АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/174/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2016 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі :
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6 ;

засудженого ОСОБА_7 ;

захисника адвоката ОСОБА_8 ;

представника потерпілого ОСОБА_9

адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від " 18 "лютого 2016 року, -

Встановила:
Цим вироком заяву захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_12 задоволено частково, а заяву заступника прокурора Хмельницької області ОСОБА_13 задоволено повністю.

Вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Городок Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з незакінченою вищою освітою, на утриманні має неповнолітню дитину, одруженого, приватного підприємця, раніше не судимого, -

засуджено за п.п. 6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, скасовано за нововиявленими обставинамиі виправдано його за відсутністю доказів доведення винуватості у суді.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України закрито.

В іншій частині вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, який засуджено ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі, залишено без зміни.

Постановлено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання, призначене за ч.1 ст.263 КК України згідно вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, і тому в цій частині не приводити вирок до виконання.

Як вбачається з вищевказаного вироку, ОСОБА_14 та ОСОБА_7 засуджені вироком колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року за п.п. 6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України. Згідно даного вироку від 31 серпня 2007 року, ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що родина ОСОБА_15 займається бізнесом та володіє підприємством «Іскрицький», на початку березня 2004 року вирішив вчинити на них розбійний напад з метою заволодіння їх майном. З цією метою він вступив в злочинний зговір з ОСОБА_7 , якому запропонував вчинити розбійний напад на сім`ю ОСОБА_15 , з використанням зброї, на що останній погодився. Готуючись до цього, ОСОБА_14 на автомобілі таксі простежив за автомобілем ОСОБА_11 та встановив, що він із сім`єю проживає у під`їзді АДРЕСА_2 на шостому поверсі, вивчив дану місцевість та шляхи під`їзду до будинку. ОСОБА_7 , який незаконно зберігав пістолет придатний для стрільби бойовими патронами, що був вогнепальною зброєю, погодився використати дану зброю при вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_15 .

Після отримання необхідної інформації ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , знаючи, що 13 березня 2004 року ОСОБА_11 буде відсутнім за місцем свого проживання, розподілили між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_7 повинен був напасти на потерпілого ОСОБА_9 при виході його з квартири, після чого вони планували проникнути у квартиру та заволодіти грошовими коштами в сумі близько 2000 доларів США, що еквівалентно на час вчинення злочину 10660 гривням.

Щоб не бути впізнаними можливими очевидцями злочину, ОСОБА_14 виготовив маски зі спортивних штанів та придбав на ринку дві пари рукавиць, а ОСОБА_7 приготував пістолет з глушником для використання його під час нападу.

Реалізовуючи свій злочинний намір на заволодіння майном потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_7 зустрілись 13 березня 2004 року близько 7 години на тролейбусній зупинці «Олімпійська» в м. Хмельницький та під`їхали маршрутним таксі на вул.Інститутську, де біля Технологічного університету Поділля замовили таксі ГАЗ-3110 під керуванням ОСОБА_16 і попросили відвезти їх до будинку АДРЕСА_3 неподалік даного будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_14 передали водієві ОСОБА_16 за послугу 20 грн., попросивши його зачекати, вийшли з автомобіля та попрямували до будинку АДРЕСА_3 .

Зайшовши до під`їзду № 5 будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 та ОСОБА_14 ліфтом піднялись на шостий поверх, одягнувши перед цим маски та рукавиці, які ОСОБА_14 дістав із пакету, а ОСОБА_7 передав ОСОБА_14 пістолет з глушником. Вони підійшли до входу в тамбур квартири АДРЕСА_4 і стали очікувати, коли із своєї квартири вийде ОСОБА_9 .

Коли близько 7 год. 45 х. ОСОБА_9 вийшов зі своєї квартири АДРЕСА_4 в тамбур та побачив нападників, намагався зачинити двері, однак ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , діючи узгоджено, вчинили на нього розбійний напад, під час якого, згідно з попереднім розподілом ролей, ОСОБА_7 почав наносити потерпілому удари руками та ногами у різні частини тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Почувши у тамбурі крики, потерпіла ОСОБА_17 вийшла із квартири та почала боронити сина , намагаючись припинити протиправні дії ОСОБА_14 та ОСОБА_7 . У цей час ОСОБА_14 , з метою подолання опору потерпілої, почав наносити їй удари по голові та грудній клітці торцевою поверхнею рукояткою пістолета, який тримав в руках.

Оскільки ОСОБА_17 продовжувала чинити опір, ОСОБА_14 під час розбійного нападу, з метою її вбивства з корисливих мотивів, умисно вистрілив у неї з пістолета та вбив її. В цей час потерпілий ОСОБА_9 припинив чинити опір ОСОБА_7 та впав на підлогу.

Побоюючись бути викритими, ОСОБА_7 та ОСОБА_14 вибігли з будинку, сіли у той же автомобіль таксі, який їх очікував та зникли з місця події.

Крім того, підсудний ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу в 1998 році придбав у невстановленої слідством особи в с. Колибань Хмельницького району обріз мисливської рушниці «ІЖ Б 47», 16 калібру та у 2004 році придбав магазин до автомата АК-74 та 26 патронів, калібру 5, 45 мм., рожок до автомата АК-74 і зберігав у своєму гаражі. В травні 2004 року ОСОБА_7 передав дану зброю ОСОБА_18 , який зберігав її в гаражі № НОМЕР_1 по вул. Гагаріна м. Хмельницького і 5 червня 2004 року видав її працівникам міліції.

