АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 662/768/15-к
Номер провадження : 11-кп/791/759/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

2016 року серпня місяця 11 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря : ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000229 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 07 вересня 2015 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Миньківці Славутського району Хмельницької області та мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, раніше неодноразово судимої : 28.12.2005 року Дунаївецьким районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 07.08.2006 року Славутським районним судом за ч.3 ст.187 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі, звільнену 21.09.2013 року з ВК №129 м. Умань; 24.04.2014 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Яблунівка Костянтинівського району Донецької області, громадянина України, українця, мешканця АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого: 14.07.2006 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого 14.11.2012 року за відбуттям строку покарання; 30.07.2014 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.125 КК України кримінальне провадження закрито у зв`язку з відмовою від обвинувачення; 13.10.2014 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.121 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 19 березня 2015 року.

ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України до 9 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 9 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 19 березня 2015 року.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до закону.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винними і засуджено за злочини, вчинені ними за таких обставин.

02.03.2015 року близько 21.00 години ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння розташованого в АДРЕСА_3 умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу з господарчого подвір`я здійснила крадіжку велосипеду марки «ARDIS», чим вище вказаним діянням згідно висновку товарознавчої експертизи потерпілій ОСОБА_11 було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 1500,00 гривень та після заволодіння майном потерпілої розпорядилась ним за власним розсудом.

Також, 18.03.2015 року в період часу з 12.00 до 14.00 години обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку розташованому по АДРЕСА_1 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень нанесли громадянці ОСОБА_12 багаточисельні удари руками та ногами по різним частинам тіла, заподіявши останній, у відповідності до висновку судово-медичної експертизи тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння та від яких настала смерть потерпілої.

Крім того, 18.03.2015 року близько 14.00 години обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, керуючись корисливими мотивами направленими на збагачення за рахунок викрадення чужого майна, повторно, перебуваючи в будинку, розташованому по АДРЕСА_1 , де скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_12 таємно для оточуючих викрали її майно, чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 8392 грн. 20 коп., та після заволодіння майном потерпілої розпорядилися ним за власним розсудом.

Окрім того, влітку 2014 року ОСОБА_9 поблизу звалища с. Чкалове Новотроїцького району Херсонської області при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав (знайшов) 219 патронів, які у відповідності до висновку судово-балістичної експертизи являються бойовими патронами до нарізної вогнепальної зброї, придатними до стрільби, які умисно, без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 до моменту виявлення та вилучення їх працівниками міліції 06.04.2015 року під час обшуку.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засуджених, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Стаття 72 КК України передбачає правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид покарання. Відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 24.04.2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Відповідно до ухвали Новотроїцького районного суду від 14.07.2015 року ОСОБА_7 змінено покарання в порядку ст.539 КПК України на 50 годин громадських робіт. Вищевказане покарання ОСОБА_7 до 07.09.2015 року, тобто до постановлення судом нового вироку, не відбула, тому суд повинен був призначити покарання за правилами, передбаченими ст.71 КК України.

Просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.121 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новотроїцького районного суду від 24.04.2014 року у виді 6 днів позбавлення волі та остаточно призначити покарання 7 років 6 місяців 6 днів позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі. В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачена ОСОБА_7 не погоджується з вироком суду та вважає його незаконним. Свою вину визнала частково, тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_12 не наносила, покази давала під фізичним тиском працівників міліції, ніякої попередньої змови на скоєння злочину групою осіб не було.

Просить викликати в судове засідання судмедексперта для розмежування тілесних ушкоджень, які були спричинені потерпілій ОСОБА_12 і вияснити від яких саме тілесних ушкоджень настала смерть потерпілої. Перекваліфікувати її дії з ч.2 ст.121 КК України на ст.125 КК України або ст.126 КК України, або на ст.122 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині кваліфікуючої ознаки в другому епізоді від 18.03.2015 року за попередньою змовою групою осіб, міри покарання за ч.2 ст.185 КК України та кваліфікації дій за ч.2 ст.121 КК України.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що із показань ОСОБА_7 та ОСОБА_9 було встановлено, що після нанесення ОСОБА_7 двох ударів потерпілій ОСОБА_12 до будинку зайшов ОСОБА_9 і ОСОБА_7 пішла по кімнатам будинку з метою вчинення крадіжки, про що ОСОБА_9 не знав. ОСОБА_7 бачила як ОСОБА_13 наносив удари ногою по голові потерпілій, яка лежала на підлозі. Осківльки ОСОБА_7 з ОСОБА_9 не домовлялися про вчинення крадіжки у ОСОБА_12 , то така кваліфікуюча ознака як вчинення за попередньою змовою групою осіб відсутня.

Крім того, вважає безпідставним призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, оскільки свою вину обвинувачена визнала повністю, щиро розкаялася, шкоду відшкодувала в повному обсязі, від відповідальності за скоєні злочини не ухилялася.

