Номер провадження: 11-кп/785/931/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.09.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах підзахисного ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 квітня 2016 року, за яким:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, маючого неповну середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03.07.1997 року Центральним р/с м. Одеси за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України (2001 р.) з іспитовим строком з застосуванням ст. 46-1 КК України (1960 р.) відстрочити виконання вироку на 2 роки;
- 23.12.1998 року Жовтневим р/с м. Одеси за ч. 3 ст. 81, ст. 43 КК України (1960 р.), остаточно до позбавлення волі на строк 4 роки, у скоєні злочинів передбачених ч. 2 ст. 186 КК України;
- 16.09.2004 року Приморським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки;
- 08.05.2009 року Приморським р/с м. Одеси за ч. 1 ст. 309, ст. 395, ст. 70 КК України, остаточно до позбавлення волі на строк 1 рік;
- 01.09.2010 року Приморським р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 307, ст. 69, ч. 2 ст. 309 КК України, остаточно до позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці; звільнився з місць позбавлення волі 15.08.2012 року по відбуттю строку покарання,
засудженого за скоєння злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, маючого неповну середню освіту, офіційно не працюючого, одруженого, маючого малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 23.12.1998 року Жовтневим р/с м. Одеси за ч. 3 ст. 81, ст. 208, ст. 42 КК України (1960 р.) остаточно до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 15.03.2001 року Центральним р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 140 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 45 КК України, умовно, з іспитовим строком 3 роки; 05.12.2001 року Центральним р/с м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України, остаточно до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
- 16.01.2009 року Приморським р/с м. Одеси за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 313, ст. 69, 70 КК України, остаточно до позбавлення волі на строк 2 роки;
- 16.09.2011 року Приморським р/с м. Одеси за ч. 3 ст. 313, ст. 69, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України, остаточно до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; звільнення з місць позбавлення волі 20.09.2013 року по відбуттю строку покарання,
засудженого за скоєння злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_12 4927 грн. 50 коп. матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди та ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_12 4927 грн. 50 коп. матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди,
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 15 червня 2015 року, приблизно об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 спільно зі ОСОБА_13 знаходячись за адресою м. Одеса, вул. Ген. Петрова, 19, діючи умисно, повторно, домовились про спільне вчинення відкритого заволодіння чужим майном, а саме майном ОСОБА_12 , яка рухалась по вул. Ген. Петрова, біля будинку № 19 в м. Одесі. Діючи умисно, обравши об`єктом злочинного посягання ланцюжок із золота 585 проби, вагою 5,11 грам, вартістю 6361 гривня 95 копійок та кулон із золота (підвіском) 585 проби, вагою 2,19 грам, вартістю 3493 гривні 05 копійок, які знаходились на шиї потерпілої ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_10 підійшов до потерпілої ззаду та здійснив ривок вказаного ланцюжка з кулоном, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, та заволодів вказаним майном. В цей час ОСОБА_11 знаходився в стороні та спостерігав за обстановкою навколо, щоб у разі появи сторонніх осіб завчасно повідомити про це ОСОБА_10 .
Після скоєного злочину, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 9855 гривень.
Крім того, 16.06.2015 року, приблизно о 07 годині 40 хвилин, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_13 , діючи повторно, домовившись про спільне вчинення відкритого викрадення чужого майна, обрали об`єктом злочинного посягання майно ОСОБА_7 . Так, діючи умисно, ОСОБА_10 , побачивши потерпілу ОСОБА_7 на шиї якої знаходився ланцюжок із золота з хрестиком, загальною вартістю 7000 гривень, та яка рухалась по вул. Ген. Петрова біля будинку № 21 в м. Одесі, підійшов до неї ззаду та здійснив ривок вказаного ланцюжка з хрестиком, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої та заволодів вказаним майном. В цей час ОСОБА_11 знаходився в стороні, поруч та спостерігав за обстановкою навколо, щоб у разі появи сторонніх осіб завчасно повідомити про це ОСОБА_10 .
Після скоєного злочину, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_7 на загальну суму 7000 гривень.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду відносно його підзахисного ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання, а саме застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Цивільний позов за причинену майнову шкоду задовольнити в повному обсязі, а за спричинення моральної шкоди ОСОБА_14 розмір позову знизити до 2 тисяч грн.
Апелянт вважає вирок дуже суворим у відношенні його підзахисного, звернув увагу на те що ОСОБА_15 з самого початку судового слідства заявляв суду про щире каяття, визнав свою вину, вибачився перед потерпілими. Крім того ОСОБА_15 тяжко хворий, про що є довідка з ОСІ, всі ці підстави суд не врахував при винесенні вироку відносно його підзахисного. Крім того, захисник в скарзі послався на скрутне матеріальне становище ОСОБА_10 , яке сприяло скоєнню останнім правопорушення.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_10 просить пом`якшити йому призначене покарання вироком суду першої інстанції, застосувавши вимоги ст. 69 КК України, оскільки з вироком не згоден. Крім того просить цивільний позов за спричинення моральної шкоди ОСОБА_14 розмір позову знизити до 2 тисяч грн.
Звернув увагу суду на те, що співпрацював зі слідчими органами, а с початку судового розгляду щиро розкаювався, вибачився перед потерпілими, вину визнав в повному обсязі. Крім того на його думку в ході судового розгляду були порушенні права на захист.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_11 просить пом`якшити йому покарання, з вироком не згоден, вважає, що вирок занадто суворий, та винесений з грубим порушенням його прав на захист. Крім того звернув увагу суду на те, що він має ряд тяжких захворювань, а саме СНІД А-19, туберкульоз, гепатит С, а також на його утриманні знаходиться неповнолітня дитина, 2011 року народження.
Заслухав доклад судді, захисників та засуджених, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, прокурора та потерпілу, які просили апеляційні скарги засуджених та захисника не задовольняти, розглянув матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, апеляційні скарги залишити без задоволення з наступних підстав.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх винність в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях повністю доказана і підтверджується зібраними по кримінальному провадженню в порядку ст. ст. 84-86, 91-93 КПК України доказами.
Так, вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджується показами потерпілої ОСОБА_12 , яка показала, що 15.06.2015 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, вона рухалась по стежці вздовж вул. Генерала Петрова в м. Одесі. Вона побачили, як на зустріч їй рухається раніше незнайомий їй чоловік, як в подальшому вона дізналась ОСОБА_10 , який нібито розмовляв по мобільному телефону. Коли він пройшов повз неї, вона одразу ж відчула, як він схопив її за ланцюжок із золота з кулоном, які знаходились у неї на шиї та почав їх зривати. Будь-якого опору вона не змогла вчинити, оскільки її руки були зайняті сумкою та невеличким ящиком з полуницею. Після зриву ланцюжка з кулоном, ОСОБА_10 почав тікати. Під час зриву ланцюжка, потерпіла відчула певний біль, а також у неї залишились подряпини від нігтів рук злочинця. Неподалік від місця злочину, у полі зору ОСОБА_12 також знаходився раніше незнайомий їй чоловік, як в подальшому вона дізналась ОСОБА_11 , який фактично спостерігав за вказаними діями ОСОБА_10 . Окрім того, ОСОБА_10 тікаючи, пробіг саме біля ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_12 кричала про допомогу, в тому числі прохала ОСОБА_11 допомогти їй за певну винагороду. Останній хоча виявив інтерес до винагороди, однак будь-яких дій щодо зупинки ОСОБА_10 не здійснив, мотивуючи тим, що в нього дуже хворобливі ноги і він не може бігати. В подальшому були викликані співробітники міліції.
На наступний день, 16.06.2015 року, приблизно о 07 годині 30 хвилин потерпілу збудив чоловік та повідомив, що якісь хлопці можливо скоїли злочин та втікають біля їх вікон будинку. Коли ОСОБА_12 вийшла на балкон своєї квартири то побачила, що по вулиці біля їх будинку дуже швидко біг ОСОБА_11 , який був одягнутий саме в ту одежу в якій був 15.06.2015 року під час вчинення злочину щодо неї. ЇЇ чоловік повідомив, що перед цим пробіг інший хлопець. Тоді ж її чоловік побіг за ОСОБА_11 та затримав його у парадній будинку АДРЕСА_4 . В подальшому була викликана міліція. В той же день був затриманий і ОСОБА_10 . Потерпіла впевнена, що вказані особи скоїли злочин спільно.
Потерпіла ОСОБА_7 показала, що 16.06.2015 року, приблизно о 07 годині 40 хвилин вона вийшла з тролейбусу на зупинці по вул. Космонавтів в м. Одесі та почала рухатись по стежці на роботу на вул. Ген. Петрова. Знаходячись біля будинку № 21 по вул. Ген. Петрова в м. Одесі, вона звернула увагу на раніше незнайомого їй молодого чоловіка, який рухався у попутному напрямку та розмовляв по телефону. В подальшому потерпіла показала, що це був ОСОБА_10 , якого вона впізнала у відділку міліції. Як тільки вона обігнала його, то почула, що позаду неї її хтось схопив за золотий ланцюжок, який був на її шиї. ОСОБА_7 почала супротив проти невідомого чоловіка і коли повернулась до нього обличчям, побачила раніше незнайомого ОСОБА_10 . Боротьба за ланцюжок була на протязі не більше однієї хвилини. Під час боротьби ОСОБА_10 будь-яких тілесних ушкоджень їй не наніс. Оскільки ОСОБА_10 був сильнішим, він зірвав ланцюжок з її шиї та почав убігати. Неподалік за вказаними діями спостерігав також раніше невідомий їй молодий чоловік, як в подальшому вона дізналась ОСОБА_11 . Потерпіла бачила, як ОСОБА_10 біг у напрямку до ОСОБА_11 , у цей же час ОСОБА_7 кричала йому, щоб він затримав нападника, однак ОСОБА_11 жодних дій не здійснив. Як ОСОБА_11 пішов з місця події потерпіла не бачила. В подальшому про скоєний злочин вона повідомила співробітникам міліції.
Свідок ОСОБА_16 показала, що працює кредитним експертом Ломбарду «Благо» ТОВ «Донкредит». 15.06.2015 року до неї у ломбард зайшов раніше незнайомий чоловік, як в подальшому вона дізналась ОСОБА_11 , який хотів здати ланцюжок із золота, без права викупу. ОСОБА_16 встановила особу ОСОБА_11 за паспортом, потім оцінила ланцюжок та зважила його і запропонувала певну суму ОСОБА_11 за вказаний ланцюжок. На її пропозицію останній погодився, тому між ними був укладений договір. Одразу ж ОСОБА_11 отримав грошові кошти і пішов.
Крім того, вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю підтверджується письмовими доказами наявними в матеріалах кримінального провадження і які судом першої інстанції дослідженні в порядку ст. 358 КПК України: протоколами пред`явлення особи для впізнання від 16.06.2015 року; протоколом огляду місця події від 16.06.2015 року та фото таблицею до протоколу, заявою потерпілої ОСОБА_7 від 16.06.2015 року, висновками судово-трасологічної експертизи № 197 від 07.07.2015 року та іншими доказами.
Суд першої інстанції вірно кваліфікує дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за сукупністю дій за ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Даючи оцінку показами обвинувачених, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, про факт скоєння злочинів обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб. Так, обвинувачені є рідними братами, близнюками, виросли у одній родині. На протязі життя вони дуже близько спільно спілкувались, в тому числі підтримуючи стосунки між своїми родинами. Допомагаючи один одному під час дачі показів, на думку суду обвинувачені діють інстинктивно, оскільки є дуже близькими не тільки завдяки родинному зв`язку але й в зв`язку з великими людськими почуттями між собою та міцними дружніми стосунками, які склались в тому числі під час відбуття покарань. У даному випадку призначення будь-якого покарання, не може бути важливішим за їх братські стосунки.
Окрім того, об`єктивно факт вчинення вказаних злочинів за попередньою змовою групою осіб, також підтверджується знаходженням ОСОБА_11 не тільки біля місця скоєння злочину, але й саме в полі зору дій обвинуваченого ОСОБА_10 . Тобто покази обвинувачених в цій частині, спростовуються умисними діями обох обвинувачених, які були встановлені під час судового розгляду. Підстав ставити під сумнів покази потерпілих суд не мав.
При визначені виду та міри покарання обвинуваченим, суд враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, винних осіб, їх вік та соціальне положення, характер, мотиви та обставини вчинених злочинів, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд визнав стан їх здоров`я, а саме у ОСОБА_10 встановлений діагноз: ВІЛ-інфекція, ІІІ клінічна стадія, Важка імуносупресія. У ОСОБА_11 встановлений діагноз: ВІЛ-інфекція, 4 клінічна стадія. СНІД А-19. Мультирезістентний туберкульоз обох легенів (дісімінований) в фазі інфільтрації. Стан середньої важкості.
Також у ОСОБА_11 є дитина ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Суд не визнав як обставину, яка пом`якшує покарання обом обвинуваченим: визнання своєї вини та щире каяття, оскільки на думку суду, вказані зізнання не є безстороннім та таким, що дані щиро, в розумінні суб`єктивного ставлення обвинувачених до вчиненого злочину. Обвинувачений ОСОБА_10 до останнього виправдовував свого брата ОСОБА_11 у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб. В свою чергу обвинувачений ОСОБА_11 дав покази за якими зізнався у вчиненому, лише після дослідження всіх доказів по провадженню, тобто фактично під впливом досліджених доказів.
Разом з тим колегія судді вважає, що суддя першої інстанції помилково послався на обставину, що обтяжує покарання обох обвинувачених - рецидив злочинів, оскільки ця обставина є кваліфікуючей ознакою скоєного ними правопорушення.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо така зміна не погіршує становище обвинуваченого.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та встановлюючи ступінь їх вини у вказаних злочинах, суд дав оцінку не окремому вчинку обвинувачених, а і їх особистості, наскільки вони проявились у злочинних діях, наскільки вони мають нахили до скоєння правопорушень. Відомості про поведінку обвинувачених до скоєння злочинів, їх зв`язках та способі життя, дають можливість суду призначити покарання достатнє та необхідне для винної особи.
Суд першої інстанції врахував що обвинувачені раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності, в тому числі за скоєння тяжких злочинів проти власності. Мають неповну середню освіту. Будь-яку спеціальність не отримали. Офіційно ніде не працюють. Частину життя знаходились в місцях позбавлення волі. В теперішній час не мають батьків. Хоча ОСОБА_11 і має дитину, однак в судовому засіданні не довів, яку допомогу він здійснює дитині, яким чином, та яку участь приймає у виховані дитини.
Колегія суддів, враховуючи викладені обставини, вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та попередження нових злочинів, повинно бути призначено покарання у межах, встановлених у санкції статті, зв`язане з позбавленням волі.
При вирішенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 суд керувався вимогами ст. ст. 128, 129 КПК України, ст. 11 ЦПК України і ст. ст. 1166, 1167, 1168 ЦК України.
Заподіяння майнової шкоди потерпілій ОСОБА_12 окрім викладених вище у вироку суду документами-доказами, також підтверджується показами потерпілої та обвинувачених.
Потерпілою під час судового розгляду доведено придбання майна у вигляді виробів із золота (ланцюжка, підвіски, кулона) на загальну суму 9855 гривень. Відповідно цивільний позов в частині стягнення матеріальної шкоди, потерпілою заявлений на суму 9855 гривень.
Таким чином, при стягненні моральної шкоди, суд враховує характер злочину, глибину фізичних і душевних страждань потерпілої ОСОБА_12 , поведінку обвинувачених під час вчинення злочину і після нього, в зв`язку з чим, позовні вимоги про стягнення в солідарному порядку з обох обвинувачених 10 000 гривен моральної шкоди, тобто з кожного по 5 000 гривень, суд задовольняє в повному обсязі вважаючи, що дана сума може в повній мірі заповнити моральні страждання, які зазнала потерпіла.
Колегія суддів, враховуючи ті обставини, на які посилаються засуджені та захисник в апеляційних скаргах, не знаходить підстав для їх задоволення.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 квітня 2016 року змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до строку покарання строк попереднього ув`язнення знаходження під вартою відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі за період з 04.04.2016 по 06.09.2016 року.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ згідно ст.ст. 425, 426 КПК України.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4