Справа № 338/432/16-к
Провадження № 11-кп/779/347/2016
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 31 травня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000330 про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, непрацюючого, з середньою освітою, раніше судимого 22 травня 2015 року Богородчанським районним судом за ч.1 ст.185 КК України на 1 місяць арешту, 30 березня 2016 року за ч.3 ст. 185 КК України та згідно ч.1 ст.71 КК України призначено йому покарання у виді 2 років 6 днів позбавлення волі, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, непрацюючого, з середньо-спеціальною освітою, раніше судимого 16.07.2015 року Богородчанським районним судом за ч.3 ст.185 КК України на 3 місяць арешту,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и л а :
вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 31 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів зараховано частково в строк призначеного покарання відбуте обвинуваченим покарання за вироком Богородчанського районного суду від 30 березня 2016 року за ч.3 ст. 185 КК України та згідно ч.1 ст.71 КК України, визначивши остаточне покарання 2 роки 3 місяці позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді арешту терміном на 5 місяців.

Згідно ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів зараховано в строк призначеного покарання відбуте обвинуваченим покарання за вироком Богородчанського районного суду від 16.07.2015 року за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді арешту терміном на 3 місяці повністю, визначивши остаточне покарання 2 місяці арешту.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено в силі, але не більше ніж 60 днів по 30 липня 2016 року включно. Строк відбування покарання за вироком постановлено рахувати з 31 травня 2016 року, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж 60 днів по 30 липня 2016 року включно. Строк відбування покарання за вироком постановлено рахувати з 31 травня 2016 року.

Вирішено питання про речові докази у відповідності з ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись із зазначеним вироком суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання 1 рік позбавлення волі. Згідно ч. 1 та ч. 4 ст. 70КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та Богородчанського районного суду від 30.03.2016 року визначити остаточне покарання ОСОБА_7 2 роки 7 місяців позбавлення волі. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте за попереднім вироком. ОСОБА_8 прокурор просить визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 місяців арешту. На підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Богородчанського районного суду від 16.07.2015 року визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 6 місяців арешту. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте за попереднім вироком. В доводах апеляційної скарги прокурор вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 будучи раніше судимий за корисливі злочини та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, на початку червня 2015 року, у вечірній час, підійшли до господарства ОСОБА_10 , по АДРЕСА_3 , переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, з-під будинку, повторно, таємно викрали велосипед «Аіст», що належить потерпілій, вартістю 1150 грн. На викраденому велосипеді поїхали в напрямку с.Манява через с. Підгір`я Богородчанського району. Проїжджаючи по вул. Ковпака, біля будинку №11 побачили велосипед GIANT, що належить ОСОБА_11 та знаходився біля будинку, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, таємно його викрали, завдавши шкоди на загальну суму 1500 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити;

- обвинувачені та захисник заперечили доводи апеляційної скарги прокурора, та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та скасувати оскаржуваний вирок, доводи обвинувачених та захисника, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на належно досліджених й правильно оцінених доказах, не оспорюються і апеляційному перегляду згідно ст. 404 КПК України не підлягають.

Що стосується призначення місцевим судом остаточного покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то колегія суддів виходить із наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 30.03.2016 року був засуджений вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки 6 днів позбавлення волі.

Згідно оскаржуваного вироку суду від 31.05.2016 року, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України на початку червня 2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 30.03.2016 року.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин до постановлення попереднього вироку суду від 30.03.2016 року, то остаточне покарання, як правильно зазначено судом першої інстанції, йому має бути призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. При цьому, до остаточного покарання останньому має бути зараховане покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком суду.

Однак, як вбачається з вироку, місцевий суд не в повному обсязі дотримався вимог кримінального закону і призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не зазначив спосіб його призначення за сукупністю злочинів, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання.

Аналогічно призначено покарання і ОСОБА_8 . Внаслідок порушення зазначених норм кримінального закону обвинуваченому призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів 2 місяці арешту, яке менше від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України 5 місяців арешту.

Крім того, у своєму вироку суд першої інстанції помилково вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 30 березня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України та згідно ч. 1 ст. 71 КК України призначено йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, у той час коли ОСОБА_7 судимий за ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років 6 днів позбавлення волі.

Помилкове визначення дати попередньої судимості обвинуваченого, на думку прокурора, призвело до неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а в подальшому і неправильного призначення покарання. Дослідити при апеляційному розгляді зазначений вирок, як про це просить прокурор у своїй апеляційній скарзі не видається можливим, оскільки у матеріалах справи відсутня належним чином завірена копія вказаного судового рішення.

Разом з тим слід зазначити, що згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим. Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_8 згідно ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів зараховано в строк призначеного покарання відбуте обвинуваченим покарання за вироком Богородчанського районного суду від 16.07.2015 року за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді арешту терміном на 3 місяці повністю, визначивши остаточне покарання 2 місяці арешту, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, у кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Проте вказаних вимог судом першої інстанції не було дотримано.

Відповідно до положень п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.п. 1, 2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, вирок місцевого суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а оскільки апеляційний суд позбавлений можливості дослідити усі необхідні процесуальні рішення, скасувати вирок і ухвалити новий, тому, колегія суддів приймає рішення про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді, суд повинен врахувати порушення, які полягають у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, які зазначені в даній ухвалі апеляційного суду, а також перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 31 травня 2016 року скасувати, а матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 30 днів до 16 серпня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2