Справа №487/7701/15-к 26.05.2016
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004726, №0006147, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 березня 2016 року, яким
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник просить вирок змінити застосувавши ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.03.2016 р. ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що призначене ОСОБА_5 покарання є занадто суворим з огляду на те, що останній позитивно характеризується за місцем мешкання, де проживає разом із матір`ю, щиро кається, відшкодував потерпілим завдану майнову шкоду та допомагав у розкритті злочину, крім того ОСОБА_5 , тяжко хворіє та проходить курс лікування від наркотичної залежності.
Наведені обставини, на думку апелянта є достатніми для застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
29.08.2015 р. близько 08.20 годин, ОСОБА_5 у приміщенні комп`ютерного клубу «Лель», розташованого по вул. Червоних Майовщиків, 4 в м. Миколаєві зустрів знайомого йому ОСОБА_8 . Достовірно знаючи про те, що у ОСОБА_8 є мобільний телефон, ОСОБА_5 направився із останнім до зупинки громадського транспорту «Любава», розташованої по вул. Червоних Майовщиків в м. Миколаєві. На зупинці ОСОБА_5 попросив у ОСОБА_8 телефон для здійснення дзвінка. Коли ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_8 мобільний телефон, у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння цим мобільним телефоном, і, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку власника телефону, ОСОБА_5 , утримуючи телефон при собі, сів у таксі та зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 1000 грн.
18.11.2015 р. близько 14.00 годин ОСОБА_5 , перебуваючи біля інтернет-клубу «BFG», розташованого по вул. Червоних Майовщиків, 11 в м. Миколаєві, зустрів знайомого йому ОСОБА_9 . Достовірно знаючи про те, що у ОСОБА_9 є мобільний телефон, маючи намір на його заволодіння шляхом обману та зловживання довірою, ОСОБА_5 попросив у останнього його мобільний телефон для здійснення дзвінка. ОСОБА_9 дав телефон ОСОБА_5 і зайшов до приміщення клубу, а обвинувачений, скориставшись відсутністю уваги з боку власника телефону, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 600 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно.
Обираючи вид та міру покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на певний строк, суд врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий, перебуває на обліку з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, зловживання алкоголем, на обліку в Миколаївські обласній психіатричній лікарні не перебуває. Як обставину, що пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого, обставин що обтяжують покарання не встановив та дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги захисника, думку прокурора який заперечував проти задоволення скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку, його дії судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України вірно та апелянтом не оспорюється.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався та при призначенні ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, зловживання алкоголем, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
За змістом ст. 75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе у випадку, коли суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
ОСОБА_5 раніше судимий, звільнився з місць позбавлення волі умовно достроково 11.03.2014 р. на 1 рік 4 місяці 6 днів від відбування покарання, призначеного за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 186 КК України і відразу після повного відбуття покарання продовжив вчиняти злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення..
Додана до апеляційної скарги позитивна характеристика обвинуваченого, належним чином не завірена уповноваженими на це органами і не є суттєвою обставиною для звільненні обвинуваченого від покарання, наряду з тим що в характеристиці ОСОБА_5 начальником СДІМ Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області останній характеризується з негативного боку постійне вживання спиртних напоїв, протягом 2015 року притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 175-1 КУпАП.
Доводи захисника з приводу відсутності претензій з боку потерпілих та того, що обвинувачений тяжко хворіє та потребує лікування, на думку апеляційного суду, не є обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину і не є тими виключними обставинами, що давали б суду можливість для застосування положень ст. 75 КК України з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку злочину, вчиненого ОСОБА_5 та систематичність його злочинної діяльності.
З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком, як того просить апелянт.
Разом з тим, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог захисника, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч. ч. 2, 4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Враховуючи те, що відносно ОСОБА_5 після оголошення 22.03.2016 р. вироку Заводським районним судом м. Миколаєва застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення останнього в межах даного кримінального провадження становить період з 22.03.2016 р. по 26.05.2016 р. (включно).
Тобто, обвинуваченому ОСОБА_5 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 22.03.2016 р. по 26.05.2016 р. (включно) у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-УШ), 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду Миколаївської області від 22 березня 2016 року відносно ОСОБА_5 без змін.
Зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2016 року по 26 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.
Судді

_____________________ __________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3