Категорія:ч.3 ст.368, ч.2 ст.410 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 жовтня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальні провадження № 0000696 та № 0000971 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 червня 2016 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Хмельницький Хмельницької області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працюючий начальником відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не судимий, засуджений:

за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в державних військових формуваннях строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбуття призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 /три/ роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Запобіжний захід ОСОБА_12 у вигляді застави скасовано.
Заставу в розмірі 42630 (сорок дві тисячі шістсот тридцять) гривень, що було внесено на депозитний рахунок Печерського районного суду м. Києва № 373 110 010 028 07, МФО (код банку) 820019, ЗКПО 02 896 745, УДРПОУ банку 38004897, Банк одержувача: УДКСУ в Печерському районі ГУ ДКСУ в м. Києві, повернуто заставодавцю.
Застосовано до ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання даного вироку законної сили з покладенням на нього обов`язків відповідно до п.5 ст.194 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_12 2212 (дві тисячі двісті дванадцять) гривень 56 коп. витрат, пов`язаних на залучення експертів в даному кримінальному провадженні.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Хмельницький Хмельницької області, українець, громадянин України, з вищою освітою, розлучений, працюючий начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючий АДРЕСА_2 , раніше не судимий, виправданий за ч.3 ст.368 та ч.2 ст.410 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов Генеральної прокуратури України в інтересах ІНФОРМАЦІЯ_4 (військової частини НОМЕР_1 ) до ОСОБА_8 про відшкодування збитків, завданих державі внаслідок кримінального правопорушення на загальну суму 10000 грн. залишено без задоволення.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави скасовано.
Заставу в розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) гривень, що було внесено на депозитний рахунок Печерського районного суду м. Києва № 373 110 010 028 07, МФО (код банку) 820019, ЗКПО 02 896 745, УДРПОУ банку 38004897, Банк одержувача: УДКСУ в Печерському районі ГУ ДКСУ в м. Києві, повернуто заставодавцю.
Вирішено питання про речові докази.
Вирішено долю арештованого майна.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд

В С Т А Н О В И В:
Вироком суду ОСОБА_12 визнаний винним і засуджений за те, що він наказом Голови Державної прикордонної служби України (надалі ДПС України) від 25.06.2011 року №305-ос призначений на посаду начальника відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку він обіймав по 19.08.2014 року та має військове звання «підполковник».
Відповідно до посадової інструкції начальника відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , затвердженої ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 03.08.2011 року, обвинувачений ОСОБА_12 здійснює керівництво відділом кадрів та підпорядковується безпосередньо начальнику зазначеного прикордонного загону; зобов`язаний забезпечувати ефективне виконання покладених на орган охорони кордону завдань щодо реалізації державної політики з питань кадрової роботи; здійснювати аналіз укомплектованості підрозділів офіцерським складом та прапорщиками, готувати пропозиції щодо їх доукомплектування; подавати свої пропозиції начальнику органу охорони кордону з питань зарахування в кадри, звільнення, призначення, переведення, присвоєння військових звань, прийому на службу (роботу); організовувати та контролювати роботу щодо своєчасного оформлення необхідних документів для зарахування, переведення і звільнення військовослужбовців; контролювати підготовку проектів наказів по особовому складу.
Таким чином, як особа, що постійно обіймає у державному військовому формуванні посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, відповідно до п.1 Примітки до ст. 364 КК України, обвинувачений ОСОБА_12 є службовою особою.
Так, 28.07.2014 року, технік групи автоматизованих систем управління відділення зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_2 прапорщик ОСОБА_11 , перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , близько 15:00 год. звернувся спочатку до начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_8 , з приводу призначення його на посаду у відділ прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » цього ж загону, однак ОСОБА_8 у вирішенні даного питання відмовив ОСОБА_11 , після чого останній того ж дня, близько 16:40 год. звернувся до начальника відділу кадрів вказаного прикордонного загону підполковника ОСОБА_12 з аналогічним питанням, на що ОСОБА_12 погодився посприяти.
В подальшому, того ж дня, підполковник ОСОБА_12 , перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , з метою вимагання та одержання від прапорщика ОСОБА_11 неправомірної вигоди за вчинення ним дій із використанням свого службового становища, а саме: за підготовку та підписання наказу про призначення останнього на посаду у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 », а також інших необхідних для цього документів.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_12 повинен був забезпечити підготовку необхідних документів про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та проект наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 про призначення військовослужбовців на посади до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 », до яких включити ОСОБА_11 ..
Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_12 висунув вимогу ОСОБА_11 про передачу йому за вчинення вказаних дій грошових коштів у сумі 3500 доларів США.
Обвинувачений ОСОБА_12 , 28.07.2014 року, близько 16:55 год., перебуваючи біля контрольно-пропускного пункту ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , повідомив ОСОБА_11 про те, що за призначення на вищевказану посаду останній має надати йому грошові кошти в сумі 3500 доларів США в якості неправомірної вигоди.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_12 , створюючи умови, за яких особа буде вимушена погодитись надати неправомірну вигоду, під час цієї розмови почав вимагати від ОСОБА_11 зазначену суму грошових коштів, висловлюючи погрози з приводу того, що у разі відмови надати грошові кошти в якості неправомірної вигоди, ОСОБА_11 , не буде призначений на посаду до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 », а також матиме проблеми по службі та його буде переведено до віддаленого від місця його проживання відділу прикордонної служби.
29.07.2014 року, ОСОБА_11 , зважаючи на вказані дії ОСОБА_12 , усвідомлюючи протиправність дій останнього, звернувся до Служби безпеки України із заявою про вимагання від нього ОСОБА_12 неправомірної вигоди в сумі 3500 доларів США та почав діяти з метою викриття ОСОБА_12 ..
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29.07.2014 року, начальник відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 , діючи умисно, перебуваючи на території цього загону за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи надану йому владу та службове становище, підготував телеграму № 220 від 29.07.2014 року про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 », до якої включив ОСОБА_11 ..
Того ж, дня вказану телеграму було направлено до Північного регіонального управління ДПС України, яким погоджено призначення військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_2 до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 », в тому числі і ОСОБА_11 на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби.
В подальшому, 30.07.2014 року, обвинувачений ОСОБА_12 , реалізовуючи злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, створюючи перед ОСОБА_11 умови для передачі неправомірної вигоди в сумі 3500 доларів США, направив зі свого мобільного телефону з сім карткою № НОМЕР_2 на номер телефону ОСОБА_11 № НОМЕР_3 , об 11:40 год. смс-повідомлення наступного змісту: «Добро. Бажано завтра привезти», тим самим сповістивши останнього про те, що його питання з приводу призначення на посаду до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » вирішено позитивно і він має передати за це неправомірну вигоду.
Після отримання о 12:11 год. 30.07.2014 року смс-повідомлення від ОСОБА_11 зі згодою надати неправомірну вигоду за призначення на посаду до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 », обвинувачений ОСОБА_12 , 30.07.2014 року, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , вчиняючи з використанням свого службового становища дії в інтересах ОСОБА_11 , дав вказівку своєму підлеглому - старшому інспектору з кадрів відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 підготувати проект наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 про призначення військовослужбовців до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 », в тому числі прапорщика ОСОБА_11 на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також з інших питань.
У свою чергу ОСОБА_13 , виконуючи вказівку обвинуваченого ОСОБА_12 , не усвідомлюючи протиправних намірів останнього, 31.07.2014 року підготував вказаний проект наказу та передав його ОСОБА_12 ..
ОСОБА_11 усвідомлюючи, що у разі ненадання неправомірної вигоди ОСОБА_12 , матиме проблеми по службі та його буде переведено до віддаленого від місця його проживання відділу прикордонної служби, виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_12 , 31.07.2014 року, близько 17:00 год., перебуваючи біля території ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , в автомобілі «Ауді А6», державний номерний знак НОМЕР_4 , що належить на праві приватної власності дружині ОСОБА_12 - ОСОБА_14 , передав, а ОСОБА_12 , будучи службовою особою - начальником відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав першу частину неправомірної вигоди в розмірі 1500 доларів США (що за офіційним курсом НБУ на вказану дату складає 18004,78 грн.) за включення ОСОБА_11 до телеграми про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та за призначення його на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби зазначеного відділу прикордонної служби. Решту неправомірної вигоди у сумі 2000 доларів США ОСОБА_12 вимагав від ОСОБА_11 надати до 03.08.2014 року.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_12 , у період з 31.07.2014 року по 05.08.2014 року, подав на підпис ОСОБА_8 проект наказу про призначення військовослужбовців, в тому числі прапорщика ОСОБА_11 до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та з інших питань.
Обвинувачений ОСОБА_12 , продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, 04.08.2014 року о 13:25 год., зі свого мобільного телефону з № НОМЕР_5 відправив ОСОБА_11 на номер мобільного телефону № НОМЕР_3 смс-повідомлення наступного змісту «уже понедельник?!». Цими своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_12 спонукав ОСОБА_11 до передачі йому решти неправомірної вигоди в сумі 2000 доларів США за включення ОСОБА_11 до телеграми про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та за призначення його на посаду до зазначеного відділу прикордонної служби.
05.08.2014 року, близько 15:50 год., ОСОБА_11 зателефонував обвинуваченому ОСОБА_12 і останній призначив місце зустрічі для передачі йому неправомірної вигоди в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » по АДРЕСА_4 .
Обвинувачений ОСОБА_12 отримавши від ОСОБА_11 згоду на передачу йому другої частини неправомірної вигоди в сумі 2000 доларів США, 05.08.2014 року в другій половині дня передав підписаний начальником прикордонного загону наказ про призначення на посаду ОСОБА_11 та інших військовослужбовців до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та з інших питань на реєстрацію до відділу кадрів. Після реєстрації наказу йому було присвоєно номер 162-ос від 30.07.2014 року.
Того ж дня, 05.08.2014 року, близько 18:00 год. обвинувачений ОСОБА_12 , знаходячись у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » за адресою: АДРЕСА_4 , знову висловив вимогу ОСОБА_11 надати решту неправомірної вигоди, погрожуючи настанням негативних наслідків в разі відмови її передачі, повідомивши ОСОБА_11 про те, що в разі якщо останній не надасть решту неправомірної вигоди його до закінчення терміну дії контракту на проходження військової служби буде переміщено до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_8 », а після закінчення дії терміну контракту він не буде продовжений і ОСОБА_11 звільнять з Державної прикордонної служби України.
В свою чергу, ОСОБА_11 усвідомлюючи, що у разі ненадання неправомірної вигоди обвинуваченому ОСОБА_12 , матиме проблеми по службі та його буде переведено до віддаленого від місця його проживання відділу прикордонної служби, виконуючи незаконну вимогу обвинуваченого ОСОБА_12 , 05.08.2014 року близько 18:00 год. в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_7 » за адресою: АДРЕСА_4 передав, а ОСОБА_12 , будучи службовою особою - начальником відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав другу частину неправомірної вигоди в розмірі 2 000 доларів США (що за офіційним курсом НБУ на вказану дату складає 24595,18 грн.), за включення ОСОБА_11 до телеграми про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та за призначення його на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби, відділення інспекторів прикордонної служби зазначеного відділу прикордонної служби.
Отже, начальник відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 обвинувачений ОСОБА_12 діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи надану владу та службове становище, вимагав та 31.07.2014 року і 05.08.2014 року одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у загальному розмірі 3500 доларів США (що за офіційним курсом НБУ на час вчинення кримінального правопорушення становить 42599,96 грн.), за включення ОСОБА_11 до телеграми про погодження Північним регіональним управлінням ДПС України переліку військовослужбовців для призначення до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та за призначення його на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби зазначеного відділу прикордонної служби.
Крім того, судом першої інстанції було виключено з обвинувачення ОСОБА_12 кваліфікуючу ознаку ст.368 ч.3 КК України за попередньою змовою групою осіб, як зайво вмінену.
ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, разом з тим, він же, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.410 КК України, тобто заволодіння військовим майном із зловживанням службовим становищем.
Вироком суду ОСОБА_8 виправдано за ч.3 ст. 368, ч.2 ст.410 КК України за відсутністю в його діях складу злочинів.

У вироку зазначено, що суд прийшов до висновку, що в судовому засіданні інкриміноване ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст.368, ч.2 ст.410 КК України не знайшли свого підтвердження, а тому останній підлягає виправданню за ч.3 ст.368, ч.2 с.410 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_12 , не зважаючи на визнання вини обвинуваченим ОСОБА_12 , вважає, що в діях останнього є формальний склад отримання неправомірної вигоди, проте стороною обвинувачення не доведено, що така вигода була отримана у зговорі з ОСОБА_8 та, що стосовно ОСОБА_12 мала місце провокація підкупу, що виключає притягнення до кримінальної відповідальності, в зв`язку з чим його слід виправдати у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Просить вирок Луцького міськрайонного суду в частині визнання винним ОСОБА_12 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, скасувати та винести новий вирок, яким ОСОБА_12 виправдати. В решті вирок від 06.06.2016 року просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок незаконним, необгрунтованим, немотивованим та таким, що винесенний з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 410, ч.3 ст.368 КК України, і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 410 - 7 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки, з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 368 КК України - 6 років позбавлення волі, застосувати ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Одночасно просить визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і призначити йому покарання за ч. 3 ст. 368 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 рокі, з конфіскацією майна.

В поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає апеляційну скаргу прокурора безпідставною та просить в задоволенні вказаної апеляційної скарги відмовити, а вирок Луцького міськрайонного суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, думку прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу захисника заперечив, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_12 просили задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, потерпілого, який вважав, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а скаргу захисника слід відхилити, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.3 ст. 368 КК України. При цьому захисник не оспорює сам факт та обставини отримання ОСОБА_12 неправомірної вигоди, а лише зазначає що мала місце провокація підкупу.

Твердження захисника ОСОБА_10 про те, що стосовно ОСОБА_12 мала місце провокація підкупу, що виключає притягнення до кримінальної відповідальності, в зв`язку з чим його слід виправдати у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України, є безпідставним та не заслуговують на увагу.
Так, практика Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що засудження особи на підставі доказів, одержаних у результаті провокації, тобто підбурювання до вчинення злочину, визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд. Зважаючи на це, вказані обставини мають бути предметом з`ясування в першу чергу органом досудового розслідування.
Зокрема, підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення Суду від 09.06.1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії»).
Крім цього, у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008, суд дійшов висновку про те, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочини. Звернуто увагу на те, що на момент проведення оперативно-технічних заходів у компетентних органів влади не було достатніх підстав підозрювати заявників у вчиненні аналогічних злочинів. При цьому, заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Натомість національними судами не вжито заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.
Відповідно до ст.9 п.5 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Проаналізувавши наявні у справі докази у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що у даній ситуації відбулася не провокація отримання ОСОБА_12 неправомірної вигоди, а фактично контрольована працівниками правоохоронних органів дача потерпілим та отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, яка була наслідком звернення потерпілого за його власною ініціативою до таких правоохоронних органів із заявою про вимагання ОСОБА_12 неправомірної вигоди. При цьому, суд у вироку навів переконливі мотиви такого свого висновку.

Не є слушними також і посилання прокурора на невідповідність призначеного ОСОБА_12 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого через їх м`якість.

Зокрема, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Як вбачається із вироку, при призначенні ОСОБА_12 покарання судом вірно враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про його особу та обставини справи, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини та каяття у вчиненому, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що обвинувачений раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, свою вину в інкримінованому йому злочині фактично визнав повністю, має постійне місце проживання, характеризується виключно з позитивної сторони з місця проходження військової служби, має на утриманні неповнолітню доньку, а також його стан здоров`я, вчинив злочин під контролем працівників правоохоронного органу, тяжких наслідків від вчиненого не настали, разом з тим, ОСОБА_12 зобов`язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки, що істотно знижує ступінь небезпеки вчиненого, а тому призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 368, України, у виді позбавлення волі на певний строк, з позбавленням права позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в державних військових формуваннях на певний строк, з застосуванням ст. 75 КК України до основного покарання.
