АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/21/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.03.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , поданими на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 липня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Неопалимівка Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, вдівця, із середньою спеціальною освітою, такого, який не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
06.05.2000 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст. 229-6 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення вол на строк три роки, на підставі ст. 46-1 КК України, з відстрочкою виконання вироку на строк два роки, із штрафом у розмірі 200 гривень;
14.11.2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік;
13.12.2006 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 307 КК України, ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;
08.07.2009 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 307, ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, звільнений 11.09.2013 року на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.09.2013 року умовно-достроково на один рік один місяць двадцять два дні,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на с трок шість років з конфіскацією всього майна, належного на праві власності; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднано частину невідбутого покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років три місяця з конфіскацією всього майна, належного на праві власності.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 1 198 гривень.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення незаконного придбання, зберігання, з метою збуту, незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.
За вироком суду першої інстанції кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , при не встановлених досудовим розслідуванням обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломки (опій екстракційний), та не встановленим досудовим розслідуванням способом доставив його до місця проживання, за адресою: АДРЕСА_3 , - де продовжував його зберігати з метою збуту, і систематично збував опій екстракційний наркозалежним особам із розрахунку 80 гривень за 1 мл опію.
25 вересня 2014 року, у період часу з 11 години 14 хвилин по 11 годину 22 хвилини, за місцем свого тимчасового проживання АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , повторно, незаконно збув особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , за гроші у сумі 160 гривень, медичний ін`єкційний шприц об`ємом 12 мл, в якому знаходилася речовина темно-коричневого кольору, в якій, згідно із висновком судово-хімічної експертизи № 1254 від 10.10.2014 року, виявлено концентрат макової соломки (опій екстракційний), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою в перерахунку на суху речовину, 0, 074 гр.
Крім того, ОСОБА_7 , 02 лютого 2015 року, з 16 години 14 хвилин по 16 годину 26 хвилин, на території Кіровоградської центральної районної лікарні, розташованої по вул. Аерофлотській, 5 у м. Кіровограді, під час проведення негласної слідчої дії, повторно, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , за гроші у сумі 240 гривень, ін`єкційний медичний шприц ємністю 2 мл із рідиною світло-коричневого кольору, в якій, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 202 від 24.02.2015 року, виявлено концентрат макової соломки (опій екстракційний), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою в перерахунку на суху речовину, 0, 009 гр.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 придбав при не встановлених досудовим розслідуванням обставинах та у не встановлений спосіб доставив до місця збуту.
Крім того, 03 лютого 2015 року, з 13 години 10 хвилин по 13 годину 55 хвилин, під час проведення обшуку ОСОБА_7 за адресою: вул. Космонавта Попова, біля будинку № 4, м. Кіровоград, виявлено та вилучено з лівої кишені його куртки медичний ін`єкційний шприц ємністю 2 мл із речовиною світло-коричневого кольору в об`ємі 0,8 мл. У виявленій речовині, згідно із висновком судово-хімічної експертизи № 122 від 05.02.2015 року, виявлено концентрат макової соломки (опій екстракційний), віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою в перерахунку на суху речовину, 0, 011 гр., що має спільну родову належність із рідиною, яку ОСОБА_7 збув 02 лютого 2015 року особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 .
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 , повторно, придбав при не встановлених досудовим розслідуванням обставинах та у не встановлений спосіб доставив до місця збуту.
В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.
Свої вимоги мотивує наступними доводами.
Вказує на незаконність та необґрунтованість ухваленого стосовно нього вироку суду.
В порушення вимог ст. 313 КПК України, суд першої інстанції, як на доказ його винуватості, послався на речовий доказ - відеозапис оперативної закупки наркотичного засобу.
В судовому засіданні він був позбавлений можливості звернути увагу суду на суттєві обставини кримінального провадження, що мають значення для правильного розгляду провадження, та надати пояснень, чим порушено його право на захист.
На вилученому у нього під час обшуку ін`єкційному шприці відсутні відбитки його пальців, і суд, при цьому, відмовив у задоволенні його клопотання про проведення відповідної експертизи та допиту експерта в судовому засідання для встановлення об`єктивної істини.
В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про заведення оперативних розшукових справ по проведенню негласних слідчих дій, дозволів на проведення оперативних закупок наркотичних засобів.
В основу обвинувачення покладено як докази показання осіб зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що є наркозалежними.
Допитана в судовому засіданні ОСОБА_9 не змогла вказати на статеву приналежність осіб, залучених як поняті при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу, що вказує на провокацію з боку працівників міліції.
Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 пояснили, що, будучі залученими як поняті при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу, не бачили, куди ходила та у кого придбала наркотичні засоби особа зі зміненими анкетними даними.
Судом першої інстанції не допитано свідок ОСОБА_14 та особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , що є порушенням вимог ст. 327 КПК України.
Обвинуваченим також внесено заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де обвинувачений висловив думку про незаконність та необґрунтованість апеляційних вимог сторони обвинувачення.
адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.
Свої вимоги обґрунтовує такими доводами.
Вказує на незаконність, необґрунтованість вироку суду першої інстанції, зазначає, що вирок ухвалено із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України.
Допитана в судовому засіданні особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , пояснила, що не пам`ятає, якої статі були поняті при оперативній закупці наркотичного засобу.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_15 (поняті при оперативних закупках) не бачили, куди ходила легендована особа, у кого купувала наркотичний засіб, про те, що купувала наркотичний засіб у ОСОБА_7 їм відомо лише зі слів легендованої особи.
Не допитано в судовому засіданні суду першої інстанції особу зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_16 , понятого ОСОБА_17 .
Свідок ОСОБА_18 , допитаний під час судового слідства судом першої інстанції, пояснив, що був залучений як понятий при затриманні ОСОБА_7 , коли його запросили, ОСОБА_7 вже був затриманий, у наручниках, з кишені його штанів вилучили шприц, проте ОСОБА_7 пояснював, що то не його шприц, і його йому підкинули.
Також, особа, яка подала апеляційну скаргу, звертає увагу, що свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в судовому засіданні надано показань, відповідно до яких вони раніше придбавали наркотичні засоби для власного вживання у ОСОБА_7 за місцем його проживання, про що повідомляли працівників ВБНОН. Однак, разом із тим, на вказаних осіб не було порушено кримінальне провадження.
При допиті свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , і при перегляді відеозапису оперативної закупки ОСОБА_7 видалено із зали судового засідання, тому останній був позбавлений можливості ставити свідкам питання, переглянути речові докази, що порушує його право на захист.
Також, особа, яка подала апеляційну скаргу, звертає увагу на те, що докази у даному кримінальному провадженні зібрані із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, однак, по епізоду злочинного діяння від 02.02.2015 року відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.03.2015 року, а по епізоду від 03.02.2015 року - 11.02.2015 року.
Суд безпідставно послався як на доказ винуватості ОСОБА_7 , на протокол вручення покупцю спецтехніки, протокол огляду покупця, протокол огляду грошових купюр, протокол про результати контролю за вчинення злочину, тощо, оскільки вказані докази здобуто до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Також, за переконанням особи, яка подала апеляційну скаргу, є недопустимими доказами по даному кримінальному провадженню протоколи про пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08 та 10 жовтня 2015 року, оскільки цю слідчу дію проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України. Перед пред`явленням особи для впізнання ( ОСОБА_7 ), слідчий не з`ясував та не опитав свідків, за якими ознаками та прикметами вони впізнають його.
Обшук ОСОБА_7 (03.02.2015 року) проведено всупереч вимог ст. 234 КПК України, оскільки така слідча дія має проводитися на підставі відповідної ухвали суду, після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.
Крім того, суд першої інстанції був не вправі посилатися на речові докази, а саме СD-R диски по версії обвинувачення з розмовами обвинуваченого по справі, в матеріалах справи відсутня фоноскопічна експертиза голосу обвинуваченого. Дати запису розмов на дисках не стосуються пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, і виходять за його межі.
При огляді в судовому засіданні речових доказів (ін`єкційних шприців) встановлено, що ін`єкційний шприц по епізоду злочинного діяння 25.09.2014 року був із синім ковпачком, а у висновку експерта від 10.10.2014 року ззначено, що на дослідження надійшов об`єкт ін`єкційний шприц , носик шприца закритий голкою в захисному ковпачку з основою зеленого кольору.
прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвали новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього належного на праві власності майна, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати частину невідбутого покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років шість місяців з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
Не оспорює фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_7 .
В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.
Судом першої інстанції неправильно вирішено питання речових доказів по кримінальному провадженні, оскільки, ухвалюючи стосовно ОСОБА_7 обвинувальний вирок, та прийнявши рішення про конфіскацію майна, суд першої інстанції також прийняв рішення про повернення ОСОБА_7 телефону, часів, запальнички та грошей.
Судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не враховано, що останнім вчинено ряд тяжких злочинів, на момент вчинення злочину у нього не закінчився умовно-достроковий термін, вину у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 не визнав, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, ніде не працює, не має стійких соціальних зв`язків.
Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 , та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України; прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу в рамках заявлених раніше апеляційних вимог, просив вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвали новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього належного на праві власності майна, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати частину невідбутого покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років шість місяців з конфіскацією всього належного на праві власності майна, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Статтею 309 Кримінального процесуального кодексу України встановлено підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, серед яких: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, за диспозицією ст. 411 КПК України, визнається, зокрема, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Згідно із ч. 2 ст. 411 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Положеннями статті 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненим судом відповідно до статті 94 КПК України; тобто, - суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях.

Положеннями ч. 3 ст. 17 КПК України регламентовано, - ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Проте суд першої інстанції під час розгляду справи не дотримався вищезазначених вимог Закону.

Так, відповідно до вироку суду, доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України як вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, ґрунтується на результатах проведених працівниками поліції оперативних закупок наркотичних засобів: 25 вересня 2014 року за участі легендованої особи ОСОБА_9 та 02 лютого 2015 року за участі легендованої особи ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції на підставі доказів пред`явлених обвинуваченням, зокрема, таких як дані матеріалів оперативних закупок наркотичного засобу у обвинуваченого, висновки судово-хімічних експертиз, відеозаписи оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_7 , визнав ОСОБА_7 винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікувавши дії останнього як вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , надав показань, відповідно до яких заперечив свою причетність до збуту наркотичного засобу, зазначив, що купував наркотичні засоби для власного вживання, проте перед проведенням як першої оперативної закупки наркотичних засобів 25.09.2014 року, так і другої 02.02.2015 року, до нього зверталися раніше добре знайомі йому ОСОБА_9 (особа зі зміненими персональними даними) та ОСОБА_22 із проханням купити наркотичні засоби і для них також, на що він погодився; куплені ним наркотичні засоби він у першому та другому випадку розділив, відповідно, між ним та ОСОБА_9 та між ним та ОСОБА_22 . Грошові кошти за наркотичний засіб у першому випадку він продавцю платив свої, а ОСОБА_9 потім віддала борг за свою частину наркотичного засобу, а у другому випадку грошові кошти на придбання наркотичного засобу для нього, себе та подруги надала йому ОСОБА_22 .

При цьому, обвинувачений не заперечив факту вживання наркотичних засобів, проте категорично заперечив збут ним наркотичного засобу та наявність у нього такої мети.

