Провадження № 11-кп/792/402/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 687/452/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0000078 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 06 квітня 2016 року,

В с т а н о в и л а:
Вироком Чемеровецького районного суду від 06 квітня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше судимого:

-13.06.2012 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді 200 годин громадських робіт;

-10.09.2012 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 81 КК України, згідно ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 07 березня 2014 року, умовно-достроково звільнений від відбування покарання на невідбутий строк чотири місяці і п`ять днів;

-02.02.2015 року Чемеровецьким районним судом Хмельницької області за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців, покарання відбув,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.

Обрано ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту у залі суду.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вологда, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому іспитового строку тривалістю один рік.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено наступні обов`язки:

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання;

-періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 20.03.2016 року близько 20.00 години ОСОБА_8 , знаходячись на господарстві ОСОБА_9 , розташованому по АДРЕСА_2 , вступив в попередню змову із ОСОБА_9 з метою вчинення крадіжки чавунних решіток з господарства ОСОБА_10 , розташованого у вказаному населеному пункті.

Реалізовуючи свої злочинні наміри, 21.03.2016 року близько 00.20 годин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу підійшли зі сторони присадибної земельної ділянки до входу на територію господарства ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_3 , звідки із кам`яних сходів, які ведуть на вищевказане господарство, руками умисно демонтували та таємно викрали три чавунні решітки розміром 98 х 48 см, вагою по 60 кілограмів кожна, загальною вартістю 6542,73 гривень, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

Не погоджуючись з вироком суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та призначеного йому покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим в межах пред`явленого йому обвинувачення органами досудового розслідування (у тому числі в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно) та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Свої вимоги аргументує неправильним застосуванням місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_8 закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стверджує, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 судом не враховано наявність у обвинуваченого судимостей за вчинення аналогічних злочинів, що свідчить про злочинну спрямованість обвинуваченого.

Звертає увагу на те, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 судом без будь-яких мотивів виключено із обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України таку кваліфікуючу ознаку злочину, як повторність.

Наголошує апелянт і на тому, що ОСОБА_8 у 2015 році відбував покарання у виді арешту, однак правильних висновків для себе не зробив, що свідчить, на переконання прокурора, про те, що даний вид покарання не став необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Зазначає про безпідставність врахування судом визнання вини обвинуваченим як обставину, яка пом`якшує призначене покарання, оскільки визнання вини є складовою частиною щирого каяття.

Вирок щодо ОСОБА_9 не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який виступив проти задоволення апеляційної скарги процесуального опонента в частині призначеного йому покарання, вважаючи вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючи дані про особу обвинуваченого, вислухавши сторони судового провадження у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора такою, яка підлягає частковому задоволенню в силу наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, які не оспорюються, апеляційним судом не перевіряються.

Враховуючи те, що ніким із учасників судового провадження юридична кваліфікація інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначене покарання за вказаним злочином із звільненням від його відбуття на підставі ст.75 КК України, не оспорюються, колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 за вказаним злочином та правильності призначення йому покарання.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на сукупності ретельно досліджених, належним чином проаналізованих, оцінених та докладно наведених у вироку доказах.

Разом з тим, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, місцевий суд помилково не врахував таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. При цьому вирок є законним за умови правильного застосування в ньому кримінального закону.

У п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року № 5 зазначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону і формулювання висновку про їх відповідність.

Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 є особою раніше судимою і його дії органами досудового розслідування, відповідно до обвинувального акта, кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, з кваліфікуючою ознакою повторність, так як обвинувачений, маючи непогашену судимість за аналогічний злочин, вчинив новий злочин.

Відповідно до п. 7 Постанови пленуму Верховного суду України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Крім того, стаття 35 КК України зобов`язує суди враховувати повторність при кваліфікації злочинів.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що, відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність доповнення мотивувальної частини вироку кваліфікуючою ознакою дії, вчинені особою повторно, при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення крадіжок, 20.03.2016 року близько 20.00 год., знаходячись на господарстві ОСОБА_9 , розташованому по АДРЕСА_2 , вступив в попередню змову із ОСОБА_9 , з метою вчинення крадіжки чавунних решіток з господарства ОСОБА_10 , розташованого у вказаному населеному пункті.

Реалізовуючи свої злочинні наміри, 21.03.2016 року близько 00.20 годин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу підійшли зі сторони присадибної земельної ділянки до входу на територію господарства ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_3 , звідки із кам`яних сходів, які ведуть на вищевказане господарство, руками умисно демонтували та таємно викрали, а ОСОБА_8 ще й повторно, три чавунні решітки розміром 98 х 48 см, вагою по 60 кілограмів кожна, загальною вартістю 6542,73 гривень, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб визнав повністю та пояснив, що дійсно разом з ОСОБА_9 скоїли крадіжку чавунних решіток з господарства ОСОБА_10 за вказаних у вироку обставин.

Об`єктивно вина ОСОБА_8 у скоєнні крадіжки підтверджується дослідженими та перевіреними в судовому засіданні першої інстанції доказами, зокрема, даними протоколів огляду місця події з фототаблицями до них від 21.03.2016 року, даними протоколу огляду речового доказу з фото таблицею до нього від 22.03.2016 року, даними висновку експерта про вартість викраденого майна № 230303 від 11.01.2016 року, які повністю доводять вину обвинуваченого у інкримінованому йому злочині.

Дії ОСОБА_8 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, та роз`яснень, які містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжуються та пом`якшують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , колегія суддів визнає щире каяття та визнання вини.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_8 за місцем свого проживання характеризується негативно, не працює, належних висновків із попередніх судимостей для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив корисливий злочин, посягнувши на одне із найцінніших соціальних благ людини право власності.

Разом з тим, ОСОБА_8 самостійно виховує малолітню дочку ОСОБА_11 , 2007 року народження, яка проживає разом з ним.

Вказані обставини, на переконання колегії суддів, дають підстави призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком на максимальний розмір, передбачений в санкції статті інкримінованого йому злочину.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи прокурора про необхідність призначити обвинуваченому більш суворішого покарання у виді обмеження волі, колегією суддів не приймаються, оскільки такий вид покарання не відповідає його меті, передбаченій в ст.50 КК України.

Не заслуговують на увагу і посилання прокурора про те, що визнання вини обвинуваченим не є обставиною, яка пом`якшує покарання, так як не передбачена в ст.66 КК України, оскільки відповідно до ч.2 вказаної статті при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначенні в цій статті.

Визнання вини обвинуваченим та його щире каяття у скоєному хоча і взаємопов`язані між собою, однак не тотожні поняття, які одне одного не виключають.

При цьому колегія суддів при призначенні ОСОБА_8 покарання враховує положення п.1 (а) ч.1 ст.72 КК України, де одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання № 838 -V111 від 26 листопада 2015 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в новій редакції, згідно з якою строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження місцевим судом 06 квітня 2016 року при постановленні вироку обрано обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду. Таким чином, термін перебування ОСОБА_8 під вартою (термін попереднього ув`язнення) за період з 06 квітня 2016 року по 10 червня 2016 року включно (по день постановлення рішення судом апеляційної інстанції), слід обчислювати із розрахунку один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі (п. «в» абз. 4. ч. 5 ст.72 КК України).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Хмельницької області,

У х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 06 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, та призначити йому покарання за вказаним злочином у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час перебування його в умовах попереднього ув`язнення, починаючи з 06 квітня 2016 року по 10 червня 2016 року включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .