Провадження № 11-кп/792/351/16
Справа № 669/1292/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 липня 2015 року за № 0000181, за апеляційною скаргою прокурора Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури на вирок Білогірського районного суду від 02 березня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження с.Пуксоозеро Плесецького району Архангельської області Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
- 13 листопада 2008 року Теофіпольським районним судом за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 396 КК України на 4 роки позбавлення волі, від відбування покарання звільнений з випробуванням із призначенням іспитового строку 2 роки 6 місяців;
- 12 січня 2010 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 296 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі,-
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався, однак він продовжує утримуватись під вартою згідно вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2015 року у справі № 523/15828/15к.
Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст. 100 КПК України.
Згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що коли 29 грудня 2014 року ОСОБА_10 перебував у приміщенні квартири по АДРЕСА_2 та спільно з ОСОБА_7 розпивав алкогольні напої, то запропонував останньому скоїти крадіжку чужого майна із кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_11 , на що ОСОБА_7 погодився.
Близько 04 години 29 грудня 2014 року ОСОБА_7 за попередньою домовленістю із ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна, в стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливими мотивами, попрямували до кафе-бару «З ранку до ночі». Там ОСОБА_7 , шляхом розбиття скла, через вікно проник до зазначеного кафе-бару і спільно із ОСОБА_12 , користуючись відсутністю сторонніх осіб, таємно викрав спиртні напої і продукти харчування, а саме: 6 пляшок коньяку марки «Зелений гай» вартістю 300 грн.; 3 пляшки коньяку марки «Ай-Петрі» вартістю 144 грн.; 1 пляшку коньяку марки «Закарпатський» вартістю 65 грн.; 1 пляшку коньяку марки «Десна» вартістю 60 грн.; 1 пляшку «Мартіні» вартістю 110 грн.; 5 упаковок чіпсів «Люкс» вартістю 15 грн.; 2 упаковки печива «Хрустик» вартістю 9,22 грн.; 3 шоколадки «Світоч» вартістю 33 грн.; 45 упаковок жувальної гумки «Дірол» вартістю 157,5 грн.; 5 шоколадок «Натс» вартістю 30,85 грн.; 5 шоколадок «Снікерс» вартістю 30,85 грн.; 5 шоколадок «Марс» вартістю 30,85 грн.; 5 шоколадок «Баунті» вартістю 30,85 грн.; 5 шоколадок «Аеро» вартістю 22,5 грн.; 5 шоколадок «Мілкі Вей» вартістю 14,65 грн., а також ноутбук марки «Сіменс V2060» вартістю 4825 грн., що належать ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому матеріальних збитків на загальну суму 5879,27 грн.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. А на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 5 років позбавлення волі.
Вказує на те, що підставами для визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 на думку суду першої інстанції стали недопустимі докази, а саме: протокол допиту свідка ОСОБА_10 , показання з чужих слів потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_13 , начальника СКР Білогірського ВП ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_14 , сумнівні та необ`єктивні показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , заявлення про цих свідків в порушення ст.290 КПК України під час судового розгляду, не взяття до уваги показів свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .
Крім того, судом визнано недопустимим доказом протокол проведення оперативно-технічних заходів від 20.01.2015 року із додатком, так як ці негласні слідчі (розшукові) дії проводились щодо ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні не пов`язаному із крадіжкою в кафе-барі «З ранку до ночі», а по даному кримінальному провадженні ухвала слідчого судді відсутня.
Прокурор зазначає, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №000357 від 29.12.2014 року за ч.З ст.185 КК України розсекречено матеріали оперативно-технічних заходів від 20.01.2015 року, в яких зафіксовано причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_10 до вчинення крадіжки з кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». У зв`язку із встановленням місцезнаходження ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_10 перебуває у розшуку, з матеріалів кримінального провадження №000357 виділено матеріали кримінального провадження №0000181 щодо ОСОБА_7 , у тому числі і матеріали проведення оперативно-технічних заходів від 20.01.2015 року, тобто, стосовно одного і того ж самого кримінального правопорушення.
Проте, на його думку, місцевий суд невірно, застосувавши ст.257 КПК України, визнав недопустимим та неналежним доказом протокол розсекречення оперативно- технічних заходів від 20.01.2015 року, на якому зафіксовано, як ОСОБА_10 30.12.2014 року попереджав обвинуваченого ОСОБА_7 про проведення обшуку працівниками поліції та у ході розмов ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на наступний день після вчинення крадіжки з кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 29.12.2014 року домовляються про відмову від дачі показів при допитах.
Звертає увагу на те, що згідно із ч.2 ст.256 КПК України особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Однак, місцевим судом в порушення вказаної норми закону визнано недопустимими показання начальника СКР Білогірського ВП Красилівського ВП ГУНП в області ОСОБА_14 .
Крім того, судом безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які повідомили, що в ніч з 28 на 29 грудня 2014 року, близько 4-ї години ранку, повільно проїжджаючи на власному автомобілі марки «Опель» по вулиці Гагаріна в смт. Білогір`я, зі сторони будинку в сторону автостанції по вулиці Гагаріна, поблизу будинку №8 побачили, як назустріч, по лівому узбіччі йшли ОСОБА_21 і ОСОБА_22 та несли в руках по одному картонному ящику середнього розміру, наповненому, ймовірно, продуктами харчування та пляшками. Крім того, в ОСОБА_23 з коробки виглядав складений ноутбук сірого кольору, який вертикально був поміщений у коробку та виглядали пляшки зі спиртним.
Ці показання свідків та дані матеріалів оперативно-технічних заходів повністю узгоджуються з іншими доказами у даному кримінальному провадженні, які у своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_7 у вчиненому злочині.
Таким чином, як вважає прокурор, наведені докази у своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.З ст. 185 КК України, а висновки суду про недоведеність його винуватості не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно п.2 ч.І ст.409, ч.І ст.411 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення.
Виправдавши ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що згідно із п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч. 1 ст.413 КПК України також є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, визнавши недопустимими доказами - протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 20.01.2015 року та показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 та ОСОБА_16 , судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки це перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ч.1, п.5 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду залишити без зміни,а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Аргументує це тим, що в своїй апеляційній скарзі прокурор не вказав який саме закон місцевий суд застосував неправильно і який закон при розгляді кримінального провадження ним слід було застосувати. А докази винуватості ОСОБА_7 викликають сумнів у їх достовірності, як вірно зазначив місцевий суд у своєму вироку, тому покладення їх в основу обвинувачення є неприпустимим.
Заслухавши: суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення у необхідному обсязі; доводи прокурора про необхідність скасування вироку місцевого суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 і постановлення нового з підстав, зазначених в апеляційній скарзі; пояснення потерпілого ОСОБА_9 в підтримку апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність і обгрунтованість вироку та безпідставність вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.
В ч. 1 ст. 404 КПК України виписано, що суд апеляційної інстанції переглядає судової рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оцінивши усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази обвинувачення та захисту з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
При цьому місцевий суд обґрунтовано послався на вимоги ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини та практику Європейського суду з прав людини при розгляді конкретних справ відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України.
В ст. 17 КПК України виписано, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Так, в судових засіданнях ОСОБА_7 свою причетність до крадіжок з кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » разом з ОСОБА_10 не визнав і пояснив, що коли ввечері 28 грудня 2014 року він перебував у квартирі ОСОБА_25 по АДРЕСА_2 , туди прийшов ОСОБА_10 з пакетом, в якому були горілка, пиво та апельсини. Випивши спиртне та споживши принесені ОСОБА_10 продукти харчування, він з останнім пішли провідати знайомого, що проживав на цій же АДРЕСА_4 . Через деякий час він вже сам зайшов в місцевий парк, де пробув у кафе до 24 год., а потім о 00 год. 30 хв. 29 грудня 2014 року повернувся в квартиру ОСОБА_25 . Через деякий час до квартири повернувся і ОСОБА_10 з мішком, в якому приніс спиртне та різні продукти. Залишивши мішок, ОСОБА_10 вийшов з квартири і хвилин через 10 приніс ще паперовий ящик, в якому також було спиртне та продукти харчування, а також ноутбук. Все принесене ОСОБА_10 вони спожили. Через деякий час ОСОБА_10 йому зізнався, що все принесене в мішку та ящику викрав з бару «З ранку до ночі». Не заперечує, що також споживав викрадені ОСОБА_10 спиртне та продукти харчування і дещо передав своїй дівчині ОСОБА_13 .
