуворішого санкцією статті розміру та виду покарання, а також позицію прокурора, що наголошував на необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді 5 років обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 3 роки.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 27 лютого 2013 року, близько 14 години, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні автомийки, розташованої по АДРЕСА_2 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, з хуліганських мотивів почав висловлюватися нецензурною лайкою в адресу присутніх ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та погрожувати фізичною розправою.

ОСОБА_8 , якому належить вказана автомийка, зробив зауваження ОСОБА_7 з приводу його хуліганських дій, а ОСОБА_7 , продовжуючи порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, завдав потерпілому ОСОБА_8 удар рукою в область потилиці, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синця в потиличній області, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я понад шість діб, але не більше як три тижні (21 день).

В суді апеляційної інстанції обвинувачений підтримав подану апеляційну скаргу, повторив доводи, викладені в ній, та просив скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та вважав, що апеляційна скарга обвинуваченого є безпідставною.

Потерпілий ОСОБА_8 в своїй заяві до апеляційного суду просив розглянути провадження за його відсутності, оскільки на даний час він проживає в Криму.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, при цьому апеляційна скарга обвинуваченого повинна бути задоволена з таких підстав.

Перевіряючи доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, необ`єктивності та упередженості судового розгляду, колегія суддів дослідила під час апеляційного провадження письмові документи, заслухала аудіозапис судового розгляду, зокрема покази потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , допитала судово-медичного експерта і свідка ОСОБА_9 , і встановила наступне.

Формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд вказав у вироку на дії, які вчинив ОСОБА_7 та які тягнуть за собою кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 296 КК України.

За вироком, такі дії ОСОБА_7 складалися з двох частин, а саме: обвинувачений зайшов у приміщення автомийки, де грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, з хуліганських мотивів почав висловлюватися нецензурною лайкою в адресу присутніх ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та погрожувати фізичною розправою.

Друга частина його дій пов`язана з потерпілим ОСОБА_8 , який зробив зауваження ОСОБА_7 з приводу його хуліганських дій, а ОСОБА_7 , продовжуючи порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, завдав потерпілому ОСОБА_8 удар рукою в область потилиці, заподіявши тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я.

Однак, апеляційним переглядом було встановлено, що ОСОБА_7 зайшов на автомийку, коли побачив там свого знайомого ОСОБА_9 та поцікавився у останнього щодо вартості послуг на миття автомобіля. При цьому, він не висловлювався на адресу будь-кого нецензурною лайкою, нікому не погрожував фізичною розправою та не заважав працювати.

Саме на ці обставини суду першої інстанції вказували свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , про що свідчить аудіозапис їх допиту, однак їх покази об`єктивно не були взяті судом до уваги.

Отже, ця обставина вказує на те, що дії ОСОБА_7 , коли він зайшов на автомийку, не розпочиналися як хуліганські, а тому вказана частина обвинувачення, визнана судом доведеною, є безпідставною та не підтверджується доказами по кримінальному провадженні.

Подальше спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 з потерпілим ОСОБА_8 та конфлікт між ними відбувався на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків.

Так, потерпілий ОСОБА_8 в суді першої інстанції також не підтверджував той факт, що ОСОБА_7 зайшовши на автомийку, де почав висловлюватись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та погрожував фізичною розправою. За версією потерпілого, він, встановивши, що ОСОБА_7 не є власником автомобіля та був з явними ознаками алкогольного сп`яніння, попросив останнього покинути приміщення, однак ОСОБА_7 став поводитись агресивно, почав висловлюватись нецензурною лайкою, почав хапати його за куртку, наносити удари та тягнути до службового приміщення. В той час, коли ОСОБА_7 відтягнули від нього, а він, потерпілий, розвернувся, той завдав йому удар в потиличну частину голови, від чого він короткочасно втратив орієнтацію в просторі.

Щодо цього конфлікту з потерпілим, то обвинувачений ОСОБА_7 вказував на те, що цей конфлікт носив короткотерміновий характер, та продовжувався близько трьох хвилин. Потерпілому не сподобалось його знаходження на автомийці і він образливо почав його виганяти звідти. ОСОБА_8 схопив його за рукави куртки і вони почали штовхатись та висловлюватись один на одного. Потім вони відійшли до підсобного приміщення, в дверях якого ОСОБА_8 вдарив його, схопив за руки та почав кричати. На крик підбігли два працівники та його знайомі і розтягли їх.

Проаналізувавши покази потерпілого, обвинуваченого, свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , дослідивши витребуваний адміністративний матеріал відносно ОСОБА_7 за ст. 185 КУпАП, співставивши ці фактичні дані між собою, колегія суддів апеляційного суду критично ставиться до показів потерпілого ОСОБА_8 щодо хуліганських дій обвинуваченого ОСОБА_7 , на які потерпілий вказував під час досудового розслідування та судового розгляду.

Такий висновок слідує як з адміністративного матеріалу щодо ОСОБА_7 так і з інших обставин кримінального провадження

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 185 КУпАП, 27 лютого 2013 року, близько 16 години 45 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Сеченова та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, лаявся нецензурними словами, на зауваження громадян та працівників міліції не реагував, а при затриманні здійснив злісну непокору законним вимогам працівників міліції.

Вказані обставини злісної непокори ОСОБА_7 в своїх поясненнях підтвердили громадяни ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , тобто потерпілий та свідок по даному кримінальному провадженні.