Врахувавши усі обставини по кримінальному провадженню, в тому числі й ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_12 покарання в межах санкції статті, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_12 із застосуванням ст. 75 КК України.
Також судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдування ОСОБА_8 за ч.2 ст.410, ч.3 ст.368 КК України. Такий висновок був зроблений за наслідками дослідження та аналізу зібраних у встановленому законом порядку доказів.
Так з показань ОСОБА_8 вбачається, що будь-якої змови із обвинуваченим ОСОБА_12 щодо отримання неправомірної вигоди за переведення ОСОБА_11 на інше місце служби в нього не було, разом з тим, додав, що ОСОБА_11 дійсно звертався до нього з приводу переведення на інше місце служби, однак він йому відмовив та в подальшому будь-яких розмов з ОСОБА_11 не мав. Крім того в категоричній формі ствердив, що ОСОБА_12 не звертався до нього з приводу переведення ОСОБА_11 на інший митний пост. Разом з тим, ОСОБА_8 пояснив, що вилучені в нього в квартирі «мічені» грошові кошти в сумі 900 доларів США є грошовими коштами, які йому повернув ОСОБА_12 , відповідно до боргової розписки.
Вказані показання ОСОБА_8 в судовому засіданні підтвердив обвинувачений ОСОБА_12 , який пояснив, що він дійсно позичав грошові кошти в сумі 3000 доларів США в ОСОБА_8 , про що свідчить відповідна розписка, а також те, що будь-якої змови щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 між ними не було, і що ОСОБА_8 не було відомо про його спілкування з ОСОБА_11 . Крім того вказав, що при поверненні боргу ОСОБА_8 , грошові кошти ОСОБА_11 були разом з його особистими коштами у зв`язку з чим «мічені» кошти в сумі 900 доларів США потрапили та були вилучені в квартирі ОСОБА_8 .
Вказані показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 суд, згідно ст. 23 КПК України, взяв до уваги, оскільки вони не спростовані ні під час досудового розслідування, ні у суді, натомість є послідовними, підтверджуються іншими належними та допустимими доказами.
Крім того з показань потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що останній дійсно звертався до ОСОБА_8 , з приводу його переведення на інше місце служби, однак ОСОБА_8 відмовив в такому проханні ОСОБА_11 та в подальшому будь-яких розмов з приводу даного питання між ними не було.
Також з боргової розписки, яка складається з двох частин, вбачається, що дійсно ОСОБА_8 позичав грошові кошти ОСОБА_12 в сумі 3000 доларів США, а відповідно до другої частини даної розписки, яку власноручно писав ОСОБА_8 , ОСОБА_12 борг повернув повністю.
Крім того з висновку судової-почеркознавчої експертизи № 4441 від 09.12.2015 року, вбачається, що рукописні та цифрові записи та підпис від імені ОСОБА_12 розташований записом « ОСОБА_12 » в першій частині розписки, яка починається словами «Розписка…» і закінчується « ОСОБА_12 », виконані ОСОБА_12 , а також рукописні та цифрові записи та підпис від імені ОСОБА_8 , розташований перед записом « ОСОБА_15 » в другій частині розписки, яка починається словами «Борг…» і закінчується «… ОСОБА_15 », виконані самим ОСОБА_8 , що свідчить про дійсність походження розписки та підтверджує боргові зобов`язання між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , що виникли 07.07.2014 року.
Також з висновку згідно висновку судово-технічну експертизу реквізитів та матеріалів документів № 4466/4467 від 18.12.2015 року, слідує, що рукописні тексти в першій та другій частині розписки виконані гелевими ручками, а також виконані різними пишучими вузлами гелевих ручок, що свідчить, що різні частини розписки написані в різний час самими ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , що й не заперечували в судовому засіданні останні.
Крім того вказане підтверджується показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
Щодо твердження прокурора, що розписка є недопустимим доказом, оскільки вказана розписка не надавалась при здійсненні відкриття матеріалів кримінального провадження, то вони не заслуговують на увагу, так як з матеріалів провадження, а саме з постанови про визнання документом та долучення його до матеріалів кримінального провадження від 30.08.2014 року (т.6 а.с.124), вбачається, що копію вказаної розписки, долученої ОСОБА_7 до протоколу допиту від 28.08.2014 року, визнано документом та долучено до матеріалів кримінального провадження.
