АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1306/16 Справа № 199/1434/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000673 щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високе,Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 05 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у вигляді 12 років позбавлення волі. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 589 грн 68 к. Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 26.10.2014 року в період часу приблизно з 22 год. до 23 год. прийшов до приміщення Гуляйпільської сільської ради, яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, Криничанський район, с. Гуляйполе, вул. Радянська,70, де на вулиці між ним та ОСОБА_9 на ґрунті раніше склавшихся неприязних відносин, викликаних ревнощами, виникла бійка, під час якої ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс численні удари руками - не менше 14 ударів - по голові, шиї, верхнім кінцівкам, животу ОСОБА_9 , від яких останній впав на землю; після чого у ОСОБА_7 , який знаходився над потерпілим, виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 . Реалізуючи вказаний злочинний намір, ОСОБА_7 , сидячи в положенні наприсядки біля ОСОБА_9 , дістав зі свого одягу принесений з собою складний ніж, та утримуючи його в руці, з метою протиправного заподіяння смерті, усвідомлюючи, що завдає удар в місце знаходження життєво важливої частини тіла, якою є шия людини, умисно наніс лежачому ОСОБА_9 один проникаючий удар лезом ножа в праву частину шиї, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення втік, ніж викинув в с. Гуляйполе в річку Базавлук, на автомобілі свого батька ОСОБА_10 «Опель Кадет» д. н НОМЕР_1 повернувся додому за місцем проживання. Внаслідок злочинних умисних дій ОСОБА_7 згідно висновку експерта № 1259-Е від 21.01.2015 року за результатами судово-медичної експертизи, ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: рани з рівними краями, гострими кутами, на переднє-бічній поверхні шиї праворуч в середній третині, горизонтальної, довжиною по зведені країв 6,0 см, яка продовжується рановим каналом у м`язах шиї з пошкодженням м`язів, внутрішньої сонної артерії та скінчується раною на боковій поверхні шиї ліворуч, з напрямком ранового каналу справа наліво, декілька знизу вгору та глибиною 13 см., яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя та в даному випадку призвело до смерті; поверхневої рани шиї, 6 синців, 8 саден та 3 ран з дрібно-зубчастими осадженими краями голови, 6 саден лівої та 2 саден правої верхніх кінцівок, синця живота, які відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки; смерть ОСОБА_9 настала на місці у вказаний проміжуток часу від поранення шиї праворуч з пошкодженням внутрішньої сонної артерії, яке ускладнилося гострою крововтратою.
Не погодившись з цим вироком, захисник адвокат ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду від 05 червня 2015 року та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 виправдати у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України. Обґрунтовуючи свою апеляцію, він вказав, що вважає вирок незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які на думку апелянта полягають у тому, що покази свідка ОСОБА_11 , вказані у вироку суду, не відповідають його показам, які він давав в судовому засіданні; висновки суду щодо обставин та механізму спричинення удару ножем не підтверджені дослідженими доказами. Крім того, суд при наявності суперечливих доказів в судовому рішенні не навів належних мотивів, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Також, посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: порушення права обвинуваченого на захист. Так, захисник стверджує про незаконне затримання обвинуваченого без складення протоколу. Також зазначає, що суд у вироку послався на недопустимі докази, зокрема на протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 , в ході проведення якого був виявлений та вилучений ніж, який в подальшому був визнаний знаряддям злочину.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію захисника ОСОБА_8 ; прокурора, який заперечував проти задоволення скарги захисника та просив залишити вирок суду залишити без змін, - перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи доводи скарги захисника ОСОБА_8 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, колегія суддів, - перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, - приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, у вчиненні якого він звинувачується.

Вина обвинуваченого підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_13 , допитаної в суді першої інстанції, яка стверджувала, що мотивом вбивства її чоловіка були ревнощі, оскільки ОСОБА_14 також зустрічався зі ОСОБА_15 , з якою, на її думку, зустрічався і її чоловік;
- показаннями свідка ОСОБА_11 , який в ході судового розгляду в суді першої інстанції, підтвердив суду, що був безпосереднім очевидцем події, коли між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 виник конфлікт з ревнощів, оскільки вони разом зустрічалися зі ОСОБА_15 . 26.10.2014 року, після 22-ї години між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 став бити ОСОБА_9 , а коли той впав, то ОСОБА_7 схилився над ним. Повернувшись до нього ( ОСОБА_11 ), ОСОБА_7 сказав, що він зарізав ОСОБА_9 , після чого вони пішли з місця події. По дорозі ОСОБА_7 викинув ніж у річку та пішов за своїм автомобілем. Він повернувся на місце події та побачив тіло ОСОБА_9 , біля голови якого була велика калюжа крові;
- протоколом слідчого експерименту, згідно з яким свідок ОСОБА_11 розповів про події 26.10.2014 року, та з допомогою статистів показав, як ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_9 і став його бити, а коли ОСОБА_9 впав, то вказав, як ОСОБА_7 схилився до нього, а коли повернувся то сказав, що зарізав ОСОБА_9 . Крім того, ОСОБА_11 показав місце, куди ОСОБА_7 викинув ніж, яким причинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 . В ході слідчого експерименту ніж, у вигляді «метелика», було знайдено у р. Базавлук (т.2 а.с.155-185) там, де вказав ОСОБА_11 ; знайдений ніж свідок ОСОБА_16 впізнав як ніж, який він бачив у ОСОБА_7 26.10.2014 року (т.4 а.с.112-117);
- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка підтвердила суду, що одночасно зустрічалася с ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , та знала, що між ОСОБА_7 а та ОСОБА_9 існують неприязні відносини;
- показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які підтвердили суду, що 26.10.2014 року ОСОБА_7 розпивав спиртні напої, а після 22 години вони разом з ОСОБА_11 пішли. Потім вони взнали, що ОСОБА_9 було вбито.
Свідок ОСОБА_18 також впізнав ніж, який було знайдено у р. Базавлук, як ніж, який від бачив у ОСОБА_7 26.10.2014 року (т.3 а.с.66-70).
Відповідно протоколам тимчасового доступу до речей та документів, з долученими роздруківками вхідних та вихідних дзвінків, ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 дзвонили один одному та вели розмови (т.4 а.с.38-62, 78-84).
Колегія суддів, вважає необґрунтованими доводи апеляції захисника, про те, що судом не досліджені магнітні диски операторів мобільного зв`язку, оскільки належність телефонів та їх номерів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_22 , на які послався суд першої інстанції, були встановлені поясненнями потерпілої та свідків.
Крім того винність ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину підтверджується і протоколом огляду місця події, який свідчить про те, що на проїзній частини вул.Радянської, 70 в с. Гуляйполе були виявлені автомобіль ЗАЗ «Ланос», та труп ОСОБА_23 в.в. (т.2 а.с.12-35). При проведенні слідчого експерименту свідок ОСОБА_24 вказав на це ж місце де від побачив труп потерпілого (т.2 а.с.155-185).
Згідно з висновками судово-медичних експертиз, ОСОБА_7 заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_9 , які вказані в мотивувальній частині вироку, а смерть ОСОБА_9 настала близько 23-24 години 26.10.2014 року від поранення шиї праворуч з пошкодженням внутрішньої сонної артерії, яке ускладнилося гострою крововтратою (т.3 а.с.140-141, т.4 а.с.36-37).
Пошкодження на шматку шкіри з шиї праворуч з трупу ОСОБА_9 могло бути заподіяно клинком ножа, вилученого з р. Базавлук (т.3 а.с.129-132).
Заява-росписка ОСОБА_10 свідчить про те, що він не заперечував проти огляду його автомобіля «Опель-Кадет» р/н НОМЕР_1 (т.2 а.с.48). А ДНК крові на гумовому килимку, вилученому з автомобіля «Опель-Кадет» р/н НОМЕР_1 , на якому їздив ОСОБА_7 , походить від потерпілого ОСОБА_9 (т.3 а.с.176-180).
Відповідно до висновку експерта № 55 від 13.02.2015р. ДНК крові на гумовому килимку, вилученому з автомобіля «Опель Кадет», р/н НОМЕР_1 , походить від потерпілого ОСОБА_9 з ймовірністю не менше 99,99977% (т.3 а.с.176-180).
А також іншими доказами дослідженими в ході судового розгляду та викладеними у вироку суду.
Колегія суддів звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_11 як в ході досудового слідства, так і при розгляді справи в суді стверджував, що в його присутності ОСОБА_7 бив потерпілого, а коли останній впав, то ОСОБА_7 схилився до нього, а коли повернувся, то розповів йому, що зарізав ОСОБА_9 . Ці покази ОСОБА_11 підтвердив в ході слідчого експерименту, а коли покази ОСОБА_11 були перевірені, то в р. Базавлук був знайдений ніж, яким ОСОБА_7 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому, крім того знайдений ніж, крім свідка ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_18 впізнав як ніж, котрий він бачив у Цушки 26.10.2014 року.
Тому колегія суддів вважає не прийнятними посилання захисника, про те що свідок ОСОБА_11 не міг бачити кількість і як були нанесені тілесні ушкодження потерпілому, оскільки ОСОБА_11 пояснив, що бачив як ОСОБА_7 заподіював тілесні ушкодження, а судово-медична експертиза встановила їх кількість і локалізацію.
Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання в апеляції захисника на те, що спочатку ОСОБА_11 не вказував на ОСОБА_7 , як на особу, що вчинила злочин і, на його думку, це свідчить про невинність ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_11 пояснив суду, що з ОСОБА_7 вони друзі, і йому не хотілося вказувати на ОСОБА_7 , але потім він вирішив, що все і так відомо та дав правдиві пояснення про те що ОСОБА_7 вбив ОСОБА_9 . Тому причини таких розбіжносте в показаннях свідка ОСОБА_11 були виявлені та усунуті.

Колегія суддів звертає увагу, що свідок ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_14 перебували в дружніх відносинах, тому відсутні підстави вважати, що даний свідок обмовляє обвинуваченого.
Крім того, колегія суддів вважає, що з початку досудового розслідування і впродовж судового розгляду кримінального провадження свідок ОСОБА_12 давав чіткі та стійкі показання щодо фактичних обставин провадження, які мають істотне значення для правильного його вирішення, які впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, а в подальшому дав пояснення щодо доведеності його вини.

Необґрунтовані доводи апеляції захисника про те, що експертиза гумового килимка проведена не з вилученим килимком з автомобіля ОСОБА_10 , оскільки дата вилучення в експертизі вказана 21.10.2014 року. На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно дійшов до висновку, що в даному разі має місце описка, так як в постанові слідчого зазначена правильна дата а саме 27.10.2014 року. Ця дата відповідає протоколу огляду автомобіля, крім того огляд вказаного автомобіля було здійснено з дозволу та на підставі заяви-розписки власника транспортного засобу ОСОБА_10 , що теж відповідає вимогам закону.
Крім того, колегія суддів зауважує, що огляд вказаного автомобіля проводився в присутності ОСОБА_10 , який є батьком обвинуваченого, і за обставин, які виключають будь-який вплив на допустимість, достовірність та належність доказів, що були виявлені всередині вказаного автомобіля.
З цих підстав не можна погодитися з доводами захисника ОСОБА_8 про те, що суд в обґрунтування обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 навів докази, одержані незаконним шляхом, а також про те, що висновки суду побудовані на припущеннях.
З огляду на вищевикладене, доводи захисника про те, що судове засідання проведено неповно, одностороннє, з обвинувальним ухилом, колегія суддів розцінює як безпідставні. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинувачених, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, - належним чином перевірив версію сторони захисту, викликав та допитав додаткових свідків про яких заявляла клопотання сторона захисту, а також виклав переконливі мотиви і висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Крім того, при вирішенні питання про закінчення судового розгляду та перевірки обставин доказами, головуючий у суді першої інстанції виясняв думку учасників судового розгляду про необхідність дослідження додаткових доказів, про можливість закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів. Всі учасники судового розгляду, в тому числі і сторона захисту, відповідних клопотань не заявляли та не заперечували щодо переходу в наступну стадію судового розгляду.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистого тлумачення апелянтом норм матеріального та процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів. При цьому, сторона захисту оцінює і тлумачить такі докази на свій лад, вибірково, спотворюючи їх зміст та відособлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, зокрема показанням свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , протоколам слідчого експерименту, огляду, висновкам експертиз та іншим доказам, про які вказує захисник в своїй апеляційній скарзі, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, які в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та доведеності вини у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Аналізуючи доводи захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема про те, що суд безпідставно не визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 , зокрема, у зв`язку з тим, що в ході його проведення був виявлений та вилучений ніж, який в подальшому був визнаний знаряддям вчинення злочину та речовим доказом, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах ст. 240 КПК України, оскільки слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження, в даному випадку для перевірки показань свідка про те, що обвинувачений викинув ніж у річку Базавлук.
Крім того, вказаний протокол містить необхідні дані, передбачені ч. 3 ст.104 КПК України, зокрема і підписи понятих про достовірність даних, викладених в протоколі. Даний протокол відповідає вимогам до його складання і є належним, достовірним та допустимим доказом.

Доводи захисника ОСОБА_8 про порушення права обвинуваченого на захист, а саме його затримання в порядку ст. 208 КПК України без складення відповідного протоколу, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки в матеріалах провадження немає об`єктивних підтверджень тому, що ОСОБА_7 був затриманий, як стверджує захисник, о 03 годині 27 жовтня 2014 року. Жодні свідки по справі, в тому числі і батьки обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_25 , не давали пояснень щодо дати та часу затримання обвинуваченого та порушення його прав.

Посилання захисника на ухвалу Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2014 року, як на підтвердження своїх доводів щодо часу затримання обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, а вказана ухвала не може бути належним доказом таких доводів з огляду на положення ст. 198 КПК України, згідно яким висловлені в ухвалі слідчого судді за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що затримання обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України відбувалось за участі захисника та двох понятих. Зауважень та скарг обвинувачений, або інші учасники не зазначали в протоколі, а обвинувачений не доповнював його про час затримання та взагалі відмовився від його підпису /а.к.п 22-29 т. 3/.

В ході апеляційного розгляду також не встановлено жодних підстав, які б свідчили про об`єктивні або суб`єктивні ознаки упередженості складу суду або когось із суддів, які розглядали дане кримінальне провадження та підстав передбачених ст. 75 КПК України, у зв`язку з чим доводи захисника щодо упередженості судового розгляду є необґрунтованими.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, який є особливо тяжким злочином, даним про його особу та обставин, що обтяжують та пом`якшують його покарання. Колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок є законним і обґрунтованим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.115 КК України, залишити без змін.

Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк тримання його під вартою з 28 жовтня 2014 року по 08 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4