Справа №489/35/16-к 26.04.2016
Провадження: № 11-кп/784/388/16 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 309 ч. 2 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0005565 апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні 2 малолітніх дітей, 2013,2016 року народження, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1). 23 січня 2006 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
2). 11 жовтня 2006 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ст.ст. 310 ч. 2, 69, 309 ч. 2, 70, 71 КК України на 2 років 6 місяців позбавлення волі;
3). 12 листопада 2010 року Володарським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнився 12.11.2014 року за відбуттям строку покарання.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в розмірі 307 грн. 20 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. У ході апеляційного розгляду прокурор просить повторно дослідити дані, які характеризують особу ОСОБА_7 (а.к.п. 30, 34-35, 39).
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що не оспорює висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини. Однак вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК України.
Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не дотримано вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України та не враховані роз`яснення, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Так, на думку апелянта, при ухваленні вироку суд першої інстанції залишив поза увагою дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, а також той факт, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, з 17 серпня 2006 року перебуває на обліку в ОНД з діагнозом: «зловживання каннабіноїдами».
Прокурор вказує, що судом не врахований той факт, що після звільнення з місць позбавлення волі 12 листопада 2014 року ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд, в період якого він знову вчинив умисний злочин, що свідчить про те, що ОСОБА_7 висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив, на шлях виправлення не став, а тому його виправлення неможливе без відбування покарання.
Зазначає, що є безпідставними твердження про те, що на утриманні ОСОБА_7 перебувають двоє малолітніх дітей, а він сам неофіційно працевлаштований, оскільки обвинуваченим не надано жодного доказу на підтвердження вказаних фактів, а тому їх можна розцінити виключно як спробу обвинуваченого уникнути реальної міри покарання за вчинений злочин.
На думку прокурора вищенаведене свідчить про те, що встановлені під час кримінального провадження обставини судом першої інстанції враховані недостатньо, а тому суд дійшов хибного висновку про можливість звільнення обвинуваченого від покарання та його відбування.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 24 листопада 2015 року близько 12.15 години ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за злочин, передбачений ст. 310 КК України, знаходячись на кінцевій зупинці громадського транспорту маршрутного таксі № 15, яка розташована по вул. Кірова, 202 в м. Миколаєві, у наглядно знайомої особи, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 6,4 г (в перерахунку на суху речовину), який став зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

В той же день близько 12.45 години ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння на кінцевій зупинці громадського транспорту маршрутного таксі № 15, яка розташована по вул. Кірова, 202 в м. Миколаєві, був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення. Під час особистого огляду ОСОБА_7 при ньому виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 6,4 г (в перерахунку на суху речовину), який він незаконно повторно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти скарги прокурора та просив залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи та додатково надані в апеляційній інстанції матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Твердження прокурора про те, що висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, не ґрунтуються на вимогах закону, є необгрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд 1 інстанції дотримався, бо перевіркою матеріалів справи встановлено, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, він дійшов обгрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, взявши до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема визнання ним вини та щире каяття у вчиненому, посередню характеристику за місцем проживання, наявність на його утриманні 2 малолітніх, його соціальні зв`язки, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Тому з урахуванням вимог ст. 75 КК України, належно обґрунтувавши свій висновок, суд дійшов до правильного висновку про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши йому максимальний іспитовий строк, та поклавши на нього ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З таким рішенням погоджується і апеляційний суд. Як вбачається із пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду, після звільнення з місць позбавлення волі 12.11.2014 році обвинувачений 11.08.2015 року одружився та став працювати докером в морському порту.

З додатково наданого свідоцтва про народження вбачається, що на його утриманні дійсно перебуває двоє малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , він фактично є єдиним годувальником в сім`ї, оскільки дружина не працює, що спростовує доводи прокурора в цій частині, а також того, що суд не врахував вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, ОСОБА_7 хоча і перебуває на обліку в наркодиспансері з 2006 року, однак наркотики не вживає, оскільки його стан здоров`я погіршився та в теперішній час він проходить курс лікування у зв`язку з виразкою шлунку.

З урахуванням наведених у вироку обставин, а також нових приведених вище обставин апеляційний суд вважає, що висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням є обгрунтованим і відповідаючим вимогам ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону апеляційний суд вважає такими, що суперечать матеріалам справи і не відповідають вимогам закону, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 405,407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: