Справа №592/5818/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/60/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

потерпілого - ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження № 0002582 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районого суду м. Суми від 23 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, одружений, раніше судимий: 08.12.2008 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. Постановою Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.05.2010 року направлений для відбування призначеного покарання, звільнений 28.05.2014 року по відбуттю строку покарання

визнаний винним за ч. 1 ст.122, ч. 2 ст.186 КК України та призначено йому покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Зазірки, Кролевецького району Сумської області, мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, не працюючий, не одружений, в силу ст. 89 КК України не судимий,

визнаний винним за ч. 2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк двісті сорок годин.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка та мешканка АДРЕСА_3 , громадянка України, не працююча, розлучена,

визнана винною за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк сто двадцять годин; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_11 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного їй покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у дольовому порядку на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта у розмірі 184 (сто вісімдесят чотири) грн.14 коп., тобто по 92 (дев`яносто дві) грн. 07 коп. з кожного.

Постановлено стягнути у солідарному порядку з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь Головного фінансового управління Сумської обласної державної адміністрації витрати на лікування потерпілого у сумі 2111 (дві тисячі сто одинадцять) гривень 34 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку, 19.04.2015 року приблизно о 23 год. 00 хв. потерпілий ОСОБА_13 зателефонував своїй колишній співмешканці ОСОБА_11 та запропонував зустрітися біля Іллінської церкви по вул. Пролетарській у м. Суми. ОСОБА_11 в цей час перебувала у будинку свого співмешканця ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_10 ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 та раніше знайомим ОСОБА_10 направилися на зустріч з ОСОБА_13

20.04.2015 року приблизно о 00 год. 20 хв., знаходячись біля Іллінської церкви у м. Суми ОСОБА_11 зустрілася з ОСОБА_13 і вони разом прослідували до будинку АДРЕСА_4 . ОСОБА_9 та ОСОБА_10 йшли позаду.

Перебуваючи в районі будинку АДРЕСА_4 між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 на ґрунті тривалих неприязних стосунків виникла словесна сварка. У подальшому, приблизно о 00 год. 31 хв. до них підійшов ОСОБА_9 та під час розмови з ОСОБА_13 між ними виник конфлікт. Під час раптової сварки, ОСОБА_9 , тримаючи лівою рукою ОСОБА_13 , наніс йому один удар кулаком правої руки в область обличчя, від якого потерпілий упав на землю. В цей момент до них підійшов ОСОБА_10

ОСОБА_9 , ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 почали наносити потерпілому ОСОБА_13 , який у цей час лежав на землі, удари руками та ногами по різним частинам тіла.

Так, ОСОБА_9 наніс ОСОБА_13 один удар кулаком правої руки в обличчя, один удар кулаком правої руки в область голови, два удари правою ногою у праву частину тулуба, три удари правою ногою в область голови, один удар лівою ногою в область обличчя, один удар лівою ногою у ліву частину тулуба.

ОСОБА_10 на фоні раптово виниклих неприязних відносин наніс ОСОБА_13 два удари кулаком лівої руки в область правої скули.

В свою чергу ОСОБА_11 нанесла ОСОБА_13 один удар долонею правої руки у ліву частину обличчя та один удар кулаком правої руки у ліву частину обличчя.

Внаслідок вказаних злочинних дій ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_13 наступні тілесні ушкодження: множинні садна обличчя, синці волосистої частини голови, субконьюктивні крововиливи, гематоми обох повік, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 615 від 08.06.2015 р. є легкими тілесними ушкодженнями; перелом скулового відростку скроневої кістки з правого боку та скроневого відростку скулової кістки з правого боку, струс головного мозку, закрита черепно-мозкова травма, які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; закритий перелом нижньої треті лівої ліктьової кістки, який не є небезпечним для життя, а для зрощення перелому необхідний строк більше 21 дня і за цією ознакою відноситься до середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Внаслідок вказаних злочинних дій ОСОБА_10 завдав потерпілому ОСОБА_13 наступні тілесні ушкодження: перелом скулового відростку скроневої кістки з правого боку та скроневого відростку скулової кістки з правого боку, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 615 від 08.06.2015 р. є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Злочинними діями ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_13 завдано наступні тілесні ушкодження: гематома лівої повіки. Забій м`яких тканин правої приушно-жувальної, скулової, лівої скулової області, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 615 від 08.08.2015 р. є легкими тілесними ушкодженнями.

Крім того, 20.04.2015 року приблизно о 00 год. 34 хв., ОСОБА_11 , знаходячись у районі будинку АДРЕСА_4 , діючи відкрито викрала належний потерпілому ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Самсунг Дуос», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 916 від 29.04.2015 р. 207 грн., чим спричинила ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 207 грн.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не погоджуючись з оскаржуваним судовим рішенням, просить розглянути його апеляційну скаргу і винести справедливий вирок. За змістом вимог апеляційної скарги, останній частково визнає вину у скоєному злочині за ч.1 ст. 122 КК України, оскільки незгоден з висновком судово-медичної експертизи та не визнає вину за ч.2 ст. 186 КК України, при цьому просить врахувати ряд пом`якшуючих покарання обставин, а саме відсутність претензій з боку потерпілого, наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітнього сина його цивільної дружини, при цьому взяти до уваги наявність у нього хвороби, що вимагає стаціонарного лікування.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , не погоджуючись з оскаржуваним судовим рішенням внаслідок однобічності, неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати в частині визнання винним її підзахисного за ч.2 ст. 186 КК України та закрити кримінальне провадження за вказаною статтею через недоведеність його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення, виправдавши останнього. Свої вимоги сторона захисту мотивує тим, що обвинувачений вину в інкримінованому злочині за ч.2 ст. 186 КК України не визнає, не доведена попередня змова групи осіб і взагалі не доведена його вина у вчиненні цього злочину, при цьому зазначає, що поза увагою суду залишені показання ОСОБА_11 , яка визнала вину у вчиненні нею відкритого викрадення мобільного телефону потерпілого ОСОБА_13 , апелянт акцентує увагу на тому, що залишено поза увагою суду показання ОСОБА_9 в тій частині, що на час завдання удару потерпілому, в руках останнього знаходився його особистий телефон, при цьому потерпілий в суді, зазначив по різному місце викрадення телефону: то до бійки, то як зафіксовано на відео. Вважає, що з обвинувачення повинен бути виключений військовий квиток, як предмет крадіжки. Апелянт вважає залучений до провадження відеозапис недопустимим доказом, оскільки на нього не накладався арешт. Окрім того наголошує, що суд не звернув увагу на те, що бійка сталася з вини потерпілого, який на зустріч прийшов з ножем, а ОСОБА_9 захищав свою цивільну дружину, разом з тим стверджує, що обвинувачення ґрунтується на показах свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не бачили в момент вчинення злочину обвинувачених. Водночас, за змістом доводів апеляційної скарги сторона захисту звертає увагу на те, що в рамках даного кримінального провадження не вирішено питання щодо можливого отримання перелому руки потерпілим при падінні, з приводу чого експертиза не була проведена, при цьому зауважує, що експертом вказано лише на механізм виникнення перелому, а не на особу, яка його спричинила, наголошує, що висновки експерта щодо слідчого експерименту є лише припущенням, ставить під сумнів достовірність та належність експертиз у даному провадженні. Окрім того вказує, що при призначенні покарання судом не враховано ряд обставин, зокрема те, що її підзахисний є сиротою, має захворювання, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на момент затримання мав постійне місце роботи.

Від інших учасників апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини кримінального провадження та зміст поданих апеляційних скарг, міркування прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про законність і обґрунтованість вироку суду і відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 на підтримку поданих ними апеляційних скарг, пояснення потерпілого ОСОБА_13 , який вважав, що вирок суду є законним і підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні, думку обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, допитавши експерта ОСОБА_16 , дослідивши матеріали провадження щодо обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого і захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 125 КК України та ОСОБА_11 за ч.1 ст.125, ч.2 ст. 186 КК України ніким не оскаржується.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які є достовірними, допустимими і достатніми.

Зокрема, вказані висновки підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який підтвердив, що саме ОСОБА_9 наносив удари у його обличчя, внаслідок чого останній упав на правий бік, та продовжував наносити йому удари в область грудної клітини, по спині, в обличчя, голову, при цьому останній чув, як від удару ОСОБА_9 у нього захрустіла рука; показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину за пред`явленим обвинуваченням за ч.1 ст.122 КК України визнав частково, оскільки дійсно наносив потерпілому удари, в тому числі і ребром правої руки вибив з його лівої руки ніж; показаннями обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які показали суду, зокрема ОСОБА_10 , що дійсно ОСОБА_9 бив потерпілого, ОСОБА_11 пояснила суду, що саме ОСОБА_9 наніс удар потерпілому кулаком лівої руки у обличчя у праву щоку, внаслідок чого потерпілий упав на спину, при цьому ОСОБА_9 було нанесено декілька ударів потерпілому в тому числі і наніс удар по руці; показаннями свідка ОСОБА_15 , яка в суді показала, що у квітні 2015 року біля 00 год. 30 хв. В дворі по АДРЕСА_4 чула крики, стогін чоловіка; показаннями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що дійсно весною 2015 року вночі чула крики трьох чоловіків і однієї жінки і бачила силуети цих осіб; висновком судово - медичної експертизи № 615 від 08.06.2015 р., зі змісту якого вбачається, що ушкодження, заподіяні потерпілому ОСОБА_13 у вигляді закритого перелому нижньої треті лівої ліктьової кістки відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень (т.1 а.с. 155-156); протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19.06.2015 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_13 звернувся з заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за заподіяння тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості(т.1 а.с. 115); протоколом проведення слідчого експерименту від 21.05.2015 р. з якого вбачається, що при проведенні слідчої дії за участю ОСОБА_9 , його захисника, спеціаліста СМЕ ОСОБА_16 обвинувачений пояснив та показав механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому в тому числі і удар по лівій руці ОСОБА_13 (т.1 а.с. 176-177); висновком додаткової судово - медичної експертизи № 668 від 08.06.2015 р., відповідно до якого характер та локалізація тілесних ушкоджень в області голови, обличчя, лівої верхньої кінцівки у ОСОБА_13 можуть відповідати механізму їх утворення продемонстрованому у ході проведення слідчого експерименту 21.05.2015 р. ОСОБА_9 ( т.1 а.с.180); протоколом проведення слідчого експерименту від 21.05.2015 р., згідно якого при проведенні вказаної слідчої дії за участю ОСОБА_11 , її захисника, спеціаліста СМЕ ОСОБА_16 , обвинувачена пояснила та показала механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_13 (т.1 а.с. 150-151).

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про те, що бійка сталася з вини потерпілого, який прийшов на зустріч з ножем і ОСОБА_9 захищав свою цивільну дружину, є безпідставними, оскільки як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_13 він коли прийшов на зустріч з ОСОБА_11 , то в нього ножа не було і розпочав бійку саме ОСОБА_9 . Ці показання потерпілого повністю узгоджуються з відтвореним в судовому засіданні відеозаписом зовнішньої камери відеоспостереження у будинку АДРЕСА_4 за 20.04.2015 року (т.1 а.с. 205), де видно, що у особи якій наносили тілесні ушкодження в руках предмета схожого на ніж не було.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість доказу, а саме відеозапису камери відеоспостереження в тому числі і з підстав не накладення арешту на DWD-R диск, то колегія суддів вважає ці доводи необгрунтованими, оскільки суд першої інстанції досить обґрунтовано відмовив в задоволенні відповідного клопотання захисту, при цьому враховано, що вказаний доказ отримано стороною обвинувачення у порядку, визначеному ч.2 ст. 93 КПК України, шляхом витребування та отримання відеозапису від директора фітнес клубу «ProFit» ОСОБА_17 , який підтвердив ці обставини при допиті в суді.(т.2 а.с. 3,4) Разом з цим постановою слідчого від 19.06.2015 року DWD-R диск з відеозаписом камери відеоспостереження визнано речовим доказом (т.1 а.с.204) і відповідно до ч.2 ст. 100 КПК України вказаний речовий доказ зберігався у сторони обвинувачення. З огляду на викладене не накладення арешту на даний речовий доказ не є істотним порушенням прав людини, а тому він є допустимим доказом.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника про безпідставне посилання у вироку на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не бачили в момент вчинення злочину обвинувачених, оскільки хоча вказані свідки і не бачили на час вчинення злочину обличчя обвинувачених, але вони підтвердили факт бійки у дворі будинку АДРЕСА_4 і присутності там трьох чоловіків і жінки.

Доводи апеляційної скарги захисника про не вирішення судом питання щодо можливого отримання перелому руки потерпілим при падінні, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як пояснив в суді першої інстанції і в апеляційному суді судмедексперт ОСОБА_16 механізм травми потерпілого ОСОБА_13 у вигляді закритого перелому нижньої треті лівої ліктьової кістки є прямим і відповідно заподіяння такого перелому при падінні виключається.

