АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/484/16 Справа № 705/1560/16-к Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України та ст.ст. 537, 539 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 березня 2016 року про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

22.02.2016 року ОСОБА_7 звернувся до Уманського міськрайонного суду Черкаської області з клопотанням про застосування щодо нього положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 р. № 838 ) та зарахування строку попереднього його ув`язнення у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскаржуваною ухвалою від 04.03.2016 року зазначене клопотання засудженого ОСОБА_7 задоволено частково.

Вирішено у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 15.04.2014 року, строк попереднього ув`язнення з 24.01.2014 року по 16 травня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з 24.01.2014 року по 16.08.2014 року, мотивуючи, що суд не звернув уваги на його доводи щодо безпідставного залишення його в СІЗО після набрання сили вироком суду з 16 травня 2014 року по 16.08.2014 року три місяці, які він також просив перерахувати.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив проти поданої апеляційної скарги та просив ухвалу суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до положень ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що задовольняючи клопотання засудженого ОСОБА_7 суд першої інстанції вищезазначених вимог не дотримався.

У кримінальному провадженні відсутній носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції. Є заяви прокурора, засудженого та представника колонії, у яких вони відповідно до положень ч. 4, 6 ст. 107 КПК України погоджуються на проведення судового засідання без його фіксування й визнають чинними всі процесуальні дії та їх результати. Втім, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не вірно тлумачить зміст цієї норми закону. Надання сторонами кримінального провадження в суді будь-якої заяви до судового засідання про визнання чинними наперед самої процесуальної дії щодо судового провадження в цілому, вчиненої без належного фіксування, та результатів цього провадження, фактично є відмовою учасника процесу від встановленої законом гарантії дотримання його прав в ході судового розгляду справи. В силу цього така заява є нікчемною по суті. Тому ситуація щодо відсутності фіксування технічними засобами кримінального провадження судом першої інстанції в будь-якому разі є порушенням норм КПК щодо обов`язкової фіксації.

У своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 висловлює свою незгоду з результатами судового розгляду справи судом першої інстанції, по суті апеляційних вимог, просить скасувати ухвалу суду, яка є результатом судового розгляду, тобто він заперечує проти визнання цього результату чинними, хоча в суді першої інстанції згідно з даними журналу судового розгляду прокурор підтримував клопотання засудженого.

Жодним чином не виправляє цю ситуацію й наявність у матеріалах провадження журналу судового засідання, який жодної істотної інформації про хід судового розгляду не містить (а. с. 20).

Комплексний аналіз змісту статей 107, 108, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України показує, що журнал судового засідання та технічний носій інформації є невід`ємними складовими процесу фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів в ході судового провадження. Журнал судового засідання і технічний носій інформації не можуть існувати окремо, якщо фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів є обов`язковим.

Відсутність хоча б однієї з цих двох частин одного цілого є безумовною підставою для скасування вироку чи ухвали, яка була постановлена у такому судовому провадженні, незалежно від наявності будь-яких зафіксованих погоджень сторін щодо їхньої згоди на це заздалегідь.

Згідно з вимогами п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України 2012 року, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

На підставі вищенаведеного та керуючись ч. 2 ст. 376, п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1.ч. 1 ст. 415 КПК України 2012 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 березня 2016 року щодо клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання відповідно до Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, скасувати та призначити новий розгляд клопотання в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :