АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 538/1807/15-к Номер провадження 11-кп/786/488/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 125 КК України Н.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянула в залі суду в місті Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 22 березня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтави, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ( 680 грн. ).

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 02.07.2015р., після 10 години, зайшов до торгівельного павільйону « На руслі », який знаходиться в АДРЕСА_2 , що належить приватному підприємцю ОСОБА_11 , де замовив пиво, після чого став фотографувати на власний мобільний телефон, як продавець ОСОБА_12 наливала пиво у келих. У цей час приватний підприємець ОСОБА_11 , який знаходився всередині торгівельного павільйону, зробив зауваження ОСОБА_7 щодо не допустимості фотографування продавця. У відповідь ОСОБА_7 звинуватив ОСОБА_11 у порушені правил торгівлі, на грунті чого між ними розпочалася сварка, в ході якої ОСОБА_7 , маючи умисел на умисне нанесення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс один удар кулаком правої руки в голову ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді садна шкіри в ділянці лоба в центрі, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 80 від 07.07.2015р. має ознаки легкого тілесного ушкодження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 22 березня 2016 року яким його визнано винним за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та засуджено до покарання у виді штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (680 грн.) скасувати, ухвалити новий вирок яким його виправдати в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. В свою чергу у доповненнях до апеляційної скарги просив вирок скасувати та матеріали провадження направити на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 просить вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 22 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Ухвалити новий вирок, засудивши ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України та призначити покарання у виді двохсот годин громадських робіт.

Відповідно о ст. 404 КПК України дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок суду та звукозапис судового засідання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та в його інтересах захисника на підтримку своєї апеляції із внесеними доповненнями, думку прокурора про часткове задоволення апеляції прокурора та направлення справи на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до частково задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне обґрунтоване рішення.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й потенційної можливості такого перешкоджання. При цьому істотні порушення кримінального процесуального закону можуть мати місце як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування.

Відповідно до ч.1 ст.42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст..276-279 КПК України, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якої складено повідомлення про підозру.

В цьому випадку йдеться про особисте повідомлення про підозру, тобто безпосереднє вручення їй відповідного письмового повідомлення належною службовою особою.

Так, відповідно до п. 1 ч.1 ст.481 КПК України письмове повідомлення про підозру міському голові здійснюється зокрема прокурором області.

Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється той факт, що рішенням від 16.11.2010 року Лохвицької міської ради Полтавської області «Про підсумки виборів міського голови міста Лохвиця та визнання повноважень новообраного міського голови» - ОСОБА_7 визнаний міським головою.

У п.1 ч.1 ст.481 КПК України передбачено, що повноваження надаються прокурору області, тобто вказана конкретно визначена посадова службова особа, і цей перелік є виключним.