Також підсудний ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин придбав пістолет невизначеної конструкції, яким згідно висновку експерта № 110 від 13 березня 2004 року міг бути пістолет конструкції Токарєва (ТТ), пістолети-кулемети конструкції Дегтярьова, Шпагіна, Судаєва, калібру 7,62., а також револьвер системи «Наган», перероблений для стрільби пістолетними патронами, калібру 7,62 мм. або інша саморобна зброя калібру 7,62 з використанням складових частин (стволу) вказаної зброї.

Скасовуючи вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року стосовно ОСОБА_7 та виправдовуючи його за відсутністю доказів доведення його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених за п.п. 6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та закриваючи кримінальне провадження в цій частині Підволочиський районний суд зіслався на те, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпані можливості їх отримання, а постановленими судовими рішеннями ОСОБА_14 , який обвинувачувався разом з ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаних злочинів за попередньою змовою, - виправдано.

В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на те, що розгляд кримінального провадження по суті здійснювалось колегією суддів у складі трьох професійних суддів, в порушення вимог ст.ст.31,384 КПК Украни обвинуваченому ОСОБА_7 не було роз`яснено право на розгляд справи судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних. Крім того, вказують, що 3 лютого 2016 року судове засідання було проведено без участі адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 .. Також зазначають, що суд не допитав свідків безпосередньо в судовому засіданні, а обмежився прослуховуванням їх допиту під час розгляду справи в апеляційному суді Тернопільської області.

Заслухавши суддю-доповідача, представника потерпілого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечують щодо задоволення апеляційних вимог потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та просять залишити вирок суду без зміни, міркування прокурора про залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення (і, зокрема, вирок) має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального Закону і дотриманням вимог КПК щодо кримінального провадження.

Суд зобов`язаний всебічно, повно та неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження і відповідно до вимог ст.94 КПК України оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно ст.95 КПК України суд може обгрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст.225 КПК України.

Засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду. Недотримання її судом, виходячи із змісту ч.2 ст.23, ст.ст.86, 95 КПК України означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, а отже судове рішення відповідно до ст.370 цього Кодексу не може бути визнано законним і обгрунтованим та згідно з ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню, як таке що постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок від 31 серпня 2007 року про засудження ОСОБА_7 за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України 6 листопада 2014 року був переглянутий апеляційним судом Тернопільської області за нововиявленими обставинами, ухвалою якого цей вирок в цій частині було скасовано та виправдано ОСОБА_7 за відсутністю доказів його винуватості.

Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 червня 2015 року за касаційною скаргою потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ухвалу апеляційного суду Тернопільської області від 6 листопада 2014 року було скасовано з призначенням нового судового розгляду. Однією з підстав скасування вищевказаного судового рішення стосовно ОСОБА_7 було те, що в ході судового розгляду всупереч вищевказаним вимогам закону не були викликані та допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інші, що визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (т.24 а.с. 41-44).

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як вбачається з матеріалів справи, під час нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_9 неодноразово наполягали на виклику і допиті безпосередньо Підволочиським районним судом усіх свідків, про що 14 листопада 2015 року подали суду письмову заяву.

На обов`язковому виклику та допиті безпосередньо в судовому засіданні всіх свідків обвинувачення наполягав також представник потерпілого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_10 , однак Підволочиський районний суд обмежився прослуховуванням аудіозапису показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та зачитав покази свідка ОСОБА_26 , які вони давали у 2007 році під час розгляду справи колегією суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області, обвинувальний вирок якого про засудження ОСОБА_7 за п.п.6,12 ч.2 ст.115 ч.4 ст.187, ч.1 ст.70 КК України скасував.

Таким чином, Підволочиський районний суд, безпосередньо не заслухавши свідків обвинувачення в судовому засіданні, задовольнився переоцінкою їх показань, мотивувавши виправдання ОСОБА_7 , у тому числі, новим витлумачуванням показань свідків яких безпосередньо не заслухав, чим допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог ст.ст.23,94,95,370 КПК України, тобто такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Крім того, під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 Підволочиським районним судом допущені й інші порушення кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі 3 професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі 2 професійних суддів та 3 присяжних.

В порушення вимог ст.384 КПК України, яка зобов`язує суд роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, ОСОБА_7 не було роз`яснено можливість розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Відповідно до ст.409 КПК України однією з підстав для скасування вироку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду постановити законне та обгрунтоване рішення.

З врахуванням того, що Підволочиський районним судом при постановленні вироку було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, даний вирок на підставі п.6 ч.1 ст.407 КПК України слід скасувати з призначенням у кримінальному провадженні нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки в силу ст.420 КПК України, апеляційний суд скасовуючи вирок з вищевказаних підстав, позбавлений можливості постановити свій вирок.

При новому судовому розгляді суду необхідно усунути виявлені недоліки, ретельно, повно, всебічно та об`єктивно дослідити докази у справі, дати їм належну оцінку, і, в залежності від встановленого, постановити законне та обгрунтоване рішення.

Висновки і мотиви, з яких скасоване судове рішення, відповідно ч.3 ст.415 КПК України є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від " 18 "лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Дана ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2