__________АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ__________
Производство 11/790/133/16 Председательствующий І инстанции
Дело №637/1/13 ОСОБА_1
Категория: ч.2 ст.368 УК Украины Докладчик: ОСОБА_2

о п р е д е л е н и е
Именем Украины
10 ноября 2016 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего судьи ОСОБА_3
судей ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
с участием: прокурора ОСОБА_6 ,
защитника адвоката ОСОБА_7 ,
осужденного ОСОБА_8
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова уголовное дело в отношении ОСОБА_8 по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и защитника адвоката ОСОБА_7 на приговор Шевченковского районного суда Харьковской области от 09 сентября 2016 года, -
У С Т А Н О В И Л А:
Указанным приговором
ОСОБА_8 , 21 июня 1970 года рождения, уроженец с.Сторожевая Чутовского района Полтавской области, украинец, гражданин Украины, с высшим образованием, женатый, ранее не судимый, работавший начальником отдела налоговой милиции ГНИ Балаклейского района Харьковской области, в настоящее время не работает, зарегистрированный и проживающий в АДРЕСА_1 ,-
признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины и ему назначено наказание в виде пяти лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с работой в правоохранительных органах сроком на три года с конфискацией всего имущества, являющегося его личной собственностью.
До вступления приговора в законную силу мера пресечения ОСОБА_8 изменена и он взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 09.09.2016 года.
Постановлено взыскать с ОСОБА_8 в пользу Государственного бюджета Украины 223,12 грн. за проведение судебной-химической экспертизы (т-4 л.д.11); 19 282,57 грн. за проведение судебно-фоноскопических экспертиз № 70 от 18 декабря 2009 года, №1 от 05.04.2010 года, № 14 от 15.04.2010 года, (Т-4 л.д.74,114, 148) ; 677, 16 грн. за проведение технической экспертизы № 19 от 25.01 2010 года (Т-4 л.д.166).
Судьба вещественных доказательств разрешена в порядке ст.81 УПК Украины (1960г.).
Как установил суд, согласно приказа Государственной налоговой администрации Украины № 817о от 11 октября 2008 года ОСОБА_8 назначен на должность первого заместителя начальника государственной налоговой инспекции - начальником отдела налоговой милиции государственной налоговой инспекции Балаклейского района Харьковской области.
ОСОБА_8 , согласно ст. 19 Закона Украины «О государственной налоговой службе в Украине» являлся работником специального подразделения по борьбе с налоговыми правонарушениями, являясь служебным лицом, которое действует в составе соответствующих органов государственной налоговой службы, и осуществляет контроль за соблюдением налогового законодательства, выполняет оперативно-розыскную, уголовно - процессуальную и охранительную функции.
Создав, после незаконного изъятия товара в молодежном центре Торнадо 08.07.2009 года (далее по тексту МЦТ), условия для вымогательства взяток, реализуя свой преступный умысел ОСОБА_8 , действуя умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, в один из дней в июле месяце 2009 года, более точной даты в ходе судебного следствия установить было невозможно, после изъятия товара МТЦ в ходе разговора с ОСОБА_9 , который совместно с СПДФЛ ОСОБА_10 занимался организацией деятельности МЦТ, стал угрожать ограничением прав и законных интересов на осуществление законной предпринимательской деятельности, имущественных прав на распоряжение товаром, вымогать взятку, предъявил Котелевцу требование о передаче ему 3 000 гривен в качестве взятки за не составление административного материала по факту якобы незаконной розничной продажи спиртных напитков и табачных изделий, не регистрацию его, за не уничтожение товара и возвращение товара, а также предоставление возможности продажи табачных изделий и спиртных напитков в июле-августе 2009 года, а в дальнейшем по 1500 гривен ежемесячно.
С целью продолжения своей предпринимательской деятельности после угроз ОСОБА_9 был вынужден согласиться с требованиями ОСОБА_8 .
Далее, ОСОБА_8 , продолжая реализацию своего преступного умысла, дал устное распоряжение своим подчиненным ОСОБА_11 и Щербаку возвратить изъятый товар. 15.07 2009 года товар был возвращен Котелевцу.
После возвращения товара 13 августа 2009 года, ОСОБА_8 , действуя умышленно из корыстных побуждений находясь на автодороге в центре г. Балаклея в 300 метрах от АЗС № 3 ООО Интербау-Спорт, расположенной по адресу г. Балаклея Харьковской области, на ул. Цементнозаводское шоссе, 1 путем вымогательства получил от Котелевца 1800 грн., (ранее оговоренной сумы), в качестве взятки за возвращение товара, изъятого работниками налоговой милиции 08.07.2009 года, предоставлении возможности его продажи в августе 2009 года и не проведении проверок в июле-августе 2009 года.
Продолжая реализацию своего преступного умысла после вышеописанных событий, создав условия для вымогательства взяток, ОСОБА_8 , действуя умышленно из корыстных побуждений, угрожая ограничением прав на осуществление предпринимательской деятельности и имущественных прав на распоряжение товаром, вымогая взятку, предъявил Котелевцу требование о передаче ему в будущем ежемесячно в качестве взятки 1 500 гривен за не проведение проверок при осуществлении продажи алкогольных и табачных изделий.
26 октября 2009 года около 15 часов, возле кафе Скарлет, расположенного по адресу: Харьковская область г. Балаклея, ул. Победы,246, находясь в автомобиле Subaru Forester, государственный номер НОМЕР_1 , являясь служебным лицом, занимающим ответственное положение, действуя из корыстных побуждений, реализуя свой умысел на получение взятки путем вымогательства, повторно, получил в качестве взятки от ОСОБА_12 денежные средства в сумме 1500 грн., за не проведение проверок в МЦТ в октябре 2009 года, арендованном СПДФЛ ОСОБА_10 , которая совместно работала с Котелевцом. После чего ОСОБА_13 был задержан работниками правоохранительных органов.
В апелляции прокурор просит отменить приговор в части назначенного ОСОБА_8 наказания в связи с его несоответствием степени тяжести преступления и личности осужденного, и постановить новый приговор, назначив ОСОБА_8 наказание в виде 6 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 2 года с конфискацией всего имущества, на основании ст.54 УК Украины лишить ОСОБА_8 специального звания майор налоговой милиции. Просит учесть, что ОСОБА_8 совершил тяжкое преступление, вину не признал в полном объеме, а кроме того, как указывает прокурор, суд не учел общественную опасность совершенного коррупционного преступления и не применил ст.54 УК Украины, не лишив осужденного специального звания, чем допустил существенное нарушение требований закона Украины об уголовной ответственности.
Защитник осужденного адвокат ОСОБА_7 просит отменить приговор и прекратить уголовное дело в отношении ОСОБА_8 по основаниям, предусмотренным п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины (в ред.1960г.).
Защитник полагает, что суд не выполнил указания апелляционного суда Харьковской области, изложенные в определениях от 15.10.2012г. и 02.12.2014г., в части выяснения вопроса о порядке и возможности легализации способов проведения оперативно-розыскных мероприятий и материалов, полученных в результате их проведения, что согласно п.2 ч.2 ст.368 УПК Украины (в ред.1960г.) является неполнотой судебного следствия, и, по мнению защитника, привело к неправильной оценке доказательств в части их допустимости, и как следствие, к выводам суда, которые не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Считает, что суд необоснованно принял в качестве доказательств вины осужденного протоколы о проведении оперативно-розыскных технических мероприятий от 13.08.2009г. и 26.10.2009г., так как данные доказательства являются недопустимыми, поскольку не содержат данных об их отношении к секретным документам и к процедуре их рассекречивания, легализации, ни по форме, ни по содержанию не соответствуют требованиям ст.85 УПК Украины (в ред.1960г.), из их текста не усматривается какое именно оперативно-техническое мероприятие проводилось.
Также указывает и на то, что суд сослался в приговоре в качестве доказательства на просмотренную в суде видеозапись, которая якобы была зафиксирована в ходе проведения ОТМ 13.08.2009г. и скрин-шоты к заключению дополнительной фоноскопической экспертизы №1 от 05.04.2010г., однако, по мнению защитника, данная видеозапись не имеет отношения к уголовному делу, поскольку исследованные записи не являются оригинальными, нет точной информации о способе и дате проведения записи, а эксперты не могут сделать вывод о том, подвергались ли оригиналы монтажу после того, как были зафиксированы эти записи, вместе с тем, версию обвиняемого о том, что данные видеозаписи являются монтажом суд не проверил, ввиду чего защитник считает, что видеозаписи не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства.
Также защитник указывает, что в уголовном деле допущено нарушение права ОСОБА_8 на защиту от конкретного обвинения, поскольку орган досудебного следствия и суд в приговоре при описании преступления указали разные обстоятельства его совершения.
Кроме того, защитник утверждает, что суд отказал в удовлетворении ряда ходатайств стороны защиты, в том числе о проведении почерковедческой, технической экспертизы с целью проверки показаний ОСОБА_9 о том, где именно и когда он выдавал диктофон, каким образом этот диктофон был приобщен к делу в качестве вещественного доказательства, и не исследовал версию стороны защиты о том, что документ о добровольной выдаче диктофона составлялся в отсутствие понятых.
Также указывает, что судом не проверена версия защиты о том, что заявление потерпевшего ОСОБА_9 от 20.10.2009г., являвшееся одним из оснований возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_8 и повлекшее проведение последующих оперативных мероприятий, не проходило установленную законом регистрацию в УСБУ в Харьковской области, и поэтому является недопустимым доказательством, ввиду чего, по мнению защитника, все действия, выполненные после 20.10.2009г. оперативными сотрудниками УСБУ в Харьковской области, являются незаконными, а документы, составленные по их результатам недопустимыми доказательствами.
Кроме того, защитник полагает, что в деле нет подтверждений фактической передачи денег потерпевшим осужденному и их пересчета последним, действия оперативных работников были направлены на создание искусственных доказательств обвинения ОСОБА_8 , следственные действия проведены незаконно, а протоколы по результатам их проведения оформлены с многочисленными нарушениями, однако суд в приговоре не дал этим обстоятельствам надлежащей оценки, не проверил на предмет допустимости доказательства по делу.
Также защитником подано ходатайство, которое в судебном заседании апелляционного суда защитник просила рассматривать как дополнения к апелляционной жалобе, в котором указывает на нарушение судом тайны совещательной комнаты по данному делу в период с 01 июля по 04 июля 2016 года.
Заслушав доклад судьи, прокурора, частично поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и полагавшего, что приговор подлежит отмене в связи с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона с направлением дела на новое судебное рассмотрение, осужденного ОСОБА_8 и его защитника адвоката ОСОБА_7 , просивших удовлетворить апелляцию защитника по изложенным в ней основаниям, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к следующим выводам.
В соответствии со ст.323 УПК Украины (1960 года) как обвинительный, так и оправдательный приговор должен быть законным и обоснованным. Суд постанавливает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.
В силу ч.2 ст.327 УПК Украины (1960 года) обвинительный приговор не может основываться на предположениях и постанавливается лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления полностью доказана.
Таким образом, приговор должен быть надлежащим образом мотивирован. Суд обязан обеспечить соответствие приговора требованиям процессуального и материального закона, а выводов, изложенных в нем, - фактам, имевшим место в действительности и установленным совокупностью доказательств, добытых по делу, непосредственно исследованных и проверенных в ходе судебного следствия.
В соответствии с требованиями ст. 334 УК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным с обязательным указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. Также должны быть приведены доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении подсудимого с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства.
Как усматривается из материалов дела, согласно постановлению об изменении обвинения в суде от 10 апреля 2015 года (т.12 л.д.71), ОСОБА_8 в том числе инкриминировалось то, что 09 июля 2009 года, он находясь в своем служебном кабинете в отделе налоговой милиции ГНИ в Балаклейском районе Харьковской области по адресу: Харьковская область, г.Балаклея, ул.Муканова, д.18, в ходе разговора с ОСОБА_9 стал угрожать ограничением прав и законных интересов на осуществление законной предпринимательской деятельности и имущественных прав на распоряжение товаром, после чего, вымогая взятку, предъявил ОСОБА_9 требование о передаче ему 3000грн. в качестве взятки за не составление административного материала по факту розничной продажи спиртных напитков и табачных изделий, его не регистрацию, за не уничтожение товара и возвращение товара, а также предоставление возможности его продажи в июле-августе 2009 года (том 12 л.д.71-80).
ОСОБА_8 в суде свою вину по предъявленному обвинению не признал, пояснял, в частности, что с 30 июня по 19 июля 2009 года он находился в тарифном отпуске, в служебном кабинете 9 июля 2009 года не находился, взятку с ОСОБА_9 не вымогал.
Потерпевший ОСОБА_9 пояснял суду, что 8 июля 2009 года он находился на отдыхе в Крыму и звонил ОСОБА_8 по поводу изъятого в этот день товара.
Излагая в приговоре формулировку обвинения, суд указал, что указанные выше события имели место «в один из дней в июле месяце 2009 года, более точной даты в ходе судебного следствия установить было невозможно». Место, где происходили такие события, в приговоре не указано.
Сформулировав таким образом в приговоре обвинение, суд вышел за рамки предъявленного обвинения, нарушил право осужденного на защиту от конкретного обвинения, поскольку в силу ст.43 УПК Украины (1960г), он вправе знать, в чем конкретно обвиняется, чтобы иметь возможность защищаться предусмотренными законом средствами от предъявленного обвинения, тем самым суд допустил существенные нарушения уголовного-процессуального закона.
Кроме того, в мотивировочной части приговора содержится вывод суда о том, что ОСОБА_8 подлежит оправданию по эпизоду обвинения от 14.07.2009г. за недоказанностью в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.368 УК Украины, а именно по предъявленному обвинению о получении им, как служебным лицом, занимающим ответственное положение, из корыстных побуждений, путем вымогательства, от ОСОБА_9 в качестве взятки 1200грн. в июле 2009 года возле здания ЦРБ, расположенной в г.Балаклея Харьковской области по ул.Партизанской, 25.
Согласно ст.335 УПК Украины (1960г.), если подсудимому было предъявлено несколько обвинений и некоторые из них не были доказаны, то в резолютивной части приговора должно быть указано, по каким из них подсудимый оправдан, а по каким осужден. Суд данные требования закона проигнорировал и не указал в резолютивной части приговора свое решение по указанному выше эпизоду.
Вместе с тем, резолютивная часть приговора является заключительной частью единого документа суда и она должна логично согласовываться с предыдущими его частями. Несоответствие резолютивной части вступительной и мотивированной, является грубым нарушением уголовно процессуального законодательства и влечет отмену приговора.
В обоснование решения об оправдании ОСОБА_8 по эпизоду от 14.07.2009г., суд указал в приговоре на то, что органы досудебного следствия в подтверждение вины подсудимого сослались как на доказательство - на заключение дополнительной судебно-фоноскопической экспертизы №70 от 18.12.2009г. Однако, как указано в приговоре, данная экспертиза производилась на основании диктофонной записи, предоставленной потерпевшим, полученной непроцессуальным путем, и поэтому не может быть признана допустимым доказательством, поскольку записи производились указанным лицом по своей инициативе.
В то же время, признавая ОСОБА_8 виновным по эпизоду от 13 августа 2009 года, в качестве доказательства его виновности суд в приговоре сослался на судебно-фоноскопическую экспертизу №14 от 15.04.2010г., предметом исследования которой была аудиозапись, зафиксированная на цифровом диктофоне, выданном ОСОБА_9 в УСБУ в Харьковской области. Согласно изложенным в приговоре показаниям ОСОБА_9 , при передаче денег 13.08.2009г. он осуществлял видео и аудио запись аппаратурой, которую ему дали работники СБУ, а также вел запись разговора на свой диктофон. Суд в приговоре признал допустимым доказательством аудиозапись с диктофона потерпевшего, так как при ее сравнении с записью ОТМ, установлена их идентичность.
Таким образом, суд в приговоре изложил два противоположных вывода о допустимости доказательства аудиозаписей с одного и того же диктофона потерпевшего.
Не лишены оснований и доводы защитника о несоблюдении судом требований уголовно-процессуального закона, связанные с нарушением тайны совещательной комнаты при вынесении постановления от 04 июля 2016 года, в рамках данного уголовного дела.
Как усматривается из журнала судебного заседания (т.13 л.д. 160), 01 июля 2016 года суд удалился в совещательную комнату до 04 июля 2016 года, по выходу из которой огласил постановление от 04 июля 2016 года. В то же время, защитником предоставлена копия определения суда от 02 июля 2016 года об оставлении без движения гражданского иска в ином деле (№637/653/16-ц), опубликованная в Едином государственном реестре судебных решений, что указывает на нарушение судом тайны совещательной комнаты.
При этом коллегия судей учитывает, что 02 июля 2016 года согласно распоряжению Кабинета Министров Украины от 11.11.2015г. №1155-р, являлся рабочим днем. Информационное письмо Шевченковского районного суда от 10.11.2016г. коллегией судей не учитывается, поскольку в нем идет речь о назначенных к рассмотрению судебных делах, а определение от 02 июля 2016 года было постановлено судьей единолично.
Кроме того, из материалов дела усматривается, что судом в порядке ст.87-1 УПК Украины (1960г.) производилась фиксация судебного процесса при помощи звукозаписывающих технических средств, однако звукозапись судебного заседания от 27 апреля 2015 года не воспроизводится, что расценивается как ее отсутствие. Кроме того, в протоколах надлежащим образом не отображен ход судебных заседаний от 19.06.2015г. (т.13 л.д.78), 30.09.2015г. (т.13 л.д.101), 17.11.2015г., 24.11.2015г. (т.13 л.д.113), 12.01.2016 (т.13 л.д.129), 16.02.2016г., 29.02.2016г. (т.13 л.д.140), 17.03.2016г. (т.13 л.д.144), 29.03.2016г., 29.04.2016г. (т.13 л.д.151), а звукозаписи данных заседаний также отсутствуют.
В соответствии со ст. 374 УПК Украины, указания суда, который рассмотрел дело в апелляционном порядке, являются обязательными для суда первой инстанции при повторном рассмотрении дела.
Из материалов уголовного дела усматривается, что указания апелляционного суда Харьковской области, подробно изложенные в определениях от 15.11.2012 года (т.9 л. д.305-309) и 02.12. 2014 года (т.11 л.д. 304-305) в полном объеме судом так и не были выполнены.
Таким образом, судом при рассмотрении дела были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые препятствовали полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор, устранить которые апелляционным судом не представляется возможным ввиду специфики процессуальной формы судебного разбирательства при пересмотре решений судов первой инстанции.
Ввиду таких обстоятельств, дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого следует устранить нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, которые стали основанием для отмены приговора, а также провести судебное следствие в соответствии с требованиями норм УПК Украины, с соблюдением принципа непосредственности судебного разбирательства, полно и всесторонне исследовать доказательства по делу, дать им надлежащую оценку, по результатам чего принять законное и обоснованное решение.
Поскольку приговор в отношении ОСОБА_8 отменяется по вышеизложенным основаниям, в том числе ввиду существенного нарушения норм УПК Украины, то апелляции прокурора и защитника подлежат частичному удовлетворению, а изложенные в них иные доводы, в том числе доводы прокурора о мягкости назначенного подсудимому наказания подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом 1-й инстанции.
Как усматривается из материалов дела, в отношении ОСОБА_8 до вступления приговора в законную силу была изменена мера пресечения с подписки о невыезде на содержание под стражей. С учетом того, что приговор отменяется в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, допущенными судом первой инстанции, а также учитывая, что ОСОБА_8 имеет постоянное место жительства, женат, от суда не уклонялся, коллегия судей считает необходимым изменить в отношении него меру пресечения с содержания под стражей на подписку о невыезде.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 367, 370, 374 УПК Украины (1960), ст.11 раздела ХІ «Переходных положений УПК Украины», коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и защитника адвоката ОСОБА_7 удовлетворить частично.
Приговор Шевченковского районного суда Харьковской области от 09 сентября 2016 года в отношении ОСОБА_8 отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в виде содержания под стражей изменить на подписку о невыезде, освободив его из-под стражи в зале суда.
Председательствующий
Судьи