АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/156/16 Справа № 711/4418/15-к Категорія: ч.4 ст.27 ч.3 ст.369, ч.1 ст.190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Широкий Луг, Тячівського району, Закарпатської області, громадянина України, не судимого, з вищою освітою, не працюючого, який має на утриманні неповнолітню дитину, 2008 року народження, з незареєстрованим місцем проживання, мешканця АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України і призначено покарання: за ч.1 ст.190 КК України у вигляді обмеження волі строком 2 роки, за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 роки із конфіскацією всього майна. До набрання вироком законної сили підсудному залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Строк покарання вирішено обчислювати з дати затримання і взяття засудженого під варту. Зараховано в строк відбутого покарання строк тримання обвинуваченого під вартою з 23 по 25 березня 2015 року. Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 983 грн. 64 коп. Вирішено долю речових доказів у відповідності до положень ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку, ОСОБА_8 , засуджений за те, що він на протязі лютого-березня 2015 року в м. Черкаси підбурював ОСОБА_9 до надання безпосередньо через нього неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США службовій особі, яка займає відповідальне становище - судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_10 , за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а саме за перегляд за нововиявленими обставинами вироку, ухваленого Соснівським районним судом м. Черкаси від 25.03.2013 року відносно ОСОБА_9 , з винесенням у подальшому виправдувального вироку, переконуючи ОСОБА_9 в тому, що іншим шляхом вирішити її питання неможливо.

Біля 14 год. 50 хв. 23 березня 2015 року в приміщенні ресторану «Парижанка», розташованого в м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, обвинувачений ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 кошти в сумі 6200 грн. нібито для передачі службовій особі, яка займає відповідальне становище, та привласнив їх, не маючи наміру їх будь-кому передавати, після чого був затриманий на місці злочину працівниками прокуратури та СБУ.

За висновками органу досудового слідства та суду першої інстанції, цими своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України - підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди в сумі 6200 грн. службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Він же, будучи позбавленим на підставі рішення Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатської області від 20.02.2015 року права на зайняття адвокатською діяльністю, у зв`язку із чим ОСОБА_8 не міг брати участі у розгляді кримінальної справи, яка, крім того, автоматизованою системою документообігу в суді могла бути розподілена будь-якому судді Соснівського районного суду м. Черкаси, продовжуючи підбурювати ОСОБА_9 надати судді ОСОБА_10 вказану неправомірну вигоду, але не маючи наміру надавати неправомірну вигоду вищевказаній посадовій особі зазначеного суду і, вводячи таким чином ОСОБА_9 в оману, близько 14 год.50 хв. 23 березня 2015 року в приміщенні ресторану «Парижанка», розташованого в м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом обману отримав з метою власного збагачення від ОСОБА_9 кошти в сумі 6200 грн. нібито для передачі службовій особі та привласнив їх, не маючи наміру їх будь-кому передавати.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_8 заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури області ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369, ч.1 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна у зв`язку з його відсутністю згідно даних інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо ОСОБА_8 , а також без спеціальної конфіскації. Витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні на загальну суму 983 грн. 64 коп. стягнути з ОСОБА_8 . Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносить до категорії тяжких, і призначив покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не враховано повною мірою той факт, що ОСОБА_8 скоїв тяжкий корисливий злочин у вигляді підбурювання особи до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, а також заволодіння чужими майном шляхом обману та зловживання довірою, чим також посприяв, у завданні шкоди авторитету органів державної влади. Крім того, особливої оцінки потребує той факт, що ОСОБА_8 щиро у скоєному не розкаявся, дав суду покази, до яких суд віднісся критично, оскільки останні непослідовні та суперечать зібраним по справі доказам.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Факт наявності чи відсутності схиляння ОСОБА_9 до давання неправомірної вигоди службовій особі зі сторони ОСОБА_8 по кримінальному провадженню не встановлений. Сам ОСОБА_8 стверджує, що умислу на такі дії не мав і схиляння ОСОБА_9 до давання неправомірної вигоди не здійснював, оскільки це була її ініціатива. Зазначені обставини свідчать, що в даному випадку дії обвинуваченого ОСОБА_8 потрібно розцінювати лише як шахрайство, і кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України. Разом з тим, з метою встановлення об`єктивної істини по справі в результаті повного, всебічного оцінювання доказів в їх сукупності, є необхідність у проведенні нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого провести ретельний допит ОСОБА_9 та ОСОБА_8 для з`ясування наявності чи відсутності факту схиляння ОСОБА_9 до вчинення кримінально-карних дій.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги з наведених підстав та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, міркування захисника в підтримку доводів своєї апеляції, та заперечення вимог апеляції прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляції захисника та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляцій, провівши часткове судове слідство, в ході якого було додатково допитано обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 та досліджено письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вказаним вимогам.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України відповідає фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні і в їх сукупності та взаємозв`язку дана правильна юридична оцінка.

Вина ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), підтверджується перевіреними судом та наведеними у вироку доказами, зокрема:

- показами обвинуваченого ОСОБА_8 , які він надавав у суді першої інстанції та підтвердив під час проведення часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_9 звернулась до нього, як адвоката, за допомогою, оскільки була засуджена і не мала змоги виїхати за кордон. Довідавшись від ОСОБА_9 про те, що під час досудового розслідування начебто було порушено її право на захист, він вирішив їй допомогти і добитись перегляду вироку за нововиявленими обставинами. Для цього він оцінив свої послуги в суму близько 1000 доларів США, але ОСОБА_9 не могла оплатити його роботу такою сумою, хоча сама запропонувала передати гроші судді. Він змушений був підтримати висловлену нею ініціативу і підігрував їй, маючи намір отримати від ОСОБА_9 грошові кошти начебто для передачі судді, але нікому їх не передавати, а привласнити їх як гонорар за адвокатську роботу, яку ОСОБА_9 не в змозі була оплатити, але яку він мав намір виконати. Вони декілька разів розмовляли на цю тему по телефону і під час зустрічей, ОСОБА_9 обіцяла передати гроші в сумі, еквівалентній 500 доларів США, але з різних причин відтягувала таку передачу. 23.03.2015 р. вони зустрілись в кафе «Парижанка», де ОСОБА_9 передала йому 6200 грн., про що він запропонував їй написати розписку. Після цього його затримали співробітники прокуратури та СБУ.

- показами свідка ОСОБА_9 , які вона надавала в суді першої інстанції та була додатково допитана при апеляційному розгляді, що вона хотіла виїхати за кордон, але не мала змоги у зв`язку з судимістю, тому звернулася за допомогою до обвинуваченого ОСОБА_8 , якого їй порекомендувала її подруга як перевіреного адвоката. Їй треба було негайно виїхати за кордон, оскільки там її чекала робота, і вона думала, що адвокат зможе в законний спосіб допомогти вирішити це питання. ОСОБА_8 пообіцяв допомогти їй в цьому і вони домовилися, що його послуги оплачуються і розмір гонорару складає 1050 грн. При першій зустрічі вони не обговорювали суму гонорару. На наступній зустрічі ОСОБА_8 повідомив їй, що перегляд вироку це тривала процедура, але її можна прискорити, якщо передати 500 доларів його знайомому судді, про що вона повідомила СБУ. Показала, що засумнівалася в законності дій ОСОБА_8 , після того, як він сказав їй про те, що потрібно дати гроші для передачі судді ОСОБА_10 , оскільки саме він буде розглядати її справу. Домовленість зі ОСОБА_8 вона вирішила не розривати, оскільки бажала довести свою справу до кінця та вирішити проблему із судимістю, для того щоб поїхати за кордон.

- показами свідка ОСОБА_11 , згідно яких він із своєю співмешканкою ОСОБА_9 спілкувався із обвинуваченим ОСОБА_8 , тому що у ОСОБА_9 були проблеми із судимістю, а в нього із спадщиною. Обвинувачений пообіцяв допомогти вирішити ці питання.

- даними протоколів проведення негласних слідчих дій з додатками, згідно яких 23.03.2015 р. співробітниками СБУ вручено ОСОБА_9 грошові кошти загальною сумою 6200 грн., перед чим було переписано номінали, серії та номери купюр, які були помічені спеціальною хімічною речовиною. Близько 14 год.30 хв. в кафе «Парижанка» в м. Черкаси відбулась зустріч обвинуваченого ОСОБА_8 з ОСОБА_9 , в ході якої остання передала обвинуваченому отримані в УСБУ грошові кошти в сумі 6200 грн., які в той же день були вилучені у нього при огляді місця події. З протоколу огляду місця події та додатку до нього (відеозапису) встановлено, що біля 14 год. 50 хв. 23.03.2015 р. в кафе «Парижанка», розташованому в м. Черкаси, бульв. Шевченка, 352, було затримано обвинуваченого ОСОБА_8 , у якого вилучено грошові кошти в сумі 6200 грн. купюрами по 100 грн., на яких відмічено наявність нашарування яскравої речовини, видимої при спеціальному освітленні. Обвинувачений не заперечував того, що ці кошти він отримав від ОСОБА_9 , але як гонорар за надання їй юридичної допомоги.

- показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які пояснили суду, що вони були понятими при врученні ОСОБА_9 працівниками СБУ грошових коштів у сумі 6200 грн., які потім були вилучені у обвинуваченого ОСОБА_8 при його затриманні в кафе «Парижанка».

- висновком судово-хімічної експертизи № 2/0503 від 27.04.2015 р., згідно якої на шістдесяти двох купюрах і на гаманці, які були вилучені у обвинуваченого ОСОБА_8 при його затриманні 23.03.2015 р., на тампонах, якими проводились змиви з рук обвинуваченого під час його затримання, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору та спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка як зразок відібрана перед врученням ОСОБА_9 грошових коштів.

- висновком судової криміналістичної експертизи № 1/427 від 13.05.2015 р., згідно якої встановлено, що шістдесят дві купюри номіналом по 100 грн., які вилучені у обвинуваченого ОСОБА_8 23.03.2015 р. в кафе «Парижанка», виготовлені підприємством, яке здійснює випуск гривень для Національного банку України.

- даними протоколів від 31.03.2015 р. про наслідки проведених негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до яких, на протязі з 05 березня по 20 березня 2015 року під час телефонних розмов та особистих зустрічей обвинувачений ОСОБА_8 настійливо переконував ОСОБА_9 в тому, що питанням перегляду вироку буде займатись суддя Соснівського районного суду м. Черкаси Грабовий, з яким він вже спілкувався і домовився про передачу йому грошей, та що суддя нічого не буде робити, якщо йому не будуть передані гроші, і наполягав, щоб гроші були передані судді через нього якнайшвидше. Про те, що ОСОБА_9 повинна передати обвинуваченому для подальшої передачі судді неправомірну вигоду («хабар»), щоб той почав «працювати», обвинувачений ОСОБА_14 18.03.2015 р. переконував у телефонній розмові матір ОСОБА_9 по імені ОСОБА_15 .

Згідно з рішенням Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатської області від 20.02.2015 року ОСОБА_8 позбавлений права на зайняття адвокатською діяльністю, тому після 20.02.2015 р. не міг надавати ОСОБА_9 юридичні послуги як адвокат у кримінальному провадженні.

Зазначені обставини свідчать, що обвинувачений під виглядом неправомірної вигоди для передачі службовій особі обманув ОСОБА_9 та фактично виманив у неї кошти з метою їх привласнення.

Хронологія і послідовність дій обвинуваченого, зокрема, пропозиція вирішити в законний спосіб питання про зняття судимості, намір укласти договір про надання правової допомоги та пропозиція написати розписку про отримання грошей, не маючи при цьому наміру на реальне надання правової допомоги для вирішення вказаного ОСОБА_9 питання, оскільки він був позбавлений права на зайняття адвокатською діяльністю, свідчать про його задум ввести ОСОБА_9 в оману, зловживаючи її довірою, і в такий спосіб створити у неї враження про вигідність передачі коштів для розв`язання її проблеми.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції, вірно дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, яке кваліфікується за ч.1 ст. 190 КК, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.