Однак, показанням обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції не надав належної оцінки, не перевірив доказами матеріалів кримінального провадження у їх сукупності, пославшись на доведеність винуватості ОСОБА_7 доказами, такими як показання свідків, допитаних у судовому засіданні, письмові докази по кримінальному провадженні, зокрема, дані оперативної закупки наркотичних засобів та інші похідні від проведення оперативної закупки докази, вказавши, що вказані докази не викликають у суду сумнівів в законності їх отримання та допустимості у даному кримінальному провадженні.

Разом із тим, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Щодо визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу 25 вересня 2014 року.
За цим епізодом злочинного діяння ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію екстракційного особі зі зміненим анкетними даними ОСОБА_9 , під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу працівниками поліції.

В обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 судом першої інстанції покладено такі докази: протокол огляду грошових купюр від 25.09.2014 року; протокол огляду покупця та вручення грошей від 25.09.2014 року; протокол оперативної закупки від 25.09.2014 року; висновок експерта № 1254 від 10.10.2014 року з наслідками проведеної судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , легендованої особи ОСОБА_9 .

Порядок та підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій встановлено кримінальним процесуальним законом України та спеціальними законами.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
За змістом ст. ст. 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.
Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.
За змістом ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3)спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Згідно з вимогами ч. ч. 2, 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтею 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 25 вересня 2014 року працівниками БНОН проведено у ОСОБА_7 оперативну закупку наркотичних засобів, контроль за вчиненням злочину розпочато врученням покупцю (особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 ) спецтехніки о 09 годині 50 хвилин, після чого оглянуто грошові купюри, призначені для проведення оперативної закупки, оглянуто покупця та вручено їй гроші, проведено, власне оперативну закупку об 11 годині 30 хвилин, та вилучено в покупця ОСОБА_9 спецтехніки (том 1 аркуші провадження 17 протокол вручення покупцю спецтехніки, 18 - протокол огляду грошових купюр, 20 протокол покупця та вручення грошей, 21 протокол оперативної закупки, 22- протокол вилучення у покупця спецтехніки).
При цьому, як встановлено, матеріали кримінального провадження не містять рішення (постанови) прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що передувала проведенню цієї негласної слідчої дії.
Не надано прокурором такої постанови як доказу правомірності проведення негласної слідчої дії і суду апеляційної інстанції.
Більш того, як свідчать докази матеріал кримінального провадження, відомості про дане кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань того ж дня, що проведено негласну слідчу (розшукову) дію 25 вересня 2014 року (том 1 аркуш провадження 2 витяг з кримінального провадження № 0000295 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України).
Відтак, вказане свідчить про грубе порушення працівниками поліції, органом досудового розслідування вимог законодавства, що регулює порядок та правила проведення негласної слідчої дії, а також і те, що вона проводилась без відповідного дозволу та не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що заборонено в ч. 3 ст. 214 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно із ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Наведене вище залишено поза увагою суду першої інстанції, який, за означених обставин мав у порядку ст. 89 КПК України визнати матеріали оперативної закупки у ОСОБА_7 наркотичних засобів від 25 вересня 2014 року, недопустимим доказом у кримінальному провадженні.
Тож, за таких обставин, судом апеляційної інстанції визнаються недопустимим докази: всі матеріали проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 від 25 вересня 2014 року, а також похідні докази від цих матеріалів, - докази, здобуті завдяки проведенню оперативної закупки наркотичних засобів від 25 вересня 2014 року, до яких належить і висновок експерта № 1254 від 10.10.2014 року за наслідками проведеної судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, а також відеозапис оперативної закупки наркотичних засобів, проведений 25 вересня 2014 року.
Також, не зважаючи на те, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , легендованої особи ОСОБА_9 є, фактично, похідними доказами внаслідок проведення оперативної закупки наркотичного засобу 25 вересня 2014 року, тобто, доказами, здобутими завдяки проведенню оперативної закупки наркотичних засобів, що є недопустимим доказом, а тому також не мають досліджуватись під час судового розгляду, проте у цьому випадку окремо слід зауважити також і про наступне.
В основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 за епізодом злочинного діяння від 25 вересня 2014 року незаконного збуту наркотичного засобу покладено також і показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які запрошувалися працівниками БНОН при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 25 вересня 2014 року як поняті.
Однак, за показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які залучені працівниками поліції як поняті при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів, факт закупки легендованою особою ОСОБА_9 у ОСОБА_7 наркотичного засобу вони особисто не бачили.

Про те, куди саме ходила легендована особа, їм, фактично, відомо зі слів лише самої легендованої особи, обставини проведення такої закупки їм також відомі зі слів легендованої особи, ними, відповідно не зафіксовано безпосередньо факту передачі обвинуваченим наркотичного засобу легендованій особі та отримання обвинуваченим від легендованої особи грошових коштів внаслідок купівлі наркотичного засобу.

Інших належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт збуту ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу сторона обвинувачення не надала ні в судових засіданнях суду першої інстанції, а ні суду апеляційної інстанції.
Що стосується показань легендованої особи ОСОБА_23 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, колегія суддів зауважує, по-перше, ці показання в будь-якому випадку також не можуть бути використані судом, як доказ винуватості ОСОБА_7 , оскільки вказана особа приймала участь у слідчих (розшукових) діях, результати яких визнані судом, як недопустимі докази, по-друге, слід звернути увагу, зважаючи на відсутність інших належних і переконливих доказів винуватості ОСОБА_7 , на те, що свідок ОСОБА_23 є наркозалежною особою, знала обвинуваченого (що є природно у колі наркозалежних осіб), з цих причин працівники поліції запропонували їй здійснити оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 .
Тобто, можливо допустити, що працівники поліції знаючи про те, що свідок є наркозалежною, могли мати вплив на неї, тож у даному випадку могла мати місце провокація злочину з боку працівників поліції.
За вказаних вище підстав докази по факту збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу від 25 вересня 2014 року не можна вважати допустимими у кримінальному провадженні, вони зібрані з порушенням вимог чинного національного законодавства та не узгоджуються з положеннями ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод 1950 року, тому цей епізод кримінального правопорушення підлягає виключенню з обвинувачення.
Щодо визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу 02 лютого 2015 року.
За цим епізодом злочинного діяння ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію екстракційного особі зі зміненим анкетними даними ОСОБА_10 , під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу працівниками поліції.

В обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 судом першої інстанції покладено такі докази: протокол огляду грошових купюр від 02.02.2015 року; протокол огляду покупця та вручення грошей від 02.02.2015 року; протокол оперативної закупки від 02.02.2015 року; висновок експерта № 202 від 24.02.2015 року з наслідками проведеної судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; показання свідка ОСОБА_24 , відеозапис оперативної закупки від 02.02.2015 року.

З висновками суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 307 КК України колегія суддів не погоджується, і підставами того є наступне.

Із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом та метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів.

Згідно положень п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Під незаконним збутом потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми реалізації наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів всупереч вимогам законодавства (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, тощо). Обопільне введення шляхом ін`єкцій наркотичного засобу особами, які придбали його за спільні кошти, збуту не утворюють.
В ході проведення судом апеляційної інстанції судового слідства колегією суддів переглянуто відеозапис оперативної закупки від 02 лютого 2015 року за участі обвинуваченого ОСОБА_7 та легендованої особи ОСОБА_10 .
З переглянутого відеозапису убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 на території Кіровоградської центральної районної лікарні, розташованої по вулиці Аерофлотській, 5 у місті Кіровограді (мікрорайон Балашівка), який на прохання легендованої особи ОСОБА_10 (з матеріалів кримінального провадження - його колишньої співмешканки) придбав наркотичний засіб опій ацетильований, у подальшому у приміщенні туалету, розташованого на подвір`ї території лікарні, розділив принесений наркотичний засіб пропорційно між ним та легендованою особою.
Після здійснення вказаних дій обвинувачений та легендована особа, перебуваючи у цьому ж приміщенні туалету лікарні, розташованому на вулиці, на подвір`ї лікувального закладу, знаходячись через стіну один від одного, ввели шляхом ін`єкцій собі розподілений між ними наркотичний засіб, про що свідчив записаний при проведенні відеозапису зміст розмови обвинуваченого та легендованої особи.
Тобто, фактично, із наведеного убачається, що обвинувачений та легендована особа спільно придбали наркотичний засіб для сумісного вживання.
Зважаючи викладене вище, у даному випадку неможливо беззаперечно стверджувати про наявність обов`язкової факультативної ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як мета, що впливає на кваліфікацію злочину (наявність умислу на збут наркотичного засобу).

Крім того, колегія суддів звертає увагу й на наступне, що є найбільш суттєвим та впливає безпосередньо на вирішення питання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказана правова норма національного кримінального процесуального закону відповідає та узгоджується із міжнародною судовою практикою, яка, згідно із Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.2006 року, повинна використовуватись українськими судами як джерело права.

Тлумачення провокації (підбурювання) Європейським судом з прав людини надано у рішенні від 09.06.1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії» /Teixeira de Castro v. Portugal/ та у рішенні від 05.02.2008 року «Раманаускас проти Литви» /Ramanauskas v. Lithuania/ - підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений
Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 09 червня 1998 року по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» /Teixeira de Castro v. Portugal/ визначено, - агенти поліції можуть використовуватися для здійснення оперативних закупок, але не займатися підбурюванням до злочинної діяльності.

Судом по вказаній справі установлено, що дії агентів поліції вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання.
Фактично, єдиним доказом збуту обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів, а отже на цьому ґрунтується обвинувачення останнього за ч. 2 ст. 307 КК України, є оперативна закупка наркотичних засобів, проведена працівниками поліції за участі легендованої особи ОСОБА_10 .

При цьому, по кримінальному провадженню не встановлено фактів збуту обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів будь-яким іншим особам, крім легендованої, як і не встановлено таких осіб, і не здобуто належних та допустимих доказів цього.

Колегією суддів піддається критичній оцінці зазначення суду першої інстанції, про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів показаннями свідків (легендовані особи) ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які начебто купували у ОСОБА_7 наркотичну речовину в 2014 році, та вказали, що ОСОБА_7 також незаконно збував наркотичний засіб й іншим наркозалежним особам, оскільки вказані свідки є наркозалежними особами, що було достеменно відомо працівникам органу досудового розслідування. У даному випадку об`єктивно можливо допустити надання свідками показань, що викривають обвинуваченого, з мотивів побоювань також бути притягненими до кримінальної відповідальності за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Крім того, показання означених свідків з приводу незаконного збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів не підтверджуються жодними доказами.
По-перше, не відшукані і не встановлені особи, яким ОСОБА_7 начебто незаконно збував наркотичні засоби, не встановлені конкретні факти збуту, місце та час вчинення злочинного діяння, також, по даним фактам, якщо це мало місце, не порушено кримінальне провадження (принаймні у матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні, як і не надано їх стороною обвинувачення під час судового розгляду справи).
Слід також зауважити, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що стосовно свідків (легендованих осіб) ОСОБА_19 та ОСОБА_20 провадиться досудове слідство за незаконне придбання наркотичного засобу, адже ці свідки, якщо брати до уваги їх показання як беззаперечно достовірні, безпосередньо вказали на те, що особисто придбавали у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичні засобі у 2014 році.
Вказана обставина додатково надає підстав оцінювати показання означених свідків критично.
Дотого ж, відсутні й докази того, що вказаним особам ОСОБА_7 збував саме наркотичний засіб, а не іншу речовину.
Тобто, вказані посилання з точки зору доведеності вини ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичних засобів вказаним особам (свідкам-легендованим особам), або іншим особам, є не інакше, ніж припущенням, що, у відповідності до ст. 62 Конституції України, не може бути основою обвинувачення.
Відносно показань свідка ОСОБА_24 , на які послався суд першої інстанції, як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу, - слід вказати про таке.
Відповідно до показань зазначеної особи, наданих під час судового розгляду у суді першої інстанції, - свідок брала участь як понята при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 02.02.2015 року.
За змістом показань свідок пояснила, що брала участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , за її присутності було оглянуто покупця (легендовану особу), вручено грошові кошти; після чого жінка (легендована особа) в мікрорайоні Балашівка м. Кіровограда пішла до районної лікарні, як повідомила до ОСОБА_7 , повернувшись, видала шприц з рідиною коричневого кольору, за її словами наркотичний засіб.
Тобто, фактично, ОСОБА_24 не була свідком безпосередньо обставин збуту наркотичного засобу, не являлась очевидцем події кримінального правопорушення. Про події кримінального правопорушення та обставини збуту наркотичного засобу їй відомо лише зі слів легендованої особи. Показаннями свідка лише зафіксовано спочатку факт вручення покупцю грошей, огляду покупця, а одразу потім видачі покупцем шприца з рідиною коричневого кольору; під час проведення оперативної закупки як обвинувачений ОСОБА_7 , так і легендована особа ОСОБА_10 перебували поза межами поля зору свідка.
Тож, вказані показання самі по собі, за відсутності у кримінальному провадженні сукупності інших беззаперечних та допустимих доказів незаконного збуту обвинуваченим наркотичного засобу, - не можуть бути покладені в основу обвинувачення та обвинувального вироку у якості доведення протилежного.
Покладення в основу обвинувачення лише матеріалу проведення оперативної закупки та ствердження сторони обвинувачення, що факт незаконного збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу підтверджується показаннями свідка - легендованої особи ОСОБА_10 , - є неприпустимим.
По-перше, не можна залишити поза увагою наступне.
Підстави, за яких судом апеляційної інстанції критично оцінено ряд доказів, покладених обвинуваченням в основу доведеності вини ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичних засобів, зазначено вище, як і встановлено, що будь-які докази про збут ОСОБА_7 наркотичного засобу іншим особам, крім як легендованій особі ОСОБА_10 під час проведення працівниками поліції оперативної закупки наркотичного засобу, - відсутні.

З цього приводу, слід брати до уваги. що крім вже наведеної вище позиції Європейського суду з прав людини щодо провокації (підбурювання) до злочинної діяльності з боку поліції, (рішення Teixeira de Castro v. Portugal та Ramanauskas v. Lithuania/ , Європейським судом з прав людини також визнано, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація /правовий прецедент рішення Європейського суду з прав людини від 15.12.2005 року по справі «Ваньян проти Россії» /Vanyan v. Russia/.

Цим рішенням Європейського суду з прав людини, зокрема, встановлено порушення права на справедливий судовий розгляд внаслідок провокації злочину при проведенні оперативної закупівлі наркотиків за відсутності підстав підозрювати заявника у збуті наркотиків до втручання агентів поліції, і прямо зазначено про таке:
«Суд звертає увагу, що OZ діяла за вказівками поліції. Вона погодилась прийняти участь в «оперативній закупівлі» наркотиків з метою викриття заявника у торгівлі наркотиками та попросила його придбати наркотики для неї. Відсутні докази того, що до втручання OZ поліція мала підстави підозрювати заявника у збуті наркотиків. Само по собі надане суду першої інстанції твердження поліції про те, що вони мали інформацію щодо причетності заявника до торгівлі наркотиками, яке не виглядає таким, що було ретельно перевірено судом, не може бути взятим до уваги. Поліція не обмежила себе розслідуванням кримінальної діяльності заявника у відповідній пасивній манері. Немає жодних підстав припустити, що без зазначеного вище втручання OZ він був би скоєний. Таким чином, Суд робить висновок, що поліція спровокувала злочин з придбання наркотиків на прохання OZ. Засудження заявника за співучасть у придбанні та зберіганні героїну, оскільки воно має відношення до придбання наркотику для OZ, ґрунтувалося, головним чином, на доказах, отриманих в результаті цієї поліцейської операції, в тому числі, показаннях OZ та офіцерів поліції EF и MB. Таким чином, поліцейське втручання та використання отриманих внаслідок його доказів в обґрунтування кримінального
переслідування заявника невиправно порушило справедливість судового розгляду».
Суд визнав порушення §1 статті 6, що виникло із удаваної закупівлі наркотиків, яка була рівносильна провокації, та незважаючи на те, що була проведена приватною особою, яка діяла як негласний агент, тим не менше була організована та відбувалася під наглядом поліції.
Відтак, у даному випадку, зважаючи на наведене вище, у колегії суддів суду апеляційної інстанції наявні об`єктивні підстави вважати, що вчиненню кримінального правопорушення ОСОБА_7 який придбав наркотичний засіб на прохання раніше добре знайомої йому особи під зміненими персональними даними ОСОБА_10 , залученою до цього працівниками поліції спеціально для проведення даної оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , - сприяло саме підбурювання з боку працівників поліції.
По-друге, колегія суддів акцентує увагу на такому.