З рапорту інспектора патрульної служби слідує, що до міліції поступив виклик про крадіжку по АДРЕСА_2 .. Коли працівники міліції прибули за вказаною адресою, до них звернувся ОСОБА_8 , який повідомив, що невідомий вкрав грошові кошти з каси та вказав на місце проживання цієї особи.

Постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 7 березня 2013 року адміністративна справа відносно ОСОБА_7 за ст. 185 КУпАП була закрита, оскільки не було надано доказів, які б підтверджували факт злісної непокори, та в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Приймаючи вказане рішення суд взяв до уваги пояснення ОСОБА_7 , який пояснив про те, що коли він знаходився вдома, до нього приїхали працівники міліції щодо крадіжки грошей з автомийки, після чого доставили його в райвідділ.

Допитаний в суді апеляційної інстанції щодо обставин складання адміністративного протоколу свідок ОСОБА_9 пояснив, що він, в час, вказаний в протоколі, по вул. Сєченова не був, а пояснення підписав на прохання ОСОБА_8 в приміщенні автомийки.

Вищеприведені фактичні дані вказують на те, що адміністративний протокол відносно ОСОБА_7 про його злісну непокору законним вимогам працівників міліції був сфальсифікований.

Отже, обмова потерпілим ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_7 в крадіжці грошей зі службового кабінету автомийки та активна участь потерпілого в фальсифікації матеріалів адміністративної справи щодо обвинуваченого ставить під сумнів правдивість його показань по даному кримінальному провадженні.

Як свідчать матеріали цього провадження, підставою для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України слугували як пояснення потерпілого ОСОБА_8 про те, що під час хуліганських дій ОСОБА_7 вдарив його в потиличну частину голови, так і висновки судово-медичної експертизи, відповідно до якої потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синця в потиличній області, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я понад шість діб, але не більше як три тижні (21 день).

Допитана під час апеляційного провадження судово-медичний експерт ОСОБА_13 підтвердила висновки проведеної нею експертизи та пояснила, що висновки вона робила на підставі амбулаторної карти без номеру та найменування лікарського закладу а також, виходячи з даних медичної картки стаціонарного хворого 16 міської лікарні.

Досліджена судом медична картка потерпілого вказує на те, що на стаціонарному лікуванні ОСОБА_8 знаходився з 11 по 22 березня 2013 року.

Разом з тим, колегія суддів критично відноситься до висновків вказаної експертизи та констатує, що судовий експерт, роблячи свій висновок на підставі інших лікарських документів, до складання яких він не причетний, не може поручитися за достовірність інформації, викладеної в цих документах.

Посилання експерта на те, що у потерпілого, при його огляді 4 березня 2013 року був виявлений синець в потиличній області та закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку зроблені насамперед на підставі записів в амбулаторній карті, яка не має ні номеру, ні назви лікарського закладу.

Отже, ця обставина ставить під сумнів достовірність даних невідомого лікарського закладу та робить неможливим використання висновків судово-медичної експертизи як належного доказу по кримінальному провадженні.

Ставить суд під сумнів і сам факт спричинення обвинуваченим потерпілому ОСОБА_8 удару в потилицю виходячи з їх фізичних даних, в той час, коли зріст ОСОБА_8 складає 1,9 метра та така ж значна вага, а ОСОБА_7 в свою чергу має зріст 1,75 метра та вагу приблизно 70 кілограм.

Показання свідка ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції підтвердив той факт, що ОСОБА_7 вдарив потерпілого в потилицю, колегія суддів сприймає критично, зважаючи на те, що як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 знаходились на той час в залежності від свого роботодавця потерпілого ОСОБА_8 та на догоду останньому могли давати покази на прохання та на користь потерпілого. Зокрема, такий висновок випливає, виходячи з доведеного факту участі ОСОБА_9 в фальсифікації на прохання ОСОБА_8 матеріалів адміністративного провадження щодо ОСОБА_7 ..

Підсумовуючи викладене, колегія суддів відзначає наявність по даному кримінальному провадженні непереборних сумнівів щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, а тому, відповідно до ст. 62 Конституції України, всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачить на її користь.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалений вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушення судом такої засади кримінального провадження, як право на справедливий розгляд справи неупередженим судом.

З урахуванням наведеного, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 підлягає закриттю, при цьому, визначаючи підстави для закриття кримінального провадження колегія суддів враховує, що відповідно до обвинувачення, яке було висунуте ОСОБА_7 , та яке суд визнав доведеним, останній посягав на громадський порядок та здоров`я громадянина.

Однак, оскільки судом апеляційної інстанції було встановлено, що дії ОСОБА_7 не носили хуліганського характеру та не переросли в хуліганство, а конфлікт з потерпілим ОСОБА_8 відбувся на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків та носив короткотерміновий характер, в цій частині кримінальне провадження підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю в діянні особи складу кримінального правопорушення.

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 в спричиненні потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, то в даному випадку, враховуючи сумнівність показів потерпілого та висновків судово-медичної експертизи, кримінальне провадження підлягає закриттю в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Апеляційну скаргу прокурора, в якій ставиться питання про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з випробуванням, колегія суддів розцінює як формальну та безпідставну, а враховуючи вказані висновки щодо безпідставного та сумнівного притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, залишає цю апеляцію без задоволення.

На підставі ст. ст. 411, 284 КПК України, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України в зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення та не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання, скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська залишити без задоволення.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області