АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/230/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 617/1328/14-к
Категорія: ст.307 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000372 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 16 липня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанськ, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України судимостей не має,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, в кримінально-виконавчій установі, з конфіскацією всього майна, яке є власність засудженого.
По епізоду вчинення 27.04.2014 року злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою, з утриманням в Харківській установі відбування покарання УДПС України в Харківській області № 27.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 2338.60 грн.
Згідно вироку, ОСОБА_7 за місцем проживання по АДРЕСА_1 , на подвір`ї вирощував рослини коноплі, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, зривав їх, висушував, подрібнював, з метою збуту та збував.
Так, 23 травня 2014 року приблизно в 06.00 годин, ОСОБА_7 знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи навмисно, незаконно, із корисливих мотиві, шляхом продажу за 150 грн. збув ОСОБА_9 , який брав участь в проведенні санкціонованої оперативної закупки і виступав під зміненими анкетними даними, подріблену речовину рослинного походження, в сухому стані, яка згідно висновку експерта № 905 від 29.05.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 1.9420 грами, яку ОСОБА_9 після придбання одразу передав працівникам міліції.
23 червня 2014 року приблизно в 16.45 годин, ОСОБА_7 знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,, діючи навмисно, із корисливих мотивів, незаконно, шляхом продажу за 150 грн. збув ОСОБА_9 , який брав участь в проведенні санкціонованої оперативної закупки і виступав під зміненими анкетними даними, подріблену речовину рослинного походження, в сухому стані, яка згідно висновку експерта №1133 від 26.06.2014р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 5.2598 грами, яку ОСОБА_9 після придбання передав працівникам міліції.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного скасувати, розглянуту справу в повному обсязі та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує на те, що його визнали винним у вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК України лише на показання одного свідка, інкримінований злочин він вчинив внаслідок провокації зі сторони правоохоронних органів та свідка - « закупного», під час досудового розслідування та судового розгляду були допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а докази сторони обвинувачення добуті з порушенням чинного КПК України та повинні бути визнанні недопустимими. Крім того, обвинувачений зазначає про те, що судом не враховано стан його здоров`я, а також те, що він має мати, яка перебуває на обліку лікаря-психіатра та потребує його допомоги.
Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 КК України, та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу захисник вказує на те, що висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, усі докази, пояснення обвинуваченого, свідків та інші матеріали по справі, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, судом до уваги прийняті не були, а інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив внаслідок провокації зі сторони ОСОБА_9 . У зв`язку з чим, на думку апелянта, оскаржуване судове рішення є незаконним та необґрунтованим, внаслідок грубих та численних порушень вимог кримінального та процесуального законодавства по даному кримінальному провадженню.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що підтримали подані ними апеляційні скарги, а також заперечення прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 належить задоволити частково, з наступних підстав.

Апеляційні доводи захисника та обвинуваченого в частині однобічності та неповноти судового розгляду, необґрунтованості та невмотивованості вироку, наявності істотних порушень КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зокрема, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, формулюючи обвинувачення, вказав фактичні обставини подій, що інкримінуються ОСОБА_7 , зазначивши дату події, а саме 23 травня 2014 року. Разом з цим належить врахувати, що обвинувальний акт містить вказівку про іншу дату цієї події 26 травня 2014 року, а матеріали судового провадження не містять даних про зміну обвинувачення стосовно цих обставин. Згідно даних кримінального провадження, саме 26 травня 2014 року до реєстру досудового розслідування було внесено відомості, що 26 травня 2014 року до Вовчанського РВ надійшов рапорт слідчого СВ про те, що в ході розслідування кримінального провадження в м. Вовчанськ, Харківської області було проведена оперативна закупівля особливо небезпечної наркотичної речовини у громадянина ОСОБА_10 .

Вказані суперечливі дані, свідчать про неконкретність обвинувачення, що безпосередньо вказує на порушення права обвинуваченого на захист, а всі протиріччя повинні враховуватися судом на користь обвинуваченого.

Поряд з цим належить врахувати наявність низки письмових клопотань захисника з приводу необхідності встановлення обставин для оспорювання належності та допустимості доказів. Вказані клопотання залучені до матеріалів кримінального провадження (т.2 арк.93-95, 131-132), але вони не отримали належну процесуальну оцінку у вироку. Суд першої інстанції лише формально вказав про свою незгоду з доводами сторони захисту стосовно наявності провокації з боку свідка ОСОБА_9 , який фігурує у всіх епізодах обвинувачення та процесуальних дій органу досудового розслідування, обґрунтувавши це лише способом захисту, обраним обвинуваченим. Отже версія та доводи сторони захисту про наявність провокації стосовно ОСОБА_7 судом не перевірялися та не оцінювалися, що свідчить про необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного вироку, про що слушно вказують у своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник ОСОБА_8 .

Крім того, висновки суду, що наведені у мотивувальній частині вироку, стосовно призначення покарання ОСОБА_7 , - містять суперечності, оскільки суд вказує на необхідність врахування позитивних даних про особу (відсутність судимостей, задовільна характеристика, відсутність обставин, що обтяжують покарання), але при цьому суд не наводить свої висновки про те, як ці відомості впливають на обрання виду та розміру покарання.

На думку колегії суддів, процесуальна позиція обвинуваченого, за наявності відповідних клопотань захисника, об`єктивно обумовлювала необхідність допиту вказаних осіб для перевірки, як версії захисту, так і обвинувачення, чого суд не дотримався, хоча встановлення цих обставин впливає на висновки суду щодо пред`явленого обвинувачення. Вказана неповнота судового розгляду свідчить на користь доводів обвинуваченого та його захисника про порушення судом таких засад кримінального провадження - як презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, змагальності сторін, що гарантуються нормами, передбаченими ст.ст.17,20,22 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3, 4 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2,13,15, 17 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права,законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог сторони захисту, що обумовлює часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 .
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п. 2, 411 ч. 1 п.п. 3, 4 ; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 16 липня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 7 грудня 2016 року включно.
Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3