Колегія суддів не може взяти до уваги і доводи апеляційної скарги захисника про те, що висновки експерта за результатами слідчого експерименту є припущеннями те, що експерт вказав лише на механізм виникнення перелому, а не на особу, яка його заподіяла, оскільки судмедексперт саме в межах своєї компетенції у висновку додаткової судово-медичної експертизи № 668 від 08.06.2015 року зазначив, що характер і локалізація тілесних ушкоджень в тому числі і в області лівої верхньої кінцівки у ОСОБА_13 можуть відповідати механізму їх утворення продемонстрованому ОСОБА_9 (т.1 а.с.180) Висновоки судово-медичної експертизи № 615 від 08.06.2015 р. та додаткової судово - медичної експертизи № 668 від 08.06.2015 р. відповідають вимогам ст.. 101,102 КПК України, оскільки складаючи ці висновки експерт зазначив які тілесні ушкодження було заподіяно потерпілому, ступінь їх тяжкості, характер, локалізацію, а в апеляційних скаргах обвинуваченого і захисника не наведено обставин, які б ставили під сумнів достовірність та належність вказаних доказів, тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника в цій частині є непереконливими.

Проте доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про недоведеність в суді факту відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, повторно, заслуговують на увагу.

Так, суд першої інстанції незважаючи на невизнання ОСОБА_9 своєї вини у відкритому викраденні чужого майна, не дав доказам належної оцінки.

При цьому, в основу висновків вироку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд поклав протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_13 від 20.04.2015 р. до правоохоронних органів( т. 1 а.с.122); відеозапис зовнішньої камери відеоспостереження, розташованої у будинку АДРЕСА_4 за період з 00-00 год. до 01-00 год. 20.04.2015 р., виданого директором фітнес клубу «ProFit» ОСОБА_17 , і зазначив, що там зафіксовано обставини, за яких ОСОБА_9 забрав у потерпілого ОСОБА_13 мобільний телефон, який засвітився у темряві і передав його ОСОБА_11 , яка, в свою чергу поклала його до кишені(т.1 а.с.203-205); показання потерпілого ОСОБА_13 , який після перегляду вищевказаного відеозапису в суді, пояснив, що він чітко впізнав себе, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 і телефон у нього зник при обставинах, відображених на відео; розписку, надану 20.04.2015 р. ОСОБА_11 , відповідно до якої остання добровільно видала мобільний телефон і військовий квиток потерпілого та зазначила, що саме вона відкрито заволоділа зазначеними речами (т.1 а.с. 126); протокол огляду місця події від 20.04.2015 року, згідно якого ОСОБА_11 видала добровільно військовий квиток і мобільний телефон (т.1 а.с. 144); висновк товарознавчої експертизи № 916 від 29.04.2015 року про вартість викраденого мобільного телефону(т.1 а.с. 118-120).

Разом з цим, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України не визнав, в зв`язку з тим що ніякого відношення до викрадення мобільного телефону у потерпілого не має, на час бійки в руках у нього був його особистий телефон, а ОСОБА_11 після бійки він говорив, що якщо вона щось взяла у потерпілого, то щоб повернула; обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що про викрадення у потерпілого мобільного телефону дізнався тільки від працівників міліції; обвинувачена ОСОБА_11 підтвердила, що з ОСОБА_9 про вчинення грабежу не домовлялися, вона особисто з кишені у потерпілого ОСОБА_13 після бійки викрала мобільний телефон «Самсунг Дуос», а потім коли рухались по вулиці то ОСОБА_9 говорив їй, що якщо вона щось забрала у потерпілого, то щоб повернула; також потерпілий ОСОБА_13 підтвердив, що обставини при яких у нього зник мобільний телефон і військовий квиток не пам`ятає, а коли знаходились в дворі по вул.. Засумська, 5 то він побачив у руках ОСОБА_11 свій мобільний телефон, і дійсно ОСОБА_9 при ньому говорив ОСОБА_11 , щоб та повернула мобільний телефон. Свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_14 чули тільки крики і бачили силуети і не бачили обставини викрадення у потерпілого мобільного телефону. Очевидців викрадення у потерпілого мобільного телефону в ході розгляду справи в суді першої інстанції і в апеляційному суді не встановлено.

Колегія суддів проаналізувавши вказані показання потерпілого, свідків, обвинувачених та документи вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, невідповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а достатні дані про наявність попередньої змови між ОСОБА_11 і ОСОБА_9 та умислу у останнього на відкрите викрадення мобільного телефону у потерпілого, відсутні.