Стосовно кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України, то в суді обвинувачена пояснила, що потерпілій вона нанесла один удар долоню по обличчю, а другим ударом руки відштовхнула потерпілу від себе після чого остання майже впала на підлогу. Більше ніяких ударів потерпілій ОСОБА_7 не наносила. Бачила, як ОСОБА_9 наніс потерпілій перші 2-3 удари ногою по голові, що підтверджується і відеозаписом слідчого експерименту з ОСОБА_9 , який не заперечував, що він наносив удари потерпілій, яка на той час лежала на підлозі. Прокурором та захистом було заявлено клопотання про виклик до суду судмедексперта для розмежування нанесених тілесних ушкоджень саме ОСОБА_14 та ОСОБА_13 для з`ясування хто саме заподіяв тілесні ушкодження від яких настала смерть потерпілої. Однак, суд відмовив в задоволенні цього клопотання.

Крім того, 4 вересня 2015 року в судовому засіданні було з`ясовано, що до ОСОБА_7 та ОСОБА_9 застосовувалися заборонені методи допиту працівниками міліції, у зв`язку з чим 7 вересня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 до прокуратури Новотроїцького району Херсонської області були подані заяви про внесення до ЄРДР кримінального правопорушення відносно працівників міліції з приводу катування обвинувачених.

Просить викликати до суду судмедексперта для розмежування тілесних ушкоджень, які спричинили потерпілій обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та з`ясувати від яких саме тілесних ушкоджень настала смерть потерпілої. Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 07.09.2015 р. змінити, виключити з обвинувального акту епізод крадіжка від 18.03.2015 року у потерпілої ОСОБА_12 таку кваліфікуючу ознаку як скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб; призначити покарання більш м`яке по епізодам крадіжки 02.03.2015 та 18.03.2015 р.; перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.121 КК України на ст. ст. 125, 126 або ст. 122 КК України в залежності від того якої саме тяжкості були спричинені тілесні ушкодження чи завдана фізична біль потерпілій ОСОБА_12 обвинуваченою ОСОБА_7 .

Вирок щодо ОСОБА_9 не оскаржується.

Заслухавши думку прокурора про необхідність задоволення поданої прокурором у кримінальному провадженні апеляційної скарги, захисника і обвинувачену, які підтримали доводи поданих ними апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника і обвинуваченої необхідно задовольнити частково.
Згідно пояснень ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в судовому засіданні було встановлено, що вони не домовлялися між собою бити потерпілу ОСОБА_12 . ОСОБА_7 нанесла три удари долонею руки по обличчю та штовхнула потерпілу від чого та упала на підлогу. Потім до будинку зайшов ОСОБА_9 , який наніс потерпілій три удари ногою в область голови та тулуба.
Прокурором та захистом було заявлено клопотання про виклик до суду судмедексперта для розмежування нанесених тілесних ушкоджень саме ОСОБА_14 та ОСОБА_13 для з`ясування хто саме заподіяв тілесні ушкодження від яких настала смерть потерпілої. Однак, суд відмовив в задоволенні цього клопотання.

Колегія суддів вважає, що дійшовши висновку про наявність в діях обох обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, органами досудового розслідування і судом не було допитаносудмедексперта та взято до уваги, що аналіз вказаних висновків експертиз та показань обвинувачених, на підставі яких і базувалися висновки експерта щодо можливості спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень за вказаних обвинуваченими обставин, не давало суду підстав дійти висновку, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_12 були спричинені в результаті спільних і узгоджених дій по нанесенню ударів як обвинуваченою ОСОБА_7 так і обвинуваченим ОСОБА_9 .
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості і умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджена та її захисник, не погоджуючись з вироком, в апеляційних скарги, посилаються на те, що вирок суду побудований на недопустимих доказах, а саме висновки експертизи, які є неповні і суперечливі.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК України суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.

За клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку (ч. 1 ст. 356 КПК України).

Крім того суд не звернув уваги на ту обставину, що нові злочини ОСОБА_7 вчинила в період невідбутого покарання за попереднім вироком, а тому зобов`язаний був призначити їй покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, тобто суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Так відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Стаття 72 КК України передбачає правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид покарання. Відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Згідно ч. 4 ст. 370 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ч. 1 ст. 410 КПК України зазначено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Наведені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим вирок суду слід скасувати.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається, крім іншого, за участю потерпілого. Цих вимог судом не дотримано, так підготовче судове засідання 18.05.2015 року відбулося без повідомлення та участі потерпілого ОСОБА_11 та без участі потерпілого ОСОБА_15 (т. 1 а.с. 21-22) .

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 2 ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення. Скасування вироку щодо ОСОБА_14 тягне за собою і скасування вироку щодо ОСОБА_13 так як може змінитись обвинувачення.
Керуючись ст. ст. 404, ч. 2 ст. 404, 405,407, п.5 ч.2 ст.412, 415,419 КПК України колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_16 , захисника ОСОБА_8 і обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 07 вересня 2015 року щодо обвинуваченої ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - скасуватита призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Копію ухвали надіслати не пізніше наступного дня після її постановлення учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: (три підписи)