Відповідно до ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Положеннями § 3 статті 6 Конвенції кожен обвинувачений у вчиненні
кримінального правопорушення має щонайменше наступні права: d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали,а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Основні положення ст. 6 Конвенції щодо права кожного на справедливий судовий розгляд висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також й дотримання принципу рівності та змагальності сторін, витлумачені у багатьох рішеннях Європейського суду.
Зокрема, Європейським судом з прав людини у справі «Еш проти Австрії» /Asch v. Austriа/, (рішення від 26.04.1991 р.), §27; та справі «Таал проти Естонії» /Taal v. Estonia/, (рішення від 22.11.2005 року), §31, встановлено:«як правило, ці права потребують, щоб обвинуваченому була надана належна адекватна можливість викликати та допитувати свідка проти себе під час давання ним показань або на якійсь пізнішій стадії провадження у справі».
У рішенні у справі «Лука проти Італії» /Luca v. Italy/ (рішення від 27.02.2001 р.,) Європейський суд з прав людини зазначив, що у разі, якщо вирок ґрунтується виключно чи у вирішальній мірі на показаннях особи, яку обвинувачений не мав змоги допитати чи вимагати її допиту як під час слідства, так і в ході судового розгляду, права захисту обмежені у мірі, яка не сумісна з гарантіями ст. 6 Конвенції.
У справі «Корнєв і Карпенко проти України» /Kornev and Karpenko v. Ukraine/, §54 (рішення від 21.10.2010 року) Суд повторив загальне правило, встановлене §§1 та 3(d) статті 6 Конвенції: «Суд нагадує, що всі докази мають бути зазвичай представлені в присутності обвинуваченого у ході відкритого судового слухання з урахуванням протилежної аргументації. З цього принципу є виключення, але вони не мають порушувати права захисту. За загальним правилом, параграфи 1 та 3(d) статті 6 вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна відповідна можливість викликати та допитувати свідка проти нього, або під час, коли свідок надав свої показання або на пізнішій стадії...»
До речі, цим же рішенням Європейський суд з прав людини визнав порушення §3 (d) статті 6 Конвенції у випадку, коли єдиний свідок обвинувачення покупець в оперативній закупівлі наркотиків був включений в програму захисту свідка та не з`являвся для допиту в національні суди; у § 56 даного рішення Суд зауважив, « що у цій справі головний свідок обвинувачення був включений в програму захисту свідка та зовсім не з`являвся перед національними судами. Він не вважає необхідним досліджувати доводи заявника про те, що захист свідка був невиправданим, оскільки він знав дійсні персональні дані свідка Щ. Важливо те, що її свідчення були важливими у спірному провадженні, оскільки вона була єдиною особою, яка безпосередньо приймала участь в покупці наркотиків від першого заявника та могла б свідчити про те,
що він продав їй ці наркотики...»
Така позиція є міжнародно-правовим стандартом, якого притримується Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, що відповідно до законодавства України застосовується при розгляді справ як джерело права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, легендована особа, за участі якої проведено оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 02.02.2015 року, є раніше добре йому знайома ОСОБА_10 (змінені персональні анкетні дані).

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинуваченим надано показань, відповідно до яких 02 лютого 2015 року йому зателефонувала його колишня співмешканка ОСОБА_22 , попросила придбати наркотичні засоби для неї та її подруги, яка знаходиться в лікарні; після чого обвинувачений приїхав до ОСОБА_25 , остання дала йому кошти, він пішов до знайомого, де купив наркотичні засоби для себе і для ОСОБА_22 , повернувшись розділив придбаний наркотичний засіб пропорційно, та вони спільно вжили його ін`єкційно.

В судовому засіданні суду першої інстанції допитано свідка ОСОБА_22 , котра вказала, що брала участь при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_26 02.02.2015 року як покупець під зміненими анкетними даними. Свідок також зазначила про те, що сама звернулася до знайомого працівника ВБНОН з бажання помсти обвинуваченому з особистих мотивів та надала згоду на пропозицію провести у ОСОБА_7 оперативну закупку наркотичного засобу.

Разом із тим, суд першої інстанції, оцінивши показання вказаного свідка, зробив висновок, що свідок ОСОБА_22 не є тією особою, яка була задіяна працівниками поліції при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу 02 лютого 2015 року, оскільки суттєво помилилася в таких обставинах проведення оперативної закупки як одяг, місце встановлення відеокамери, тощо.

Крім того, суд першої інстанції прийшов і до такого висновку, - при допиті працівника ВБНОН ОСОБА_27 встановлено, що свідок ОСОБА_22 не була задіяна як легендована особа при проведенні у ОСОБА_7 оперативної закупки наркотичного засобу 02 лютого 2015 року.

При цьому, стороною захисту при зверненні до апеляційного суду у порядку апеляційного оскарження, в апеляційній скарзі, зокрема, обвинуваченим ОСОБА_7 зазначено про те, що судом першої інстанції не допитано як свідка легендовану особу ОСОБА_10 , та зазначено про порушення його права на захист з цих підстав.

Захисником обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, під час судового розгляду, зазначено про те, що стороні захисту під час судового засідання суду першої інстанції стало відомо, що легендованою особою, за участі якої проведено оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 , була все ж ОСОБА_22 .

В судовому засіданні апеляційного суду стороною захисту зазначено, що судом першої інстанції допитано як свідка ОСОБА_22 , проте сторона обвинувачення наполягала на тому, що вказаний свідок не є особою, яка була задіяна як легендована особа під час проведення у ОСОБА_7 оперативної закупки наркотичного засобу 02 лютого 2015 року; задіяна була інша особа, яка і є особою під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 .

Стороною захисту також зауважено на те, що, за таких обставин, ними заявлялось клопотання про припровадження стороною обвинувачення свідка ОСОБА_10 в судове засідання суду першої інстанції для її допиту, проте цього виконано так і не було.

З вказаними твердженнями сторони захисту з приводу того, що свідка ОСОБА_10 не було допитано, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції погодився прокурор у кримінальному провадженні, проте вказав, що припровадити вказану особу в судове засідання суду першої інстанції не виявилося за можливе.