Дана обставина свідчить про те, що стороні обвинувачення в короткий проміжок часу після вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину та проведення обшуку в житловому приміщенні ОСОБА_8 було достовірно відомо про існування вказаного боргового документу, проте жодних процесуальних дій під час досудового розслідування з метою вилучення зазначеної розписки, визнання речовим доказом, подальшого її дослідження, в тому числі експертного, оцінки та аналізу в сукупності з іншими наявними в провадженні доказами вчинено не було.
Разом з тим колегією суддів береться до уваги той факт, що судом першої інстанції в ухвалі від 18.11.2015 року ставилися питання щодо давності виконання рукописних текстів у розписці на які експертом у висновку №4466/4467 від 01.12.2015 року було зазначено, що встановити абсолютну давність виконання рукописних текстів та підписів розписки не видається можливим з причин, відсутності науково-обгрунтованої методики щодо встановлення давності виконання записів, виконаних гелевою ручкою. Враховуючи дату оформлення боргової розписки, час вчинення інкримінованого злочину та час долучення її копії до матеріалів провадження в якості документа колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було поставлено вичерпний перелік питань, вирішення яких експертом мало би доказове значення у провадженні, а проведені експертні дослідження з цих питань достатніми для з`ясування фактичних обставин провадження.
Щодо посилань прокурора, щодо того, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України підтверджується стенограмами телефонних розмов між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , та між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , то суд вважає їх безпідставними, оскільки вказані розмови не мають жодного відношення до вказаних подій, а тому не мають ніякого доказового значення.
Щодо виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.410 КК України, то суд першої інстанції підставно взяв до уваги показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які безпосередньо у судовому засіданні вказали, що вони добровільно внесли благодійні внески для облаштування зазначеної кімнати відпочинку, та що їх ніхто не зобов`язував і не застосовував адміністративно-психологічний вплив. Внески вони робили з власних коштів, а премії використовували на власний розсуд.
Крім того, відповідно до акту № 080-22/24 від 29.09.2014 року позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансової господарської діяльності ІНФОРМАЦІЯ_4 за період з 01.01.2012 року по 01.08.2014 року та висновку судово-економічної експертизи № 8148 від 30.01.2015 року слідує, що будь-яких порушень фінансово-господарської діяльності ІНФОРМАЦІЯ_2 виявлено не було, що свідчить про те, що ОСОБА_8 будь-якими грошовими коштами Луцького загону не заволодівав.
Щодо тверджень прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_8 фактично 19 та 20 липня 2013 року особисто та особою, що діяла в його інтересах, знімав грошові кошти з картки банку для власних потреб не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються показаннями даними свідком ОСОБА_28 з яких вбачається, що кошти з карточки в зазначений період він знімав власноруч, та іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.
Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_8 є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні й допустимі докази, досліджені в судовому засіданні, у тому числі ті, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності.
Відповідно, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінальних інкримінованих правопорушень його слід виправдати у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 410 КК України.
Докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, ретельно перевірені судом першої інстанції та належним чином оцінені з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності.
Щодо тверджень прокурора про те, що вказаний вирок також підлягає скасуванню у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження журналу судового засідання то вони є безпідставними, оскільки в матеріалах провадження наявні журнали судових засідань за всі дати судових засідань.
Посилання прокурора на відсутність у вироку формулювання пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за яким він був виправданий також в силу положень ч.3 ст. 409, ст.421 КПК України не дає законних підстав для задоволення його апеляційної скарги.
У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.
Інших доводів щодо незаконності постановленого відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судового рішення, які б давали підстави для його зміни чи скасування, та які б спростовували висновки суду першої інстанції у апеляційних скаргах не наведено.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин провадження на підставі дослідження всіх матеріалів представлених у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим залишає апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 06 червня 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 12.10.2016р.

Суддя ОСОБА_2

секретар с/з ОСОБА_5