АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/9014/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/779/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 жовтня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002245, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу. Дніпропетровської області, громадянина України, з освітою середньо-спеціальною, не працюючого, раніше судимого

- 19.12.2013 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України у виді З років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.04.2014 р. скасовано звільнення від відбуття покарання і направлений до для відбування покарання в місця позбавлення волі, який проживає : АДРЕСА_1

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник, адвокат ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 263 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати до призначеного покарання за вироком Держинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.09.2016 року покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2013 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи повторно. 14.07.2013 року, приблизно о 15.00 годин, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , побачив залишені без нагляду в залі телевізор та DVD програвач. Далі, у ОСОБА_6 , винник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Після чого, скориставшись відсутністю власника майна, а також ймовірних свідків та очевидців, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав телевізор фірми "LG", вартістю 1200 гривень та DVD -програвач фірми "Брабус", вартістю 324 гривні, що належать гр. ОСОБА_9 , після чого, з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну вартість 1524 гривні.

Крім того, ОСОБА_6 , у кінці грудня 2013 року, знаходячись на смітнику, розташованому по вулиці Землячки, 13 в Дзержинському районі міста Кривого Рогу, знайшов предмет, що складався з двох металевих трубок з`єднаних між собою металевим ланцюгом, схожий на "нунчаку", який взяв із собою та став носити при собі з метою самозахисту, не маючи дозволу на носіння холодної зброї.

21.03.2014 року, приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_6 , взяв з собою металеву "нунчаку", яку поклав спереду з правого боку за пояс надітих на ньому штанів, після чого, почав умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, носити при собі з метою самозахисту без відповідного дозволу, передбаченого Положенням про дозвільну систему.

В цей же день, 21.03.2014 року, близько 15:35 години , в парку ім. Б. Хмельницького по вул. Косіора в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, працівниками міліції при зовнішньому огляді гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за присутності понятих, спереду с правого боку за поясом надітих на ньому штанів, був виявлений та вилучений металевий предмет, схожий на "нунчаку", який згідно висновку експерта № 51/03-86 від 24.03.2014 року, виготовлений саморобним способом за типом "нунчаку" і є холодною зброєю ударно- дробильної дії, яку гр. ОСОБА_6 носив при собі з метою самозахисту без передбаченого законом дозволу.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч.2 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинена повторно та за ч. 2 ст. 263 КК України за ознаками носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу , з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 263 КК України та призначено покарання:

за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 2 років та 6 місяців позбавлення волі;

за ч. 2 ст.263 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років 6 позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком , більш суворим покаранням , призначеним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.12.2013 року, призначено остаточно до відбуття ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України частково приєднати до призначеного за даним вироком покарання - покарання, яке призначене йому за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2013 року у вигляді одного місяця позбавлення волі та призначити остаточно до відбуття ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років та 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню не обирався.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 17.04.2015 року до набрання чинності даним вироком суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 393, 12 грн.

Питання з речовими доказами по справі вирішено.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 припустився до порушення правила призначення покарання, а саме необґрунтовано застосував ч.4 ст. 70 КК України, оскільки призначивши покарання у вигляді позбавлення волі за оскаржуваним вироком він поглинув покарання, призначене за попереднім вироком, яким було призначено покарання з випробовуванням.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив вирок суду першої інстанції змінити; обвинувачений та його захисник не заперечували проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо зайвого застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , що тягне за собою зміну судового рішення в частині призначення судом покарання, то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ч.ч.1,4 ст. 70 КК України так і ст. 71 КК України.

Згідно п. 23 вищезазначеної постанови Пленуму, якщо особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробовуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2013 року ОСОБА_6 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з випробовувальним терміном на 1 рік, яке ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.04.2014 року було скасовано і останній від був направлений до місць позбавлення волі для відбуття покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 263 КК України, та йому остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, із застосуванням положень ч.1 ст.70, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, із врахуванням покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2013 року.

Відповідно до вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.09.2016 року злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 вчинив 14 липня 2013 року, тобто до постановлення вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 19.12.2013 року.

Враховуючи, вищезазначене суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю вироків зайво застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, та призначив остаточне покарання застосувавши принцип поглинення покарань.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначення покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0002245 відносно ОСОБА_6 - змінити в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

за ч. 2 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України частково приєднати до призначеного покарання за даним вироком, покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.12.2013 року і призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4