Чинний КПК участь прокурора у здійсненні досудового розслідування пов`язує виключно з процесуальним керівництвом таким розслідуванням. Зокрема, згідно з п.11 ч.2 ст.36 КПК повідомляти про підозру у вчиненні кримінального правопорушення уповноважений лише прокурор процесуальний керівник.
Повноваження повідомляти будь-якій особі про підозру, зокрема й міському голові як спеціальному суб`єкту, пов`язуються з наявністю права процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що є визначальним, а отже, первинним, оскільки випливає з необхідності нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування. Службова особа, яка не здійснює прокурорського нагляду в конкретному кримінальному провадженні, не може нести процесуальної відповідальності за наслідки своїх дій. Адже вона не допущена до матеріалів провадження, а тому не в змозі дати оцінку наявності достатніх доказів та їх обгрунтованості для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.2 ст.37 КПК прокурор здійснює повноваження в кримінальному провадженні з його початку до завершення. Їх здійснення в цьому самому провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених чч.4, 5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.3 ст.37 КПК України.
Перелік повноважень прокурора, що не є процесуальним керівником, на прийняття процесуальних рішень та вчинення процесуальних дій визначений у чч.4, 5 ст.36, ч.3 ст.37, ч.3 ст.313 кодексу є виключним і не може тлумачитись розширено. Оскільки серед цих повноважень немає права повідомляти про підозру особі, зокрема міському голові, таку процесуальну дію може вчинити лише процесуальний керівник.
При цьому не можна ст.481 КПК вважати спеціальною щодо ч.2 ст.36 цьго кодексу. У частині обов`язкового процесуального керівництва як підстави для прийняття процесуального рішення та вчинення процесуальної дії у вигляді повідомлення про підозру міському голові ч.2 ст.36 КПК України містить приписи, які визначають первинні повноваження на повідомлення про підозру особі прокурором.
За ч.1 ст.276 КПК, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 цього кодексу. Частина 1 ст.278 КПК визначає суб`єктами, що повноважні повідомляти про підозру, слідчого та прокурора. Отже, вживається термін «прокурор», перелік процесуальних повноважень якого надано саме у ст.36 КПК, яка пов`язує право на повідомлення про підозру особі лише з процесуальним керівництвом.
Здійснення повідомлення про підозру міському голові виключно прокурором області є похідним повноваженням від первинного права, що випливає з процесуального керівництва. Обмеження переліку процесуальних керівників у кримінальному провадженні, що мають право повідомляти про підозру міським головам, зумовлене особливим статусом останніх.
Таким чином, системний аналіз п.15 ч.1 ст.3, ст.36, ч.1 ст.276 та п.1 ч.1 ст.481 КПК свідчить про те, що процесуальну дію у вигляді повідомлення про підозру міському голові може вчинити лише прокурор процесуальний керівник, котрим має бути не будь-який прокурор, визначений у п.15 ч.1 ст.3 КПК, а тільки прокурор області в даному випадку.
Як вбачається з витягу з ЄРДР (т.1 а.с.80), а також постанов про призначення групи прокурорів (т.1 а.с. 127), прокурор Полтавської області ОСОБА_13 не був процесуальним керівником в даному кримінальному провадженні.
Положення ст.481 КПК є спеціальними щодо викладених у п.15 ч.1 ст.3 та п.11 ч.2 ст.36 цього кодексу лише в тому, що стосується визначення конкретних службових осіб органів прокуратури як прокурорів, що є процесуальними керівниками, повноважних здійснювати відповідну процесуальну дію.
Поняття «повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення» у КПК вживається у двох значеннях:
для позначення відповідного процесуального акта, складеного прокурором процесуальним керівником або слідчим, який визначений (призначений) керівником органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Повідомлення про підозру як процесуальний акт має містити відомості, вичерпний перелік яких наведено у ст.277 КПК;
для позначення відповідної процесуальної дії стосовно складення та вручення повідомлення особі про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення.
Принципово важливим є те, що відповідно до положень КПК і складання зазначеного процесуального акта, і його вручення має здійснюватись однією і тією ж особою слідчим або прокурором процесуальним керівником. При цьому слідчий чи прокурор, які не склали повідомлення про підозру, не наділені КПК правом вручати його.
Так, згідно з ст.277 КПК повідомлення про підозру має містити, зокрема, такі відомості:
прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення (п.1 абз.2 ч.1);
підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (п.8 абз.2 ч.1).
Отже, в обох випадках ідеться про одну й ту саму особу прокурора. Більше того, за структурою повідомлення про підозру, визначеною в кодексі й навіть розбитою на пункти, підпис прокурора, який здійснив повідомлення про підозру, ставиться після роз`яснення прав підозрюваного (п.7 абз.2 ч.1). Тому роз`ясняти права підозрюваного має виключно слідчий, прокурор, який прийняв процесуальне рішення, склав, тобто здійснив, повідомлення Вручення повідомлення про підозру як процесуальну дію не може вчиняти особа, яка не складала цей документ. Це також випливає із ч.2 ст.276 КПК, за якою до осіб, котрі не наділені правом повідомляти про підозру, але мають право повідомляти права затриманій особі підозрюваному, віднесені лише службові особи, які згідно із законом затримали таку особу. Інші випадки роз`яснення прав підозрюваного особою, котра не здійснює повідомлення, законом не передбачені.
Процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення. Саме із цим моментом пов`язується набуття особою відповідних процесуальних прав після їх роз`яснення слідчим, прокурором. Виходячи зі змісту ст.277 КПК, процесуальні дії щодо складення і вручення повідомлення про підозру може вчинити виключно одна й та сама службова особа, котра має відповідні процесуальні повноваження.
Прокурор області не може передати такі повноваження слідчому також через те, що згідно із ч.4 ст.22, абз.1 ч.1 ст.277, ч.1 ст.278 КПК слідчий має право вручати складене виключно ним самим і погоджене з прокурором повідомлення про підозру.
Таким чином, повідомлення про підозру міському голові може здійснити виключно прокурор.
Відповідно до ч.1 ст.276 КПК повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, встановленому ст.278 КПК, і складається з двох послідовних дій слідчого, прокурора:
складення повідомлення про підозру процесуального акта;
вручення його особі, підозрюваній у вчиненні кримінального правопорушення.
Як вбачається з наданого в судовому засіданні апеляційної інстанції захисником ОСОБА_8 повідомлення про підозру ОСОБА_7 склав прокурор Полтавської області старший радник юстиції ОСОБА_14 - 1 серпня 2015 року. Однак, немає відомостей про те, що повідомлення про підозру підозрюваному ОСОБА_7 вручено, відсутній його підпис, який засвідчує, що він отримав вказане повідомлення.

Зі змісту стст.42, 277 КПК випливає, що процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення. Саме із цим моментом пов`язується набуття особою відповідних процесуальних прав після їх роз`яснення слідчим, прокурором.
Рішенням Лохвицької міської ради Полтавської області «Про підсумки виборів міського голови міста Лохвиця та визнання повноважень новообраного міського голови» від 16.11.2010 року - ОСОБА_7 визнаний новообраним міським головою.

Зі місту ст.277 КПК України вбачається що, процесуальні дії щодо складення і вручення повідомлення про підозру може вчинити виключно одна й та сама службова особа, котра має відповідні процесуальні повноваження, а саме прокурор Полтавської області. Дана вимога закону органами досудового слідства не виконана.
Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема у п.262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду справи.
Зазначені порушення, які є істотними, залишилися поза увагою суду першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження Це порушення, безперечно ставить під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий вирок у суді першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 22 березня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

_______________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3