За вказаних обставин та наявних суперечностей, при проведенні судового слідства судом апеляційної інстанції, постала нагальна необхідність у забезпеченні стороною обвинувачення явки в судове засідання для подальшого допиту особи зі зміненими персональними даними легендованої особи ОСОБА_10 , яка за дорученням працівників поліції безпосередньо проводила купівлю наркотичного засобу у ОСОБА_7 при проведенні оперативної закупки 02 лютого 2015 року.
Однак свідок зі зміненими персональними даними ОСОБА_10 стороною обвинувачення в судове засідання припроваджена не була.
Натомість листом-відповіддю тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_28 . Бершадського суду апеляційної інстанції відмовлено у забезпеченні явки свідка (легендованої особи) ОСОБА_10 в судове засідання, мотивуючи таку відмову необізнаністю ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області місцезнаходження даного свідка у теперішній час, так як зв`язок із цією особою після проведення оперативної закупки наркотичного засобу втрачений.
Також суду апеляційної інстанції відмовлено у наданні будь-яких пояснень і жодних матеріалів щодо свідка ОСОБА_10 для можливого встановлення судом місця перебування останньої, пославшись на положення п. «в» ст. 15 Закону України від 23.12.1993 року «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» (лист тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_29 № 65/1037).
Означені причини недоставки в судове засідання свідка легендованої особи ОСОБА_10 , на думку колегії свідчать про навмисне, з боку сторони обвинувачення, перешкоджання суду встановити фактичні обставини справи.
Також, разом із цим, незрозумілою є доцільність на даний час забезпечувати безпеку особи зі зміненими персональними даними ( ОСОБА_10 ), і надалі відмовляючи у наданні жодних відомостей про цю особу, зважаючи на те, що ця особа є знайомою обвинуваченому ОСОБА_7 (що слідує з матеріалів оперативної закупки), обвинувачений на даний час перебуває під вартою (виключено можливість впливу на свідка або її переслідування), всі без виключення слідчі дії по кримінальному провадженні та досудове розслідування проведені, проведено навіть судовий розгляд першої судової інстанції (тобто, встановлено основні обставини обвинувачення), - тим більше, що ця особа є єдиним свідком очевидцем і учасником безпосередньо події кримінального правопорушення.
Крім того, такі дії сторони обвинувачення також надають суду апеляційної інстанції додаткових підстав прийти до переконливого висновку про наявність факту підбурення ОСОБА_7 з боку працівників поліції до вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із вчиненням незаконного збуту наркотичного засобу 02 лютого 2015 року, контрольованого працівниками поліції проведенням оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого.
Використання ж доказів, отриманих в результаті підбурення з боку працівників поліції, як доказ винуватості особи є неможливим, оскільки в інакшому випадку це не відповідатиме принципу «справедливого судового розгляду».
При цьому, висновок сторони обвинувачення та суду першої інстанції щодо обставин незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_7 від 02 лютого 2015 року ґрунтується на поясненнях легендованої особи ОСОБА_10 , а обвинувачений та його захисник були позбавленні можливості піддати сумніву достовірність свідчень вказаного свідка, - вказане визнається колегією суддів істотним обмеженням права сторони захисту на справедливий судовий розгляд.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх, доказів щодо вчинення ОСОБА_7 02 лютого 2015 року незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за тих обставин, що їх зазначено в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції.
Не є доведеним по кримінальному провадженні й вчинення ОСОБА_7 03 лютого 2015 року незаконного придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України за цим епізодом є не підтвердженою доказами, оскільки, фактично, обшуком ОСОБА_7 03 лютого 2015 року, під час якого вилучено ін`єкційний шприц з рідиною коричневого кольору, що відповідно до висновку експерта № 122 за наслідками проведення судової експертизи наркотичних засобів виявилася особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину 0,011 грама, - встановлено факт придбання та зберігання ОСОБА_7 наркотичного засобу.
За відсутності ж належних та допустимих доказів, які б свідчили про мету ОСОБА_7 на збут даного наркотичного засобу іншими особам, - протилежні висновки, про наявність такої мети, - є припущенням. А кількість наркотичної речовини та встановлена судом наркозалежність обвинуваченого, вказують саме на незаконне придбання та зберігання останнім наркотичного засобу без мети збуту для власного використання.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним у судовому засіданні суду апеляційної інстанції надав показань, відповідно до яких зазначив, що є наркозалежною особою, не заперечив події купівлі ним наркотичного засобу 02 лютого 2015 року, вказавши про те, що вказаної дати на прохання його колишньої співмешканки ОСОБА_22 купував наркотичний засіб для себе, ОСОБА_22 та подружки останньої, яка за словами ОСОБА_22 перебувала у лікарні; куплений ним наркотичний засіб (опій ацетильований) він поділив пропорційно між ним та ОСОБА_22 , залишивши ще частину для подруги ОСОБА_22 , після чого свої частини наркотичного засобу він та ОСОБА_22 вжили (шляхом ін`єкцій) у приміщенні туалету на подвір`ї території районної лікарні мікрорайону Балашівка у м. Кіровограді.
Зазначив, що домовленість була про те, що він придбавав наркотичний засіб для вживання ним, ОСОБА_22 та подругою ОСОБА_22 . Підтверджує, що вживає наркотичні засоби, однак наполягає, що збутом наркотичних засобів не займався. Вважає, що оперативна закупка у нього наркотичного засобу 02 лютого 2015 року є провокацією з боку працівників поліції.
Також, обвинувачений пояснив, що наступного дня 03 лютого 2015 року був затриманий працівниками поліції біля під`їзду свого дому, під час обшуку у нього вилучили шприц із наркотичним засобом, проте зазначив, що шприц із наркотичним засобом йому підкинули працівники органу внутрішніх справ.
Не зважаючи на повне визнання ОСОБА_7 винуватості у вчиненні незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту по епізоду злочинного діяння 02 лютого 2015 року та не визнання винуватості у вчиненні цього кримінального правопорушення по епізоду злочинного діяння 03 лютого 2015 року, вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, підтверджується наступними доказами кримінального провадження:

- показаннями у судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідка ОСОБА_17 , який підтвердив раніше надані ним у провадженні показання та надав пояснень, відповідно до яких на початку лютого 2015 року (більш точної дати не пам`ятає у зв`язку із плином часу) його запросили взяти участь при проведенні обшуку під час затримання особи ОСОБА_7 . Обвинуваченого ОСОБА_7 знає як особу, яка раніше притягалась до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів. Затримання ОСОБА_7 відбувалося на вул. Попова у місті Кіровограді, що неподалік магазину «Фуршет». Під час обшуку у ОСОБА_7 вилучено з кишень куртки грошові купюри дрібного номіналу, також шприц із рідиною коричневого кольору;
-протоколом обшуку затриманої особи від 03.02.2015 року із фототаблицею до нього, відповідно до якого у ході обшуку (за присутності понятих) 03.02.3015 року працівниками поліції затриманого пана ОСОБА_7 , у останнього вилучено, зокрема, з лівої кишені куртки, в які був одягнений затриманий, ін`єкційний шприц ємністю 2 мл кубічних, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 0,8 мл. кубічних (аркуші провадження тому 1 165 167);
-протоколом огляду предмету від 23 лютого 2015 року із фототаблицею, відповідно до якого вказаної дати оглянуто, за участі понятих, предмети, вилучені працівниками поліції під час обшуку 03 лютого 2015 року затриманого пана ОСОБА_7 (аркуші провадження тому 1 168 -173);
-висновком експерта № 122 від 05.02.2015 року за наслідками проведення призначеної постановою слідчого від 04.02.2015 року судової експертизи наркотичних засобів, відповідно до якого вилучена під час обшуку 03 лютого 2915 року працівниками поліції у пана ОСОБА_7 рідина, що знаходилася у ін`єкційному шприці, надана на експертизу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонеий, опієм ацетильованим, масою у перерахунку на суху речовину 0,011 грама (аркуші провадження тому 1 - 188-189, фото таблиця аркуші провадження 190);
-протокол огляду предмету від 04 березня 2015 року, відповідно до якого оглянуто вилучені у пана ОСОБА_7 та легендованої особи ОСОБА_10 предмети ін`єкційні шприці із рідиною коричневого кольору, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим (після проведення експертизи) /аркуші провадження тому 1 191/.
Також колегією суддів враховується те, що ОСОБА_7 є наркозалежною особою, вживає наркотичні засоби протягом тривалого періоду часу з 2000 року, у разі, якщо не вживає наркотичні засоби відчуває абстинентний синдром, що підтверджується заключенням спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам (аркуш провадження тому 1 235), зважується й на те, що під час обшуку 03 лютого 2015 року у ОСОБА_7 вилучено незначну кількість наркотичних засобів, що свідчить на користь того, що наркотичний засіб зберігався без мети збуту, при цьому береться до уваги відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів на підтвердження наявності умислу обвинуваченого на вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту та недоведеність стороною обвинувачення збуту ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу.
Тож, є доведеним належними доказами по даному кримінальному провадженні вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту за епізодами 02 лютого 2015 року та 03 лютого 2015 року, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України.

Зважаючи на викладене вище, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодами злочинного діяння 02 лютого 2015 року та 03 лютого 2015 року слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Епізод, інкримінований ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчиненого повторно, ОСОБА_9 , 25.09.2014 року, - підлягає виключенню з обвинувачення у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпання можливості їх отримати.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно, має бути призначене у відповідності із санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів, згідно із вимогами ст. 65 КК України, враховує тяжкість кримінального правопорушення, вчиненого винуватим, - що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який є раніше судимою особою, на обліку у «Кіровоградської обласної психіатричної лікарні» не перебуває, рахується на диспансерному обліку у КЗ «Обласний наркологічний диспансер» у зв`язку із наркотичною залежністю внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2000 року (аркуші провадження тому 1 матеріалів справи - 240, 242, 246-248).

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому суд враховує визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - відсутні.

Зважаючи на встановлені обставини кримінального провадження, із урахуванням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначене покарання у межах санкції частини 2 статті 309 Кримінального кодексу України, а виправлення обвинуваченого можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, підстави для застосування стосовно обвинуваченого ст. ст. 69, 75 КК України відсутні, тому вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, яке у даному випадку є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченої, попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, та відповідає меті покарання.

Положення ст. 71 КК України колегією суддів не застосовуються, у зв`язку із тим, що підстави до застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання цієї норми закону України про кримінальну відповідальність зумовлювалися визнанням останнього винуватим за епізодом вчинення незаконного збуту наркотичного засобу 25 вересня 2014 року, - під час строку, на який ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково від відбування покарання призначеного попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 липня 2009 року. Наразі вказаний епізод злочинного діяння колегією суддів виключено з обвинувачення ОСОБА_7 .
З огляду на викладені вище у мотивувальній частині ухвали обставини, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають задоволенню частково, апеляційна скарга сторони обвинувачення залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, із виключенням епізоду злочинного діяння 25 вересня 2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України, та перекваліфікацією дій останнього з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 липня 2015 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з обвинувачення епізод вчинення ОСОБА_7 злочинного діяння 25.09.2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів, вчиненого повторно, ОСОБА_9 , у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпання можливості їх отримати.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодами злочинного діяння - незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів, вчиненого повторно, 02.02.2015 року ОСОБА_10 , та - незаконного придбання, зберігання з метою збуту, вчиненого повторно 03.02.2015 року, - з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 03.02.2015 року по 01.03.2016 року на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання ним копії ухвали суду.

ї
Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області: ОСОБА_2