Також в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 заперечував свою причетність до крадіжки з кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що його однокласник ОСОБА_7 деякий час з його дозволу проживав в квартирі АДРЕСА_5 , що належить його діду ОСОБА_18 . Після 19 год. 28 грудня 2014 року він прийшов в квартиру, де в цей час був і ОСОБА_7 . Через деякий час прийшов ОСОБА_10 з пакетом наповненим горілкою та продуктами харчування, які вони вжили. Оскільки у нього піднялася температура, він, залишивши на кухні ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , пішов у кімнату, де проспав до 04-05 год. ранку 29 грудня 2014 року. Зайшовши на кухню, побачив там скляні пляшки з горілкою, коньяком, пивом, а також сік, ковбасу, шоколадки, жуйки та інші продукти харчування, яких не було коли він пішов спати. В січні 2015 року ОСОБА_7 розповів йому, що спиртне та продукти, які вони вживали вночі 29 грудня 2014 року в квартиру приніс ОСОБА_10 , але що вони крадені ОСОБА_7 не повідомляв. Ноутбук в квартирі він не бачив, але від діда дізнався, що той знайшов ноутбук в квартирі та забрав. Хто приніс в квартиру ноутбук він не знає.
Свідок ОСОБА_18 показав, що він є власником квартири АДРЕСА_5 , де, з його дозволу, проживав його онук ОСОБА_17 . В кінці грудня 2014 року в квартирі він знайшов невідомий йому предмет чорного кольору, який разом з пакунками із сміттям вивіз на сміттєзвалище. Перед тим як викинути цей предмет, він поцікавився в онука, що це за предмет і кому він належить, на що той відповів, що це не наше. Пізніше він показав працівникам міліції місце на сміттєзвалищі куди викинув, як йому вони пояснили, ноутбук.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показала, що 29 грудня 2014 року ОСОБА_7 приніс їй на зберігання м`ясо та фарш, оскільки у нього не було холодильника. При цьому він дав їй шоколадку, 3 апельсини та коньяк. Потім вона від власника бару «З ранку до ночі» ОСОБА_9 дізналася, що невідомі вчинили крадіжку з бару предметів харчування, серед яких було м`ясо і фарш, то подумала, що передані їй ОСОБА_7 м`ясо та фарш могли бути краденими, хоча останній їй не говорив про крадіжку. Проте, в перших числах січня 2015 року при зустрічі з ОСОБА_10 останній їй розповів, що разом з ОСОБА_7 обікрали бар «З ранку до ночі».
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 показала, що в ніч з 28 на 29 грудня 2014 року її сина ОСОБА_10 вдома не було, але з його слів він ночував у дівчини. В кінці грудня 2014 року чи на початку січня 2015 року їй зателефонував син та попросив прийти в бар «З ранку до ночі» на розмову з власником ОСОБА_9 з приводу крадіжки. Там вона застала сина, який був схвильованим, весь час мовчав і нічого не розповідав, та ОСОБА_9 . Останній і повідомив їй, що його бар обікрали її син ОСОБА_26 з якимось хлопцем на прізвисько « ОСОБА_27 ». Однак, син їй нічого не говорив про крадіжку та не повідомляв хто саме її вчинив. В теперішній час син ОСОБА_10 проживає за межами України.
Як пояснив в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_28 в ніч на 29 грудня 2014 року з належному йому бару «З ранку до ночі», через розбите скло, було викрадено спиртні напої, продукти харчування та ноутбук. В ніч з 29 по 30 грудня 2014 року, вважаючи, що крадіжка може повторитись він у приміщенні бару влаштував засідку, під час якої, опівночі, неподалік бару побачив біля автомобіля-пікап «Фіат» групу осіб, серед яких впізнав ОСОБА_7 . Тому він і припустив, що останній може бути причетним до крадіжки з його бару. В перших числах січня 2015 року до нього в бар прийшов з батьками ОСОБА_10 і повідомив, що вчинив крадіжку разом з ОСОБА_7 .
Допитаний в судовому засіданні як свідок начальник СКР Білогірського відділення поліції ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_14 показав, що 02 січня 2015 року він допитував в якості свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що крадіжку з бару «З ранку до ночі» 29 грудня 2014 року скоїв разом з ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що в кінці грудня 2014 року, біля 04 год., він зі своїм знайомим ОСОБА_16 їхали повільно автомобілем із затемненими боковими вікнами по АДРЕСА_4 і в світлі фар, на лівому узбіччі дороги біля будинків № 6 та № 8, на відстані 5-10 м, побачили ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , кожний з яких ніс по паперовому ящику, довжиною, шириною та висотою біля 30-40 см. В ящику який ніс ОСОБА_7 були пляшки зі спиртним та ноутбук сірого кольору, а з ящика який ніс ОСОБА_10 виглядали чіпси та пляшки зі спиртним. При цьому зазначив, що не пам`ятає, яке було дорожнє покриття, мокре чи сухе, яка була погода, не пам`ятає у чому були одягнені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , хто саме з них йшов справа, а хто зліва. Проте, чітко пам`ятає, що останні по зовнішньому вигляду та ходьбі не були в стані алкогольного сп`яніння. Про крадіжку з бару «З ранку до ночі» йому стало відомо ще на початку 2015 року, але поскільки від знайомих дізнався, що крадіїв вже знайшли і ними виявились ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , то в правоохоронні органи він не повідомляв про бачене ним. А повідомив про зазначене працівнику поліції в грудні 2015 року чи в січні 2016 року, коли останній здійснював профілактичний обхід мешканців вулиці Шевченка з приводу вчинення іншої крадіжки велосипеда.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , колишній працівник поліції, показав, що в кінці грудня 2014 року, біля 04 год., він разом з ОСОБА_15 , на автомобілі під керуванням останнього, їхали по АДРЕСА_4 та № 8 ОСОБА_15 , помітивши двох хлопців, сказав йому, що йде їх сусід ОСОБА_7 на прізвисько « ОСОБА_27 ». Він у світлі фар помітив, що ОСОБА_7 з іншим хлопцем несли паперові ящики довжиною, шириною та висотою приблизно 35-50 см. В ящику який ніс ОСОБА_7 були пляшки зі спиртним та ноутбук сірого кольору, з ящика який ніс інший хлопець виглядали блискучі предмети, а також пляшки зі спиртним. На початку 2015 року від односельців йому стало відомо про крадіжку з бару «З ранку до ночі». Оскільки від знайомих йому стало відомо про те, що крадіїв вже знайдено і ними виявились ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , то в правоохоронні органи з приводу побаченого не звертався, а з`явився в суд після вручення судової повістки.
В ч. 4 ст. 95 КПК України зазначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Відповідно до ч. 1, п.п. 3,6 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-якими інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права особи на захист, отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Проте, в порушення зазначених норм кримінального процесуального закону начальник СКР Білогірського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_14 02 січня 2015 року допитав в якості свідка ОСОБА_10 , не дивлячись на те, що останній повідомив йому про вчинену разом з ОСОБА_7 крадіжку з кафе-бару «З ранку до ночі», попередивши при цьому ОСОБА_10 про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання та відмову давання показань за ст.ст. 384, 385 КК України (а.к.п. 147-149), чим було порушено його право на захист.
Надалі ОСОБА_10 заочно було повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він перебуває у розшуку, і матеріали щодо нього постановою прокурора прокуратури Білогірського району від 28 липня 2015 року були виділені в окреме провадження (а.к.п. 64-66).
За таких обставин місцевий суд правомірно визнав недопустимим доказом фактичні дані, отримані від ОСОБА_10 під час допиту його в якості свідка на досудовому розслідуванні, та не мав законного права покласти їх в основу обвинувачення.
В ч. 7 ст. 97 КПК України виписано, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Тому суд правомірно визнав недопустимим доказом показання з чужих слів, які в судовому засіданні дав начальник СКР Білогірського відділення поліції ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_14 з приводу показань ОСОБА_10 , наданих йому 02 січня 2015 року як співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ним кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення у виняткових випадках, якщо такі пояснення є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. При цьому суд зобов`язаний враховувати: значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей, інші докази, які подавались або можуть бути подані; обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності; переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень; складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані.
Оскільки ОСОБА_10 також повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , і ОСОБА_10 в якості підозрюваного не допитувався, а фактичні дані, отримані від нього під час допиту його в якості свідка визнані недопустимим доказом, в судовому засіданні допитати ОСОБА_10 виявилось неможливо, місцевий суд вірно не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 в частині того, що ОСОБА_10 їм повідомляв про те, що останній разом з ОСОБА_7 обікрали бар «З ранку до ночі».
Крім цього, свідок ОСОБА_20 заперечувала, що її син ОСОБА_10 в присутності потерпілого ОСОБА_9 говорив, що крадіжку з бару «З ранку до ночі» він вчинив з ОСОБА_7 .
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не стверджували, що бачили як ОСОБА_7 вчиняв крадіжку з бару «З ранку до ночі», а лише висловили таке припущення.
Крім того, їх покази викликають обгрунтований сумнів у їх достовірності, оскільки вони плутаються в своїх показаннях з приводу мети руху по вул. Гагаріна, маршруту, стану дорожнього покриття, погодних умов, одягу ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , їх розташування, хоча інші деталі вони чітко пам`ятають.
Як свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стороною обвинувачення для допиту були заявлені вже під час судового розгляду, фактично після дослідження всіх наданих стороною обвинувачення доказів, і в силу ч.ч. 11, 12 ст. 190 КПК України їх покази, як докази, не можуть бути прийнятними для суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
В судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені фактичні дані, зафіксовані у протоколі за результатами здійснення оперативно-технічних заходів від 20 січня № 36 к/т та на оптичному диску за № 94 і суд визнав їх недопустимим та неналежним доказом, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії стосовно ОСОБА_7 здійснювались на підставі ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 07 листопада 2014 року в іншому кримінальному провадженні, не пов`язаному з крадіжкою в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », і в даному кримінальному провадженні відсутні відповідні клопотання прокурора та ухвала слідчого судді про використання отриманої інформації, що підтвердив в судовому засіданні і прокурор.
З таким висновком місцевого суду погоджується і суд апеляційної інстанції.
З показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_29 не вбачається, що до крадіжки з кафе-бару «З ранку до ночі» причетний саме ОСОБА_7 , а допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 підтвердив лише факт виявлення крадіжки із зазначеного кафе-бару.
Дані, зафіксовані в протоколі огляду місця події від 29 грудня 2014 року, акті нестачі товарів, висновку оцінювача від 06 січня 2015 року підтверджують факт крадіжки з кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та вартість викраденого, а не причетність до неї ОСОБА_7 .
За висновком дактилоскопічної експертизи від 10 січня 2015 року вилучені з місця події по факту крадіжки з приміщення кафе-бару «З ранку до ночі» сліди пальців рук належать не ОСОБА_7 , а іншій особі.
В п. 25 рішення Європейського суду з прав людини від 13 січня 2005 року у справі «Капо проти Бельгії» зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини і вимагає вона, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Як зазначив Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Бербера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1988 року (п. 146) принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину. Обов`язок доведення лежить на обвинуваченні і всі сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. За змістом п. 2 ст. 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.
Оцінивши всі досліджені докази в їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вина ОСОБА_7 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у крадіжці, вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням в інше приміщення не була доведена під час судового провадження та прийняв обґрунтоване рішення про його виправдання.
Твердження прокурора в судовому засіданні суду апеляційної інстанції про те, що судове провадження 28 січня та 01 березня 2016 року в суді першої інстанції здійснювалось за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , який належним чином не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, голослівне та безпідставне, оскільки спростовується наявними в матеріалах кримінального провадження розписками ОСОБА_9 від 20 січня та 29 лютого 2016 року про те, що о 13 год., відповідно, 28 січня та 01 березня 2016 року відбудуться судові засідання в Білогірському райсуді (а.к.п. 173, 212).
Судове засідання місцевого суду 26 лютого 2016 року проводилось за участю потерпілого ОСОБА_9 і тоді суд ухвалив розгляд справи відкласти на 13 год. 01 березня 2016 року, що зафіксовано в журналі судового засідання (а.к.п. 209).
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що був належним чином повідомлений про дату, час і місце судових засідань Білогірського райсуду.
Крім цього, в своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не зазначав про нібито порушення судом першої інстанції прав потерпілого ОСОБА_9 . Цей же прокурор в судових засіданнях 28 січня та 01 березня 2016 року не заперечував проти продовження розгляду справи у відсутності потерпілого ОСОБА_9 .
Враховуючи викладене та не знаходячи підстав для скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419, 426, 532 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Вирок Білогірського районного суду від 02 березня 2016 року стосовно виправданого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора Білогірського відділу Старокостянтинівської місцевої прокуратури без задоволення.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення, проте може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а виправданим ОСОБА_7 , який відбуває покарання в місцях позбавлення волі, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:/підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2