В той же час, виходячи з сукупності наведених вище доказів, та частково повторно досліджених судом апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до переконання, що суд 1 інстанції необґрунтовано визнав винним обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України.

Частина 4 ст.27 КК України дає визначення поняття підбурювач - особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.

Згідно ч. 2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Стаття 369 КК України передбачає покарання за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Згідно частини 3 цієї статті діяння, передбачені ч.1 або 2, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, або вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Об`єктивна сторона даного злочину характеризується трьома альтернативними діями: пропозицією надати неправомірну вигоду, обіцянкою надати неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом.

Колегією суддів, під час проведення часткового судового слідства встановлено, що ОСОБА_8 будь-яких дій на підбурення ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди судді ОСОБА_10 для прискорення позитивного вирішення її проблеми, він не вчиняв. Він мав намір отримати від ОСОБА_9 грошові кошти начебто для передачі судді, але нікому їх не передавати, а привласнити як гонорар за адвокатські послуги.

Вказаний факт підтверджується також показами свідка ОСОБА_10 , які він надавав під час досудового розслідування та у суді першої інстанції, що він працює суддею, але кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9 не розглядав, з обвинуваченим ОСОБА_8 не знайомий і з ним не спілкувався.

Тобто, прямого умислу на підбурення до надання неправомірної вигоди службовій особі зі сторони обвинуваченого ОСОБА_8 не встановлено, а тому, на думку колегії суддів, зазначені обставини свідчать, що в даному випадку діяння обвинуваченого ОСОБА_8 потрібно розцінювати лише як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, і кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України, в чому його винуватість в цьому доведена, а факт того, що при цьому ОСОБА_8 сам схилив ОСОБА_9 до давання неправомірної вигоди, а не вона сама запропонувала такі дії як в суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді справи, сторона обвинувачення не довела.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, є незаконним та необґрунтованим, оскільки зібрані у кримінальному провадженні докази не доводять його винуватість у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, і вичерпано всі можливості отримати додаткові докази, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, а тому підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого. Зібрані та досліджені докази вказують лише на винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, з чим колегія суддів погоджується.

Аналізуючи встановлені та доведені по справі фактичні обставини, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення в шахрайстві та підбурюванні до замаху на давання хабара, у даному випадку, є взаємовиключними, оскільки неможливий одночасний умисел на заволодіння грошима шляхом шахрайства та підбурювання до давання хабара тих самих грошей в тій же сумі 6200 гривень.

За таких обставин, з урахуванням усіх невідповідностей, колегія прийшла до висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України, а отже, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, із скасуванням вироку в частині засудження ОСОБА_8 ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України і закриттям провадження в цій частині.

З урахуванням викладеного, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України призначено судом першої інстанції відповідно до положень Загальної частини КК України, з додержанням вимог ст.65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про особу винного, всіх обставин кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом також враховано, що у відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України у виді 2 років обмеження волі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що у відповідності до положень ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, за наявності пом`якшуючої обставини перебування на утриманні малолітньої дитини, та відсутності обтяжуючих покарання обставин, на думку колегії суддів призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підстав для погіршення становища обвинуваченого та призначення більш суворого покарання, про що в своїй апеляції просить прокурор, і до чого фактично зводиться зміст його апеляції, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Колегія суддів при пом`якшенні призначеного ОСОБА_8 покарання бере до уваги те, що він раніше не судимий, відповідно до свідоцтва про народження у ОСОБА_8 на утриманні знаходиться малолітня дитина, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів приходить до переконання, що перевиховання та виправлення ОСОБА_8 можливе і без реального позбавлення волі, а тому призначає покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.284, 404, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України і закрити провадження в цій частині у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпністю можливості їх отримання(п.3 ч.1 ст.284 КПК України).

Виключити з вироку даного суду вказівку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання визначеного судом за правилами ст..70 КК України і вважати його засудженим за ст.190 ч.1 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції, а саме: обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування цього покарання з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на нього з урахуванням п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України зобов`язання:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінальної виконавчої інспекції та повідомляти цю інспекцію про зімну місця роботи та проживання;

В решті частини вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Черкаської області може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців.

Головуючий :

Судді :