Що стосується посилання суду першої інстанції як на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України: на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_13 від 20.04.2015 р. до правоохоронних органів, то потерпілий повідомив тільки, що втратив мобільний телефон і військовий квиток( т. 1 а.с.122); на протокол огляду місця події від 20.04.2015 року та розписку, надану 20.04.2015 р. ОСОБА_11 (т.1 а.с. 126), то згідно них саме ОСОБА_11 добровільно видала мобільний телефон «Самсунг Дуос» та військовий квиток ОСОБА_13 і при цьому пояснила, що мобільний телефон вона забрала у потерпілого після бійки. Оцінивши ці докази, колегія суддів вважає, що вони не підтверджують вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення за попередньою змовою з ОСОБА_11 мобільного телефону у потерпілого.

В той же час, висновок товарознавчої експертизи № 916 від 29.04.2015 року про вартість викраденого у потерпілого мобільного телефону(т.1 а.с. 118-120) та розписка ОСОБА_13 від 21.04.2015 року про отримання мобільного телефону і військового квитка, самі по собі не підтверджує факт попередньої змови і викрадення мобільного телефону ОСОБА_9 у ОСОБА_13 .

Колегія суддів, дослідивши в судовому засіданні апеляційного суду відеозапис зовнішньої камери відеоспостереження, розташованої у будинку АДРЕСА_4 за період з 00-00 год. до 01-00 год. 20.04.2015 р., виданого директором фітнес клубу «ProFit» ОСОБА_17 , не може погодитись з висновками суду першої інстанції про те, що на відеозапису зафіксовано обставини, за яких ОСОБА_9 забрав у потерпілого ОСОБА_13 мобільний телефон, який засвітився у темряві і передав його ОСОБА_11 (т.1 а.с.203-205) з наступних підстав.

Так, в ході дослідження відеозапису зовнішньої камери відеоспостереження, розташованої у будинку АДРЕСА_4 встановлено, що зафіксовано там події в нічний час і видно тільки силуети чотирьох осіб, при цьому зображення не чіткі і неможливо достовірно визначити хто із цих осіб які саме дії вчиняв, окрім того, що видно як три особи наносили удари четвертій особі. Також в ході відтворення відеозапису неможливо достовірно встановити чи забирав обвинувачений ОСОБА_9 у потерпілого ОСОБА_13 мобільний телефон і чи передавав його ОСОБА_11 , як і не можливо достовірно встановити, що в руках у ОСОБА_9 засвітився мобільний телефон, викрадений у потерпілого. З огляду на викладене колегія суддів не може взяти до уваги і покази потерпілого ОСОБА_13 в суді першої інстанції про те, що після огляду вказаного відеозапису він вказав, що телефон зник при обставинах, зафіксованих на відео, тобто що ОСОБА_9 забрав у нього мобільний телефон і передав ОСОБА_11 в умовах коли потерпілий сам не пам`ятає обставини за яких зник мобільний телефон, а на відео вказані обставини достовірно неможливо встановити. Окрім цього, не спростовано судом першої інстанції доводи ОСОБА_9 про те, що на час бійки в нього був свій мобільний телефон і йому телефонувала сестра, як не можливо ці доводи спростувати судом апеляційної інстанції виходячи із наявних у кримінальному провадженні доказів і за відсутності відповідних клопотань.

Предметом злочину, передбаченого ст. 186 КК України є майно, що має певну вартість, що вимірюється вкладеною в нього працею людини. Також, з об`єктивної сторони грабіж відноситься до злочинів з матеріальним складом, тому крім діяння, обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і відкритим викраденням.

Колегія суддів, вважає що суд першої інстанції помилково зазначив в мотивувальній частині вироку, а саме в формулюванні обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_11 за ч.2 ст. 186 КК України про відкрите викрадення військового квитка на ім`я ОСОБА_13 , який матеріальної цінності для потерпілого не становить, оскільки дані про те, що військовий квиток має вартість, що його викраденням потерпілому спричинена матеріальна шкода відсутні, а тому вказаний документ не є предметом вказаного злочину і відповідно в цій частині є обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника.

Отже, в ході розгляду кримінального провадження в суді не встановлено достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і у суду вичерпані можливості їх отримання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що наведені в апеляційних скаргах захисника і обвинуваченого доводи про недоведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України є обґрунтованими.

У зв`язку з наведеним та приймаючи до уваги, що відповідно до ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого повинні трактуватись на його користь, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині визнання винним ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню відповідно до п.3 ч.1 ст.284, п.2 ч.1 ст. 409,417 КПК України, а провадження в цій частині закриттю у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Покарання, яке суд призначив обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.1 ст.122 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Так, суд врахував характер, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з вимогами ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про його особу, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів, за місцем проживання характеризується з негативної сторони, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, а саме рецидив злочинів, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме часткове визнання своє вини та обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого і захисника про те, що судом не враховано відсутність претензій з боку потерпілого, наявність у обвинувачено на утриманні дитини його цивільної дружини, наявність захворювання колегія суддів вважає такими, що у сукупності з іншими обставинами не дають підстав для пом`якшення призначеного покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 за ч.1 ст. 122 КК України судом призначене покарання, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Оскільки у даному провадженні в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 апеляційні скарги не надійшли, але колегія суддів вважає, що розгляд апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника дають підстави для прийняття рішення на користь ОСОБА_11 .

Так, оскільки, як зазначено вище в ході розгляду кримінального провадження в суді не встановлено достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , то за таких обставин кваліфікація судом злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_11 за ч.2 ст. 186 КК України є помилковою, оскільки в її діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як попередня змова групи осіб.

Тому, з огляду на обставини, покладені в основу обґрунтування пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення і визнані судом першої інстанції доведеними, колегія суддів вважає необхідним ухвалений вирок в цій частині змінити, дії ОСОБА_11 перекваліфікувати із ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України.

Предметом злочину, передбаченого ст. 186 КК України є майно, що має певну вартість, а з об`єктивної сторони грабіж відноситься до злочинів з матеріальним складом, тому крім діяння, обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю.

Колегія суддів, вважає що суд першої інстанції помилково зазначив в мотивувальній частині вироку, а саме в формулюванні обвинувачення ОСОБА_11 за ст. 186 КК України про відкрите викрадення військового квитка на ім`я ОСОБА_13 , який матеріальної цінності для потерпілого не становить, оскільки дані про те, що військовий квиток має вартість, що його викраденням потерпілому спричинена матеріальна шкода відсутні, а тому вказаний документ не є предметом вказаного злочину і відповідно необхідно виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_11 за ч.1 ст. 186 КК України посилання на відкрите викрадення військового квитка на ім`я ОСОБА_13 , який матеріальної цінності для потерпілого не становить.

Оскільки дії ОСОБА_11 перекваліфіковані ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України, то покарання, яке суд призначив обвинуваченій підлягає пом`якшенню.

Колегія суддів враховує характер, ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою злочинів, які згідно з вимогами ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про її особу, яка раніше не судима, розлучена, за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне місце проживання, попросила вибачення у потерпілого, обставини, які пом`якшують покарання, а саме вона має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_18 , визнала свою вину, щиро розкаялась, відшкодувала потерпілому збитки і відсутність обставин, що обтяжують покарання та приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі, за ч.1 ст. 125 КК України покарання визначене судом першої інстанції у виді громадських робіт, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити їй покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи особу обвинуваченої ОСОБА_11 , яка раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину, думку потерпілого про призначення їй покарання із звільненням від покарання з випробуванням, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік з покладенням обов`язків передбачених п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

При цьому, у зв`язку з набранням чинності 24 грудня 2015 року нової редакції ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування засудженим до позбавлення волі строку їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів, з`ясувавши, що обвинувачений ОСОБА_9 перебуває під вартою в порядку запобіжного заходу з 22 квітня 2015 року, вважає за необхідне ухвалити рішення на виконання вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст..ст. 376,404,405,407,408,409,411,417,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районого суду м. Суми від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині засудження за ч.2 ст. 186 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Вважати його засудженим за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 квітня 2015 року по 15 березня 2016 року включно в порядку, визначеному ч.5 ст. 72 КК України із співвідношення: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Цей же вирок щодо ОСОБА_11 змінити.

Дії ОСОБА_11 перекваліфікувати із ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та призначити їй за цим законом покарання у виді позбавлення вол на строк один рік.

Вважати її засудженою за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк сто двадцять годин.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Виключити з мотивувальної частини вироку, а саме з формулювання обвинувачення ОСОБА_11 за ч.1 ст. 186 КК України посилання на відкрите викрадення військового квитка на ім`я ОСОБА_13 , який матеріальної цінності для потерпілого не становить.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5